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    Annullamento di pubblico concorso e risarcimento del danno

    Giovedì 01 Marzo 2012 10:57 Melita Manola
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    N. 327/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 1400 Reg. Ric.
    ANNO 2011
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    ex art. 60 cod. proc. amm.;
    sul ricorso numero di registro generale 1400 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
    M. B. + 6 rappresentati e difesi dagli avv. Corrado Martelli e Aldo Tigano, con domicilio eletto presso la Segretaria del Tribunale;
    contro
    Ministero dell'Interno, Ministero dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco, Soccorso Pubblico e Difesa Civile Area III, Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Messina, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
    e con l'intervento di
    ad adiuvandum:
    D. R. + 7, rappresentati e difesi dall'avv. Massimiliano Pantano, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale;
    ad opponendum
    A. G., F. M., P. M., rappresentati e difesi dall'avv. Vincenzo La Cava, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale;
    S. D. + 5, rappresentati e difesi dall'avv. Vincenzo La Cava, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale;
    per l'annullamento
    - quanto al ricorso introduttivo:
    del Decreto a firma del Capo Dipartimento del Dipartimento Vigili del Fuoco, soccorso pubblico e Difesa civile del Ministero dell'Interno, datato 17.1.2011, pubblicato sulla G.U. n. 14 del 18.2.2011, con il quale è stata riformulata la graduatoria del concorso a n. 11 posti di Vigile del Fuoco indetto con D.M. n. 293 del 17.1.2006, nella parte in cui è stata disposta: a) l'esclusione dalla procedura concorsuale, ora per allora, degli odierni ricorrenti, già vincitori del concorso e medio tempore assunti in servizio; b) l'approvazione della graduatoria del concorso, nella parte in cui non sono inseriti gli odierni ricorrenti; di ogni altro atto presupposto, consequenziale, o comunque connesso, ivi compresi eventuali atti endoprocedimentali nonché, ove occorra, l'avviso di avvio del procedimento inviato a ciascun ricorrente con nota del Direttore del predetto Dipartimento datata 28.2.2011; nonché per l'accoglimento della domanda risarcitoria di cui infra.
    - quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 16.12.2011:
    della nota 18.11.2011 con la quale il Direttore Centrale comunica a ciascuno degli odierni ricorrenti che verrà comunicata telegraficamente al Comando di appartenenza la cessazione dal servizio ... con decorrenza immediata", nonché di ogni altro atto o provvedimento connesso, come meglio descritti in ricorso;
    nonché di ogni altro atto o provvedimento connesso, come meglio descritti in ricorso;
    Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
    Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, del Ministero dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco, Soccorso Pubblico e Difesa Civile Area III, del Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Messina;
    di D. R. + 7, intervenienti ad adiuvandum;
    A. G. + 8, intervenienti ad opponendum;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    1) Ricorso principale.
    Gli odierni ricorrenti hanno partecipato al concorso indetto con bando pubblicato sulla G.U. n. 18 del 7.3.2006, per la copertura di n. 11 posti di vigili del fuoco nel Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco.
    Regolarmente ammessi al concorso, i concludenti hanno superato le relative prove (colloquio e prove tecnico-attitudinali) e sono stati collocati in posizione utile nella graduatoria definitiva, approvata con Decreto del Ministero dell'Interno del 9.11.2006, venendo, quindi, nominati in ruolo. Gli stessi svolgono da diversi anni servizio in qualità di vigili del fuoco presso il Comando provinciale di Messina.
    Nel frattempo, gli atti relativi all'esito della procedura concorsuale venivano impugnati dinanzi a questo T.A.R. (ricorso R.G. 203/07), da altrettanti concorrenti, i quali allegavano il possesso di un requisito potiore, a loro dire essenziale ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale (ossia, l'iscrizione, da almeno un anno, negli elenchi del personale volontario del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco in servizio presso la sede di Lipari).
    Il ricorso veniva accolto con sentenza n. 1036/09, secondo la quale il bando richiedeva, ai fini della partecipazione al concorso, il possesso del requisito dell'"iscrizione, da almeno un anno, negli elenchi del personale volontario del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco in servizio presso la sede di Lipari"; da tale affermazione, si faceva discendere la conseguenza per cui taluni dei vincitori (ossia, gli odierni ricorrenti) non erano in possesso del predetto requisito, ove inteso come requisito di partecipazione.
    La pronuncia di primo grado veniva confermata dal C.G.A. per la Sicilia con decisione n. 1481/2010.
    A seguito di ciò, l'Amministrazione, con note datate 28.2.2011, comunicava agli odierni concludenti l'avvio di un procedimento preordinato all'eventuale annullamento degli atti di nomina quale possibile conseguenza della loro esclusione dalla graduatoria definitiva del concorso.
    Con Decreto a firma del Capo Dipartimento del Dipartimento Vigili del Fuoco, soccorso pubblico e Difesa civile del Ministero dell'Interno, datato 17.1.2011veniva riformulata la graduatoria del concorso di che trattasi, con l'esclusione dalla procedura concorsuale, ora per allora, dei ricorrenti e veniva approvata quella nuova.
    Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti hanno impugnato tale ultimo provvedimento, e gli atti ad esso connessi, deducendo, a sostegno delle proprie ragioni, le seguenti censure:
    I.- Violazione di legge (artt. 7 e ss. L. 241/90).
    Asserisce parte ricorrente che l'Amministrazione, invertendo il procedimento amministrativo, ha, dapprima, emanato il decreto che incide sulla graduatoria e che dispone l'esclusione dei concludenti (datato 17.1.2011, e pubblicato sulla G.U. del 18.2.2011), e successivamente, dieci giorni dopo, trasmesso agli interessati gli avvisi di avvio del procedimento.
    II.- Violazione di legge e di regolamenti. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi di buona fede, di tutela dell'affidamento, di minor sacrificio possibile degli interessi dei privati nell'esecuzione del giudicato. Contraddittorietà con precedenti atti e comportamenti.
    Asseriscono i ricorrenti che la natura del provvedimento impugnato, di esclusione dalla graduatoria concorsuale dopo oltre quattro anni di attività lavorativa ad essa conseguente, avrebbe dovuto suggerire all'Amministrazione il rispetto della regola del minor sacrificio possibile nei confronti delle connesse posizioni giuridiche, ove più si consideri che la legittimità delle selezione operata nei loro confronti, era stata dalla medesima sostenuta nel corso dei giudizi sia di primo che di secondo grado.
    Sicché, l'esecuzione da parte dell'Amministrazione della sentenza di annullamento di una o più fasi di una procedura concorsuale, richiederebbe una particolare prudenza e una valutazione finalizzata al contemperamento, al massimo grado possibile, degli interessi in gioco, specie se questi ultimi comprendono la tutela di rapporti di lavoro sorti ed in svolgimento da diversi anni.
    Nel particolare, poi, le sentenze amministrative avrebbero dato prevalenza, ai fini di ritenere illegittima l'inclusione nella graduatoria dei ricorrenti, non già la previsione normativa, quanto quella contenuta nella lex specialis del concorso.
    Asseriscono, inoltre, i ricorrenti che il ricorso, essendo rivolto alla conservazione delle nomine già disposte da diversi anni e tuttora operanti, non configurerebbe posizioni speculari di controinteresse, dal momento che sarebbe rivolto a conservare un bene della vita, il cui mantenimento potrebbe essere pienamente assicurato tramite una chiusura in senso semplicemente conservativo e comunque favorevole agli odierni ricorrenti.
    III.- Domanda risarcitoria.
    I ricorrenti hanno, infine, formulato espressa domanda risarcitoria, richiamo il principio di tutela della buona fede e dell'affidamento, posto che gli stessi avrebbero legittimamente confidato nella linea interpretativa sempre univocamente e consapevolmente adottata dal Ministero (nel senso della non operatività della clausola del bando requisito di ammissione al concorso), linea interpretativa manifestatasi sia nel corso dello svolgimento della procedura concorsuale, sia nell'esplicazione, reiterata in primo ed in secondo grado, delle tesi difensive, coerenti con lo svolgimento del concorso, da parte dell'Avvocatura dello Stato.
    I ricorrenti, per altro, in forza dell'affidamento nella suddetta condotta dell'Amministrazione, avrebbero effettuato le proprie scelte di vita alla luce dell'ottenimento del posto di lavoro, rinunciando, altresì, ad altre occasioni di lavoro e di sistemazione.
    Pressoché tutti i ricorrenti avrebbero superato i limiti di età (ove prescritti) per partecipare a concorsi futuri, sia presso la medesima Amministrazione, sia presso forze di polizia.
    Di tutti i danni sotto i profili personali, familiari, lavorativi, sociali, patrimoniali, subiti e subendi dai ricorrenti, sarebbe responsabile esclusivamente l'Amministrazione, che, per altro, ove procedesse alla espulsione dall'organico degli stessi, dovrebbe colmare la deficienza creatasi attingendo a risorse esterne, certamente prove dell'esperienza consolidata dai ricorrenti anche negli anni di servizio maturato.
    2) Ricorso per motivi aggiunti.
    Successivamente, con nota del 18.11.2011, il Direttore Centrale del Ministero intimato - Dipartimento dei Vigili del Fuoco - ha comunicato a ciascuno degli odierni ricorrenti la cessazione dal servizio.
    Il detto provvedimento è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti, affidato, prevalentemente, alla censura di illegittimità derivata.
    Inoltre, ai fini risarcitori, è stato ivi specificato che "il Giudice ha il potere di definire con ampi margini di valutazione discrezionale (equità integrativa o correttiva) le conseguenze della sanzione di invalidità nei confronti di atti e fatti antigiuridici (ved., ad esempio, gli artt.23 e 25 cod. civ. sui limiti, nei confronti dei terzi di buona fede, degli annullamenti delle deliberazioni assembleari impugnate, nonché gli artt.1226, 1227, 1419, sulla nullità parziale, 1450 e 1467, terzo comma, sulla reductio ad equitatem, 2058, c.c.)".
    Asseriscono, inoltre, i ricorrenti che la regola da applicare al caso in esame dovrebbe essere quella conformata al principio secondo cui il datore di lavoro (al quale può essere equiparata la P.A. nella veste di soggetto che indice la procedura di reclutamento) non può fare ricadere sul lavoratore reclutato ed immesso in servizio le conseguenze negative dei suoi errori, o privandolo del posto assegnato (anziché reperire un altro posto di pari livello per soddisfare l'interesse del soggetto che ha impugnato vittoriosamente il concorso), o addirittura negandogli l'utile partecipazione al concorso ai soli fini della acquisizione della legittimazione all'inserimento nel rapporto di impiego.
    Si sono costituiti i ricorrenti ad adiuvandum, tutti vigili del fuoco inseriti nella medesima graduatoria, in quanto idonei non vincitori, i quali hanno chiesto che, in caso di accoglimento del ricorso, venga mantenuta la loro posizione in essa occupata prima dell'adozione degli atti impugnati con i ricorsi in esame.
    I ricorrenti ad opponendum, al contrario, hanno richiesto, in via principale, il mantenimento degli effetti degli atti impugnati, anche, eventualmente e in subordine, senza pregiudizio per i ricorrenti, purché assunti in posizione deteriore.
    Alla Camera di consiglio dell'11.1.2012, previo avviso alle parti, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione in forma semplificata, ai sensi dell'art. 60 c.p.a.
    DIRITTO
    I. Con i ricorsi in esame i ricorrenti hanno impugnato, rispettivamente, il provvedimento con il quale, di seguito al giudicato amministrativo, è stata annullata la graduatoria relativa ad un concorso per la copertura di n. 11 posti di vigili del fuoco, per mancanza, in capo ai medesimi ricorrenti, di un requisito di partecipazione e, con motivi aggiunti, l'avviso dell'imminente cessazione del rapporto di lavoro, instauratosi in dipendenza della graduatoria annullata già dal 2006.
    Con la seconda censura prospettata in ambedue i gravami, che il Collegio ritiene di dover trattare con precedenza, i ricorrenti, in somma sintesi, hanno sostenuto che avrebbe errato l'Amministrazione ad adeguarsi al giudicato amministrativo in maniera acritica, non tenendo conto né del grave pregiudizio arrecato al loro interesse primario a mantenere un posto di lavoro, né delle posizioni processuali dalla stessa assunte proprio a difesa della legittimità del provvedimento annullato in sede giudiziale.
    In sostanza, dal giudicato amministrativo residuerebbe un "margine operativo" dell'amministrazione, ricavabile dall'art. 112, comma 5, c.p.a., che ne consentirebbe una sorta di interpretazione adeguatrice, in ragione degli interessi privati da esso intaccati.
    La tesi non può essere accolta.
    L'art. 112 c.p.a., che in realtà non ha mutato affatto la precedente disciplina, dispone che "i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti".
    La norma appare del tutto coerente anche a quanto ritenuto in precedenza dalla Giurisprudenza. Ed invero (cfr. Cons. Stato, A.P. 30.7.2008 n. 9), la "sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all'amministrazione soccombente l'obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell'ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell'art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l'annullamento dell'aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell'amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall'effetto caducatorio del contratto stipulato. In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l'amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato".
    Quest'ultima affermazione, che il Collegio condivide e fa propria, dirime convincentemente la controversia in esame, sicché i provvedimenti avversati non possono considerarsi illegittimi, in quanto adottati in esecuzione di un giudicato amministrativo, che, in maniera puntuale, senza margini interpretativi, ha riaffermato che, a tenore del bando di concorso, i ricorrenti avrebbero dovuto possedere il requisito di cui subito infra. Dalla riconosciuta infondatezza nel merito del ricorso discende, altresì, l'infondatezza del ricorso ad adiuvandum.
    Le ulteriori censure procedurali, ai sensi dell'art. 21 octies della L. 241/90, vengono travolte dalla vincolatività dell'agire amministrativo.
    II. Il Collegio deve, a questo punto occuparsi della richiesta di risarcimento del danno.
    La domanda, nonostante il sostanziale rigetto del ricorso, può essere autonomamente scrutinata, posto che i ricorrenti hanno prospettato la possibilità, subordinata ma autonoma, che l'annullamento della procedura sia stata determinata non da un "fatto" imputabile ad essi ricorrenti, ma alla complessiva attività dell'Amministrazione.
    Il rilievo è fondato.
    Con condivisibile decisione (cfr. Cassazione Civile, Sez. I, del 29 gennaio 2010, n. 2122) è stato sostenuto che, ai fini della prospettabilità del danno risarcibile in materia di annullamento di un concorso pubblico, occorre valutare la condotta dell'Amministrazione e l'attività procedimentale dalla stessa svolta. Ove siano state riscontrate delle irregolarità definitivamente accertate dal giudice amministrativo, che in conseguenza di esse ne ha disposto l'annullamento, è possibile configurare la lesione dell'aspettativa di un dipendente assunto in dipendenza della procedura concorsuale annullata. Con la conseguenza, afferma espressamente la Corte, <
    A tal fine numerose decisioni di questa Corte, ormai lontane nel tempo, hanno riconosciuto ai partecipanti ad un concorso (o ad una gara) una posizione di mero interesse legittimo al suo regolare svolgimento (... ), per cui in questa ottica si escludeva che potesse determinare responsabilità precontrattuale o extracontrattuale il comportamento dell'ente pubblico che, banditi l'uno o l'altra, prima del loro espletamento o della loro conclusione e, quindi, della individuazione del concorrente vincitore, avesse proceduto alla soppressione del concorso o della gara, ovvero se l'uno o l'altra fossero stati annullati dal giudice amministrativo.
    Quest'orientamento è mutato a seguito delle note sentenze 500 e 501/1999 delle Sezioni Unite di questa Corte, le quali hanno introdotto la tutela risarcitoria anche in caso di lesione di interessi legittimi, affermando che ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana in capo all'autore di un fatto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto danneggiato, poichè la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante". Ed hanno quindi ritenuto ammissibile la risarcibilità degli interessi legittimi quante volte risulti leso, per effetto dell'attività illegittima e colpevole della p.a., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e sempre che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo.
    Ma il nuovo corso non ha introdotto affatto una equazione in forza della quale il giudice ordinario tutte le volte in cui riscontri la presenza di una posizione di interesse legittimo in capo al privato debba procedere automaticamente ed indiscriminatamente al risarcimento del danno che il privato assuma essergli stato provocato dalla P.A., in quanto la sussistenza di una situazione in tal senso qualificata è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., per la quale occorre anzitutto che l'interesse legittimo sia stato leso da un provvedimento ovvero da un comportamento illegittimo dell'amministrazione, e quindi attraverso l'esplicazione illegittima e colpevole della funzione amministrativa. Ed è necessario, altresì, che l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento (Cass. sez. un. 22 06/2005; Cons. St. Ad. plen. 7/2005).
    Quanto a quest'ultimo, è stata ribadita la tradizionale divisione tra interessi oppositivi ed interessi pretensivi che, benchè in eguale modo meritevoli di tutela, determinano, come espressamente chiarito nella motivazione delle menzionate decisioni, una diversa tecnica di accertamento della esistenza della lesione secondo un principio che, per gli interessi legittimi oppositivi, riconosce il danno ingiusto nella lesione dell'interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, prodotta dall'illegittimo esercizio del potere pubblico; e, per gli interessi pretensivi, in una lesione che concretandosi gli stessi in una istanza di sviluppo frustrata dal diniego o ingiustificato ritardo del provvedimento richiesto, presuppone un giudizio prognostico sulla fondatezza o meno della istanza, in funzione della esigenza di accertare se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, ma di una situazione soggettiva di oggettivo affidamento circa la sua favorevole conclusione: e, cioè, di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole e, ancorchè non acquisita alla sfera soggettiva del soggetto, doveva considerarsi, quindi, giuridicamente protetta (Cass. 2771/2007; 2705/2007).
    Nel caso, l'odierno ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno, subito per l'annullamento del concorso nel quale era risultato vincitore, allegando che esso aveva provocato la perdita del posto di lavoro; e deducendo l'illegittimità non del provvedimento che lo aveva provocato, ma del comportamento dell'amministrazione nello svolgimento del concorso, in relazione al quale si duole che i giudici di merito non abbiano esaminato questo punto, indicato come decisivo, perchè, secondo il suo assunto, sufficiente a fondare la domanda.
    Sennonchè, la lesione da lui lamentata concerne un interesse tipicamente pretensivo, quale è quello all'attribuzione... del nuovo posto di lavoro, che egli poteva ottenere con il regolare svolgimento del concorso, e sul punto la giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel senso che la lesione degli interessi pretensivi va accertata per mezzo del giudizio prognostico di cui si è appena detto, da condurre in base alla normativa applicabile, circa la fondatezza o meno della richiesta di parte onde stabilire se la parte fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole (8097/2 006; 7228/2006, - 2705/2005; 19570/2003).
    Ne consegue che, all'opposto di quanto pretende con il ricorso, il punto dell'illegittimità del comportamento (dell'Amministrazione) non era da solo decisivo per l'accoglimento della domanda di risarcimento, avendo (il ricorrente) l'onere... di allegare e provare che egli si trovava in una situazione soggettiva destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole del concorso, ove questo si fosse svolto regolarmente. Solo questo elemento - che postula un'approfondita illustrazione delle ragioni dell'annullamento del concorso, e non è dimostrato dalla mera circostanza dell'annullamento per violazione di legge imputabile all'amministrazione... avrebbe consentito di istituire un nesso causale tra illegittimità dell'azione amministrativa e conseguente perdita del posto di lavoro>>.
    Ciò chiarito, è da dire che i ricorrenti non si sono sottratti dalla predetta prova, adducendo, ad avviso del Collegio, con argomentazioni fondate e degne di rilievo, che l'Amministrazione ha prospettato la procedura concorsuale secondo uno schema di bando invero illegittimo.
    Ove soltanto l'atto di autoregolamentazione fosse stato redatto in maniera conforme a legge, o, ancor più, l'Amministrazione, piuttosto che discettare in sede giudiziale della regolarità del procedimento, avesse considerato di annullare in autotutela un atto, per quanto sarà subito precisato, palesemente illegittimo, i ricorrenti non sarebbero stati sottoposti allo scrutinio relativo alla necessità di un requisito, invero non necessario, e, per l'effetto, non avrebbero subito le conseguenze dell'adeguamento ad un bando illegittimo, sancito in sede giudiziale.
    E' bene, sinteticamente, riassumere i fatti, traendoli dalla sentenza di questa stessa Sezione n. 1036/09 che ha definito la questione di merito in primo grado.
    <
    Al termine di tale procedura concorsuale, sono rimasti vacanti 11 posti riservati ai vigili iscritti negli elenchi del personale volontario in servizio presso la sede di Lipari, per cui con successivo bando di concorso pubblicato sulla G.U. n. 18 del 7.3.2006, 4^ serie speciale, il Ministero dell'Interno ha bandito il concorso a 11 posti di vigili del fuoco nel Corpo nazionale dei vigili del fuoco, "riservato ai vigili iscritti negli elenchi del personale volontario in servizio presso l'isola di Lipari".
    All'art. 2, punto 1, per l'ammissione al concorso il predetto bando ha previsto, tra l'altro, "iscrizione, da almeno un anno, negli elenchi del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco in servizio presso la sede di Lipari">>.
    Come è pacifico, l'esclusione dei ricorrenti deriva dal mancato possesso di detto requisito, essendo gli stessi iscritti nell'elenco provinciale di Messina.
    Il Giudice d'appello, con la sentenza n. 1481/10, ha chiarito che <>, motivando, così, la sentenza definitiva di annullamento, cui l'Amministrazione adesso si è conformata con gli atti impugnati.
    In sostanza, il giudizio muove, come sostenuto dai ricorrenti, dalla necessità di rispetto della prescrizione del bando.
    Ritiene il Collegio, invece, che la legittimità del bando, che non sembra scrutinata nelle dette decisioni (al più si parla di ragionevolezza dello stesso), non sia sostenibile, determinandosi, così, gli elementi di responsabilità dell'Amministrazione, causativi di un siffatto grave danno in capo ai ricorrenti.
    Come condivisibilmente da questi ultimi sostenuto, la previsione della lex specialis deriva dall'art. 3, comma 2, del D.L. n. 24 del 30.1.2004, conv. in L. n. 87 del 31.3.2004, secondo cui "in fase di prima applicazione del presente decreto, il Ministero dell'interno procede, nell'ambito delle assunzioni autorizzate ai sensi delle norme vigenti, al reclutamento del personale nel profilo professionale di vigile del fuoco, da destinare ai distaccamenti presso le sedi di cui al comma 1 (ossia: Eolie, Lampedusa e Pantelleria)".
    Ora, appare chiaro che la norma, avente l'evidente finalità di favorire apprezzabili situazioni locali, ha un limite assolutamente non superabile determinato dalla possibilità di reclutamento "privilegiato", trasfuso poi nel bando di gara in questione, soltanto "in fase di prima applicazione del... decreto". Ma l'amministrazione, come sopra rammentato, aveva già operato una prima selezione in applicazione della norma in questione, sicché quella successiva, prevista con il bando di che trattasi, essendo la "seconda" applicazione, non poteva essere retta dalla disposizione e, quindi, dalla riserva, a questo punto, inopinatamente inserita nell'atto di autoregolamentazione a favore dei soggetti inseriti negli elenchi locali e non provinciali. Consegue, ulteriormente, che il bando prevedeva una riserva illegittima, posta a motivo della attuale e impugnata esclusione dei ricorrenti.
    Se così è, appare evidente la responsabilità dell'Amministrazione, il cui comportamento non può andare esente da mende neanche sotto il profilo "soggettivo", ove si osservi che le decisioni del G.A. sulla questione muovono dal rispetto di un bando e non dalla legittimità o meno dello stesso.
    In definitiva, è da condividere l'assunto secondo il quale l'Amministrazione non può fare ricadere sul lavoratore reclutato ed immesso in servizio le conseguenze negative dei suoi errori.
    Consegue la fondatezza della domanda di risarcimento del danno.
    Il Collegio ritiene che lo stesso, ove stabilito per equivalente, andrebbe commisurato alle retribuzioni che i ricorrenti andranno a perdere in ragione degli atti impugnati, sicché appare più ragionevole, in assenza, per altro, di una non dedotta completezza dell'organico, procedere, come per altro anche richiesto dai ricorrenti, ai sensi dell'art. 34, coma 1, lett. c) c.p.a.. stabilendo la risarcibilità del danno in forma specifica e disponendo, salvi gli effetti degli atti impugnati (e, quindi, con salvezza delle situazioni conseguenti, stante l'intangibilità del giudicato a favore dei soggetti inseriti in alternativa in graduatoria), la riammissione in servizio dei predetti ricorrenti. Detta soluzione consente, per un verso, la soddisfazione dell'interesse di questi ultimi, ma anche, altresì, quello dell'Amministrazione a non dovere procedere all'esborso improduttivo di ingenti somme in assenza di controprestazioni (lavorative) da parte dei soggetti interessati.
    La particolare complessità della questione, induce il Collegio a compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così statuisce:
    1) Rigetta la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati;
    2) Accoglie la domanda di risarcimento nei modi e nei sensi espressi in parte motiva;
    3) Compensa le spese di giudizio.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Calogero Ferlisi
    L'ESTENSORE
    Pancrazio Maria Savasta
    IL CONSIGLIERE
    Gabriella Guzzardi
     
    Depositata in Segreteria il 3 febbraio 2012
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Confini della giurisdizione amministrativa in materia di acquisizione sanante

    Martedì 24 Maggio 2016 10:37 Valentina Magnano
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    N. 01910/2016REG.PROV.COLL.

    N. 00037/2016 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 37 del 2016, proposto da: 
    R.F., A.N., rappresentati e difesi dagli avv. Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Studio Lubrano in Roma, Via Flaminia 79;

    contro

    Società A.M. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Orazio Abbamonte, Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto presso Studio Titomanlio in Roma, Via Nicolo' Porpora, 12; 
    Società Anas s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

    per l'ottemperanza alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV- n. 01768/2015;

     

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio di AM. Spa e di Anas Spa;

    Viste le memorie difensive;

    Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Enrico Lubrano e Filippo Lubrano;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO

    1.Con il ricorso in ottemperanza all’esame del Collegio i Signori R.F. e A.N. agiscono per l’attuazione del giudicato contenuto nella decisione cognitoria della Sezione n. 01768/2015.

    2.La ottemperanda decisione n. 1768/2015 ha respinto l’appello principale proposto dalla società A.M. s.p.a. avverso la sentenza di primo grado resa dal T.a.r della Campania – Sede di Napoli – n. 01088/2014 ed ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla odierna parte ricorrente in ottemperanza: la sentenza di primo grado è stata pertanto parzialmente riformata.

    2. In pretesa esecuzione della detta decisione la società A.M. s.p.a. ha emesso due provvedimenti, di acquisizione sanante, ai sensi dell’art. 42 bis del TU Espropriazione, in data 9.10.2015.

    3. Con il ricorso in ottemperanza che viene alla decisione del Collegio, si denuncia la nullità di detti provvedimenti in quanto asseritamente elusivi e/o violativi del giudicato formatosi.

    3.1. In particolare, la odierna parte ricorrente in ottemperanza dopo avere riepilogato l’andamento anche infraprocedimentale del contenzioso, e rammentato che sia la sentenza di primo grado che la ottemperanda decisione n. 1768/2015 che aveva riformato la sentenza del Tar avevano pronunciato condanna ai sensi dell’art. 34 comma 4 del c.p.a. ha fatto presente che:

    a)l’appello incidentale da essi proposto era stato accolto nella parte in cui si lamentava che la sentenza di primo grado era viziata ex art.112 cpc, e conseguentemente è stata affermata la corresponsabilità dell’Anas;

    a1)parimenti l’impugnazione incidentale predetta era stata accolta nella parte in cui aveva stigmatizzato la sentenza di primo grado che aveva fatto riferimento - con riguardo alla determinazione del prezzo da corrispondere per le aree- a quello individuato in sede di componimento amichevole del 27 aprile 2004;

    b)in particolare, nei capi 6.2. e segg. della ottemperanda decisione era rimasto escluso che – quanto alla determinazione del valore venale delle aree- si potesse fare riferimento al prezzo fissato in sede di componimento amichevole;

    si era ivi affermato invece che il valore da liquidare doveva essere invece corrispondente al valore venale;

    c)i provvedimenti gravati erano elusivi/violativi del giudicato, in quanto:

    I)il ricorso di primo grado aveva richiesto il risarcimento anche del danno da deprezzamento, quanto alle aree residue di pertinenza dei Signori F. e N., non attinte dalla occupazione illegittima; e tale profilo di doglianza era stato accolto, sia dal Tar, che in secondo grado: le sentenze avevano fatto dettato i criteri risarcitori ex art. 34 comma 4 del cpa, ma avevano accolto integralmente il petitum;

    II)i provvedimenti emessi ex art. 42 bis del TU Espropriazione, però, si discostavano dalle indicazioni rese nelle dette decisioni cognitorie, sia perché non prevedevano l’erogazione di alcuna somma a titolo danno da deprezzamento delle aree residue, sia perché non avevano correttamente liquidato ulteriori danni.

    3.2. Segnatamente, l’odierna parte ricorrente in ottemperanza ha dedotto quanto segue.

    3.2.1. Quanto alla posizione della Signora F., il provvedimento di acquisizione sanante n. 5742/2015 dell’8.10.2015:

    a)aveva disposto l’acquisizione delle aree del comune di Portici (fg.8 particella 409, -ex 349- e particella n. 350 –ex 160-) per una superficie complessiva pari a mq 383, invece della superficie, pari a mq 556, per la quale era stato ab origine predisposto il provvedimento di esproprio; ed era stata conseguentemente erogata –a titolo di indennizzo- una somma corrispondente al valore di mq 383, invece pari a mq 556;

    a1)detta “riduzione” dell’area da acquisire, ad avviso della odierna impugnante era illegittima,in quanto nelle sentenze si era accordata la facoltà di acquisire l’area ex art. 42 bis, ovvero di restituirla previa riduzione in pristino, ma non di “frazionare” l’acquisizione, limitandola ad una porzione del fondo;

    a2)quanto alla porzione di fondo non acquisita ex art. 42 bis (mq 173, pari alla differenza tra l’area occupata pari a mq 556 e quella acquisita pari a mq 383,) non ne era stata neppure disposta la restituzione previa riduzione in pristino né detta area era stata in qualche modo determinata, per cui risultava impossibile comprendere di quale porzione del fondo la Signora F. fosse rimasta proprietaria;

    b) nulla era stato liquidato a titolo di deprezzamento dei beni reliquati;

    3.2.2. Quanto alla posizione del Signor N., il provvedimento di acquisizione sanante n. 5741/2015 dell’8.10.2015:

    a)aveva disposto l’acquisizione delle aree del comune di Portici (fg.8 particella 351, -ex 159-) di estensione pari a mq 90;

    b) nulla era stato liquidato a titolo di deprezzamento dei beni reliquati;

    3.3 Entrambi i provvedimenti erano viziati in quanto (oltre alla “parzialità” dell’acquisizione, denunciata in pregiudizio unicamente della Signora F.) :

    a)erano stati liquidati importi sulla scorta di un computo (neppure chiarito per il vero) che si discostava di molto dal valore venale stimato;

    b)doveva essere liquidato il pregiudizio non patrimoniale in misura pari al 10% del valore venale, ed invece la quantificazione contenuta negli impugnati provvedimenti era “casuale”;

    c) quanto alla occupazione illegittima, a far data dal 20.3.2008 e sino al 23.11.2015 (data di notificazione del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione) esso avrebbe dovuto essere risarcito nella misura del 5% annuo sul valore del bene: anche quanto a tale ”posta”, la somma da corrispondere da parte dell’Amministrazione sembrava improntata a criteri e parametri “casuali”.

    3.4. Nella seconda parte del ricorso l’ odierna parte ricorrente in ottemperanza ha provveduto a quantificare le somme che avrebbero dovuto esserle versate secondo i parametri corretti, ed ha chiesto che venisse nominato un commissario ad acta e che l’amministrazione venisse condannata al pagamento di astreintes.

    4. In data 21.1.2016 la società A.M. s.p.a. si è costituita depositando atto di stile;

    5.In data 26.1.2016 la società Anas s.p.a. si è costituita depositando atto di stile;

    6. In data 17.3.2016 la società A.M. s.p.a ha depositato una articolata memoria, chiedendo che il ricorso venisse dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto:

    a) era stato emesso il decreto ex art. 42 bis del TU Espropriazione;

    b)tutte le controversie in ordine alla quantificazione dell’indennizzo appartenevano alla Giurisdizione ordinaria;

    c)la sentenza ottemperanda aveva rimesso all’Amministrazione la scelta se avvalersi della possibilità di emettere il decreto ex art. 42 bis del TU Espropriazione ovvero restituire il bene: una volta prescelta la prima opzione, ogni problematica in ordine alla quantificazione dell’indennizzo andava rimessa al GO.

    7. In data 8.4.2016 la parte odierna ricorrente in ottemperanza ha depositato una memoria di replica insistendo nelle proprie difese e contestando le eccezioni proposte dalla società A. M. s.p.a.

    8. Alla odierna camera di consiglio del 21 aprile 2016 la causa è stata posta in decisione

    DIRITTO

    1. Il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione di questo plesso giurisdizionale amministrativo (quanto alla contestazione del valore del fondo, cui ragguagliare l’indennizzo ex art. 42 bis del dPR n. 327/2001, del danno discendente dal deprezzamento alle aree residue, e della somma dovuta a titolo di ristoro del periodo di occupazione illegittima) ed in parte infondato (laddove teso a contestare la possibilità per l’Amministrazione di emettere il decreto ex art. 42 bis del dPR n. 327/2001 e laddove sostiene che esso sia nullo per violazione del giudicato in quanto emesso soltanto per una parte delle aree illegittimamente occupate).

    2. In via preliminare il Collegio evidenzia infatti che appare incontestabile la non spettanza della giurisdizione a questo Plesso giurisdizionale, ex art. 9 del cpa, con riguardo alle domande investenti l’esatta quantificazione dell’indennizzo in relazione al valore venale da attribuire al fondo, il danno da deprezzamento delle aree residue, nonché in ordine alla somma da corrispondere a titolo di pregressa occupazione abusiva (in quanto il comma 3 dell’art. 42 bis del dPR n. 327/2001 stabilisce che detta somma vada determinata in relazione al valore venale del fondo corrispondente all’indennizzo).

    2.1.Invero il Collegio condivide in proposito i recenti arresti dalla giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione (Sezioni unite civili Ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096) e della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/10/2015, n. 4777) che affermano che il ristoro previsto dall'art. 42 bis del t.u. espropr. configura un indennizzo da atto lecito, sicché le controversie inerenti alla sua quantificazione devono essere devolute alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell'art. 133, lett. g), c. proc. amm.

    La richiamata decisione del Giudice regolatore della giurisdizione, in particolare, dopo avere richiamato la sentenza della Corte Costituzionale n. 71 del 30 aprile 2015 ha tratto le mosse dal seguente presupposto “classificatorio” : “che la complessiva disciplina di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, art. 42-bis consente di prefigurare - in prima approssimazione e senza pretesa di completezza - quantomeno due grandi categorie di controversie, a seconda che il loro oggetto sia costituito dalla denuncia di illegittimità del "provvedimento di acquisizione" (ad esempio, per incompetenza o per vizi di motivazione del provvedimento: commi 4 e 5) e dalla eventuale consequenziale richiesta di risarcimento del danno (artt. 7 e 30 cod. proc. amm.), oppure dalla domanda di "determinazione" (ad esempio, controversia sul quantum) o di "corresponsione" (ad esempio, controversia per omesso o ritardato pagamento) "delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa": in linea di massima ed in stretta applicazione dell'art. 133, comma 1, lett. g), cod. proc. amm. e del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 53 - è del tutto evidente che la prima categoria di controversie deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del Giudice amministrativo, mentre la seconda deve ritenersi attribuita alla giurisdizione del Giudice ordinario;”.

    2.1. Non intende negare, il Collegio, che in via di principio, si potrebbero porre problematiche interferenziali laddove il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione si innesti su (e sia conseguente a) una precedente decisione del giudice amministrativo che abbia specificatamente dettato i criteri per quantificare il valore venale del fondo (dato economico, questo, cui, come è noto, si deve rapportare sia la “posta” risarcitoria da occupazione illegittima, che quella “indennitaria” in ipotesi di emissione del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione).

    In simile ipotesi, laddove si lamenti che l’amministrazione, nell’emettere il provvedimento ex art. 42 bis del TUEspropriazione si sia discostata dalla specifica indicazione valoriale scolpita nella decisione giudiziale, effettivamente si potrebbe in teoria sostenere che la successiva vicenda processuale concerna il doveroso controllo in sede di ottemperanza di decisioni regiudicate nell’ambito delle quali erano state indicate dal Giudice della cognizione le coordinate cui l’amministrazione intimata avrebbe dovuto attenersi anche laddove avesse ritenuto di emettere il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione.

    2.2. Senonchè è superfluo interrogarsi su tale evenienza, in quanto ciò non è avvenuto nel caso di specie, poiché sia in primo che in secondo grado le sentenze cognitorie del Tar e di questo Consiglio di Stato surrichiamate:

    a) si sono limitate a precisare che se l’amministrazione non avesse optato per la restituzione del bene previa rimessione in pristino avrebbe dovuto ex art. 34 del cpa raggiungere un accordo con parte odierna ricorrente in ottemperanza al fine di quantificare il valore venale del bene;

    b)in nessuna delle dette pronunce si affronta “in positivo” la questione della determinazione del valore venale suddetto ed in particolare:

    I) il Tar, in primo grado, aveva precisato che “il prezzo da corrispondere quale corrispettivo della vendita dovrà essere determinato con riferimento a quello individuato in sede di componimento amichevole di cui alla minuta del 27 aprile 2004, prezzo che andrà opportunamente rivalutato atteso il tempo trascorso.”;

    II)in appello, tale “determinazione” comunque generica, è stata riformata, ed è stato stabilito (capi da 6.1. a 6.3. della ottemperanda decisione )che “le Amministrazioni intimate e condannate in solido, ai sensi dell’art.34 del c.p.a., laddove non ritenessero praticabile la restituzione dei terreni, dovranno raggiungere con parte appellata un accordo avente ad oggetto la cessione volontaria delle aree. Il prezzo da corrispondere quale corrispettivo della vendita dovrà essere determinato con riferimento alla disposizione di cui all’art. 42 bis del TU Espropriazione oltre agli accessori di legge e gli ulteriori danni, secondo i medesimi parametri.”.

    2.3. Come è agevole riscontrare, quindi, nella ottemperanda decisione si è “espunto” un possibile parametro, e ci si è limitati a richiamare la prescrizione di legge in ordine alla corresponsione del valore venale del fondo.

    2.4. Ciò implica, all’evidenza, la non interferenza del giudicato formatosi con la questione relativa alla determinazione dell’indennizzo e l’attualità dell’insegnamento delle Sezioni Unite secondo cui, una volta che l’Amministrazione decida di optare per la emissione del provvedimento di acquisizione sanante (come nel caso di specie) le controversie sull’indennizzo ivi determinato non pertengono a questo Plesso giurisdizionale.

    2.5. Nella propria memoria di replica la parte ricorrente in ottemperanza contesta che l’Amministrazione potesse (a cagione dell’intervenuto giudicato) esperire la procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazione, contesta che in simile ipotesi possa ravvisarsi alcun difetto di giurisdizione, e denuncia la dilatorietà di tale iniziativa intrapresa dall’Amministrazione.

    2.5.1. In contrario senso rileva il Collegio che:

    a) la tesi della non esperibilità della procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazione è infondata:

    I)in diritto: tale potere discende da prescrizione di legge, e potrebbe essere impedito soltanto per eventuale decadenza in cui fosse incorsa l’Amministrazione, ovvero (secondo parte della dottrina) per prescrizione impeditiva eventualmente contenuta in sentenza regiudicata in via espressa (e non quindi, soltanto laddove una sentenza non contempli tale potere); la ottemperanza sentenza della Sezione non contiene però alcuna espressa preclusione;

    II)in fatto: la ottemperanda sentenza della Sezione, contrariamente a quanto sostenutosi nella memoria di replica, ha espressamente (e più volte) riconosciuto tale potere in capo all’Amministrazione (capo 5.2. “Parte appellante potrebbe esperire la procedura ex art. 42 bis del TU: e mercé quest’ultima, tutte le “preoccupazioni” da essa manifestate non avrebbero ragione d’essere.” ; “Quanto alle modalità concrete di adempimento di questo incombente, ai sensi dell’art. 34 del c.p.a., laddove non ritenesse praticabile la restituzione dei terreni, l’intimata dovrà raggiungere un accordo con gli originari ricorrenti, avente ad oggetto la cessione volontaria delle aree e/o esperire la procedura ex art. 42 bis del TU Espropriazioni.”; “Neppure appare avere senso compiuto lamentarsi della statuizione del Tar ed ipotizzare (infondatamente) che l’obbligo di restituzione/riduzione in pristino non operi per le c.d. “opere strategiche nazionali”: ciò sia perché l’appellante - si ripete - avrebbe la possibilità di esperire la procedura ex art. 42 bis, sia perché la Corte Europea, nel bandire dal sistema l’accessione invertita, impone -senza fare alcuna differenza in ordine alla tipologia dell’opera illegittimamente edificata- che si risarcisca il proprietario ovvero che si restituisca il fondo, previa riduzione in pristino.”;

    b)la spettanza della giurisdizione al GO, in simile ipotesi è incontestabile ed il Collegio ha prima chiarito la ragione della condivisione di tale orientamento di cui alla Ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096 delle Sezioni unite civili della Suprema Corte di Cassazione e di cui alla decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 19/10/2015, n. 4777;

    b1) essa, poi, costituisce unico approdo possibile, tenuto conto del dictum della Corte Costituzionale, reso con la sentenza n. 71/2015 (si veda in particolare il passaggio al punto 5.3. 1 (“5.3.1. - L'eccezione non è fondata.Il regolamento di giurisdizione è stato proposto - proprio dal Comune resistente - perché il privato ha comunque chiesto anche la rideterminazione dell'indennizzo, esattamente in forza dell'art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni, entrato in vigore nelle more del giudizio. Come evidenziato nell'ordinanza di rimessione, ne risulta che se la norma censurata fosse dichiarata incostituzionale, il ristoro economico sarebbe assoggettato al regime del risarcimento ex art. 2043 cod. civ., a prescindere dal riconoscimento del diritto alla restituzione del bene.In altri termini, la rilevanza della questione emerge dal fatto che se la questione di legittimità costituzionale fosse accolta, il giudizio rimarrebbe incardinato innanzi al giudice amministrativo, investito della domanda di rideterminazione del ristoro economico, che acquisterebbe natura risarcitoria; se essa fosse rigettata, ne deriverebbe invece la traslatio iudicii innanzi al giudice ordinario, per i profili di quantificazione dell'indennizzo previsto dall'art. 42-bis del T.U. sulle espropriazioni”); c)quanto alla contestata dilatorietà della iniziativa assunta dall’Amministrazione mercè l’emissione del decreto acquisitivo, si osserva che a fronte di un potere attribuito ex lege, non pare che simile profilo possa portare ad alcun giudizio di illegittimità nell’an dell’operato dell’Amministrazione: il Collegio ha ben chiari gli inconvenienti cui l’odierna parte ricorrente può andare incontro (non ultimo, quello di dovere iniziare un nuovo giudizio innanzi al GO); ma ciò non permette di dichiarare illegittima la condotta dell’Amministrazione che si è attenuta ad una facoltà concessagli dall’ordinamento né di ravvisare alcun “abuso del diritto”.

    3. Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione quanto a tale porzione del petitum (contestazione del valore venale impresso al fondo) e la incontestabilità nell’an del provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione quanto al profilo sopra indicato.

    3.1 Come avvertito in premessa, il difetto di giurisdizione riguarda anche la porzione connessa, seppur distinta, del petitum relativa alla omessa liquidazione del danno da “deprezzamento” sulle aree residue.

    3.2. Si rileva in proposito che - sebbene né il giudizio di primo grado, né il giudizio di appello si siano concentrati sul profilo concernente il danno da deprezzamento delle aree residue - la odierna parte ricorrente in ottemperanza ne aveva chiesto la corresponsione (nella subordinata ipotesi in cui non fosse stata possibile la restituzione del fondo).

    Il Tar accolse detto petitum (così la sentenza di primo grado, non riformata sul punto “in entrambi i casi, sia che si reputi possibile la ripetizione, sia che ciò non sia praticabile, dovranno essere altresì risarciti gli ulteriori danni subiti dalla proprietà.”) e pertanto tale capo di sentenza è passato in giudicato.

    Ma anche con riguardo a tale “posta” indennitaria valgono le considerazioni prima rassegnate(cfr di recente Cassazione civile, sez. I, 27/10/2015, n. 21883).

    Ai sensi degli artt. 40 e 41 della Legge - 25/06/1865, n.2359 oggi trasfusi nell’art. 33 del dPR n. 327/2001 il deprezzamento delle aree residue costituisce indennità ordinaria da corrispondere, in quanto non può certo sostenersi che non debba essere ricompresa nell’indennizzo dovuto ex art. 42 bis del TU Espropriazione (chè altrimenti argomentando si perverrebbe all’’illogica conclusione per cui all’Amministrazione che gode della eccezionale previsione ordinamentale che le consente di “sanare “ una illegittimità comunque perpetrata, verrebbe conferito il diritto potestativo di sottrarsi all’obbligo di corrispondere ciò che sarebbe stato certamente dovuto in ipotesi di procedura espropriativa non affetta da vizi).

    La censura investente il provvedimento ex art. 42 bis del TU Espropriazione che non ricomprende tale posta indennitaria ordinaria, quindi si risolve in una doglianza investente la quantificazione dell’indennizzo in ordine alla quale occorre accertare, innanzi tutto se pregiudizio alle aree residuo vi sia stato, e poi quantificarne l’importo: appare al Collegio evidente che le argomentazioni esposte dalle Sezioni unite civili Ordinanza nella ordinanza 29 ottobre 2015, n. 22096 valgano anche con riferimento a tale pretesa, in ordine alla quale non sussiste la giurisdizione di questo Plesso giurisdizionale amministrativo.

    3.3 Parimenti, va declinata la giurisdizione quanto alle contestazioni investenti lo “spicchio” della quantificazione contenuta nel provvedimento reso ex art. 42 bis e relativa alla previsione della somma dovuta per la pregressa illegittima occupazione delle aree acquisite.

    La espressa dizione del comma III del più volte richiamato art. 42 bis (“. Per il periodo di occupazione senza titolo e' computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entita' del danno, l'interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.”) rende evidente che il valore cui rifarsi è unico (valore venale del fondo, siccome determinato, in ipotesi di contestazione, dal GO); e che detta “posta” ricada nella giurisdizione del GO: altrimenti argomentando si realizzerebbe (oltre che una ipotesi indebita di frantumazione della giurisdizione sulla medesima vicenda) un incomprensibile stallo processuale ed una patente violazione del principio di ragionevole durata del processo, in quanto il Giudice amministrativo (ove in capo a questi si affermasse il persistere della giurisdizione su tale fattispecie “risarcitoria”) non potrebbe pronunciarsi, in quanto sarebbe impossibile determinarne la consistenza, in quanto mancherebbe il valore-base sul quale ragguagliarla (riposante nella determinazione del valore venale del fondo, pertinente, come detto, alla giurisdizione ordinaria).

    In definitiva, la compensazione per il pregiudizio derivante dall’occupazione senza titolo si atteggia – al pari della compensazione per il pregiudizio non patrimoniale – come una misura accessoria, anch’essa inidonea di per sè sola ad incidere sul riparto di giurisdizione.

    3.4. In ordine a tutte le suddette censure deve quindi essere declinata la giurisdizione di questo Plesso.

    4. Armonicamente con quanto prima rilevato, pertiene certamente alla giurisdizione di questo plesso, invece la delibazione della problematica inerente al supposto vizio del provvedimento ex art. 42 bis impugnato, nella parte in cui ha esso limitato l’acquisizione ad una porzione dell’area illegittimamente occupata.

    4.1. Come esposto in fatto, ad avviso di parte odierna ricorrente, il giudicato formatosi avrebbe vincolato l’Amministrazione ad acquisire l’intera area (o, eventualmente, a restituire l’intero fondo), senza che si potesse procedere ad una acquisizione sanante parziaria

    4.2. Sul punto, il ricorso è infondato.

    Invero tale evenienza non è stata minimamente affrontata nelle decisioni surrichiamate, per cui già sotto il profilo teorico sarebbe ben arduo ricorrere al concetto di violazione/elusione del giudicato (unico profilo, questo, sindacabile da questo Collegio: cfr Ad. Plen. N. 2/2013).

    Più in generale, non è dato comprendere da quale prescrizione normativa parte ricorrente in ottemperanza tragga il convincimento per cui non sarebbe ammissibile un provvedimento ex art. 42 bis reso su una parte soltanto dei beni in passato illegittimamente occupati.

    In contrario senso, si afferma che una volta che il sistema ammette istituti quali quello della retrocessione, totale o parziale, di beni pur legittimamente espropriati ex artt. 46 e 47 del T.U. dell'espropriazione, approvato con d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (in sostanziale continuità con l’antevigente prescrizione di cui all'art. 63 l. n. 2359 del 1865) non si vede perché tale facoltà debba – in via generale, e salva specifica contraria prescrizione eventualmente contenuta nella sentenza cognitoria regiudicata- essere preclusa all’Amministrazione che proceda (per dirla con le felici espressioni utilizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 7172015 surrichiamata) con il provvedimento ex art. 42 bis che “sostituisce il regolare procedimento ablativo prefigurato dal T.U. sulle espropriazioni, e si pone, a sua volta, come una sorta di procedimento espropriativo semplificato, che assorbe in sè sia la dichiarazione di pubblica utilità, sia il decreto di esproprio, e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell'intero procedimento, in presenza dei presupposti indicati dalla norma"

    4.3. Va quindi respinta la censura relativa alla nullità/elusività, quanto a tale profilo del provvedimento ex art. 42 bis impugnato, mentre laddove le censure proposte dovessero essere intese quale volte a denunciare il (meno grave) vizio di illegittimità attingente il provvedimento impugnato, parte ricorrente in ottemperanza dovrebbe riassumere il giudizio innanzi al Tar competente a scrutinare detti supposti vizii, che non potrebbero essere conosciuti in grado unico da questo Giudice d’Appello (si veda, nuovamente, Ad. Plen. n. 2/2013).

    4.4. Non è superfluo ribadire, infine che (come già ripetutamente affermato nelle decisioni cognitorie) per quanto concerne le aree occupate e non acquisite ex art. 42 bis del TU Espropriazione resta fermo in capo all’amministrazione onerata l’obbligo di immediata restituzione delle stesse ai proprietari, previa riduzione in pristino delle stesse, ed obbligo di corrispondere il risarcimento del danno da mancato possesso, per il tempo che va dalla cessazione dello stato di occupazione legittima sino all’effettiva restituzione.

    5. Conclusivamente, il ricorso in ottemperanza è in parte infondato ed in parte va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

    5.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

    5.2.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

    6. Le spese del procedimento vanno all’evidenza compensate tra tutte le parti stente la complessità e novità della controversia.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza in epigrafe, in parte lo respinge ai sensi della motivazione che precede ed in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando quest’ultima al Giudice Ordinario, presso il quale la causa potrà essere riassunta nei termini e con le forme di legge.

    Spese processuali integralmente compensate tra le parti.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Antonino Anastasi, Presidente

    Nicola Russo, Consigliere

    Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

    Andrea Migliozzi, Consigliere

    Carlo Schilardi, Consigliere

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 12/05/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
    Ultimo aggiornamento Mercoledì 25 Maggio 2016 11:09
     

    Fonti rinnovabili: il "favor" del legislatore

    Giovedì 08 Marzo 2012 09:37 Carmelo Anzalone
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    N. 332/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 818 Reg. Ric.
    ANNO 2011
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 818 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
    A. Srl, rappresentato e difeso dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani, Antonella Capria, Teodora Marocco, Francesca Carlesi, con domicilio eletto presso Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;
    contro
    Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. Laura Marasco, con domicilio eletto presso Laura Marasco in Lecce, c/o Arpa Dipartimento Provinciale via Miglietta, 2;
    Regione Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. Anna Bucci, con domicilio eletto presso Anna Bucci in Lecce, viale Aldo Moro 1;
    Comune di Brindisi;
    per l'annullamento
    della nota prot. n. 8989 adottata in data 22 febbraio 2011 dalla Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione dell'Ambiente A.R.P.A. della Puglia, Dipartimento Provinciale di Brindisi e recante come oggetto "Autorizzazione unica ai sensi del D.Lgs. 387/2003 relativa alla costruzione ed all'esercizio dell'impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica nel Comune di Brindisi denominato ...omissis... della potenza di 24 MW ditta A. s.r.l. - Parere in seguito ad integrazione documentale riferita a parere ARPA DAP BR prot. 44124 del 20/09/2010 (ns. rif. 015/11/FER)", con la quale si esprime parere sfavorevole alla realizzazione del citato impianto eolico; ed ove occorra della nota prot. n. 44124 adottata in data 20/09/2010 dall'A.R.P.A. della Puglia, Dipartimento Provinciale di Brindisi con la quale si esprime parere sfavorevole alla realizzazione del citato impianto eolico; di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso;
    nonché, per l'annullamento,
    della nota prot. n. 1974 del 25/02/2011, comunicata in data 26/04/2011, con la quale il Servizio assetto del territorio della Regione Puglia, in riscontro alla richiesta del parere di competenza avanzata dal Servizio energia, reti e infrastrutture della Regione Puglia nell'ambito del procedimento di autorizzazione unica ai sensi del D.Lgs. 387/2003 per la costruzione e l'esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica e relative opere connesse, ha espresso parere non favorevole per gli aspetti paesaggistici di compatibilità con il PUTT/P per gli aerogeneratori identificati con il n. 1, 3, 6, 11, 12, 13, 16 e 21; della nota prot. 5469 del 27/04/2011 a firma del Dirigente dell'Ufficio energia e reti energetiche della Regione Puglia con la quale, richiamato il parere espresso con nota prot. 1974 del 25/2/2011 dal Servizio assetto del territorio, si formulava invito alla società ricorrente di adeguare il progetto definitivo oggetto di autorizzazione unica in conformità ai limiti e per il solo numero di aerogeneratori risultati ambientalmente compatibili all'esito del prefato parere; di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso.
    Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
    Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Puglia e di Regione Puglia;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l'avv. prof. Sticchi Damiani Saverio, per la ricorrente, l'avv. Marasco Laura, per l'Arpa, e l'avv. Liberti Maria, in sostituzione dell'avv. Bucci Anna, per la Regione.;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    La ricorrente ha impugnato, con il presente ricorso, la nota dell'Arpa, 22 febbraio 2011, con la quale è stato reso parere negativo al rilascio dell'autorizzazione unica per la costruzione e l'esercizio dell'impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica nel comune di Brindisi.
    La società G., il 9 settembre 2006, ha presentato un'istanza di avvio del procedimento di valutazione e di impatto ambientale (VIA) e, il 1^ dicembre 2006, ha depositato anche la richiesta per il rilascio dell'autorizzazione unica.
    Nelle more della definizione della predetta procedura, la ricorrente, il 5 luglio 2007, è subentrata, in qualità di cessionaria di un ramo di azienda della G., nella titolarità del progetto, dandone comunicazione a tutte le amministrazioni interessate.
    La ricorrente, con note del 1^ ottobre 2007 e 10 febbraio 2008, ha chiesto all'autorità competente in materia di VIA di procedere a una valutazione del progetto in lotti separati, iniziando dal lotto costituito dalle turbine e dalle opere ad esse accessorie ricadenti nel solo comune di Brindisi (...omissis...).
    Con determinazione n. 458 del 2 settembre 2009, l'Amministrazione ha concluso il procedimento di VIA, esprimendo parere di compatibilità ambientale limitato a sole 12 delle 25 turbine componenti originariamente il lotto in questione e subordinandolo al rispetto di alcune prescrizioni.
    La ricorrente, ha poi depositato presso la Regione, l'11 febbraio 2010, il progetto definitivo relativo al lotto di Brindisi.
    L'Amministrazione, quindi, ha avviato, il 27 aprile 2010, il procedimento per il rilascio dell'autorizzazione unica, convocando la conferenza di servizi per il 23 settembre 2010.
    L'Arpa, con nota del 20 settembre 2010, ha dato parere negativo alla realizzazione del lotto di Brindisi per i profili acustici.
    Conseguentemente, il responsabile del procedimento ha invitato la ricorrente a prendere contatti con l'Arpa "con particolare riferimento alla zonizzazione acustica comunale", riservandosi l'adozione delle proprie determinazioni conclusive in esito all'avvenuto espletamento dell'ulteriore attività istruttoria necessaria.
    A seguito di ciò, l'Arpa ha adottato un nuovo parere negativo con nota del 22 febbraio 2011.
    Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 bis l. 241/1990. 2. Violazione dell'art. 97 Cost., in relazione ai principi di imparzialità e buon andamento; eccesso di potere per violazione dei generali principi di leale collaborazione e giusto procedimento. 3. Incompetenza e carenza di potere; violazione e falsa applicazione dell'art. 12 d.lgs. 387/2003; violazione e falsa applicazione dell'art. 14 quater l. 241/1990. 4 Violazione e falsa applicazione dell'art. 14 quater l. 241/1990 sotto diverso profilo; eccesso di potere; violazione dei generali principi di leale collaborazione, ragionevolezza e proporzionalità; violazione e falsa applicazione dell'art. 1 l. 241/1990 in relazione ai principi di economicità ed efficacia. 5. Violazione e falsa applicazione dell'art. 8 l. 447/1995; violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 25 e dell'allegato VII alla parte seconda d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 11 l.r. 11/2001; violazione e falsa applicazione dell'art. 1 l. 241/1990 in relazione al principio di non aggravamento; eccesso di potere per contraddittorietà tra atti procedimentali e per lesione del principio del legittimo affidamento. 6. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione dell'art. 3 l. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell'art. 12 d.lgs. 387/2003 sotto diverso profilo; violazione e falsa applicazione del d.m. 10 settembre 2010. 7. Incompetenza e carenza di potere; eccesso di potere per sviamento; violazione e falsa applicazione del d.m. 10 settembre 2010 sotto diverso profilo. 8. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2 l. 447/1995; eccesso di potere per travisamento della normativa applicabile. 9. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, della normativa applicabile e per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.
    Deduce la ricorrente: che non è stato comunicato il preavviso di rigetto, che l'Arpa non ha manifestato la propria determinazione all'interno della conferenza di servizi, che non è stata presa in considerazione la possibilità di approvare parzialmente il progetto, che non sono state indicate le modifiche progettuali idonee ai fini dell'ottenimento dell'assenso, che l'Arpa avrebbe dovuto esprimere il proprio parere contrario all'interno del subprocedimento di VIA, che il progetto rispetta tutti i limiti di rumorosità, che l'Arpa non ha adeguatamente motivato perché non ha estrinsecato le ragioni del parere negativo, che in relazione al piano acustico del comune di Brindisi è in corso un procedimento di variante, che, in caso di non compatibilità con la zonizzazione acustica, il d.m. richiede che vengano adottate specifiche misure di mitigazione, che le misure di mitigazione dovrebbero essere definite in sede di conferenza di servizi, che la misurazione dei valori limite di immissione deve avvenire in prossimità dei ricettori, che lo studio integrativo di impatto acustico è stato condotto ponendosi nelle condizioni più gravose in termini di emissioni acustiche.
    La ricorrente, con motivi aggiunti del 7 luglio 2011, ha impugnato la nota del 25 febbraio 2011, con la quale la Regione ha espresso parere non favorevole per gli aspetti paesaggistici di compatibilità con il PUTT per gli aerogeneratori con il n. 1, 3, 6, 11, 12, 13, 16 e 21, e ha dedotto i seguenti motivi: Eccesso di potere; erronea presupposizione in fatto e in diritto; contraddittorietà manifesta; vizio di motivazione; irragionevolezza. 2. Eccesso di potere; violazione del giusto procedimento; erronea presupposizione in fatto e in diritto sotto altro profilo, contraddittorietà manifesta; vizio di motivazione; irragionevolezza. 3. Eccesso di potere; violazione e falsa interpretazione e applicazione del PUTT della regione Puglia; erronea presupposizione in fatto e in diritto; difetto di
    istruttoria; carenza motivazionale; contraddittorietà e irragionevolezza manifesta. 4. Illegittimità derivata; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
    Deduce la ricorrente: che non è possibile tener conto della variante adottata e non definitivamente approvata al PRG di Brindisi; che comunque la variante fa salvi i progetti già convenzionati ovvero i procedimenti autorizzativi già conclusi: che una preconcetta incompatibilità sconterebbe i vizi di incostituzionalità già affermati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 119/2010; che non si rilevano caratteristiche paesaggistiche di pregio o meritevoli di salvaguardia; che il provvedimento non è adeguatamente motivato; che non risulta la presenza del corso d'acqua.
    L'Arpa si è costituita con atto del 2 agosto 2011 e, il 7 ottobre 2011, è stato depositato il parere del 6 ottobre 2011, con il quale è stato dichiarato che la valutazione tecnico ambientale "è positiva fatto salvo il rispetto delle seguenti prescrizioni".
    La Regione, con atto di costituzione e memoria difensiva del 10 dicembre 2011, ha controdedotto rilevando la legittimità, anche sotto il profilo della motivazione, del provvedimento impugnato, e, con successiva memoria del 24 dicembre 2011, ha dedotto che con deliberazione consiliare 37/2010 era stato deliberato di dare immediata applicazione alle norme più restrittive e questa deliberazione non è stata impugnata.
    Nella pubblica udienza del 25 gennaio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
    DIRITTO
    1. Il ricorso avverso il parere negativo dell'Arpa deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, con nota del 6 ottobre 2011, è stato rilasciato il parere positivo.
    2. E' da evidenziare, anzitutto, che, anche se la classificazione dell'area quale Ambito Territoriale Esteso di tipo D è oggetto di una variante al PRG non ancora approvata,quanto all'interesse relativo al motivo formulato in ordine al contrasto col P.R.G. in itinere deve farsi riferimento alla disciplina dell'art. 17, comma 2, l.r. 56/1980, che, in caso di contrasto dell'intervento con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, prevede la sospensione di ogni determinazione in ordine alla domanda; l'applicazione della cd. misura di salvaguardia in termini di sospensione della determinazione si giustifica in considerazione, da un lato, della circostanza che, pur non essendovi contrasto con una disposizione vigente ed efficace, un eventuale accoglimento potrebbe pregiudicare la concreta operatività del piano in itinere e, dall'altro, con il rilievo che un diniego non troverebbe giustificazione per la mera non conformità con una disposizione che potrebbe anche, nel corso ulteriore del procedimento, non essere approvata dall'autorità regionale e, dunque, non entrate mai in vigore.
    Pertanto, l'Amministrazione avrebbe comunque dovuto sospendere il procedimento in esame, non potendo emanare un provvedimento negativo.
    2.1 Per quanto riguarda il ricorso avverso il parere della Regione non favorevole per gli aspetti paesaggistici di compatibilità con il PUTT, deve farsi una distinzione tra quanto prescritto per l'aerogeneratore 13 e quanto per gli altri.
    In particolare, per gli aerogeneratori 1, 3, 6, 11, 12, 16 e 21, la Regione ha ritenuto la loro non compatibilità perché "in contrasto con i relativi indirizzi di tutela (2.02) del PUTT".
    Il provvedimento impugnato risulta illegittimo sotto il profilo della carenza di motivazione.
    Nell'ambito della procedura di Via sono stati acquisiti i pareri del Comune di Brindisi e dell'Ufficio Programmazione VIA Politiche energetiche della Regione.
    I pareri, entrambi positivi, hanno rilevato "la coerenza con tipizzazione degli abiti di tutela previsti dal P.R.G., così come adeguato al P.U.T.T./P in quanto gli aerogeneratori non coincidono con alcun Ambito di Tutela " (così il Comune), "Dal punto di vista paesaggistico la zona non presenta caratteristiche di pregio, la vastità della piana, la lontananza delle colline visibilmente appena percettibili, non offrono elementi naturalistici di spicco ...".
    Il provvedimento impugnato, al contrario, ha ritenuto che "il progetto non appare compatibile con la salvaguardia delle visuali panoramiche in un paesaggio caratterizzato da ampie visuali e da un alternarsi di aree ad elevato valore naturalistico con il paesaggio agrario la cui variabilità paesaggistica deriva dall'accostamento delle varie colture...".
    Pur ritenendosi legittima la possibilità di discostarsi dai precedenti pareri di altre amministrazioni, il provvedimento impugnato avrebbe dovuto esplicitare in modo più puntuale le motivazioni di questa incompatibilità.
    In particolare, come rilevato dalla difesa della ricorrente, nel parere paesaggistico non vengono evidenziati i parametri che determinano le interferenze visive, quali la morfologia dei luoghi o altro,né viene evidenziato perché l'accostamento delle culture ( normale in un paesaggio agrario) determini l'incompatibilità di un insediamento che,in linea di massima, è incompatibile solo con le aree agricole interessate da produzioni agricolo-alimentari di qualità (produzioni biologiche, produzioni D.O.P., I.G.P., S.T.G., D.O.C., D.O.C.G., produzioni tradizionali) e/o di particolare pregio rispetto al contesto paesaggistico-culturale ( ai sensi delle linee guida nazionali di cui al D.M. 10 settembre 2010, All. 3).
    Una motivazione puntuale è poi necessaria anche in virtù del fatto che la realizzazione di impianti di energia alternativa viene considerata favorevolmente dal legislatore proprio per la loro funzione di procurare benefici ambientali.
    Anche la Corte costituzionale ha più volta rilevato che "pur non trascurandosi la rilevanza che, in relazione agli impianti che utilizzano fonti rinnovabili, riveste la tutela dell'ambiente e del paesaggio, occorre riconoscere prevalente risalto al profilo afferente alla gestione delle fonti energetiche in vista di un efficiente approvvigionamento presso i diversi ambiti territoriali" (Corte cost., 3 marzo 2011, n. 67; nello stesso senso sent. 119/2010 e 166/2009).
    Principio ripreso anche dalla giurisprudenza di questa Sezione che ha più volte ritenuto come "che la normativa comunitaria di riferimento (2001/77/CE), nell'ottica di una progressiva liberalizzazione del mercato dell'energia, esprime un netto "favor" per la produzione di energia derivante da fonti rinnovabili e per la realizzazione dei relativi impianti: in tale prospettiva, il legislatore comunitario impone così agli stati membri di rimuovere ogni ostacolo normativo o di altro tipo (es. amministrativo, come nella specie) all'aumento della produzione di elettricità di questo tipo" (Tar Lecce, sez. I, 30 aprile 2010, n. 1064).
    2.2. Un discorso diverso deve essere fatto per quanto riguarda l'aerogeneratore 13, per il quale è stato dato parere negativo in quanto "risulta interessato dall'area annessa di un corso d'acqua, in particolare Fiume Grande, pertanto in base all'art. 3.08, comma 3.08.4, punto 4.2. delle NTA del PUTT/P oltre alle prescrizioni di base relative agli indirizzi di tutela si applica la prescrizione "che non sono autorizzabili piani e/o progetti comportanti trasformazioni che compromettano la morfologia ed i caratteri colturali e d'uso con riferimento al rapporto paesistico-ambientale esistente tra il corso d'acqua ed il suo intorno diretto".
    La difesa della ricorrente contesta l'esistenza di questo corso d'acqua;lo stesso tuttavia è cartografato dal PUTT come ATD 927 e rientra nell'elenco dell'Idrologia superficiale.
    2.3.. Il ricorso avverso la nota del 25 febbraio 2011 della Regione deve essere conseguentemente accolto per quanto riguarda gli aerogeneratori, 3, 6, 11, 12, 16 e 21, mentre deve essere respinto per l'aerogeneratore n. 13.
    3. In conclusione, il ricorso avverso la nota Arpa del 22 febbraio 2011 deve essere dichiarato improcedibile, mentre quello proposto con motivi aggiunti, avverso la nota della Regione del 25 febbraio 2011, deve essere accolto in parte.
    Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
    - dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso avverso la nota Arpa del 22 febbraio 2011;
    - accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso avverso la nota della Regione del 25 febbraio 2011.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Antonio Cavallari
    L'ESTENSORE
    Claudia Lattanzi
    IL CONSIGLIERE
    Luigi Viola
     
    Depositata in Segreteria il 23 febbraio 2012
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Attività "intramoenia" e remunerazione delle prestazioni sanitarie

    Giovedì 18 Ottobre 2012 08:32 Melita Manola
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    N. 8405/2012 Reg. Prov. Coll.

    N. 3882 Reg. Ric.

    ANNO 2006

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 3882 del 2006, proposto da: S. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Graziosi e Gianluca Bellini, con domicilio eletto presso Giuseppe Graziosi in Roma, via Orazio, 3;

    contro

    Azienda Usl Rm/C e Regione Lazio, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t.;

    per l'annullamento

    delle note del 21.10.05 e del 02.02.06 con le quali è stata richiesta l'emissione di nota di credito per il I e II trimestre 2005 rispettivamente per euro 54.076,79 e euro 269.214,87

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Vista l'ordinanza cautelare di questa Sezione 25.5.06, n. 2939;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2012 il dott. Ivo Correale e udito il difensore di parte ricorrente come specificato nel verbale;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

    FATTO

    Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 18.4.2006 e depositato il successivo 3.5.2006, la S. spa (che gestiva la casa di Cura "F."), chiedeva l'annullamento, previa sospensione, delle note indicate in epigrafe relative al sostanziale disconoscimento dei ricoveri effettuati con il c.d. "codice 5" (ai sensi della Circolare regionale n. 39 dell'8.11.1999) nonché il conseguente accertamento del diritto a percepire la remunerazione di tali ricoveri, relativi all'attività libero-professionale intramurale, sia pure con una riduzione forfettaria del 10%, ai sensi della delibera di G.R. Lazio n. 2910 del 1997.

    Evidenziando la normativa ritenuta applicabile e l'interpretazione ritenuta più consona a logica della delibera regionale in questione, la ricorrente precisava che l'emissione delle due note di credito impugnate era dovuta, come da chiarimenti informali acquisiti, alla mancata accettazione del sistema informatico "SIO ASP" che aveva "accantonato" i ricoveri eseguiti in "codice 5" non riconoscendoli se destinatari erano medici dipendenti o strutturati che praticavano attività "intramurale".

    La ricorrente, quindi, lamentava quanto segue.

    "Violazione del combinato disposto art. 4, co. 10, D.Lgs. n. 502/92 del 30.12.1992 e successive integrazioni e modificazioni e dell'art. 6, co. 7, l. n. 724 del 23.12.1994. Errata applicazione delle disposizioni regionali attuative. Violazione del principio della libertà di scelta. Violazione art. 3, l. n. 241/90. Violazione art. 2041 c.c. carenza assoluta di motivazione. Illogicità manifesta. Violazione dei principi di buona fede ed affidamento".

    Le note impugnate non illustravano il motivo della perpetrata esclusione di determinati ricoveri e, comunque, era desumibile - in relazione agli importi relativi - che le stesse violavano la disciplina regionale negando la remunerazione, sia pure con riduzione forfettaria del 10%, per i ricoveri in "codice 5" effettuati con personale sanitario non in organico ovvero operante in regime intramurale e scelto direttamente dal paziente. Non si comprendeva, poi, come fosse comunque esclusa la degenza alberghiera e per quale ragione era mutato un orientamento invece seguito fino al 31.12.2004 in costanza del medesimo quadro normativo e senza alcuna previa comunicazione.

    Con l'ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare.

    In prossimità della pubblica udienza del 4.4.2012, rinviata poi al 3.10.2012, parte ricorrente depositava una memoria ad integrazione delle proprie tesi difensive.

    Alla pubblica udienza del 3.10.2012 la causa era infine trattenuta in decisione.

    DIRITTO

    Come osservato anche da parte ricorrente, questa Sezione si è più volte occupata della questione di diritto posta nuovamente alla sua attenzione con il presente gravame e, in assenza di ulteriori allegazioni sostanziali delle parti, nella presente sede non rinviene ragioni per discostarsi da quanto già evidenziato (da ult.: TAR Lazio, Sez. III, 27.7.2011, n. 6724 e n. 1402 del 18.2.2008, n. 1402).

    Si ribadisce, quindi, che la delibera della Giunta regionale n. 2910/1997 ha stabilito che i ricoveri con prestazioni di attività libero-professionali "intramoenia" presso le aziende ospedaliere, gli ospedali e i policlinici sono remunerate mediante la tariffa forfettaria o giornaliera di riferimento decurtata della quota relativa al costo del personale e fissata nella misura del 10%;

    Un simile trattamento è stato esteso anche alle strutture private accreditate, con riferimento alle quali è stato testualmente previsto che " La decurtazione viene altresì operata nei confronti dei ricoveri presso case di cura privata con utilizzo di medici non in organico o di medici che operano in regime di libera professione". In punto di fatto è pacifico che le prestazioni cui si riferiscono le note di credito impugnate sono state effettuate da medici durante lo svolgimento di attività professionale "intramurale" e in tale contesto, quindi, la citata disposizione deve essere interpretata, in linea con quanto prospettato dalla società ricorrente sulla base della precedente disciplina, nel senso che la decurtazione in questione non può che essere riferita alle prestazioni effettuate dai medici che, non essendo legati da un rapporto di lavoro dipendente o autonomo con le singole case di cura, non risultano inseriti nell'organico di quest'ultime, nonchè, per esclusione, alle prestazioni poste in essere dai medici inseriti nell'organico delle menzionate strutture ma in sede di svolgimento di attività professionale in "intramoenia", atteso che, solo se interpretata in tal senso, la seconda ipotesi delineata dalla citata deliberazione regionale risulta avere una propria autonomia giuridica.

    Alla stregua delle svolte considerazioni nonché anche in virtù della carenza di motivazione sul mutamento di indirizzo seguito fino al 31.12.2004 in costanza della medesima disciplina regionale, il presente ricorso deve essere quindi accolto, con annullamento delle note impugnate e declaratoria del conseguente diritto al percepimento della remunerazione nel senso richiesto dalla ricorrente per il periodo in esame.

    Sussistono giusti motivi, in relazione alla peculiarità della fattispecie, per compensare comunque le spese del presente giudizio.

    P. Q. M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla le note impugnate, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente nei sensi di cui in motivazione.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:

     

    IL PRESIDENTE

    Franco Bianchi

    L'ESTENSORE

    Ivo Correale

    IL CONSIGLIERE

    Giuseppe Sapone

     

    Depositata in Segreteria il 10 ottobre 2012

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

     

    Integrazione e assistenza scolastica del disabile: obblighi dell'ente comunale

    Lunedì 12 Settembre 2011 08:41 Melita Manola
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    N. 1490/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 175 Reg. Ric.
    ANNO 2011
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 175 del 2011, proposto da:
    C. A., in qualità di esercente la potestà genitoriale sul figlio minore C. A. G., rappresentato e difeso dall'avv. Michele Mirelli, con domicilio eletto presso Paolo Pellegrino in Lecce, via E. Personé n. 11;
    contro
    Comune di Grottaglie, n. c.;
    per l'annullamento
    del silenzio serbato dal Comune di Grottaglie sull'istanza presentata dal ricorrente in data 4 Ottobre 2010;
    per la declaratoria
    del diritto del figlio minore del ricorrente ad usufruire dal Comune di Grottaglie del servizio di Assistente Educativo Specializzato per l'integrazione scolastica;
    e per la condanna
    del Comune di Grottaglie sia a garantire il servizio richiesto, sia a risarcire il danno provocato dagli atti e dai comportamenti assunti.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 Luglio 2011 il Cons. Dott. Enrico d'Arpe e udito per il ricorrente l'avv.to Michele Mirelli;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO E DIRITTO
    Il ricorrente - esercente la potestà genitoriale sul figlio minore G. C. A., di sette anni affetto da "Sindrome di Down", con ritardo mentale e cardiopatia congenita (riconosciuto affetto da handicap grave ex lege 104/1992), frequentante il primo anno della scuola primaria presso il III Circolo Didattico del plesso "…omissis…" sito in Grottaglie, per il quale (in data 30 Giugno 2010) l'Azienda Sanitaria Locale di Taranto ha invocato come necessaria l'Assistenza specialistica (Assistente Educativo) in ambito scolastico "in ragione delle gravi difficoltà cognitive e prassiche che compromettono l'autonomia personale e la piena partecipazione alle attività scolastiche" - chiede l'accertamento del diritto del figlio minore ad usufruire dal Comune di Grottaglie del servizio di Assistente Educativo Specializzato per l'integrazione scolastica e impugna il silenzio serbato dal medesimo Comune sull'istanza in tal senso presentata il 4 Ottobre 2010. Chiede, altresì, la condanna del Comune intimato sia a garantire il servizio richiesto, sia a risarcire il danno provocato dagli atti e dai comportamenti assunti.
    A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.
    1) Violazione degli artt. 12 e seguenti della Legge n. 104/1992 e della Convenzione dei diritti dei disabili.
    2) Violazione degli artt. 3, 32, 33, 34, 38 e 117, secondo comma lettera m), della Costituzione e dell'art. 3 della Convenzione di New York sui diritti dei disabili ratificata con Legge n. 18/2009, dell'art. 13 della Legge n. 104/1992 e dell'art. 139 del Decreto Lgs. n. 112/1998, degli artt. 42 e 43 del D.P.R. n. 616/1977, in quanto l'Amministrazione Comunale di Grottaglie è obbligata per legge a garantire assistenza, anche in forza dell'art. 14 della Legge n. 328/2000, che prevede l'impiego di tali risorse economiche da attingere dai Piani di zona finanziate, a loro volta, dalla Regione.
    3) Eccesso di potere per sviamento delle norme sopra citate.
    Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azione, il ricorrente concludeva come sopra riportato.
    Non si è costituito in giudizio l'intimato Comune di Grottaglie.
    Alla pubblica udienza del 27 Luglio 2011, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.
    Il ricorso appariva fondato, nei limiti di seguito indicati.
    E' opportuno, innanzitutto, rammentare il disposto, da un lato, dell'art. 13 terzo comma della Legge 5 Febbraio 1992 n. 104 ("Legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate") secondo cui: "Nelle scuole di ogni ordine e grado, fermo restando, ai sensi del D.P.R. 24 Luglio 1977 n. 616 e ss.mm., l'obbligo per gli enti locali di fornire l'assistenza per l'autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali, sono garantite attività di sostegno mediante l'assegnazione di docenti specializzati"; e, dall'altro, dei primi due commi dell'art. 14 della Legge 8 Novembre 2000 n. 328 (rubricato "Progetti individuali per le persone disabili") statuenti che: "Per realizzare la piena integrazione delle persone disabili di cui all'articolo 3 della Legge 5 Febbraio 1992 n. 104, nell'ambito della vita familiare e sociale, nonché nei percorsi dell'istruzione scolastica o professionale e del lavoro, i Comuni, d'intesa con le Aziende Unità Sanitarie Locali, predispongono, su richiesta dell'interessato, un progetto individuale, secondo quanto stabilito al comma 2. Nell'ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, il progetto individuale comprende, oltre alla valutazione diagnostico-funzionale, le prestazioni di cura e di riabilitazione a carico del Servizio Sanitario Nazionale, i servizi alla persona a cui provvede il Comune in forma diretta o accreditata, con particolare riferimento al recupero e all'integrazione sociale, nonché le misure economiche necessarie per il superamento di condizioni di povertà, emarginazione ed esclusione sociale. Nel progetto individuale sono definiti le potenzialità e gli eventuali sostegni per il nucleo familiare".
    Ciò premesso, il Collegio ritiene sufficiente rilevare - in diritto - (come, peraltro, già segnalato nella fase cautelare del processo) che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, - alla stregua della documentazione versata in atti (dalla quale si evince, tra l'altro, la presenza dello status di handicappato grave e l'accertata incapacità del minore in questione di compiere autonomamente gli atti quotidiani della vita) - emerge, con ogni evidenza, l'obbligo del Comune di Grottaglie, sancito vuoi dalle norme di legge (art. 42 D.P.R. 24 Luglio 1977 n. 616 e ss.mm.) che in via generale gli attribuiscono la competenza amministrava in materia di assistenza scolastica, vuoi dalle disposizioni dei soprariportati articoli 13 terzo comma Legge 5 Febbraio 1992 n. 104 e 14 primo e secondo comma Legge 8 Novembre 2000 n. 328, di fornire in favore del figlio minore del ricorrente (alunno della scuola primaria affetto da handicap grave) la richiesta assistenza specialistica per l'autonomia e la comunicazione personale nel percorso dell'istruzione scolastica dell'alunno di che trattasi, sicché il Comune di Grottaglie, d'intesa con l'Azienda Sanitaria Locale di Taranto, è tenuto a predisporre, a tal fine, un apposito progetto individuale contemplante i necessari servizi alla persona finalizzato a consentire l'adeguato soddisfacimento dei bisogni primari e la realizzazione della piena integrazione nell'ambito scolastico del predetto soggetto disabile e, quindi, era sicuramente illegittimo l'impugnato silenzio rifiuto serbato dall'Ente Civico intimato sull'istanza amministrativa in tal senso presentata dall'odierno ricorrente in data 4 Ottobre 2010.
    D'altra parte, è stato condivisibilmente affermato che il diritto al sostegno e all'assistenza scolastica del disabile assume carattere assolutamente cogente anche alla luce della Convenzione di New York, esecutiva nel nostro ordinamento per effetto della Legge di ratifica 3 Marzo 2009 n. 18 (in tal senso: T.A.R. Lombardia Brescia, II Sezione, 4 Febbraio 2010 n. 581).
    Tuttavia, risulta "per tabulas" (vedi note prot. nn. 5121 del 7 Marzo 2011 e 81 del 18 Marzo 2011) che, nelle more del giudizio (a seguito dell'ordinanza cautelare n. 213/2011), il Comune di Grottaglie, d'intesa con l'Azienda Sanitaria Locale di Taranto, ha infine accolto l'istanza di cui sopra fornendo al minore C. A. Giuseppe la necessaria assistenza specialistica (in ambito scolastico) tramite la figura dell'Educatore Professionale (integrata con gli interventi del sostegno specifico nell'ambito del Progetto Educativo Personalizzato), sicché, sul punto (domande principali proposte dal ricorrente), non resta al Tribunale che dare atto dell'intervenuta cessazione della materia del contendere.
    Va, invece, disattesa la domanda risarcitoria (pure) azionata, poiché il ricorrente non ha dato alcuna dimostrazione probatoria dei danni (esistenziali e/o patrimoniali) asseritamente subìti a causa dell'omessa tempestiva attivazione del servizio assistenziale richiesto da parte del Comune di Grottaglie.
    L'insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile ha, infatti, chiarito che anche il risarcimento del danno esistenziale deve trovare giustificazione in una prova concreta e puntuale delle stabili conseguenze negative e dunque del pregiudizio effettivamente sofferto nella vita quotidiana del danneggiato (nella specie, l'allegato, ma indimostrato, regresso dello sviluppo formativo e danno psicologico e relazionale), escludendosi, pure in presenza di danni derivanti dalla lesione di diritti inviolabili, la sussistenza di un danno "in re ipsa" (Corte di Cassazione Civile, VI Sezione, 5 Maggio 2011 n. 9954; T.A.R. Calabria Catanzaro, II Sezione, 1 Dicembre 2010 n. 2859).
    Per le ragioni sopra sinteticamente illustrate il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile per cessazione della materia del contendere ed in parte respinto.
    Le spese processuali, seguendo la soccombenza virtuale ex art. 91 c.p.c., vanno poste a carico del Comune intimato, e sono liquidate come da dispositivo.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara in parte improcedibile per cessazione della materia del contendere e per la restante parte lo respinge.
    Condanna il Comune di Grottaglie, in persona del Sindaco pro-tempore, al pagamento in favore del ricorrente delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi € 1.000,00 (Mille/00), oltre I.V.A. e C.A.P. nelle misure di legge.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
    Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 27 Luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Luigi Costantini
    L'ESTENSORE
    Enrico d'Arpe
     
    Depositata in Segreteria il 16 agosto 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     
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