Trasporto pubblico locale e riparto di giurisdizione
Martedì 22 Gennaio 2013 09:22
Carmelo Anzalone
N. 36/2013 Reg. Prov. Coll.
N. 837 Reg. Ric.
ANNO 2012
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 837 del 2012, proposto da:
A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Farnetani, Gabriele Sandrelli, Pier Luigi Santoro, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Firenze, via dei Conti n. 3;
contro
Provincia di Massa Carrara, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;
per la declaratoria
del diritto alla revisione del corrispettivo per gli anni 2010 e 2011 del contratto di servizio di trasporto pubblico locale stipulato con la Provincia di Massa-Carrara in data 30.06.2009.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Massa Carrara;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1 - La società ricorrente espone di essere il gestore del trasporto pubblico locale, urbano ed extra-urbano, della Provincia di Massa Carrara, in forza di contratto di servizio stipulato, in esito allo svolgimento di procedura di evidenza pubblica, in data 30 giugno 2009 ed evidenzia altresì come l'art. 5, comma 4, del suddetto contratto preveda la revisione del corrispettivo contrattuale a partire dal secondo anno solare di vigenza del contratto. Parte ricorrente espone quindi che la Provincia di Massa Carrara le ha sì riconosciuto l'adeguamento del corrispettivo a decorrere dal gennaio 2010, ma in misura ritenuta insufficiente dalla ricorrente in quanto determinata nell'importo dell'inflazione programmata, invece che con riferimento all'inflazione di settore da individuarsi nell'indice ISTAR 0702 "spese di esercizio del mezzi di trasporto". Non essendo le parti addivenute ad un accordo, la società ricorrente espone di aver adito il Tribunale di Massa e, a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione di quel giudice con sentenza n. 289 del 2012, ha quindi riproposto il giudizio dinanzi a questo Tribunale Amministrativo.
2 - Con il ricorso in esame la ATN s.r.l. chiede quindi l'accertamento del suo diritto alla revisione del corrispettivo contrattuale, a decorrere del gennaio 2010, e la conseguente condanna della Provincia di Massa Carrara al pagamento dei conseguenti importi dovuti, previa declaratoria di nullità delle clausole contrattuali in contrasto con il disposto di cui all'art. 115 del d.lge. n. 163 del 2006 ed eventuale disapplicazione delle norme interne in contrasto con le previsioni normative comunitarie in materia. Il percorso argomentativo seguito da parte ricorrente è il seguente: a) la determinazione dell'importo dell'adeguamento annuale del corrispettivo sulla base della inflazione programmata è illegittima perché non prevista dal contratto di servizio e comunque in contrasto con la disciplina di cui all'art. 115 d.lgs. n. 163 del 2003 e con la normativa comunitaria; b) il Regolamento CEE n. 1370 del 2007 prevede l'obbligo dell'equilibrio sinallagmatico delle prestazioni, equilibrio che deve mantenersi nel tempo, così che deve essere inserita nei contratti di servizio una clausola di revisione dei prezzi, com'è nella specie avvenuto con l'art. 5, comma 4, del contratto tra le parti; c) la citata regolamentazione pattizia ha previsto però una serie di clausole limitative (limite dei trasferimenti regionali, limite dei costi standardizzati, criteri dell'art. 19 del d.lgs. n. 422 del 1997) le quali sono nulle per contrasto con l'art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 117 del d.lgs. n. 267 del 2000; d) il calcolo dell'inflazione di settore deve essere effettuato avendo riguardo all'indice ISTAT 0702 "spese di esercizio dei mezzi di trasporto"; e) la revisione deve essere effettuata prendendo a base la data di aggiudicazione del servizio (5 febbraio 2009) e non alla data di stipula del contratto o di decorrenza del servizio; f) si richiede quindi l'incremento del 4,59% del corrispettivo contrattuale a decorrere dal 1.1.2010 al 31.12.2010, dell'11,12% dal 1.1.2011 al 31.12.2011, del 20,99% dal 1.1.2012 al 31.12.2012., con conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento delle differenze.
3 - Si è costituita in giudizio la Provincia di Massa Carrara, confermando che, sulla base di un parere dell'Avvocatura Regionale, si era determinata a riconoscere un incremento di corrispettivo nella misura dell'inflazione programmata e a non ritenere applicabile l'indice ISTAT 0702. Nello specifico la Provincia resistente: a) evidenzia che si è nella specie in presenza di una concessione di servizio cui, ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, non si applica il Codice dei contratti pubblici e neppure l'art. 115, sicché non si può sostenere sulla sua base la nullità di clausole contrattuali, mentre il richiamo a quello stesso articolo contenuto nel contratto di servizio attiene alla sola commisurazione del dovuto; b) l'art. 115 richiama i dati di cui all'art. 7 del Codice dei contratti pubblici; l'ISTAT tuttavia non ha mai provveduto a rilevazione ed elaborazione dei costi dei principali beni e servizi acquisiti dalla p.a. e la giurisprudenza ha colmato tale lacuna con richiamo all'indice FOI, che è inferiore al tasso di inflazione programmata applicato dalla Provincia stessa; c) né parte ricorrente ha provato la ricorrenza di circostanze eccezionali che giustifichino l'applicazione, in luogo dell'indice FOI, dell'indice di settore 0702; d) d'altra parte l'art. 19 del d.lgs. n. 422 del 1997, richiamato dalla clausola contrattuale invocata, contiene un esplicito riferimento al tasso di inflazione programmata quale limite massimo all'incremento; né parte ricorrente ha dimostrato in concreto lo scostamento di cui parla il citato art. 19 per stabilire ulteriori incrementi; e) il codice ISTA 0702 si riferisce espressamente alla dinamica dei costi di carburante, pneumatici, pezzi di ricambio, accessori ecc. e sarebbe come tale applicabile solo ai costi di esercizio che rappresentano solo il 21,28% dei costi aziendali mentre il costo del personale, che assomma al 53,49%, non ha avuto incrementi.
4 - Nella memoria depositata in data 3 novembre 2012 la provincia di Massa Carrara ha altresì eccepito la inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando, del capitolato e dello schema di contratto sulla cui base si è addivenuti alla stipula del contratto di servizio.
5 - La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012. In apertura di discussione il Presidente, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., ha invitato le parti a discutere sul profilo della giurisdizione dell'adito giudice amministrativo. All'esito della discussione la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
6 - Il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base dei rilievi che seguono.
7 - E' necessario prendere avvio da quanto statuito dal Tribunale di Massa, nella sentenza n. 289 del 2012, che ha dichiarato la sussistenza nella presente fattispecie della giurisdizione del giudice amministrativo. Nella richiamata sentenza il Tribunale di Massa fonda la ritenuta giurisdizione del giudice amministrativo sul disposto dell'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 del c.p.a., il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata e periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163". Il giudice civile, dopo aver ricordato che analoga previsione conteneva prima del codice del processo amministrativo l'art. 244 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, afferma che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "qualunque questione concernente la revisione dei prezzi di un contratto pubblico, anche nel caso in cui si tratti esclusivamente della misura del compenso revisionale rivendicato dall'impresa".
8 - Il Collegio ritiene di non condividere gli assunti interpretativi del Tribunale di Massa. Deve essere in primo luogo evidenziato - e il punto pare pacifico anche nel ragionamento del giudice civile - che nella specie si verte in materia di diritti soggettivi, venendo azionata la pretesa ad un adeguamento del compenso dovuto per l'esecuzione del servizio di trasporto pubblico locale sulla base di una previsione contrattuale (quella di cui all'art. 5, comma 4, del contratto di servizio) la quale, seppur caratterizzata da un meccanismo di calcolo complesso e sulla cui operatività le parti molto controvertono, è sicuramente estraneo a valutazione di pubblici interessi e quindi alla dinamica propria dell'esercizio del pubblico potere. Essendo in presenza di diritti soggettivi, l'attribuzione della loro cognizione alla giurisdizione amministrativa può avvenire solo agganciando una previsione normativa di giurisdizione esclusiva. È ciò che ha fatto il Tribunale di Massa, richiamando l'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 c.p.a. e il suo richiamo alla "clausola di revisione del prezzo". Ma, ad avviso del Collegio, la evocata previsione dell'art. 133 cit. non è applicabile alla presente fattispecie. Essa infatti richiama le previsioni di "revisione prezzi" "nell'ipotesi di cui all'art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", cioè correla la previsione di giurisdizione esclusiva alla applicabilità del Codice dei contratti pubblici e alla previsione di revisione prezzi di cui all'art. 115 del Codice medesimo. Ciò è reso esplicito dal riferimento, effettuato dall'art. 133 cit., alle ipotesi di cui all'art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006 e in passato lo era ancor più allorquando la previsione di giurisdizione esclusiva, poi trasfusa nell'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2, era contenuta nell'art. 244 del medesimo Codice dei contratti pubblici.
Come hanno chiarito le Sezioni Unite della Cassazione, la previsione di revisione prezzi del Codice dei contratti pubblici (cioè l'art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006) non si applica al trasporto pubblico locale, giusto il disposto dell'art. 23 del d.lgs. n. 163 cit. che stabilisce che il suddetto Codice "non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio pubblico di autotrasporto mediante autobus" (si veda Cass., sezioni unite, n. 397 del 2011). Né può trarre in inganno il fatto che l'art. 5, comma 4, del contratto di servizio, sulla cui applicazione qui si controverte, richiami il più volte citato art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo evidente che il richiamo presuppone proprio la non applicabilità per forza propria dell'art. 115 cit. alla presente fattispecie e serve ad estendere, in parte, il suo meccanismo procedurale attraverso la sua inclusione nella previsione negoziale.
9 - Non operando la previsione di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 del c.p.a. e vertendosi pacificamente in ambito di diritti soggettivi la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile, sussistendo tuttavia giustificati motivi, alla luce anche del diverso orientamento assunto dal giudice ordinario previamente adito, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino - Presidente
Riccardo Giani - Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari - Consigliere
IL PRESIDENTE
Paolo Buonvino
L'ESTENSORE
Riccardo Giani
Depositata in Segreteria il 14 gennaio 2013
Regressione tariffaria della remunerazione delle prestazioni sanitarie: come e quando
Martedì 10 Luglio 2012 07:20
Melita Manola
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N. 1843/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 2217 Reg. Ric.
ANNO 2003
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2217 del 2003, proposto da:
I. S.p.A, rappresentata e difesa dall'avv. Giustino Ciampoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Marina, 6
contro
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pio Dario Vivone e Sabrina Gallonetto, elettivamente domiciliata in Milano, Piazza Città di Lombardia, 1
nei confronti di
Azienda Sanitaria Locale della Provincia Milano 2, non costituita in giudizio
per l'annullamento
del decreto n. 6434 del 15.4.2003, con cui il Direttore generale del settore Sanità della Regione Lombardia ha determinato i coefficienti di abbattimento dei compensi da erogarsi ai soggetti accreditati per prestazioni ambulatoriali specialistiche e di diagnostica ambulatoriale rese nei confronti di cittadini assistiti dal Servizio sanitario nazionale nell'anno 2002; della delibera di Giunta regionale n. VII/8075 del 18.2.2002; della delibera di Giunta regionale n. VII/12692 del 10.4.2003; della delibera di Giunta regionale n. VI/41742 del 26.2.1999; di ogni altro atto agli stessi presupposto, consequenziale o comunque connesso
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ritualmente proposto la società ricorrente ha impugnato il decreto n. 6434 del 15.4.2003, con cui il Direttore generale del settore Sanità della Regione Lombardia ha determinato i coefficienti di abbattimento dei compensi da erogarsi ai soggetti accreditati per prestazioni ambulatoriali specialistiche e di diagnostica ambulatoriale rese nei confronti di cittadini assistiti dal Servizio sanitario nazionale nell'anno 2002; sono stati inoltre impugnati, con il medesimo ricorso, anche gli atti presupposti, segnatamente:
- la delibera di Giunta regionale n. VII/8075 del 18.2.2002, con cui è stato fissato il tetto di spesa per l'attività specialistica ambulatoriale e di diagnostica strumentale, dettagliato per ciascuna, singola, ASL;
- la delibera di Giunta regionale n. VII/12692 del 10.4.2003, con cui si è provveduto a revisionare in aumento l'importo del visto tetto di spesa;
- la delibera di Giunta regionale n. VI/41742 del 26.2.1999, con cui sono state determinate le modalità di decurtazione del valore economico delle prestazioni specialistiche ambulatoriali e di diagnostica strumentale.
La società ricorrente, in particolare, ha dedotto che per effetto dell'impugnato decreto n. 6434/2003, basato sui criteri di decurtazione del valore economico delle prestazioni previsti nella più risalente delibera di Giunta regionale n. 41742/99, si sarebbe provveduto a quantificare illegittimamente la percentuale di abbattimento da applicarsi ai compensi per le attività di ricovero rese nel corso del 2002 per ciascun accreditato.
A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) Illegittimità del decreto della Direzione generale Sanità n. 6434 del 15 aprile 2003 e degli atti di liquidazione per eccesso di potere sotto i profili della erroneità e carenza dei presupposti e dell'applicazione di atto inefficace;
2) Illegittimità della D.G.R. n. VII/7087 del 23 novembre 2001 e successive modifiche per eccesso di potere sotto il profili del difetto di motivazione e di istruttoria e della contraddittorietà estrinseca; violazione del principio di buona amministrazione; irrazionalità ed ingiustizia manifesta; violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del d.lgs. 502/1992;
3) Illegittimità delle DD.GG.RR. n. VII/7087 del 23 novembre 2001, VII/8075 del 18 novembre 2002 e VII/12692 del 10 aprile 2003 per difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità del D.D.G. n. 12573 del 2 luglio 2002 per carenza di legittimo presupposto e per erroneità dei presupposti;
4) Illegittimità delle DD.GG.RR. n. VI/41742 del 26 giugno 1999, n. VI/40903 del 28 dicembre 1998, n. VII/7087 del 23 novembre 2001, n. VII/8075 del 18 febbraio 2002, n. VII/12692 del 10 aprile 2003, nonché del decreto Direzione generale Sanità n. 6434 del 15 aprile 2003 per violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90 e per violazione dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento;
5) Illegittimità della DD.GG.RR. n. VI/41472 del 26 giugno 1999, n. VI/40903 del 28 dicembre 1998, n. VII/7087 del 23 novembre 2001 e successive modificazioni per violazione dell'art. 13, commi 12 e 14, della legge regionale n. 31/1997; violazione dei principi di correttezza e trasparenza dell'azione amministrativa e del contratto; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; irragionevolezza ed ingiustizia manifesta e sviamento; conseguente illegittimità del decreto della Direzione generale Sanità n. 6434 del 15 aprile 2003;
6) Illegittimità del decreto n. 6434 del 15 aprile 2003 per difetto di motivazione e carenza di istruttoria e per violazione dell'art. 17 della legge regionale n. 16/1996; pretestuosità, incompetenza e sviamento; illegittimità dei conseguenti atti di liquidazione dell'A.S.L. in via derivata e erronea applicazione dei coefficienti di abbattimento.
Si è costituita in giudizio la Regione Lombardia, opponendosi a motivi di ricorso e chiedendone la reiezione.
In vista dell'udienza di discussione del merito la società ricorrente ha depositato le proprie memorie e repliche, insistendo nelle conclusioni già rassegnate.
All'udienza del 13 giugno 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato, nei sensi di seguito specificati.
Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta l'illegittimità dell'impugnato decreto e degli atti di liquidazione per eccesso di potere sotto i profili della erroneità e di carenza dei presupposti.
In sostanza, tale decreto sarebbe viziato da una determinazione di base del tutto inattuale (spesa corrente 1999 e 2000), e ciò, a dire di parte ricorrente, per il fatto che l'Amministrazione regionale non avrebbe definito gli indirizzi di politica sanitaria propedeutici alla definizione dei criteri e delle modalità di abbattimento delle tariffe delle prestazioni.
Soggiunge, poi, la società ricorrente, che tale inerzia amministrativa non potrebbe ritenersi sanata per effetto del mero richiamo, operato nella delibera di Giunta regionale n. 7087 del 23.11.2001, alla conferma delle determinazioni valide per gli anni precedenti: determinazioni che, in quanto retroattive, sarebbero inefficaci ed inidonee ad eterointegrare il contratto di convenzionamento, dal momento che ogni modificazione di tale accordo - questo il nucleo della censura - sarebbe efficace "soltanto dalla data della loro comunicazione e/o notificazione" (cfr. pag. 7 ricorso).
Tale motivo è, ad avviso del Collegio, infondato, posto che la programmazione complessa della Regione Lombardia, confluita nel decreto impugnato, costituisce attuazione della normativa speciale, segnatamente, per quel che interessa i rapporti controversi, del d.lgs. 502/1992 e della legge n. 449/97.
Alle regioni è stato infatti attribuito, ai sensi dell'art. 32, comma 8, legge 27 dicembre 1997, n. 449, il compito di adottare, in tema di limiti alla spesa sanitaria, determinazioni di natura autoritativa e vincolante, la cui efficacia non può ritenersi subordinata a preventivi atti di intesa (solo facoltativi) tra l'Amministrazione ed i soggetti accreditati, né, tantomeno, tra questi ultimi e le singole aziende sanitarie locali.
Prova ne è il fatto che il contratto regolante la definizione dei profili giuridici ed economici del rapporto convenzionato non prevede alcuna clausola prescrivente la preventiva instaurazione di un rapporto paritetico per la disciplina dell'attività sanitaria.
Può passarsi, quindi, all'esame del secondo, terzo e quinto motivo di ricorso, che, per l'interconnessione delle questioni affrontate, possono essere trattati in modo congiunto.
Con il secondo motivo è stata dedotta l'illegittimità della delibera di G.R. n. VII/7087 del 23 novembre 2001 per violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del d.lgs. 502/1992 ed eccesso di potere sotto forma di difetto di istruttoria, di motivazione e per contraddittorietà estrinseca.
Con il terzo motivo, invece, la società ricorrente ha censurato la legittimità delle delibere di G.R. n. VII/7087 del 23 novembre 2001, n. VII/8075 del 18 novembre 2002 e n. VII/12692 del 10 aprile 2003 per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la delibera n. 12573 del 2 luglio 2002 per carenza ed erroneità dei presupposti.
Tali censure compendiano il quinto motivo di ricorso, con cui è stata dedotta l'illegittimità, oltre che delle viste deliberazioni, anche delle ulteriori deliberazioni n. VI/41472 del 26 giugno 1999 e n. VI/40903 del 28 dicembre 1998, e ciò per violazione dell'art. 13, commi 12 e 14, della legge regionale n. 31/1997, nonché per la lesione dei principi di correttezza e trasparenza dell'azione amministrativa.
Ciò premesso, il Collegio rileva quanto segue.
Con riferimento al censurato sviamento dalla funzione programmatoria dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa (funzione che si risolverebbe, secondo la deducente, "in limite entro il quale i soggetti accreditati possono conseguire i compensi tariffari per le prestazioni rese agli assistiti dal SSN", cfr. pag. 8 del ricorso), occorre considerare che il nuovo modello di servizio sanitario nazionale - progressivamente delineatosi a partire dal d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 - risulta ispirato alla coniugazione del principio di parificazione, mediante accreditamento, tra strutture private e pubbliche con il principio contabile di programmazione delle prestazioni a carico del servizio pubblico.
Tale rapporto costituisce una condizione di effettività del diritto dell'utente alla libera scelta della struttura di fiducia per la fruizione dell'assistenza sanitaria, e si interseca con il riconoscimento della qualità di erogatori delle prestazioni sanitarie a tutti i soggetti, pubblici e privati, titolari di rapporti "fondati sul criterio dell'accreditamento delle istituzioni, sulla modalità di pagamento a prestazione e sull'adozione del sistema di verifica e revisione della qualità delle attività svolte e delle prestazioni erogate" (art. 8, comma 7, del d.lgs. n. 502 del 1992).
Ora, nel presente giudizio sono state prospettate due diverse ed opposte tesi:
- oltre agli atti generali di programmazione, la società ricorrente ha contestato le modalità di concreta attuazione dell'attività pianificatoria, in altri termini le conseguenze pratiche di detta pianificazione sulla gestione finanziaria delle strutture accreditate, con specifico riferimento alla regressione tariffaria dei rimborsi, che determinerebbe un ingiusto pregiudizio in considerazione del fatto che la fissazione del tetto di spesa sarebbe stata caratterizzata da totale incertezza sulla "prevedibile entità della domanda di prestazioni": un'incertezza che avrebbe contribuito a generare un meccanismo di progressivo "trasferimento sul creditore dei rischi incombenti sul debitore che, dopo aver conseguito la prestazione, non può sottrarsi (se non con il fallimento) dal corrispondere integralmente il compenso pattuito" (pag. 10).
- da parte dell'Amministrazione, si è invece sostenuto che la tenuta del sistema dell'accreditamento è subordinata ad un'attività di pianificazione finanziariamente condizionata, ciò giustificando l'esercizio di un potere autoritativo e vincolante i cui effetti non possono che logicamente trasfondersi nelle determinazioni finali adottate dalle regioni in tema di abbattimento dei compensi da erogarsi.
Al fine di fare chiarezza, il Collegio reputa utile isolare i temi rilevanti.
Anzitutto, in tema di potere di programmazione sanitaria l'esercizio di un'attività autoriativa costituisce "un dato inabdicabile nella misura in cui la fissazione dei limiti di spesa si atteggia ad adempimento di un obbligo che influisce in modo pregnante sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per la remunerazione delle prestazioni erogate" (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2002, n. 418).
Più complessa ed articolata è invece la questione se la regressione finanziaria sia o meno ingiustamente pregiudizievole degli interessi degli operatori accreditati, dal momento che la società ricorrente ha più sottilmente censurato, con il terzo motivo, l'illegittimità di una determinazione "destinata ad incidere ex post sui diritti originati dalla prestazione sanitaria" (cfr. pag. 13).
Quanto alla regressione tariffaria, il Collegio non ha motivo di disattendere l'avviso espresso dalla Corte costituzionale, secondo cui tale effetto sarebbe "espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria in funzione di tutela della finanza pubblica affidato alle regioni in quanto, ove venisse consentito lo sforamento dei tetti complessivi di spesa fissati, il potere di programmazione regionale ne risulterebbe vanificato con conseguenze perniciose anche per il bilancio statale. Peraltro nel valutare le linee fondamentali del sistema sanitario nel nostro ordinamento, è particolarmente importante il collegamento tra responsabilità e spesa e l'autonomia dei vari soggetti ed organi operanti nel settore, non può che essere correlata alle disponibilità finanziarie e non può prescindere dalla limitatezza delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale" (cfr, Corte Costituzionale 28 luglio 1995, n. 416).
Nel concreto dispiegarsi dell'esperienza giuridica, tale principio è stato integrato, con accenti di novità, dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il raccordo tra tutela del diritto alla salute e le esigenze di razionalizzazione delle spesa sanitaria "trova applicazione anche a meccanismi di riequilibrio che intervengano a consuntivo ed in via eventuale rispetto alla programmazione a monte, come è il caso proprio della regressione tariffaria. Ciò in quanto il carattere autoritativo e pubblicistico della potestà programmatoria regionale e il mancato o ritardato adempimento di alcuni atti di natura procedimentale, non esclude la potestà dell'amministrazione di imporre la regressione tariffaria allo scopo di contenere la remunerazione complessiva delle prestazioni nei limiti fissati, né comporta l'obbligo, per la amministrazione sanitaria, di acquistare prestazioni sanitarie impiegando risorse superiori a quelle disponibili, permanendo, fondamentale ed ineludibile, la esigenza di contenimento della spesa pubblica sanitaria nei limiti fissati dalle delibere regionali di programmazione. Del resto è fisiologica la tardività della programmazione sanitaria per quanto attiene la regressione tariffaria purché sorretta da criteri di ragionevolezza e proporzionalità" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5550).
In sostanza, la regressione tariffaria costituisce l'effetto di una necessaria regolazione dell'ordine giuridico del mercato, e non può quindi ritenersi, per così dire "a prescindere", pregiudizievole dell'interesse imprenditoriale, come ha sostenuto la società ricorrente nel quinto motivo di ricorso, deducendo la violazione dei principi di correttezza e buona fede legati per la mancanza di "un quadro di riferimento certo, sul quale ciascuno possa effettuare e tempestivamente programmare le rispettive scelte imprenditoriali" (cfr. pag. 19).
Né, tantomeno, può affermarsi l'antigiuridicità dell'incisione "ex post sui diritti originati dalla prestazione sanitaria", dovendosi soggiungere, a quanto sopra riportato, che "la retroattività dell'atto di determinazione della spesa non vale ad impedire agli interessati di disporre di un qualunque punto di riferimento regolatore per lo svolgimento della loro attività; è evidente che in un sistema nel quale è fisiologica la sopravvenienza dell'atto determinativo della spesa solo in epoca successiva all'inizio di erogazione del servizio, gli interessati potranno aver riguardo, fino a quando non risulti adottato un provvedimento, all'entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell'anno precedente, diminuite, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie dell'anno in corso" (cfr., Cons. Stato, Ad. plen., 2 maggio 2006, n. 8).
Con il quarto motivo, la società ricorrente ha dedotto l'illegittimità degli atti impugnati, e, per quanto più interessa, del decreto n. 6434/2003, per violazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/90 e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento.
In sostanza, la pretermissione delle garanzie procedimentali nell'ambito della fissazione dei coefficienti di abbattimento avrebbe finito per ledere l'affidamento (già formatosi) su date soglie di risultato nella percezione dei compensi.
Il Collegio osserva che tale profilo è stato già oggetto di esame da parte di questo Tribunale, che ha avuto modo, nel recente passato, di apprezzarne la fondatezza, statuendo che "il decreto in questione, sopraggiunto nel 2003 con la finalità di disporre relativamente ad un esercizio (2002) ormai concluso, non può considerarsi né atto generale né atto di programmazione (categorie di atti sottratti alla disciplina di cui al capo III della legge n. 241/90), configurandosi come atto plurimo (cfr. C. S. IV n. 3920/2000) suscettibile di incidere sulle posizioni individuali delle strutture accreditate, non nominativamente individuate, ma agevolmente identificabili dall'Amministrazione sanitaria regionale in ragione dei rapporti giuridici con esse intercorrenti" (così Tar Lombardia, sez. I, 19 maggio 2010, n. 1568).
Nondimeno, il rinnovato vaglio di tale censura non può essere sottratto da un raffronto con i principi affermati dal Consiglio di Stato nell'Adunanza plenaria n. 3 del 12 aprile 2012, nella quale:
- si è ribadito che "spetta ad un atto autoritativo e vincolante di programmazione regionale, e non già ad una fase concordata e convenzionale, la fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché la determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni" (cfr. altresì, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2002, n. 418);
- si è qualificata come "fisiologica la fissazione retroattiva del tetto regionale di spesa anche in una fase avanzata dell'anno";
- si è ulteriormente valorizzato, in linea con le indicazioni contenute nell'Adunanza plenaria n. 8 del 2 maggio 2006, il profilo della tutela dell'affidamento in capo agli operatori accreditati, richiedente "che le decurtazioni imposte al tetto dell'anno precedente, ove retroattive, siano contenute, salvo congrua istruttoria e adeguata esplicitazione all'esito di una valutazione comparativa, nei limiti imposti dai tagli stabiliti dalle disposizioni finanziarie conoscibili dalle strutture private all'inizio e nel corso dell'anno. Più in generale, la fissazione di tetti retroagenti impone l'osservanza di un percorso istruttorio, ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l'equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo, nonché esige una motivazione tanto più approfondita quanto maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli".
Ciò precisato, ritiene il Collegio che nel caso di specie costituisce un fatto incontestato ex art. 64, comma 4 c.p.a. l'omissione, da parte dell'Amministrazione regionale, di un preventivo confronto con gli operatori accreditati volto ad illustrare, con valenza chiarificatrice, le ragioni della (pur legittima) regressione tariffaria che si sarebbe prevista nel decreto oggetto di odierna impugnazione.
La rilevanza di tale circostanza è stata confutata dalla difesa di parte resistente sul presupposto che "stante il carattere vincolante dei tetti di spesa e dei criteri fissati dalla Giunta, il contenuto del provvedimento finale (in questo caso il decreto impugnato) non potrebbe essere diverso da quello in concreto adottato" (cfr. pag. 32 della memoria difensiva), invocandosi, come postuma integrazione motivazionale, l'applicazione della disciplina di cui all'art. 21 octies della legge 241/90.
Il Collegio è, però, di opposto avviso, valutando che l'accertata omissione di una fase di confronto, quantunque non imposta da specifiche disposizioni legislative, fosse comunque imprescindibile per evitare di ledere immotivatamente la tutela dell'affidamento riposto dagli operatori del settore in una quantificazione dei rimborsi da percepire.
Quantificazione che la società ricorrente ha dedotto poter essere, pur nel rispetto dei fondamentali vincoli di spesa, ben maggiore di quella concretamente applicata, restando, tale profilo, non specificamente contestato dalla Regione Lombardia.
In definitiva, il Collegio è dell'opinione che la pretermissione delle prerogative di partecipazione degli operatori accreditati abbia ingiustamente impedito di verificare - preventivamente e nell'interesse comune delle parti - se fosse possibile graduare diversamente i coefficienti di abbattimento, evitando o quanto meno riducendo i concreti effetti dei tetti di spesa sanitaria sulla gestione economico-finanziaria delle strutture convenzionate.
Per tali ragioni, il ricorso va accolto, prescrivendosi una verifica congiunta tra le parti sulla possibilità, o meno, di diversamente graduare sia la misura della percentuale di prima decurtazione del valore delle prestazioni erogate dalle strutture oltre il 100% di quanto prodotto nell'anno 2001, sia il secondo coefficiente di decurtazione specifico per l'ASL di residenza del soggetto usufruente delle prestazioni erogate, fermo restando il rispetto dei volumi finanziari massimi previsti annualmente dalla Giunta regionale, il tutto in linea con quanto convenzionalmente previsto dall'art. 3, dal titolo "sistema tariffario", del contratto di accreditamento.
Con il sesto motivo, infine, la società ricorrente ha dedotto l'illegittimità del decreto n. 6434 del 15 aprile 2003 per difetto di motivazione e carenza di istruttoria e per violazione dell'art. 17 della legge regionale n. 16/1996.
Trattasi, in questo caso, di motivo infondato, rilevandosi, con riferimento all'asserito difetto di motivazione del decreto impugnato, che "l'importanza dell'obiettivo della riduzione della spesa sanitaria è tale da giustificare anche la regressione del rimborso tariffario per le prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo; tale meccanismo, costituendo espressione del potere autoritativo affidato alle regioni in materia, trova giustificazione concorrente nella possibilità che le imprese fruiscano di economie di scala e che effettuino opportune programmazioni delle rispettive attività e non deve essere accompagnato da specifica motivazione in ordine all'entità della percentuale in concreto applicata" (cfr. Corte cost., 6 luglio 2007, n. 257; Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2006, n. 3239).
Quanto alla dedotta incompetenza del Direttore generale, relativamente all'adozione del decreto 15.4.2003 n. 6434, questa Sezione ha già avuto occasione di rilevare (sentenze n. 1488/2004; n. 6503/2004 e, in tempi più recenti, n. 1568/10) che sussiste piena competenza del Direttore generale a determinare i coefficienti di abbattimento sulla base di criteri elaborati dalla Giunta e su delega della medesima.
In conclusione, limitatamente al solo decreto n. 6434/2003, e nei termini appena evidenziati, il ricorso è fondato e va accolto.
Le spese di lite possono essere compensate, stante l'esito complessivo del giudizio.
P. Q. M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi espressi in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Francesco Mariuzzo
L'ESTENSORE
Angelo Fanizza
IL PRIMO REFERENDARIO
Raffaello Gisondi
Depositata in Segreteria il 28 giugno 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Medico di fiducia: può il cittadino sceglierlo incondizionatamente?
Giovedì 13 Settembre 2012 19:01
Melita Manola
N. 419/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 4 Reg. Ric.
ANNO 2007
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4 del 2007, proposto da: S. M., rappresentato e difeso dagli avv. Rocco De Bonis e Maria Federica Della Valle, con domicilio eletto presso il primo in Potenza, via N. Sauro, 102;
contro
Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t.rappresentato e difeso dall'avv. M.Gabriella De Franchi, con domicilio eletto presso l'Ufficio Legale U.S.L.n. 2 in Potenza;
per l'annullamento
del diniego di autorizzazione ad acquisire scelte mediche da parte di assistiti residenti nei Comuni compresi nell'ambito territoriale della ASL di appartenenza da parte di medico convenzionato di medicina generale -
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Potenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2012 il dott. Antonio Ferone e uditi i difensori Avv. De Bonis Rocco, per la parte ricorrente; Avv. M.Gabriella De Franchi, per l'Amministrazione intimata.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notificato il 18 dicembre 2006 e depositato il 3 gennaio 2007 il dott. S. M. ha impugnato la nota prot. n. 6057 del 20 ottobre 2006 con cui il Responsabile del Distretto Sanitario di II° livello dell'ASL n. 2 di Potenza ha rigettato l'istanza presentata dal predetto - medico convenzionato per la Medicina Generale nel Comune di Ruoti - volta ad acquisire scelte da parte di soggetti residenti nei comuni compresi nell'ambito territoriale dell'Azienda Sanitaria di appartenenza; ove di interesse, il parere reso con la nota n. prot. 40525 del 13 ottobre 2006 dall'Ufficio legale dell'ASL n. 2 di Potenza, nonché ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente.
L'interessato premette che:
- con istanza del 19 novembre 2005 ha chiesto all'ASL n. 2 di Potenza- Azienda Sanitaria di appartenenza- di essere autorizzato ad acquisire scelte da parte di assistiti residenti al di fuori del territorio del comune di Ruoti, ma sempre nell'ambito del territorio di competenza della propria ASL;
- che la richiesta prendeva spunto da una decisione del TAR Lazio che riconosceva al ricorrente - medico convenzionato- di ricevere scelte di assistiti residenti in tutti i comuni ricompresi nell'ambito territoriale dell'ASL di appartenenza;
- che, nonostante tale decisione, il Responsabile del Distretto Sanitario di II° livello dell'ASL n. 2 di Potenza, con nota del 20 ottobre 2006, rigettava la predetta istanza.
Avverso tale ultima determinazione è insorto il dott. Santoro che ha affidato il ricorso ai seguenti motivi.
1) violazione degli artt. 19 e 48 della legge n. 833/1978 - violazione art. 8 del DLvo n. 502/92- violazione degli artt. 19 e 26 del DPR 22 luglio 1996 n. 484 - violazione dell'art. 32 della Costituzione;
2) eccesso di potere per irragionevolezza.
Si è costituito in giudizio l'Amministrazione intimata che con memoria ha contrastato il ricorso chiedendone il rigetto.
La domanda cautelare alla Camera di Consiglio del 24 gennaio 2007 è stata abbinata al merito, su concorde richiesta delle parti.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha ulteriormente sviluppato le proprie tesi difensive, insistendo per l'accoglimento del ricorso.
Alla Pubblica Udienza del 4 luglio 2012 il ricorso, già assegnato alla dott.ssa Di Cesare, per impedimento di quest'ultima, è stato affidato al cons. Ferone e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Le eccezioni di inammissibilità sollevata dalla Amministrazione resistente sono prive di pregio e non meritano, quindi, di essere condivise.
Quanto a quella relativa alla questione di difetto di giurisdizione di questo giudice è sufficiente osservare che, secondo indirizzo giurisprudenziale, condiviso da questo Tribunale, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il diniego opposto dall'Amministrazione sanitaria ad un medico convenzionato in ordine all'accettazione tra i propri pazienti di cittadini di Comuni limitrofi, che lo hanno scelto come medico di fiducia, afferendo tale controversia a profili gestionali ed organizzativi della erogazione del servizio sanitario e non al rapporto di prestazione di attività professionale.
Sulla rilevata eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione ad agire del dott. Santoro è invece sufficiente osservare che la stessa va disattesa, posto che ogni limitazione al diritto di libera scelta del medico appartiene al cittadino, ma si riverbera direttamente anche sulla possibilità in astratto dei medici di acquisire le preferenze nel più largo ambito possibile, con la conseguente lesione immediata anche della loro posizione soggettiva, avente la consistenza di un interesse legittimo.
Ne consegue, pertanto, la legittimazione del dott. Santoro a far valere tale situazione di pregiudizio professionale ed economico, e così l'interesse processuale che è stato, quindi, legittimamente attivato.
Nel merito il ricorso è fondato e merita di essere accolto.
La questione sostanziale oggetto della controversia si incentra sui limiti della libera scelta del medico di base da parte dell'assistito nell'ambito di una determinata organizzazione territoriale delle AA.SS.LL. ed è indubbio che la finalità preminente perseguita dalla normativa di settore è quella della tutela della salute che, in quanto costituzionalmente protetta, non può essere soggetta a limitazioni non specificamente previste da legge e di certo, in ogni caso, non volte a pregiudicarla.
In questo contesto la scelta del medico di base da parte dell'assistito è regolata dal principio della fiducia personale e quindi della sua libertà ed autonomia attesi anche gli oggettivi, intuibili e non indifferenti risvolti di natura psicologica che fanno privilegiare la reciproca conoscenza e la trasparenza dei rapporti interpersonali.
Libertà che non può essere illimitata ed indiscriminata, ma è sottoposta a specifiche disposizioni normative che regolano l'organizzazione e l'erogazione delle prestazioni sanitarie, nonché delle risorse finanziarie connesse alle entrate e alle uscite del Servizio Sanitario Nazionale (SSN) che coinvolgono, con diversi ruoli, l'utente e l'organismo sanitario, nella specie l'ASL, e suo bilancio e i finanziamenti a valere sui fondi nazionali e regionali.
Tant'è che gli ambiti delle AA.SS.LL. (ex UU.SS.LL.) sono stati articolati e suddivisi territorialmente così individuando i limiti della loro competenza e operatività.
Orbene la libera scelta del medico, nel rispetto del singolo numero massimo di assistiti, deve collegarsi alla residenza ed essere compatibile con l'organizzazione sanitaria di riferimento nel territorio, con deroghe anche alle limitazioni di natura territoriale, infra o extra comunale, che in ogni caso vanno motivate, e in tal senso depongono numerose pronunce in sede di giustizia amministrativa (da ultimo T.A.R. Lazio, sez. 1 bis n. 4924 del 30 marzo 2011).
Non si ravvisano, quindi, specifiche esigenze organizzative nel restringimento del potere di scelta in ambiti infracircoscrizionali nel caso in cui le AUSL siano pluricomunali, specie laddove il rapporto convenzionale del professionista sia con quella stessa AUSL, ricomprensiva di più Comuni; la residenza, quindi, costituisce nell'occasione solo un minimum territoriale (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, n. 296 del 28 giugno 1994).
Ex adverso si evidenzia che analogo principio sovviene quando operino più USL nello stesso ambito comunale, soprattutto nelle grandi città, e l'utente ha libertà di scelta nell'ambito dello stesso Comune.
In altri termini, se la ragione della riconosciuta possibilità di esplicazione della scelta del medico nell'intero ambito di un grande Comune, comprendente più unità sanitarie, è quella di accordare il più ampio spazio possibile, consentito dall'organizzazione, alla facoltà di scelta dell'assistito, non può ammettersi il restringimento del potere di scelta in ambiti infracircoscrizionali quando le Unità Sanitarie siano pluricomunali, provocando tale illogica soluzione una irrazionale disparità fra i cittadini (e medici ) dei grossi centri e gli abitanti (e medici) di piccoli comuni vicini, accorpati secondo un criterio di congrua continuità ed assimilazione ambientale- in una unica USL.
Ne consegue che la corretta interpretazione delle norme che disciplinano la materia- in particolare dell'art. 19 e dell'art. 25 della legge 23 dicembre 1978 n. 833, porta a ritenere che l'ambito territoriale di operatività del personale sanitario convenzionato non può essere limitato a zone più ristrette rispetto a quella di competenza di una Unità Sanitaria locale, mentre tale ambito di operatività può essere ampliato qualora si versi nell'ipotesi di comuni rientranti nella competenza di più UU.SS.LL.
Conseguentemente risulta illegittimo il diniego opposto dall'Amministrazione sanitaria alla richiesta del ricorrente - medico convenzionato- di ricevere scelte da parte di assistiti residenti in comuni diversi, ma pur sempre rientranti nell'ambito territoriale dell'Azienda.
In conclusione il ricorso deve essere accolto mentre sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Il contributo unificato, nella misura versata, deve invece essere posto a carico dell'Amministrazione intimata.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Contributo unificato a carico dell'Amministrazione soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Michele Perrelli
L'ESTENSORE
Antonio Ferone
IL CONSIGLIERE
Giancarlo Pennetti
Depositata in Segreteria il 6 settembre 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Realizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili e adozione di varianti al P.R.G.
Lunedì 21 Novembre 2011 19:28
Melita Manola
N. 383/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 11 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 11 del 2011 proposto dalla Società S. S.r.l., in persona del legale rappresentante I. R., difesa e rappresentata dall'avv. Ermes Coffrini e dall'avv. Marcello Coffrini, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;
contro
il Comune di Toano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Tiziana Volta ed elettivamente domiciliato in Parma, via Farini n. 35, presso lo studio dell'avv. Maria Sole Casari;
la Provincia di Reggio Emilia, non costituita in giudizio;
per l'annullamento
della deliberazione del Consiglio comunale di Toano n. 88 del 12 novembre 2010, avente ad oggetto la "variante specifica al PRG per modifica normativa relativa alla zona D3, individuata nelle tavole del PRG e localizzata a ...omissis... - art. 15 L.R. 07.12.1978 n. 47 - adozione";
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
per la condanna
dell'Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Toano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2011 i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
Con contratto preliminare di compravendita la società ricorrente conveniva con E. S.p.A. la cessione di un appezzamento di terreno in località ...omissis..., nell'ambito del territorio del Comune di Toano, per una superficie di circa 12.000 mq.; detta area, in particolare, era ricompresa nel perimetro del piano particolareggiato di iniziativa privata "...omissis...", sub-comparto D.3.1.b., lotto 2, e sarebbe stata destinata da E. S.p.A. alla realizzazione di una centrale di produzione di energia rinnovabile a biomassa legnosa, tanto da venire espressamente subordinato l'accordo al conseguimento di tutte le approvazioni e autorizzazioni previste dalla legge per l'attuazione dell'indicato progetto. Successivamente, avendo l'Amministrazione comunale mutato le destinazioni d'uso dell'area oggetto del contratto preliminare di compravendita (v. delib. cons. n. 88 del 12 novembre 2010), la I. S.p.A. - subentrata medio tempore a E. S.p.A. - comunicava alla società ricorrente che la sopraggiunta variante urbanistica aveva reso l'area incompatibile con la destinazione prefigurata e che dunque il contratto preliminare doveva ritenersi risolto (v. nota prot. n. 2374 del 23 novembre 2010).
Poiché la nuova disciplina di piano conserva per l'area della società ricorrente l'ammissibilità di impianti tecnici e tecnologici ma escludendo - tra gli altri - le centrali a biomassa, l'interessata ha impugnato la determinazione comunale. Imputa all'ente locale di avere omesso la comunicazione di avvio del procedimento di variazione della destinazione urbanistica di un'area da poco tempo ricompresa in un piano particolareggiato di iniziativa privata, con ulteriore ed evidente contraddittorietà e illogicità dell'azione amministrativa; rimprovera, ancora, all'Amministrazione di avere voluto ovviare ai paventati rischi di inquinamento atmosferico inibendo in sede urbanistica la realizzazione del progetto della I. S.p.A., anziché affidare all'appropriata sede attuativa la verifica concreta delle soluzioni utili a superare le asserite criticità; censura, poi, la scelta, immotivata contraddittoria e irrazionale, di accomunare nel divieto di localizzazione forme di produzione di energia da origine fossile e da origine diversa e distinta, senza dunque tenere conto della loro differenziata incidenza quanto alle emissioni inquinanti; deduce, infine, l'inosservanza della normativa in materia di fonti energetiche rinnovabili, per essersi l'Amministrazione comunale illegittimamente assegnata la competenza alla individuazione dei siti inidonei all'insediamento dei relativi impianti di produzione. Di qui la richiesta di annullamento dell'atto impugnato e di condanna del Comune di Toano al risarcimento dei danni.
Si è costituito in giudizio il Comune di Toano, resistendo al gravame.
L'istanza cautelare della società ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2011 (ord. n. 30/2011).
All'udienza del 19 ottobre 2011, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.
Il Collegio ritiene fondata, e assorbente delle altre, la censura con cui, a proposito della localizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, si è lamentato l'indebito esercizio da parte dell'Amministrazione comunale di funzioni che esulano dalle attribuzioni dell'ente locale.
Occupandosi della questione, la giurisprudenza (v. TAR Toscana, Sez. II, 7 aprile 2011 n. 629) ha avuto occasione di rilevare che:
- nell'ottica europea improntata al principio dello sviluppo sostenibile, il legislatore statale ha dato attuazione alla direttiva 2001/77/CE, relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, mediante il d.lgs. n. 387 del 2003, che all'art. 12, nel dettare la disciplina del procedimento autorizzatorio per la realizzazione degli impianti alimentati da tali fonti, da un lato riconosce a detti impianti carattere di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza (comma 1) e conferisce all'Autorità procedente - la Regione, ovvero la Provincia da questa delegata - il potere di rilascio dell'autorizzazione in variante agli strumenti urbanistici vigenti (comma 3), ma dall'altro lato non trascura di garantire il corretto inserimento degli impianti nell'ambiente, rimettendo a linee-guida da approvarsi in Conferenza unificata l'individuazione dei criteri in applicazione dei quali è consentita alle Regioni l'indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti;
- l'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, nel riflettere il favor del legislatore sovranazionale per lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e dei relativi impianti di produzione, fa registrare la confluenza di profili di tutela ambientale, ricadenti nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, e profili afferenti alla competenza concorrente di Stato e Regioni nelle materie della produzione, trasporto e distribuzione di energia, ovvero del governo del territorio, sicché deve escludersi che alle Regioni sia consentito provvedere in via autonoma alla individuazione dei criteri per il corretto inserimento ambientale degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa, al di fuori delle linee-guida nazionali ed in violazione del principio di leale collaborazione (v., tra le altre, Corte cost. 26 marzo 2010 n. 119);
- se, alla luce della oramai consolidata giurisprudenza costituzionale, in presenza di una normativa statale che non contempla alcuna limitazione specifica alla localizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili né pone divieti inderogabili ma rinvia all'adozione di criteri comuni per tutto il territorio nazionale, è negata al legislatore regionale la possibilità di provvedere autonomamente all'individuazione dei siti inidonei all'installazione di specifiche tipologie di impianti, a maggior ragione deve escludersi che risultati analoghi possano venire perseguiti dagli enti locali in sede di pianificazione urbanistica, con conseguente illegittimità, per contrasto non solo con l'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 ma anche con gli stessi principi costituzionali che governano l'allocazione della funzioni normative e amministrative, degli atti di normazione secondaria che ponessero in ambito comunale limitazioni sconosciute alla legge statale.
Si tratta di conclusioni che il Collegio condivide, così come già la Sezione aveva anticipato in sede cautelare. Di qui l'illegittimità della variante urbanistica nella fattispecie impugnata, avendo la stessa circoscritto il ventaglio delle destinazioni d'uso ammissibili nell'area di Fora di Cavola, che erano inizialmente riferite, in generale, agli "impianti tecnici e tecnologici" e che poi, per effetto della revisione espressamente giustificata con l'esigenza di scongiurare il paventato aumento di emissioni inquinanti nella zona, sono state limitate agli impianti che non sono inceneritori, centrali a biomassa, centrali a combustibili fossili, centrali nucleari e centrali a biogas; per quel che riguarda, in particolare, le centrali a biomassa, è utile ricordare come l'art. 2, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 387 del 2003 includa tra le fonti energetiche rinnovabili le «biomasse». Appare insomma evidente che l'Amministrazione comunale si è illegittimamente arrogato il potere di selezionare in via autonoma, a tutela dell'ambiente, le aree incompatibili con date tipologie di impianti alimentati da fonti di energia alternativa.
Né sull'interesse al ricorso incidono le vicende legate all'effettiva praticabilità del progetto di E. S.p.A. (ora I. S.p.A.) o le condotte successivamente poste in essere dalla ricorrente e dal promittente acquirente dell'area, in quanto la sola circostanza che la variante urbanistica impugnata restringa le possibilità di utilizzazione edificatoria del comparto, e quindi riduca anche la commerciabilità dell'immobile, è in sé ragione sufficiente per radicare nel proprietario l'interesse, giuridicamente tutelato, ad una pronuncia che rimuova le limitazioni illegittimamente introdotte dall'Amministrazione comunale.
Quanto, invece, all'istanza risarcitoria, occorre considerare che il contratto preliminare di compravendita subordinava il successivo e definitivo accordo al conseguimento, entro il 31 dicembre 2010, di "...tutte le approvazioni ed autorizzazioni previste dalla normativa in vigore per la realizzazione sull'area in oggetto del progetto previsto da E. S.p.A. ...", sicché l'esistenza di un pregiudizio patrimoniale suscettibile di ristoro in sede risarcitoria presuppone la prova, ancorché fornita a mezzo di presunzioni, che sussistessero nella fattispecie le condizioni, legali e di fatto, per il successivo rilascio dei vari titoli abilitativi necessari allo scopo. A tanto avrebbe dovuto provvedere la società ricorrente, dimostrando che, una volta superato l'ostacolo di ordine urbanistico, il progetto non avrebbe verosimilmente incontrato impedimenti alla sua realizzazione; in altri termini, sarebbe stata necessaria l'allegazione puntuale di circostanze di fatto idonee ad evidenziare la ragionevole probabilità della conclusione favorevole delle procedure all'uopo previste, in esito ad un giudizio prognostico che, pur a fronte di significativi margini di discrezionalità in capo agli organi pubblici deputati al vaglio dell'ammissibilità in loco del progetto, consentisse in ogni caso al Collegio di apprezzare l'effettiva possibilità di perfezionamento della cessione del terreno della ricorrente al promittente acquirente. Difettando, quindi, elementi utili in tal senso, e non potendo d'altra parte il giudice provvedere d'ufficio ad acquisire quanto era onere della parte allegare in giudizio (dispone l'art. 64, comma 1, cod. proc.amm. che "spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni"), la pretesa risarcitoria azionata non può che incorrere in una pronuncia di rigetto.
In conclusione, il ricorso va accolto limitatamente alla domanda di annullamento della variante urbanistica.
Le spese di lite seguono la soccombenza dell'Amministrazione comunale, e vengono liquidate come da dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
- accoglie la domanda di annullamento della deliberazione consiliare n. 88 del 12 novembre 2010, con conseguente caducazione della stessa;
- respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Condanna il Comune di Toano al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 19 ottobre 2011, con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Mario Arosio
L'ESTENSORE
Italo Caso
IL PRIMO REFERENDARIO
Emanuela Loria
Depositata in Segreteria l'8 novembre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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