REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Primo Presidente f.f. -

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Presidente Sezione -

Dott. RORDORF Renato - Presidente Sezione -

Dott. RAGONESI Vittorio - Consigliere -

Dott. CAPPABIANCA Aurelio - Consigliere -

Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere -

Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -

Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere -

Dott. D'ASCOLA Pasquale - rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 18978/2008 proposto da:

M.F., S.M., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA BUCCARI 3, presso lo studio dell'avvocato AGONE MARIA TERESA, rappresentati e difesi dall'avvocato AGONE MODESTINO, per delega a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro

F.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ORTI DELLA FARNESINA 126, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO STELLA RICHTER, rappresentata e difesa dall'avvocato GRELLA GIANFRANCO, per procura speciale del notaio Pellegrino D'Amore, rep. 218742 del 20/01/2014, in atti;

- controricorrente -

e contro

FR.GI.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1696/2007 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 25/05/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/10/2014 dal Consigliere Dott. PASQUALE D'ASCOLA;

uditi gli avvocati Modestino AGONE, Gianfranco GRELLA, Giorgio STELLA RICHTER;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

1) Gli odierni ricorrenti agirono nel novembre 1996 proclamandosi promittenti venditori di una porzione di fabbricato sita in Avellino.

Chiesero l'esecuzione in forma specifica dell'accordo preliminare concluso il 9 luglio 1996 con i promissari acquirenti, i coniugi Fr.Gi. e F.M..

I convenuti resistettero sostenendo che la scrittura privata del 9 luglio costituiva una semplice puntuazione, priva di efficacia obbligatoria, insuscettibile di esecuzione ex art. 2932 c.c..

Il tribunale di Avellino rilevò che il contratto conteneva l'impegno a stipulare il contratto preliminare di compravendita, allorquando il Banco di Napoli avesse dato assenso all'esclusione della porzione venduta dall'ipoteca gravante sul fabbricato.

Il tribunale ritenne che il contratto stipulato fosse da qualificare come "preliminare di preliminare" e che fosse nullo per difetto originario di causa.

Pertanto respinse la domanda.

Anche la Corte di appello di Napoli ha ritenuto che al contratto preliminare può riconoscersi funzione giuridicamente apprezzabile solo se è idoneo a produrre effetti diversi da quelli del contratto preparatorio; che nella specie il secondo preliminare previsto dalle parti avrebbe prodotto gli stessi effetti di impegnarsi a stipulare alle medesime condizioni e sul medesimo bene; che pertanto l'accordo del 1996 era nullo, per difetto di causa autonoma rispetto al contratto preliminare da stipulare.

Ha rigettato quindi la domanda di risoluzione e risarcimento danni, introdotta nel corso del giudizio di primo grado ex art. 1453 c.c., comma 2.

Avverso questa sentenza, i promittenti venditori signori M. - S. hanno proposto ricorso per cassazione con unico motivo.

Gli intimati inizialmente non hanno svolto attività difensiva.

In vista della pubblica udienza, F.M. si è costituita con "memoria difensiva" del difensore nominato con procura speciale notarile.

Con ordinanza interlocutoria 5779/14 del 12 marzo 2014 della seconda sezione civile, la causa è stata rimessa al primo Presidente, il quale la ha assegnata alle Sezioni Unite della Corte. Le parti costituite hanno depositato memorie.

2) Preliminarmente, con riferimento alla costituzione tardiva della intimata, va rilevato che la parte contro la quale il ricorso è diretto, se intende contraddirvi, deve farlo mediante controricorso contenente, ai sensi dell'art. 366 c.p.c., (richiamato dall'art. 370 c.p.c., comma 2), l'esposizione delle ragioni atte a dimostrare l'infondatezza delle censure mosse alla sentenza impugnata dal ricorrente. In mancanza di tale atto, essa non può presentare memoria, ma solamente partecipare alla discussione orale (Cass. 6222/12; 1737/05).

3) Con unico complesso motivo di ricorso i promittenti venditori denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1321, 1322, 1324, 1351, 1362 ss., 1374, 2697 e 2932 c.c..

Invocano le opinioni dottrinali e giurisprudenziali che, contrapponendosi alla corrente di pensiero accolta dai giudici di merito, ha riconosciuto "del tutto ammissibile e lecita la figura del preliminare di preliminare".

Sostengono che non può essere negato che sussista un interesse delle parti a creare un "impegno provvisorio", scindendo la contrattazione preparatoria del contratto definitivo di vendita dell'immobile in due fasi.

Affermano che la Corte di appello si è erroneamente allineata alle tesi che ritengono nullo per mancanza di causa il c.d. preliminare di preliminare, le quali ignorano il concreto svolgersi delle negoziazioni immobiliari e le esigenze della pratica.

Ricordano che il contratto per cui è causa, intitolato "dichiarazione preliminare d'obbligo" conteneva gli elementi essenziali del negozio e prevedeva la stipula di un "regolare preliminare di vendita", qualora il Banco di Napoli avesse dato assenso alla liberazione dall'ipoteca.

Parte ricorrente deduce che per "regolare preliminare" doveva intendersi "formale preliminare", espressione che assume oggi maggior significato in relazione alla possibilità di trascrivere i preliminari redatti "in base alla L. 28 febbraio 1997, n. 30".

Evidenzia la apprezzabilità dell'interesse che le parti avevano a conoscere, nel percorso negoziale di progressivo avvicinamento, le decisioni dell'istituto bancario che vantava l'ipoteca.

Il ricorso, che è concluso da congruo e concreto quesito, redatto ex art. 366 bis c.p.c., e completato da altra censura per contraddittorietà della motivazione, è fondato.

3) La Seconda Sezione ha ritenuto opportuno interpellare le Sezioni Unite, svolgendo le seguenti considerazioni:

"Il collegio non ignora che questa S.C. ha già avuto occasione di affermare che il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione (sent.

2 aprile 2009 n. 8038, seguita, senza ulteriori approfondimenti da Cass. 10 settembre 2009) (n. 19557).

Ritiene, tuttavia, che tale orientamento, nella sua assolutezza, potrebbe essere meritevole di precisazioni, con riferimento alle ipotesi che in concreto possono presentarsi.

In primo luogo, potrebbe dubitarsi della nullità del contratto preliminare il quale si limitasse a prevedere un obbligo di riproduzione del suo contenuto al verificarsi di determinate circostanze, come nel caso di specie, in cui la stipulazione di un "regolare contratto preliminare" era subordinata al consenso del Banco di Napoli alla cancellazione dell'ipoteca gravante (anche) sulla porzione immobiliare promessa in vendita.

Ma quello che più conta è che il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto precettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene - come nel caso di specie - anche l'obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo.

Ora, appare difficile, in considerazione del principio generale di cui all'art. 1419 c.c., comma 1, ritenere che la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo".

3.1) La sentenza 8038/09, alla quale l'ordinanza di rimessione fa riferimento, aveva così argomentato: "L'art. 2932 c.c., instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti.

Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi... ad obbligarsi a ottenere quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ben potendo l'impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anzichè prometterlo subito.

Nè sono pertinenti i contrari argomenti esposti dai ricorrenti: in parte non attengono al reciproco rapporto tra le parti del futuro contratto definitivo, ma a quelli tra ognuna di loro e l'intermediario che le ha messe in relazione, sicchè non riguardano il tema in discussione; per il resto prospettano l'ipotesi di un preliminare già riferentesi al definitivo e da rinnovare poi con un altro analogo negozio formale, il che rappresenta una fattispecie diversa da quella del prepreliminare, di cui si è ritenuta in sede di merito l'avvenuta realizzazione nella specie. Correttamente, quindi, nella sentenza impugnata, esclusa la validità dell'accordo raggiunto dalle parti, ha ritenuto che esse si trovassero, in relazione al futuro contratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della puntuazione, destinata a fissare, ma senza alcun effetto vincolante, il contenuto del successivo negozio".

3.2) Il confronto tra i provvedimenti soprariportati costituisce già eloquente documentazione delle incertezze che da qualche decennio agitano la dottrina e la giurisprudenza in ordine all'ammissibilità del c.d. contratto preliminare di preliminare.

Si contrappongono infatti un orientamento che si può definire tradizionale, rispecchiato da Cass. 8038/09, che diffida (di "una certa diffidenza" discute per prima Pret. Bologna 9 aprile 1996, Giur. it., 1997, I, 2, 539) della configurabilità di un momento contrattuale anteriore al preliminare e un orientamento più possibilista, che considera benevolmente le ipotesi di c.d.

"preliminare aperto" e ritiene possibile una tripartizione delle fasi che conducono alla stipula del definitivo.

Un'analisi più approfondita della esperienza giurisprudenziale e dell'evolversi del dibattito dottrinale può consentire di svelare contrasti solo apparenti, di riavvicinare le posizioni e di delineare senza schematismi i limiti in cui può espandersi l'autonomia privata.

3.3) In giurisprudenza viene affermato che:

"In tema di minuta o di puntuazione del contratto, qualora l'intesa raggiunta dalle parti abbia ad oggetto un vero e proprio regolamento definitivo del rapporto non è configurabile un impegno con funzione meramente preparatoria di un futuro negozio, dovendo ritenersi formata la volontà attuale di un accordo contrattuale; per tale valutazione, ben può il giudice far ricorso ai criteri interpretativi dettati dall'art. 1362 c.c. e segg., i quali mirano a consentire la ricostruzione della volontà' delle parti, operazione che non assume carattere diverso quando sia questione, invece che di stabilirne il contenuto, di verificare anzitutto se le parti abbiano inteso esprimere un assetto d'interessi giuridicamente vincolante, dovendo il giudice accertare, al di là del nomen iuris e della lettera dell'atto, la volontà negoziale con riferimento sia al comportamento, anche successivo, comune delle parti, sia alla disciplina complessiva dettata dalle stesse, interpretando le clausole le une per mezzo delle altre". (Cass. 2720/09).

Stabilire se la formazione di un accordo che riguardi solo i punti essenziali del contratto di compravendita (Cass. 23949/08; 2473/13;

8810/03; 3856/83) sia sufficiente a costituire un contratto preliminare suscettibile di esecuzione coattiva ex art. 2932 c.c., è questione di fatto che può risultare di difficile discernimento.

Si rinvengono infatti non poche massime secondo le quali ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, è necessario che tra le parti sia raggiunta l'intesa su tutti gli elementi dell'accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l'intesa solamente su quelli essenziali ed ancorchè riportati in apposito documento, risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori. (Cass. 14267/06; 11371/10).

Questo secondo filone giunge ad affermare che anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti, in difetto dell'attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il contratto (910/05; 20701/07).

4) La questione rimessa oggi alla Corte non riguarda il rilievo della volontà nella conclusione del contratto e se essa sia la sola via per stabilire quando il preliminare venga definitivamente formato: è chiesto invece di indagare sulla dinamica degli accordi contrattuali in tema di compravendita immobiliare. E' infatti evidente già da questa prima ricognizione quale sia l'incertezza del confine tra atto preparatorio e contratto preliminare, incertezza alimentata da una accentuata polarizzazione tra contratto preliminare (vincolante) da un lato e diniego di rilevanza negoziale, per difetto della causa, di accordi prodromici al preliminare, i quali al più vengono qualificati semplice "puntuazione". Occorre pertanto stabilire se e in quali limiti sia riconosciuto nell'ordinamento un accordo negoziale che rimandi o obblighi i contraenti a un contratto preliminare propriamente detto.

4.1) La problematica risulta affrontata più volte nella giurisprudenza di merito. Trib. Salerno 23 luglio 1948 (Dir. Giur., 1949, 101) ebbe ad affermare che la legge, nel fissare i due tipi fondamentali di contratti (preliminare e definitivo), esclude l'esistenza di un contratto preliminare relativo ad altro preliminare, il quale dovrebbe comunque rispettare il requisito di forma di cui all'art. 1351 c.c. Il tribunale di Napoli (23.11.1982 in Giustciv. 1983, 1, 283; 21.2.1985 n. 1480 Dir Giur. 1985, 725) ha aggiunto che il contratto con cui le parti si impegnano a stipulare un futuro contratto preliminare di analogo contenuto è nullo per mancanza di causa, "difettando di ogni funzione economica meritevole di tutela". La trattatistica censisce vari altri casi (tra i quali:

App Genova 21.2.2006, Obbl e contr., 2006, 648; App. Napoli 1.10.2003, Giur. mer. 2004, 63) che riecheggiano queste convinzioni.

4.1.1) Altre volte la giurisprudenza partenopea si è orientata in senso opposto.

App. Napoli 11 ottobre 1967, (Dir. Giur. 1968, 550) ha ritenuto che "in virtù del principio dell'autonomia negoziale" sia ammissibile un regolamento contrattuale che preveda, dopo la prima intesa scritta, un'ulteriore scansione temporale, con la stipulazione del contratto preliminare, legata al versamento di una caparra. Trib. Napoli 28 febbraio 1995 (Dir. Giur. 1995, 163) muovendo dallo stesso presupposto ha considerato meritevole di tutela "il contratto preliminare del preliminare qualora lo stesso costituisca un momento ben caratterizzato dell'iter progressivo per il raggiungimento del compiuto regolamento di interessi".

In altri casi i giudici di merito hanno espressamente ritenuto di non avventurarsi nella analisi, poichè hanno ravvisato già nel primo contratto gli elementi sufficienti a qualificare come preliminare ex art. 1351 c.c., l'accordo documentato (Pret. Firenze 19. 12. 1989 Giur. merito, 1990, 466) ovvero, all'opposto, la configurabilità di una condizione sospensiva, il cui mancato avveramento impedisce il perfezionamento della fattispecie negoziale (Trib. Firenze 10 luglio 1999, Nuovo dir., 2000, 487).

4.2) Queste oscillazioni mettono capo, come la giurisprudenza citata sub 3.3, al tema dell'identificazione del contratto preliminare e preannunciano il diffondersi di problematiche relative alla contrattazione in materia di vendita immobiliare, settore che ha segnato la fortuna del contratto preliminare nel nostro ordinamento.

Prima di esaminare le valutazioni dottrinali in questa materia è quindi opportuno stabilire che solo questo è il campo di indagine, restando esclusi - e da salvaguardare - altri istituti di confine.

Intorno al 1970, nel fissare le fondamenta concettuali del contratto preliminare, la dottrina ha avuto cura di distinguerli e di segnalare che il contratto preliminare non è "un recipiente di comodo" in cui inserire gli istituti dagli incerti confini.

Va pertanto esemplificativamente ricordato che: la figura dell'opzione di contratto preliminare, di origine dottrinale (ma v.

Cass. 1071/67), è un'ipotesi di "possibile allargamento della sfera di applicazione del patto di opzione" (per la distinzione, cfr Cass. 8564/12).

Il patto di prelazione ha lo scopo essenziale di impedire che il promittente concluda un contratto con un terzo anzichè con il beneficiario del patto: non sembra quindi una figura diretta alla conclusione del contratto, come il preliminare, ma alla scelta del contraente, ancorchè in giurisprudenza venga qualificato come preliminare unilaterale (Cass. 3127/12).

Anche il patto di contrarre con il terzo non può essere confuso con le ipotesi che ci occupano di pattuizione anteriore al preliminare, categoria al quale è estraneo, per il motivo determinante che non vi è ancora - con questo patto - una manifestazione di consenso intorno a un regolamento di interessi, ma una volontà manifestata a un soggetto diverso dal terzo con cui si dovrà in futuro contrarre.

4.3) Il vero insorgere della problematica è stato determinato dall'evoluzione della contrattazione immobiliare e dell'attività di mediazione professionalmente gestita.

La complessità dei contatti, delle verifiche da effettuare, da un lato per saggiare la serietà dei proponenti, dall'altro per accertarsi della consistenza del bene e dell'affidabilità dei contraenti, hanno di fatto portato a una frequente tripartizione delle fasi contrattuali.

Una prima fase in cui, a volte con la formula, almeno dichiarata, della proposta irrevocabile, l'aspirante acquirente offre un certo corrispettivo per l'acquisto del bene, atto che viene riscontrato dalla accettazione o dal rifiuto del proprietario.

Una seconda, espressamente prevista, di stipula del contratto preliminare propriamente detto. La terza, costituita dall'indispensabile rogito notarile con il saldo del prezzo.

La pratica degli affari ci consegna una incalcolabile serie di varianti: inseguirle, è stato spiegato, sarebbe ozioso impegno di un giurista da tavolino.

Alla variabilità della modulistica dei mediatori si aggiunge infatti la inesauribile creatività dei contraenti, assistiti o meno da consulenti legali.

Il quesito che occorre risolvere concerne la configurabilità di due fasi anteriori al rogito o comunque all'atto traslativo, giustificabili l'una rispetto all'altra allo stesso modo in cui venne a suo tempo giustificata la "scissione" del contratto preliminare rispetto al definitivo.

Si vuoi dire che la "scissione", in alcuni casi, dimostra che le parti sono incerte e intendono meglio orientarsi, cosicchè essa risponde all'esigenza di "fermare l'affare", ossia di dare vincoli giuridici all'operazione economica condivisa negli elementi essenziali, restando però, per una delle parti (di regola il compratore) l'esigenza di verificare con certezza la praticabilità dell'operazione, prima ancora che di definirla in termini più precisi e articolati.

Ciò può avvenire sovente sui seguenti punti: a) assumere elementi di conoscenza sulla persona della controparte (es., se è imprenditore o comunque persona solvibile; escludere vicinanze "mafiose", etc.). Si tratta di elementi che non potrebbero, ove conosciuti come negativi, essere addotti a motivo di risoluzione di un contratto già concluso o forse neppure essere portati a conoscenza della controparte stessa, ragione per cui è necessario non dare carattere di assolutezza al vincolo.

b) verificare con precisione lo stato della cosa;

c) verificare la situazione urbanistica e svolgere le altre visure e ricerche necessarie.

5) Il ragionamento al quale si è rifatta Cass. 8038/09, e che nega la validità di un accordo ripetitivo, ha pregio se si ipotizza (come sembra sia stato comunque fatto anche in quel caso) che tra il primo e il secondo preliminare vi sia identità (bis in idem).

In tal caso, mancando un contenuto nuovo in grado di dar conto dell'interesse delle parti e dell'utilità del contratto, si è parlato di mancanza di causa. La parte di dottrina che è tendenzialmente contraria ad ammettere queste pattuizioni riconosce che nelle trattative complesse il contratto si può formare progressivamente, ma nega che si possa parlare di obbligo a contrarre, preferendo l'aspetto descrittivo dell'obbligazione di contrattare. Nega anche rilievo alla differenziazione basata sulla ricorribilità al rimedio di cui all'art. 2932 c.c., solo in relazione al secondo contratto.

Si pretende infatti che il rapporto tra i preliminari venga "valutato in termini di contenuto dispositivo e non già di sanzioni".

E' già questa una significativa apertura, ancorchè sia stata limitata a quelle fattispecie in cui le parti, impegnatesi in sede di primo accordo sui punti essenziali della futura compravendita, abbiano solo voluto rinviare la definizione di punti secondari.

5.1 Le Sezioni Unite della Corte intendono cogliere gli aspetti costruttivi di quel moderno orientamento che vuole riconoscere la libertà delle parti di determinarsi e di fissare un nucleo di interessi da trasfondere nei vari passaggi contrattuali.

Viene in primo luogo in risalto, come evidenziato dal più recente dibattito dottrinale, la tematica della causa concreta.

Una definizione di questa Corte (Cass. 10490/06) la qualifica come "scopo pratico del negozio...sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato".

Sono molti i casi in cui la Corte, dichiaratamente o meno, ha lasciato da parte la teorica della funzione economico sociale del contratto e si è impegnata nell'analisi dell'interesse concretamente perseguito dalle parti nel caso di specie, cioè della ragione pratica dell'affare.

L'indagine relativa alla causa concreta, - è stato evidenziato - giova sia come criterio d'interpretazione del contratto sia come criterio di qualificazione dello stesso: "La rispondenza del contratto ad un determinato tipo legale o sociale richiede infatti di accertare quale sia l'interesse che il contratto è volto a realizzare".

Questa chiave di lettura conduce a riconsiderare gli approdi schematici ai quali sono pervenute in passato dottrina e giurisprudenza.

E' singolare, ma non casuale, che il profilo causale del contratto sia stato inteso in dottrina e giurisprudenza come ricerca della utilità del contratto, cioè della sua "complessiva razionalità" ed idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale.

E' questo in fondo che la stessa Cass. 8038/09 richiede allorquando rileva che, in caso contrario, l'obbligo di obbligarsi ad ottenere un certo effetto è "una inconcludente superfetazione" priva di "senso pratico".

5.2 Le opinioni, pur partendo da prospettive diverse, coincidono dunque nel definire nulla l'intesa che si risolva in un mero obbligo di obbligarsi a produrre un vincolo che non abbia nè possa avere contenuto ulteriore o differenziato. Un secondo punto di convergenza si rinviene allorquando l'analisi del primo accordo conduce a ravvisare in esso i tratti del contratto preliminare, in quanto contenente gli elementi necessari per configurare tale contratto, quali, si osserva, l'indicazione delle parti, del bene promesso in vendita, del prezzo. La presenza della previsione di una ulteriore attività contrattuale può rimanere irrilevante, ma va esaminata alla luce delle pattuizioni e dei concreti interessi che sorreggono questa seconda fase negoziale.

Giovano alcune esemplificazioni: a) Può darsi il caso che nell'accordo raggiunto sia stata semplicemente esclusa l'applicabilità dell'art. 2932 c.c.: si tratta, è stato osservato, di una esclusione convenzionalmente ammessa. La conseguenza sarà che, pur ravvisandosi un contratto "preliminare" in questa scrittura che ipotizzava un successivo accordo, si potrà far luogo, in caso di inadempimento, solo al risarcimento del danno.

b) Può presentarsi l'ipotesi in cui la pattuizione della doppia fase risponda all'esigenza di una delle parti di godere del diritto di recesso, facoltà che può essere convenzionalmente prevista nel contratto preliminare e che può anche accompagnarsi alla prevista perdita di una modesta caparra penitenziale versata dal proponente l'acquisto; si tratta è stato detto, del costo del recesso da un contratto preliminare già concluso.

c) E' ipotizzabile, ed è quanto andrà vagliato con particolare attenzione dai giudici di merito nel giudizio odierno, che le parti abbiano raggiunto un'intesa completa, subordinandola però a una condizione.

Tutte queste ipotesi, e le altre che sono immaginabili, sono apparentate da una conclusione che può regolare buona parte della casistica: va escluso che sia nullo il contratto che contenga la previsione della successiva stipula di un contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare. L'assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di "preliminare di preliminare" potrebbe in tali casi riguardare tutt'al più il secondo, ma non certo il primo contratto.

6) Dietro la stipulazione contenente la denominazione di "preliminare del preliminare" (nel senso che la conclusione dell'accordo precede la stipula del contratto preliminare) si possono dare situazioni fra loro differenti, che delineano sia figure contrattuali atipiche (quali quelle prima indicate), ma alle quali corrisponde una "causa concreta" meritevole di tutela; sia stadi prenegoziali molto avanzati, cui corrisponde un vincolo obbligatorio di carattere ancora prenegoziale (almeno fra le parti del contratto in relazione al quale si assuma un impegno volto alla successiva stipula di un contratto preliminare) che vede intensificato e meglio praticato l'obbligo di buona fede di cui all'art. 1337 c.c..

Certo è però, che, in linea di massima, la previsione di dover dar vita, in futuro, all'assunzione dell'obbligo contrattuale nascente dal contratto preliminare, può essere sintomatica del fatto che le parti hanno consapevolezza che la situazione non è matura per l'assunzione del vincolo contrattuale vero e proprio. Ciò può dipendere segnatamente in relazione al grado di conoscenza di tutti gli elementi di fatto che occorre aver presenti per manifestare la volontà il cui incontro da vita all'accordo vincolante consacrato nel contratto preliminare.

Posto, come si è detto prima, che non si può assegnare utilità al "bis in idem" in quanto volto alla mera ripetizione del primo contratto ad identici contenuti, se e quando le parti sono disposte al mutamento del contenuto del contratto, al cambiamento di esso, l'obbligazione assunta sembra avere per oggetto non il contrarre, ma il contrattare.

6.1) Anche la dottrina più rigorosa riconosce che da gran tempo è stata discussa la formazione progressiva del contratto e sembra ammettere che essa potrebbe atteggiarsi configurando una tripartizione del procedimento di compravendita immobiliare.

Secondo le Sezioni Unite si deve immaginare la pattuizione di un vincolo contrattuale che sia finalizzato ad ulteriori accordi e che il rifiuto di contrattare opposto nella seconda fase, se immotivato e contrario a buona fede, possa dar luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto e non propriamente ex contractu.

E' stato però osservato che si tratterebbe di ipotesi diversa da quella del preliminare di preliminare, che dovrebbe riguardare l'obbligo, assunto nella prima fase, di contrarre e non di contrattare, come invece avverrebbe quando siano state scandite solo tappe di una trattativa complessa.

Si è quindi manifestata contrarietà all'ipotesi di un "preliminare aperto" - sottoscritto per lo più da parti che ancora non si conoscono o hanno deliberatamente lasciato alla seconda fase la regolazione di alcuni profili contrattuali - seguito da un preliminare chiuso.

Questa ritrosia può essere giustificata in alcuni casi, ma non in tutti.

E' stato in precedenza sottolineato che va dato peso alla difficoltà di configurare come preliminare propriamente detto un rapporto obbligatorio in cui le parti non si conoscano e non siano in grado quindi di valutare le qualità soggettive dell'altro contraente.

Rispetto a questa frequente ipotesi, non sembra corrispondere alle reali esigenze del traffico giuridico qualificare la prima intesa, che pur contenga gli altri elementi essenziali, come contratto preliminare.

Vi sono esigenze, in una società complessa, interessata da pervasivi fenomeni criminosi, da sospette manipolazioni nel tessuto economico, da un fiorire incontrollabile di nullità contrattuali "minori", ma non per questo meno incisive negozialmente, di riservare il consenso vincolante, sottomesso all'esecuzione coattiva, a verifiche che sono da valutare soggettivamente.

In altri casi il contraente resta libero da vincoli stringenti e assoggettato solo alle conseguenze risarcitorie che ha deliberamente assunto e contrattualmente delimitato, concordando espressamente la necessità di un vero e proprio preliminare e l'esclusione del disposto di cui all'art. 2932 c.c..

Una più esauriente determinazione del contenuto contrattuale può essere prevista per meglio realizzare l'interesse delle parti. Se si dovesse invece ricorrere sempre all'opzione preliminare/definitivo si dovrebbero riempire i contenuti rimasti in sospeso con il meccanismo di cui all'art. 1374, integratore rispetto al primo accordo incompleto.

6.2) E' stato autorevolmente sostenuto che se mancano violazioni di una legge imperativa, non v'è motivo per giudicare inammissibili procedimenti contrattuali graduali, la cui utilità sia riscontrata dalle parti con pattuizioni che lasciano trasparire l'interesse perseguito, in sè meritevole di tutela, a una negoziazione consapevole e informata.

Le posizioni di coloro che pongono l'alternativa "preliminare o definitivo" amputano le forme dell'autonomia privata, sia quando vogliono rintracciare ad ogni costo il contratto preliminare in qualunque accordo iniziale, sia quando ravvisano nel c.d. preliminare chiuso il contratto definitivo, passibile soltanto di riproduzione notarile.

La procedimentalizzazione della fasi contrattuali non può di per sè essere connotata da disvalore, se corrisponde a "un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell'operazione negoziale".

E' vero che occorre guardarsi da un uso "poco sorvegliato" dell'espressione preliminare di preliminare", perchè l'argomento nominalistico non è neutro. Tuttavia, se ci si libera dell'ipotesi in cui appare che il primo contratto è già il contratto preliminare e che il secondo è, al più, solo la sua formalizzazione per la trascrizione, restano due "sequenze" variabili che si avvicinano:

A) quella delle mere puntuazioni in cui le parti hanno solo iniziato a discutere di un possibile affare e senza alcun vincolo fissano una possibile traccia di trattative. In questa ipotesi, quanto maggiore e specifico è il contenuto, tanto più ci si avvicina al preliminare.

B) Quella in cui il contratto non è ancora un vero preliminare, ma una puntuazione vincolante sui profili in ordine ai quali l'accordo è irrevocabilmente raggiunto, restando da concordare secondo buona fede ulteriori punti.

Si tratta di un iniziale accordo che non può configurarsi ancora come preliminare perchè mancano elementi essenziali, ma che esclude che di quelli fissati si torni a discutere. In questa ipotesi man mano che si impoverisce il contenuto determinato ci si allontana dal preliminare propriamente detto.

b1) Occorre qui ulteriormente ricordare la distinzione con l'ipotesi in cui la previsione del secondo preliminare esprime soltanto che la situazione conoscitiva delle parti non è tale da far maturare l'accordo consapevole, ma si vuole tuttavia "bloccare l'affare", anche a rischio del risarcimento del danno negativo in caso di sopravvenuto disaccordo.

Ciò che conta chiarire è che, all'interno di una gamma di situazioni che ricevono risposte diverse, quelle contrassegnate sotto la lettera b sono riconducibili a una fase sostanzialmente precontrattuale, in cui la formazione del vincolo è limitata a una parte del regolamento. La violazione di queste intese, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano già determinati, da luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell'art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

6.2.1) E' evidente come questa linea interpretativa impone di vagliare caso per caso l'emergere dell'interesse delle parti, di questa loro volontà di rinviare il momento in cui operano sia l'integrazione suppletiva ex art. 1374 c.c. sia la cogenza del meccanismo proprio del preliminare ex art. 1351 e 2932 c.c..

Nella compravendita immobiliare l'ausilio giunge dal formalismo che contraddistingue la materia, sì da potersi di volta in volta cogliere i profili oggettivi non solo di una trattativa e della successiva stipula di un preliminare, ma di una sequenza di atti caratterizzati da un contenuto differenziato e aventi portata contrattuale con le connesse conseguenze.

7) Alla luce di questi principi il ricorso è da accogliere.

I giudici di merito hanno infatti in primo luogo omesso di valutare se il contratto in esame, sebbene prevedesse la stipula di un successivo contratto preliminare, avesse già le caratteristiche di un contratto preliminare completo, soltanto subordinato ad una condizione, cioè al consenso del Banco di Napoli alla cancellazione parziale dell'ipoteca, ipotesi da loro stessi contemplata (pag. 7 sentenza) ma scartata a causa della previsione dell'impegno a sottoscrivere un futuro preliminare.

Hanno poi omesso di interrogarsi sulla validità del primo contratto, in ipotesi munito di tutti gli elementi essenziali del preliminare, e sulla possibile invalidità, in questo contesto, del secondo accordo, se meramente riproduttivo del primo. In quest'ottica hanno rovesciato la prospettiva che le Sezioni unite ritengono giuridicamente corretta.

Hanno infine aderito all'orientamento che sanziona come nullo per difetto di causa un contratto che sia propedeutico al "successivo stipulando preliminare" senza verificare la sussistenza di una causa concreta dell'accordo dichiarato nullo tale da renderlo meritevole di tutela da parte dell'ordinamento, in quanto inserito in una sequenza procedimentale differenziata, secondo un programma di interessi realizzato gradualmente.

Discende da quanto sposto l'accoglimento del ricorso.

La sentenza impugnata va cassata e la cognizione rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Napoli per nuovo esame dell'appello e la liquidazione delle spese di questo giudizio.

Il giudice di rinvio si atterrà al seguente principio di diritto:

In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Riterrà produttivo di effetti l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.

La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Napoli, che provvederà anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 7 ottobre 2014.

Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2015

N. 00009/2016REG.PROV.COLL.

N. 00003/2016 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3 di A.P. del 2016, proposto da TOTOLA IMMOBILIARE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Monte Santo, 68,

contro

l’ENTE PARCO REGIONALE DEI CASTELLI ROMANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

nei confronti di

COMUNE DI MONTE COMPATRI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito,

per l’annullamento e la riforma

della sentenza nr. 8744 del 6 agosto 2014 del T.A.R. del Lazio, Sezione Seconda quater, non notificata, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante, e per il conseguente annullamento del diniego di nulla osta del 10 dicembre 2013, prot. AP 6081, con il quale l’Ente Parco dei Castelli Romani ha espresso parere negativo sul Programma integrato di intervento in variante al P.R.G. di cui in appresso, da realizzarsi nel Comune di Monte Compatri, in “loc. Molara”, in terreno di proprietà dell’appellante, e per l’accertamento del silenzio-assenso maturatosi sull’istanza prot. nr. 1401 del 5 aprile 2012, presentata dal dante causa della società appellante, signor Marco Merelli, all’Ente Parco, volta a ottenere il predetto nulla osta per decorso del termine di 60 giorni previsto dal combinato disposto degli artt. 13, comma 1, della legge 6 dicembre 1991, nr. 394, e 28, comma 1, della legge regionale del Lazio 6 ottobre 1997, nr. 29, e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani;

Vista la memoria prodotta dall’appellante in data 24 marzo 2016 a sostegno delle proprie difese;

Vista l’ordinanza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato nr. 538 del 9 febbraio 2016, con cui la causa è stata rimessa all’Adunanza plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2016, il Consigliere Raffaele Greco;

Udito l’avv. Izzo per l’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna appellante, società Totola Immobiliare S.r.l., è proprietaria di un suolo sito nel territorio del Comune di Monte Compatri, avente destinazione a verde pubblico e ricadente nel perimetro del Parco dei Castelli Romani.

Su di esso, nel 2011 i danti causa dell’odierna istante avevano presentato all’Amministrazione comunale una proposta di Programma integrato di intervento, contemplante una variante intesa a imprimergli destinazione urbanistica edificabile, al fine di realizzarvi un complesso commerciale-residenziale, un parco pubblico attrezzato, un parcheggio e le connesse opere di urbanizzazione; tale intervento avrebbe dovuto porsi a completamento di un progetto, originariamente unitario e poi sdoppiato in due tronconi, il primo dei quali si era già concretizzato nel 2009 con l’approvazione di piano particolareggiato su terreno limitrofo.

Nell’ambito dell’iter procedimentale avviato per l’adozione e la successiva approvazione del predetto P.P.I., gli originari proponenti avevano chiesto all’Ente Parco dei Castelli Romani di esprimere il proprio nulla osta; a fronte di tale istanza, l’Ente Parco ha in un primo momento richiesto un’integrazione istruttoria e quindi, dopo la risposta dell’odierna istante (contestualmente dichiaratasi nuova proprietaria del suolo), comunicato dapprima i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, e quindi il definitivo diniego del nulla osta.

2. Avverso tale determinazione negativa la società istante è insorta in sede giurisdizionale, lamentandone in primis la tardività, essendo la stessa intervenuta dopo la formazione del silenzio-assenso maturato per il decorso del termine di cui agli artt. 13, comma 1, della legge 6 dicembre 1991, nr. 394 (Legge quadro sulle aree protette), e 28, comma 1, della legge regionale del Lazio 6 ottobre 1997, nr. 29 (Norme in materia di aree naturali protette regionali), e senza la previa rimozione in autotutela di tale titolo tacito; in seconda battuta, ha censurato anche nel merito il giudizio di non compatibilità col Piano del parco.

3. Il T.A.R. del Lazio, investito della controversia, ha respinto le domande attoree con la sentenza in epigrafe, osservando in estrema sintesi:

- che la possibilità della formazione per silentium di titoli abilitativi in materia paesaggistica e ambientale è oggi esclusa in via generale dalla disposizione dell’art. 20, comma 4, della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificato prima dalla legge 11 febbraio 2005, nr. 15 (Modifiche ed integrazioni alla L. 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa), e quindi dal decreto-legge 14 marzo 2005, nr. 35 (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, nr. 80;

- che, conseguentemente, il meccanismo del silenzio-assenso disciplinato dal precitato art. 13 della legge nr. 394 del 1991 (così come gli analoghi istituti contemplati dalla legislazione regionale) deve intendersi implicitamente abrogato dalla sopravvenuta disposizione del 2005;

- che, in ogni caso, anche a voler ritenere tuttora vigente la suindicata disposizione, nella specie il termine di formazione del silenzio-assenso non avrebbe mai potuto iniziare a decorrere a cagione dell’incompletezza della documentazione trasmessa in allegato all’istanza di nulla osta (non essendo stata, in particolare, prodotta l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla competente Soprintendenza);

- che, peraltro, erano infondate anche le censure proposte in subordine avverso le ragioni addotte dall’Ente Parco a sostegno del diniego di nulla osta.

4. Con l’odierno appello, la società originaria ricorrente ha articolato avverso la detta sentenza cinque motivi di impugnazione:

I) error in iudicando; errata ricostruzione del quadro normativo di riferimento; in particolare: violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991; violazione e falsa applicazione degli artt. 20, commi 1 e 4, 29, comma 2, e 2, l. nr. 241/1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 disp. prel. cod. civ.; violazione e falsa applicazione dell’art. 28, l.r. nr. 29/1997 e dell’art. 22, comma 1, l. nr. 1572005 e dell’art. 29, l. nr. 241/1990 (in relazione all’affermazione relativa all’intervenuta abrogazione dell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 per effetto della novella del 2005);

II) error in iudicando; non corretta interpretazione delle risultanze documentali; violazione ed errata applicazione sotto altro profilo degli artt. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 e 28, l.r. nr. 29/1997 (in relazione alla subordinata affermazione circa il mancato decorso del termine di formazione del silenzio-assenso, trattandosi nella specie non di richiesta di titolo edilizio, bensì di proposta di P.P.I., con la conseguente non necessità di autorizzazione paesaggistica nella fase in questione);

III) errore di giudizio consequenziale (in relazione alla conseguente necessità di previa rimozione in autotutela del titolo abilitativo tacito formatosi, esclusa dal primo giudice);

IV) omessa pronuncia nei riguardi del terzo motivo di impugnazione (con riferimento alla mancata replica alle controdeduzioni svolte dalla istante in riscontro al preavviso di diniego);

V) insufficiente motivazione; travisamento del contenuto del quarto motivo e non corrispondenza tra statuizione e motivo (in relazione alla parte della sentenza impugnata nella quale sono state respinte le doglianze formulate avverso le ragioni addotte a sostegno del diniego di nulla osta).

5. Si è costituito l’Ente Parco dei Castelli Romani, opponendosi con atto formale all’accoglimento dell’appello.

6. All’esito dell’udienza pubblica del 17 novembre 2015, la Sezione Quarta del Consiglio di Stato ha rimesso a questa Adunanza plenaria la questione del rapporto fra le previsioni contenute nell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 e nell’art. 20, comma 4, l. nr. 241/1990 (come modificato dalla novella del 2005), registrando sul punto un contrasto di giurisprudenza.

In particolare, nell’ordinanza di rimessione è stata evidenziata l’esistenza di due diversi indirizzi sulla questione de qua:

a) un primo orientamento esclude che il novellato art. 20 della legge nr. 241/1990 abbia comportato l’abrogazione dell’art. 13, comma 1, della legge nr. 394/1991, attesa la specialità di quest’ultima disposizione e non essendo il comma 4 del citato art. 20 espressivo di un generale divieto di silenzio-assenso in materia paesaggistica e ambientale, sibbene derogatorio dell’opposto principio della generale utilizzabilità di tale modulo introdotto nell’ordinamento dai precedenti commi dello stesso articolo, in modo da non escludere che il legislatore possa introdurre – nel rispetto dei limiti costituzionali e comunitari – previsioni specifiche di silenzio-assenso, e dunque anche che possano conservare efficacia analoghe norme previgenti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 giugno 2014, nr. 3407; id., 29 dicembre 2008, nr. 6591);

b) altro indirizzo, invece, esclude la sopravvivenza di norme aventi a oggetto ipotesi di silenzio-assenso anteriori alla novella del 2005, sulla base di una rigorosa applicazione del criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2014, nr. 119; id., sez. IV, 28 ottobre 2013, nr. 5188).

La Sezione rimettente, pur nel devolvere a questa Adunanza plenaria la risoluzione del conflitto, ritiene di aderire al secondo e più rigoroso indirizzo, supportando l’assunto anche con ulteriori rilievi che deporrebbero nel senso di una “linea di tendenza” del nostro ordinamento nel senso di escludere la possibilità di formazione di titoli abilitativi per silentium in settori “sensibili” quali sono quelli della tutela del paesaggio, dell’ambiente e dei beni culturali.

7. All’udienza del 27 aprile 2016, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Ai fini dell’esame della questione di diritto devoluta a questa Adunanza plenaria dalla Sezione Quarta, giova richiamare nella sua interezza il disposto dell’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, in materia di aree naturali protette:

“…1. Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato. Il diniego, che è immediatamente impugnabile, è affisso contemporaneamente all’albo del comune interessato e all’albo dell’Ente parco e l’affissione ha la durata di sette giorni. L’Ente parco dà notizia per estratto, con le medesime modalità, dei nulla osta rilasciati e di quelli determinatisi per decorrenza del termine.

2. Avverso il rilascio del nulla osta è ammesso ricorso giurisdizionale anche da parte delle associazioni di protezione ambientale individuate ai sensi della legge 8 luglio 1986, n. 349.

3. L’esame delle richieste di nulla osta può essere affidato con deliberazione del Consiglio direttivo ad un apposito comitato la cui composizione e la cui attività sono disciplinate dal regolamento del parco.

4. Il Presidente del parco, entro sessanta giorni dalla richiesta, con comunicazione scritta al richiedente, può rinviare, per una sola volta, di ulteriori trenta giorni i termini di espressione del nulla osta”.

Di tenore sostanzialmente analogo, sul piano della legislazione regionale, è l’art. 28 della l.r. nr. 29/1997, che per quanto attiene alla disciplina del nulla osta de quo nella Regione Lazio così recita:

“…1. Il rilascio di concessioni od autorizzazioni, relativo ad interventi, impianti ed opere all’interno dell’area naturale protetta, è sottoposto a preventivo nulla osta dall’ente di gestione ai sensi dell’articolo 13, commi 1, 2 e 4 della L.R. n. 394/1991. Ai fini dell’acquisizione del nulla-osta, le amministrazioni interessate convocano apposite conferenze di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della L. n. 241/1990 e successive modifiche e dell’articolo 17 della legge regionale 22 ottobre 1993, n. 57 (Norme generali per lo svolgimento del procedimento amministrativo, l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la migliore funzionalità dell’attività amministrativa) e successive modifiche.

2. Il nulla-osta di cui al comma 1 verifica la conformità con le norme di salvaguardia di cui all’articolo 9, comma 3, lettera b), con il piano e con il regolamento dell’area naturale protetta, nonché il rispetto dei criteri indicati nell’articolo 33.

3. Qualora nelle aree naturali protette venga esercitata un’attività in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla-osta, il legale rappresentante dell’ente di gestione dispone la sospensione dell’attività medesima ed ordina la riduzione in pristino o la ricostruzione di specie vegetali o animali ai sensi dell’articolo 29 della L. n. 394/1991.

4. L’ente di gestione dell’area naturale protetta interviene nei giudizi riguardanti fatti dolosi o colposi che possano compromettere l’integrità del patrimonio naturale e ha facoltà di ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi lesivi delle finalità istruttive dell'area naturale protetta.

4-bis. Nel caso di interventi abusivi previsti dall’articolo 31 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) e di inerzia dell’ente di gestione dell’area naturale protetta o del comune nell’adozione degli atti di cui, rispettivamente, al comma 3 del presente articolo e al comma 2 del citato articolo 31, la Giunta regionale, previo invito a provvedere entro un congruo termine, esercita i poteri sostitutivi e ordina essa stessa la riduzione in pristino. Qualora il responsabile dell’abuso non provveda alla riduzione in pristino disposta dalla Regione, l’opera abusiva e l’area prevista dal comma 3 dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001 sono acquisiti al patrimonio della Regione medesima che provvede altresì alla demolizione dell’opera ai sensi della normativa vigente”.

9. Pertanto, il dato qualificante dell’istituto in esame è costituito dall’obbligatorietà della sua richiesta ai fini del “rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco”, e quindi allorché debba verificarsi la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta di specifici interventi di modificazione o trasformazione che su di essa possono incidere.

Tanto corrisponde alla ratio dell’istituto, che è appunto finalizzato all’accertamento da parte dell’Ente preposto dell’impatto dell’intervento richiesto sui valori naturali e paesaggistici del parco, e quindi della sua ammissibilità a fronte della prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di tali valori; per questo, il legislatore ha chiaramente costruito il nulla osta come atto destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi “puntuali”, ossia legittimanti un singolo e specifico intervento di trasformazione del territorio.

Ne discende che la previsione del più volte citato art. 13 – così come quelle complementari delle leggi regionali in materia – non è applicabile agli atti di programmazione e pianificazione urbanistica, quand’anche connotati da contenuti fortemente specifici e puntuali quanto a prefigurazione delle future trasformazioni del territorio, come è nel caso (per restare al caso che qui occupa) del Programma integrato di intervento, giusta la disciplina generale di cui all’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, nr. 179 (Norme per l’edilizia residenziale pubblica) e quella regionale di cui alla legge regionale del Lazio 26 giugno 1997, nr. 22 (Norme in materia di programmi integrati di intervento per la riqualificazione urbanistica, edilizia ed ambientale del territorio della Regione).

Si potrebbe anzi addirittura avanzare dubbi sulla stessa ammissibilità dello strumento urbanistico attuativo de quo in area che, come è nella fattispecie in esame, risulti già normata dal Piano del parco: ciò alla stregua della lettura che questo Consiglio di Stato ha dato della previsione normativa per cui tale specifico strumento “sostituisce ad ogni livello i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici e ogni altro strumento di pianificazione” (art. 12, comma 12, l. nr. 394/1991), in modo da conformare gli stessi strumenti urbanistici generali e ogni altra forma di pianificazione del territorio corrispondente all’area naturale protetta (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014, nr. 5821).

10. Quest’ultima questione non è comunque sollevata nel presente giudizio, e peraltro non è ignota la prassi diffusa, specie per strumenti urbanistici attuativi dal contenuto fortemente “conformativo” come è quello per cui qui è causa, di anticipare alla fase di formazione di questi l’acquisizione del nulla osta dell’Ente Parco, al fine di verificare la compatibilità delle scelte stesse di pianificazione e programmazione con i valori che tale Ente è preposto a tutelare.

In passato, proprio esaminando tale prassi, questo Consiglio di Stato, premesso in linea di diritto che l’oggetto della valutazione propria del nulla osta de quo è costituito, oltreché dall’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela, da tutti gli aspetti di protezione del territorio, anche relativi alla disciplina di natura urbanistica ed edilizia recepita dal Piano del parco, ha osservato che i particolari dell’intervento edificatorio sono apprezzabili nella loro effettiva entità e consistenza solo alla luce del maggior grado di dettaglio e livello di approfondimento connotanti gli elaborati progettuali e plani-volumetrici allegati alla successiva richiesta del permesso di costruire, mentre il parere espresso sul piano attuativo a monte si basa su una valutazione di principio attorno alla compatibilità dell’intervento col contesto vincolato in cui viene a collocarsi, e attorno all’incidenza della sua percezione visiva sulle caratteristiche del sito, resa possibile sulla base degli elaborati di massima da allegare a corredo del piano medesimo (sez. VI, 7 novembre 2012, nr. 5630).

Dal che è dato evincere, in primo luogo, che l’eventuale anticipazione della richiesta di nulla osta alla fase di approvazione del piano attuativo non può mai determinare l’esclusione della necessità di acquisizione dell’assenso ex art. 13, l. nr. 394/1991 nel momento successivo del rilascio dei titoli ad aedificandum, laddove solo è dato apprezzare in modo compiuto e globale l’impatto dell’intervento sul territorio.

In questa sede, i rilievi testé richiamati possono essere chiariti e integrati precisando che, nelle ipotesi come quella di che trattasi, in cui si ritiene di interpellare l’Ente Parco nella fase di formazione dello strumento attuativo, ciò avviene non già in applicazione del più volte citato art. 13, l. nr. 394/1991, ma per più generali ragioni collaborative e di economia procedurale, non essendo né ragionevole né opportuno proseguire le attività intese all’esecuzione dell’intervento programmato e spingerle fino a un grado estremo di dettaglio prima di aver acquisito un primo parere dell’autorità preposta a valutarne l’impatto sul territorio.

11. Applicando alla fattispecie in esame le coordinate di cui sopra, risulta evidente che il parere richiesto dai danti causa dell’odierna appellante e denegato dall’Ente Parco, malgrado il formale richiamo all’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, deve ritenersi estraneo all’ambito di applicazione di tale norma, siccome intervenuto non già nella fase prodromica al rilascio del titolo ad aedificandum, sibbene durante l’iter di formazione del retrostante P.P.I. (e, quindi, soggetto ai rilievi che si sono svolti in ordine alla natura meramente “collaborativa” dell’apporto dell’Ente Parco ed alle ricadute che ciò determina).

Donde la non invocabilità, in ogni caso, del meccanismo del silenzio-assenso disciplinato dalla norma, che deve intendersi logicamente applicabile alle sole ipotesi, cui la norma è specificamente riferibile, di titoli abilitativi “puntuali”.

12. Da quanto sopra discende, da un lato, la non rilevanza ai fini della definizione del presente giudizio della questione di diritto devoluta all’Adunanza plenaria dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato; per altro verso, la possibilità di un’immediata definizione parziale della causa, attesa l’evidente infondatezza dei primi tre motivi di gravame, i quali tutti sono basati sul presupposto dell’applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 13, l. nr. 394/1991 (ciò che, invece, si è visto doversi escludere per le ragioni dianzi esposte).

13. Ciò chiarito e statuito, la causa va poi restituita alla Sezione rimettente per l’esame dei residui motivi d’appello e la definizione totale della controversia.

14. Resta quindi riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte come meglio precisato in motivazione e restituisce la causa per il prosieguo alla Sezione Quarta.

Riserva al definitivo ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2016

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione