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    Nulla osta paesaggistico ed operatività del silenzio assenso

    Lunedì 13 Giugno 2016 19:09 Ilde Chiaramonte
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    N. 00009/2016REG.PROV.COLL.

    N. 00003/2016 REG.RIC.A.P.

     

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso in appello nr. 3 di A.P. del 2016, proposto da TOTOLA IMMOBILIARE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Monte Santo, 68,

    contro

    l’ENTE PARCO REGIONALE DEI CASTELLI ROMANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

    nei confronti di

    COMUNE DI MONTE COMPATRI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito,

    per l’annullamento e la riforma

    della sentenza nr. 8744 del 6 agosto 2014 del T.A.R. del Lazio, Sezione Seconda quater, non notificata, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante, e per il conseguente annullamento del diniego di nulla osta del 10 dicembre 2013, prot. AP 6081, con il quale l’Ente Parco dei Castelli Romani ha espresso parere negativo sul Programma integrato di intervento in variante al P.R.G. di cui in appresso, da realizzarsi nel Comune di Monte Compatri, in “loc. Molara”, in terreno di proprietà dell’appellante, e per l’accertamento del silenzio-assenso maturatosi sull’istanza prot. nr. 1401 del 5 aprile 2012, presentata dal dante causa della società appellante, signor Marco Merelli, all’Ente Parco, volta a ottenere il predetto nulla osta per decorso del termine di 60 giorni previsto dal combinato disposto degli artt. 13, comma 1, della legge 6 dicembre 1991, nr. 394, e 28, comma 1, della legge regionale del Lazio 6 ottobre 1997, nr. 29, e per il risarcimento del danno.

     

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Regionale dei Castelli Romani;

    Vista la memoria prodotta dall’appellante in data 24 marzo 2016 a sostegno delle proprie difese;

    Vista l’ordinanza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato nr. 538 del 9 febbraio 2016, con cui la causa è stata rimessa all’Adunanza plenaria;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore, all’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2016, il Consigliere Raffaele Greco;

    Udito l’avv. Izzo per l’appellante;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO

    1. L’odierna appellante, società Totola Immobiliare S.r.l., è proprietaria di un suolo sito nel territorio del Comune di Monte Compatri, avente destinazione a verde pubblico e ricadente nel perimetro del Parco dei Castelli Romani.

    Su di esso, nel 2011 i danti causa dell’odierna istante avevano presentato all’Amministrazione comunale una proposta di Programma integrato di intervento, contemplante una variante intesa a imprimergli destinazione urbanistica edificabile, al fine di realizzarvi un complesso commerciale-residenziale, un parco pubblico attrezzato, un parcheggio e le connesse opere di urbanizzazione; tale intervento avrebbe dovuto porsi a completamento di un progetto, originariamente unitario e poi sdoppiato in due tronconi, il primo dei quali si era già concretizzato nel 2009 con l’approvazione di piano particolareggiato su terreno limitrofo.

    Nell’ambito dell’iter procedimentale avviato per l’adozione e la successiva approvazione del predetto P.P.I., gli originari proponenti avevano chiesto all’Ente Parco dei Castelli Romani di esprimere il proprio nulla osta; a fronte di tale istanza, l’Ente Parco ha in un primo momento richiesto un’integrazione istruttoria e quindi, dopo la risposta dell’odierna istante (contestualmente dichiaratasi nuova proprietaria del suolo), comunicato dapprima i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, e quindi il definitivo diniego del nulla osta.

    2. Avverso tale determinazione negativa la società istante è insorta in sede giurisdizionale, lamentandone in primis la tardività, essendo la stessa intervenuta dopo la formazione del silenzio-assenso maturato per il decorso del termine di cui agli artt. 13, comma 1, della legge 6 dicembre 1991, nr. 394 (Legge quadro sulle aree protette), e 28, comma 1, della legge regionale del Lazio 6 ottobre 1997, nr. 29 (Norme in materia di aree naturali protette regionali), e senza la previa rimozione in autotutela di tale titolo tacito; in seconda battuta, ha censurato anche nel merito il giudizio di non compatibilità col Piano del parco.

    3. Il T.A.R. del Lazio, investito della controversia, ha respinto le domande attoree con la sentenza in epigrafe, osservando in estrema sintesi:

    - che la possibilità della formazione per silentium di titoli abilitativi in materia paesaggistica e ambientale è oggi esclusa in via generale dalla disposizione dell’art. 20, comma 4, della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificato prima dalla legge 11 febbraio 2005, nr. 15 (Modifiche ed integrazioni alla L. 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa), e quindi dal decreto-legge 14 marzo 2005, nr. 35 (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, nr. 80;

    - che, conseguentemente, il meccanismo del silenzio-assenso disciplinato dal precitato art. 13 della legge nr. 394 del 1991 (così come gli analoghi istituti contemplati dalla legislazione regionale) deve intendersi implicitamente abrogato dalla sopravvenuta disposizione del 2005;

    - che, in ogni caso, anche a voler ritenere tuttora vigente la suindicata disposizione, nella specie il termine di formazione del silenzio-assenso non avrebbe mai potuto iniziare a decorrere a cagione dell’incompletezza della documentazione trasmessa in allegato all’istanza di nulla osta (non essendo stata, in particolare, prodotta l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla competente Soprintendenza);

    - che, peraltro, erano infondate anche le censure proposte in subordine avverso le ragioni addotte dall’Ente Parco a sostegno del diniego di nulla osta.

    4. Con l’odierno appello, la società originaria ricorrente ha articolato avverso la detta sentenza cinque motivi di impugnazione:

    I) error in iudicando; errata ricostruzione del quadro normativo di riferimento; in particolare: violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991; violazione e falsa applicazione degli artt. 20, commi 1 e 4, 29, comma 2, e 2, l. nr. 241/1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 disp. prel. cod. civ.; violazione e falsa applicazione dell’art. 28, l.r. nr. 29/1997 e dell’art. 22, comma 1, l. nr. 1572005 e dell’art. 29, l. nr. 241/1990 (in relazione all’affermazione relativa all’intervenuta abrogazione dell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 per effetto della novella del 2005);

    II) error in iudicando; non corretta interpretazione delle risultanze documentali; violazione ed errata applicazione sotto altro profilo degli artt. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 e 28, l.r. nr. 29/1997 (in relazione alla subordinata affermazione circa il mancato decorso del termine di formazione del silenzio-assenso, trattandosi nella specie non di richiesta di titolo edilizio, bensì di proposta di P.P.I., con la conseguente non necessità di autorizzazione paesaggistica nella fase in questione);

    III) errore di giudizio consequenziale (in relazione alla conseguente necessità di previa rimozione in autotutela del titolo abilitativo tacito formatosi, esclusa dal primo giudice);

    IV) omessa pronuncia nei riguardi del terzo motivo di impugnazione (con riferimento alla mancata replica alle controdeduzioni svolte dalla istante in riscontro al preavviso di diniego);

    V) insufficiente motivazione; travisamento del contenuto del quarto motivo e non corrispondenza tra statuizione e motivo (in relazione alla parte della sentenza impugnata nella quale sono state respinte le doglianze formulate avverso le ragioni addotte a sostegno del diniego di nulla osta).

    5. Si è costituito l’Ente Parco dei Castelli Romani, opponendosi con atto formale all’accoglimento dell’appello.

    6. All’esito dell’udienza pubblica del 17 novembre 2015, la Sezione Quarta del Consiglio di Stato ha rimesso a questa Adunanza plenaria la questione del rapporto fra le previsioni contenute nell’art. 13, comma 1, l. nr. 394/1991 e nell’art. 20, comma 4, l. nr. 241/1990 (come modificato dalla novella del 2005), registrando sul punto un contrasto di giurisprudenza.

    In particolare, nell’ordinanza di rimessione è stata evidenziata l’esistenza di due diversi indirizzi sulla questione de qua:

    a) un primo orientamento esclude che il novellato art. 20 della legge nr. 241/1990 abbia comportato l’abrogazione dell’art. 13, comma 1, della legge nr. 394/1991, attesa la specialità di quest’ultima disposizione e non essendo il comma 4 del citato art. 20 espressivo di un generale divieto di silenzio-assenso in materia paesaggistica e ambientale, sibbene derogatorio dell’opposto principio della generale utilizzabilità di tale modulo introdotto nell’ordinamento dai precedenti commi dello stesso articolo, in modo da non escludere che il legislatore possa introdurre – nel rispetto dei limiti costituzionali e comunitari – previsioni specifiche di silenzio-assenso, e dunque anche che possano conservare efficacia analoghe norme previgenti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 giugno 2014, nr. 3407; id., 29 dicembre 2008, nr. 6591);

    b) altro indirizzo, invece, esclude la sopravvivenza di norme aventi a oggetto ipotesi di silenzio-assenso anteriori alla novella del 2005, sulla base di una rigorosa applicazione del criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2014, nr. 119; id., sez. IV, 28 ottobre 2013, nr. 5188).

    La Sezione rimettente, pur nel devolvere a questa Adunanza plenaria la risoluzione del conflitto, ritiene di aderire al secondo e più rigoroso indirizzo, supportando l’assunto anche con ulteriori rilievi che deporrebbero nel senso di una “linea di tendenza” del nostro ordinamento nel senso di escludere la possibilità di formazione di titoli abilitativi per silentium in settori “sensibili” quali sono quelli della tutela del paesaggio, dell’ambiente e dei beni culturali.

    7. All’udienza del 27 aprile 2016, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

    DIRITTO

    8. Ai fini dell’esame della questione di diritto devoluta a questa Adunanza plenaria dalla Sezione Quarta, giova richiamare nella sua interezza il disposto dell’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, in materia di aree naturali protette:

    “…1. Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato. Il diniego, che è immediatamente impugnabile, è affisso contemporaneamente all’albo del comune interessato e all’albo dell’Ente parco e l’affissione ha la durata di sette giorni. L’Ente parco dà notizia per estratto, con le medesime modalità, dei nulla osta rilasciati e di quelli determinatisi per decorrenza del termine.

    2. Avverso il rilascio del nulla osta è ammesso ricorso giurisdizionale anche da parte delle associazioni di protezione ambientale individuate ai sensi della legge 8 luglio 1986, n. 349.

    3. L’esame delle richieste di nulla osta può essere affidato con deliberazione del Consiglio direttivo ad un apposito comitato la cui composizione e la cui attività sono disciplinate dal regolamento del parco.

    4. Il Presidente del parco, entro sessanta giorni dalla richiesta, con comunicazione scritta al richiedente, può rinviare, per una sola volta, di ulteriori trenta giorni i termini di espressione del nulla osta”.

    Di tenore sostanzialmente analogo, sul piano della legislazione regionale, è l’art. 28 della l.r. nr. 29/1997, che per quanto attiene alla disciplina del nulla osta de quo nella Regione Lazio così recita:

    “…1. Il rilascio di concessioni od autorizzazioni, relativo ad interventi, impianti ed opere all’interno dell’area naturale protetta, è sottoposto a preventivo nulla osta dall’ente di gestione ai sensi dell’articolo 13, commi 1, 2 e 4 della L.R. n. 394/1991. Ai fini dell’acquisizione del nulla-osta, le amministrazioni interessate convocano apposite conferenze di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater della L. n. 241/1990 e successive modifiche e dell’articolo 17 della legge regionale 22 ottobre 1993, n. 57 (Norme generali per lo svolgimento del procedimento amministrativo, l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la migliore funzionalità dell’attività amministrativa) e successive modifiche.

    2. Il nulla-osta di cui al comma 1 verifica la conformità con le norme di salvaguardia di cui all’articolo 9, comma 3, lettera b), con il piano e con il regolamento dell’area naturale protetta, nonché il rispetto dei criteri indicati nell’articolo 33.

    3. Qualora nelle aree naturali protette venga esercitata un’attività in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla-osta, il legale rappresentante dell’ente di gestione dispone la sospensione dell’attività medesima ed ordina la riduzione in pristino o la ricostruzione di specie vegetali o animali ai sensi dell’articolo 29 della L. n. 394/1991.

    4. L’ente di gestione dell’area naturale protetta interviene nei giudizi riguardanti fatti dolosi o colposi che possano compromettere l’integrità del patrimonio naturale e ha facoltà di ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi lesivi delle finalità istruttive dell'area naturale protetta.

    4-bis. Nel caso di interventi abusivi previsti dall’articolo 31 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) e di inerzia dell’ente di gestione dell’area naturale protetta o del comune nell’adozione degli atti di cui, rispettivamente, al comma 3 del presente articolo e al comma 2 del citato articolo 31, la Giunta regionale, previo invito a provvedere entro un congruo termine, esercita i poteri sostitutivi e ordina essa stessa la riduzione in pristino. Qualora il responsabile dell’abuso non provveda alla riduzione in pristino disposta dalla Regione, l’opera abusiva e l’area prevista dal comma 3 dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001 sono acquisiti al patrimonio della Regione medesima che provvede altresì alla demolizione dell’opera ai sensi della normativa vigente”.

    9. Pertanto, il dato qualificante dell’istituto in esame è costituito dall’obbligatorietà della sua richiesta ai fini del “rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco”, e quindi allorché debba verificarsi la compatibilità con la tutela dell’area naturale protetta di specifici interventi di modificazione o trasformazione che su di essa possono incidere.

    Tanto corrisponde alla ratio dell’istituto, che è appunto finalizzato all’accertamento da parte dell’Ente preposto dell’impatto dell’intervento richiesto sui valori naturali e paesaggistici del parco, e quindi della sua ammissibilità a fronte della prioritaria esigenza di salvaguardia e tutela di tali valori; per questo, il legislatore ha chiaramente costruito il nulla osta come atto destinato a precedere il rilascio di provvedimenti abilitativi “puntuali”, ossia legittimanti un singolo e specifico intervento di trasformazione del territorio.

    Ne discende che la previsione del più volte citato art. 13 – così come quelle complementari delle leggi regionali in materia – non è applicabile agli atti di programmazione e pianificazione urbanistica, quand’anche connotati da contenuti fortemente specifici e puntuali quanto a prefigurazione delle future trasformazioni del territorio, come è nel caso (per restare al caso che qui occupa) del Programma integrato di intervento, giusta la disciplina generale di cui all’art. 16 della legge 17 febbraio 1992, nr. 179 (Norme per l’edilizia residenziale pubblica) e quella regionale di cui alla legge regionale del Lazio 26 giugno 1997, nr. 22 (Norme in materia di programmi integrati di intervento per la riqualificazione urbanistica, edilizia ed ambientale del territorio della Regione).

    Si potrebbe anzi addirittura avanzare dubbi sulla stessa ammissibilità dello strumento urbanistico attuativo de quo in area che, come è nella fattispecie in esame, risulti già normata dal Piano del parco: ciò alla stregua della lettura che questo Consiglio di Stato ha dato della previsione normativa per cui tale specifico strumento “sostituisce ad ogni livello i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici e ogni altro strumento di pianificazione” (art. 12, comma 12, l. nr. 394/1991), in modo da conformare gli stessi strumenti urbanistici generali e ogni altra forma di pianificazione del territorio corrispondente all’area naturale protetta (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014, nr. 5821).

    10. Quest’ultima questione non è comunque sollevata nel presente giudizio, e peraltro non è ignota la prassi diffusa, specie per strumenti urbanistici attuativi dal contenuto fortemente “conformativo” come è quello per cui qui è causa, di anticipare alla fase di formazione di questi l’acquisizione del nulla osta dell’Ente Parco, al fine di verificare la compatibilità delle scelte stesse di pianificazione e programmazione con i valori che tale Ente è preposto a tutelare.

    In passato, proprio esaminando tale prassi, questo Consiglio di Stato, premesso in linea di diritto che l’oggetto della valutazione propria del nulla osta de quo è costituito, oltreché dall’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela, da tutti gli aspetti di protezione del territorio, anche relativi alla disciplina di natura urbanistica ed edilizia recepita dal Piano del parco, ha osservato che i particolari dell’intervento edificatorio sono apprezzabili nella loro effettiva entità e consistenza solo alla luce del maggior grado di dettaglio e livello di approfondimento connotanti gli elaborati progettuali e plani-volumetrici allegati alla successiva richiesta del permesso di costruire, mentre il parere espresso sul piano attuativo a monte si basa su una valutazione di principio attorno alla compatibilità dell’intervento col contesto vincolato in cui viene a collocarsi, e attorno all’incidenza della sua percezione visiva sulle caratteristiche del sito, resa possibile sulla base degli elaborati di massima da allegare a corredo del piano medesimo (sez. VI, 7 novembre 2012, nr. 5630).

    Dal che è dato evincere, in primo luogo, che l’eventuale anticipazione della richiesta di nulla osta alla fase di approvazione del piano attuativo non può mai determinare l’esclusione della necessità di acquisizione dell’assenso ex art. 13, l. nr. 394/1991 nel momento successivo del rilascio dei titoli ad aedificandum, laddove solo è dato apprezzare in modo compiuto e globale l’impatto dell’intervento sul territorio.

    In questa sede, i rilievi testé richiamati possono essere chiariti e integrati precisando che, nelle ipotesi come quella di che trattasi, in cui si ritiene di interpellare l’Ente Parco nella fase di formazione dello strumento attuativo, ciò avviene non già in applicazione del più volte citato art. 13, l. nr. 394/1991, ma per più generali ragioni collaborative e di economia procedurale, non essendo né ragionevole né opportuno proseguire le attività intese all’esecuzione dell’intervento programmato e spingerle fino a un grado estremo di dettaglio prima di aver acquisito un primo parere dell’autorità preposta a valutarne l’impatto sul territorio.

    11. Applicando alla fattispecie in esame le coordinate di cui sopra, risulta evidente che il parere richiesto dai danti causa dell’odierna appellante e denegato dall’Ente Parco, malgrado il formale richiamo all’art. 13 della legge nr. 394 del 1991, deve ritenersi estraneo all’ambito di applicazione di tale norma, siccome intervenuto non già nella fase prodromica al rilascio del titolo ad aedificandum, sibbene durante l’iter di formazione del retrostante P.P.I. (e, quindi, soggetto ai rilievi che si sono svolti in ordine alla natura meramente “collaborativa” dell’apporto dell’Ente Parco ed alle ricadute che ciò determina).

    Donde la non invocabilità, in ogni caso, del meccanismo del silenzio-assenso disciplinato dalla norma, che deve intendersi logicamente applicabile alle sole ipotesi, cui la norma è specificamente riferibile, di titoli abilitativi “puntuali”.

    12. Da quanto sopra discende, da un lato, la non rilevanza ai fini della definizione del presente giudizio della questione di diritto devoluta all’Adunanza plenaria dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato; per altro verso, la possibilità di un’immediata definizione parziale della causa, attesa l’evidente infondatezza dei primi tre motivi di gravame, i quali tutti sono basati sul presupposto dell’applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 13, l. nr. 394/1991 (ciò che, invece, si è visto doversi escludere per le ragioni dianzi esposte).

    13. Ciò chiarito e statuito, la causa va poi restituita alla Sezione rimettente per l’esame dei residui motivi d’appello e la definizione totale della controversia.

    14. Resta quindi riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese di lite.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte come meglio precisato in motivazione e restituisce la causa per il prosieguo alla Sezione Quarta.

    Riserva al definitivo ogni ulteriore statuizione, anche sulle spese.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

    Alessandro Pajno, Presidente

    Filippo Patroni Griffi, Presidente

    Sergio Santoro, Presidente

    Giuseppe Severini, Presidente

    Luigi Maruotti, Presidente

    Carlo Deodato, Consigliere

    Nicola Russo, Consigliere

    Sandro Aureli, Consigliere

    Roberto Giovagnoli, Consigliere

    Manfredo Atzeni, Consigliere

    Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

    Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

    Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

     

     

    IL PRESIDENTE

     

     

     

    L'ESTENSORE

    IL SEGRETARIO

     

     

     

     

     

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 24/05/2016

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Il Dirigente della Sezione

    Ultimo aggiornamento Giovedì 23 Giugno 2016 12:59
     

    Norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi

    Sabato 23 Aprile 2016 11:24 Giuditta Riggi
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    Il Consiglio dei Ministri nella seduta del 20 gennaio 2016 ha approvato il testo dello Schema di decreto delegato su "Norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi" in attuazione dell’articolo 2 della Legge 124/2015 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, meglio conosciuta come Legge Madia di Riforma della PA (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 187 del 13 agosto 2015 ).

    Su tale Schema il Consiglio di Stato si è pronunziato con parere del 7 aprile 2016 numero 890.

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    Ultimo aggiornamento Sabato 23 Aprile 2016 11:46
     

    Concessioni autostradali e poteri sanzionatori dell'ANAS

    Venerdì 16 Dicembre 2011 08:42 Melita Manola
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    N. 9301/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 5480 Reg. Ric.
    ANNO 2010
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso n. 5480 del 2010, proposto da Società S. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Bertolissi, Paolo Piva e Luigi Manzi, presso lo studio di quest'ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, via Confalonieri n. 5
    contro
    ANAS S.p.A. (Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali IVCA/AG), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
    nei confronti di
    Concessioni Autostradali C. S.p.A., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;
    per l'annullamento
    - del provvedimento dell'Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali prot. n. CDG-0051364-P dell'8 aprile 2010;
    - nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la nota prot. n. CDG-0150656-P del 26 ottobre 2009.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda intimata;;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    Insorge con il presente gravame parte ricorrente - concessionaria di tratto autostradale - avverso la determinazione con la quale ANAS ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria per una serie di disagi e difficoltà incontrati dagli utenti dell'autostrada A4, in prossimità del Passante di Mestre, il giorno 1^ agosto 2009.
    In seguito all'istruttoria aperta da ANAS il 26 ottobre 2009, parte ricorrente esponeva le proprie osservazioni e controdeduzioni, ritenute tuttavia inadeguate al fine di scongiurare l'applicazione della contestata misura sanzionatoria, avverso la quale vengono ora dedotti i seguenti argomenti di doglianza:
    1) Carenza del potere sanzionatorio per intervenuta naturale scadenza della concessione. Violazione della necessità di immediata contestazione dell'illecito. Violazione degli artt. 9, 14 e 18 della legge 689/1981. In ogni caso, difetto di legittimazione passiva per subentro del nuovo concessionario.
    Osserva in primo luogo la ricorrente come la sanzione sia stata nei propri confronti irrogata quattro mesi dopo la scadenza della concessione relativa al tratto autostradale di che trattasi (intervenuta il 30 novembre 2009).
    Viene ulteriormente lamentata la violazione dei termini di avvio e conclusione del procedimento sanzionatorio di cui alla legge 689/1981, nonché la mancata attivazione delle modalità di interlocuzione endoprocedimentale.
    Per gli stessi fatti, inoltre, è stata anche irrogata sanzione pecuniaria ad opera dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: sotto tale aspetto denunciandosi l'illegittimità della duplicazione degli adottati provvedimenti afflittivi.
    2) Violazione dell'art. 2, comma 86, lett. d), del decreto legge 262/2006, convertito in legge 286/2006.
    Alla luce della declaratoria degli obblighi facenti capo ai concessionari autostradali - di cui al comma 85 dell'art. 2 dell'epigrafato decreto legge - esclude parte ricorrente di essere incorsa in alcuna violazione delle relative prescrizioni, anche per quanto concerne le indicazioni riguardanti la circolazione veicolare in concomitanza con l'esodo per le vacanze estive.
    3) Eccesso di potere per insufficiente istruttoria, travisamento, illogicità e contraddittorietà manifesta, ingiustizia manifesta.
    Nel rilevare come ANAS abbia precisato, nel provvedimento sanzionatorio, che la concessionaria autostradale avrebbe dovuto predisporre un piano preventivo comprendente specifiche misure da attuare in caso di estrema criticità del traffico veicolare, osserva la ricorrente come la competenza a rendere operativo un piano del traffico, coordinando le relative misure fra le diverse concessionarie, faccia capo esclusivamente alla stessa ANAS.
    4) Sulla sanzione pecuniaria. Violazione dell'art. 27, in combinato disposto con l'art. 11 della legge 689/1981 e principi generali della legge sulla depenalizzazione. Violazione dei principi di tassatività dell'illecito amministrativo e di proporzionalità della sanzione. Violazione del principio del ne bis in idem. Eccesso di potere per carenza, contraddittorietà della motivazione ed ingiustizia manifesta.
    Preliminarmente osservato come l'irrogazione di sanzione nei confronti della ricorrente e di Concessioni V. S.p.A. integri la presenza di una preclusa duplicazione di misure afflittive, viene comunque escluso che, quanto alla fattispecie all'esame, siano configurabili i necessari profili di responsabilità ai fini della commissione dell'asserito illecito.
    Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
    ANAS, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.
    Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 9 novembre 2011.
    DIRITTO
    1. Va innanzi tutto rammentato che, con ordinanza n. 3969 del 9 maggio 2011, la Sezione ha rilevato l'esigenza, rilevante ai fini del decidere, di procedere all'acquisizione dei seguenti rilievi documentali:
    - accertamenti istruttori condotti dall'Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali (IVCA) di ANAS nel quadro del procedimento conclusosi con l'adozione della gravata determinazione;
    - convenzione sottoscritta in data 30 gennaio 2009 fra ANAS e Concessioni Autostradali C. S.p.A., avente ad oggetto la gestione del Passante Autostradale di Mestre e della tratte autostradali già assentite in concessione a Società S. S.p.A.;
    - contratto di servizio stipulato in data 29 aprile 2009 fra Concessioni Autostradali C. S.p.A. e Società S. S.p.A.;
    - accordo stipulato in data 5 febbraio 2009 fra la Polizia Stradale - Compartimento del Veneto, Concessioni Autostradali C. S.p.A. e Società S. S.p.A., relativo all'attività di vigilanza stradale relativa al Passante Autostradale di Mestre.
    L'incombente come sopra disposto è stato posto a carico di ANAS S.p.A., nella persona del responsabile dell'Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali (IVCA), che risulta aver a tanto adempiuto mediante deposito in atti del giudizio, alla data del 20 giugno 2011, dei richiesti rilievi documentali.
    2. Particolare interesse rivela, ai fini del decidere, il contenuto della gravata determinazione recante data 8 aprile 2010, nella quale sono riportati sia la descrizione degli eventi che hanno dato luogo ad una anomala situazione di congestione del traffico veicolare sulla tratta autostradale A57 (Passante di Mestre), sia gli accertamenti istruttori - direttamente prodromici all'adozione del provvedimento sanzionatorio all'esame - condotti da IVCA.
    2.1 Per quanto concerne le circostanze di fatto, va osservato come nelle giornate di venerdì 31 luglio e sabato 1^ agosto 2009 si siano verificati, lungo il Passante di ...omissis..., gravi disagi alla circolazione, con formazione di code fino a 30 chilometri di lunghezza, con riveniente esigenza di chiusura della infrastruttura fra le ore 14.30 e le ore 15.30 del 1^ agosto, all'altezza del km. 251 e contestuale deviazione del traffico sulla ...omissis....
    I report delle segnalazioni provenienti dai Centri operativi delle concessionarie Autovie Venete e Società S. (odierna ricorrente) hanno posto in evidenza la formazione di incolonnamenti fin dai primi minuti dopo la mezzanotte: i quali, anche in conseguenza di un tamponamento coinvolgente più veicoli, raggiungevano la lunghezza di 15 km. già verso le ore 3.35 del 1^ agosto.
    Ulteriori incidenti verificatisi sul tratto viario provocavano un considerevole aumento della lunghezza dell'incolonnamento veicolare, stimato in km. 25 alle ore 6.45 ed in km. 30 alle ore 8.44.
    Il Passante veniva chiuso in direzione ...omissis... (a seguito della registrazione di una coda di 22 km. per traffico intenso fra Spinea e l'allacciamento tra la ...omissis...) tra le ore 14.38 e le ore 15.37 del 1^ agosto; pervenendosi, quindi, alla individuazione di un traffico veicolare definito "regolare ed intenso" soltanto alle 19.15 della stessa giornata.
    2.2 Per quanto riguarda l'informativa fornita all'utenza, viene evidenziato da IVCA che parte ricorrente ha segnalato la presenza di criticità del traffico veicolare - durante l'arco temporale rilevante ai fini della delibazione della presente controversia - mediante indicazioni sui pannelli a messaggio variabile (PMV) posti sulla tratta autostradale di competenza.
    Comunicati radiofonici con cadenza oraria sono stati, inoltre, predisposti dalla sala operativa di SUS S.c.p.a. previa segnalazione di Concessioni V. e Società S. (odierna ricorrente) e diffusi attraverso le emittenti Radio P. + 4.
    2.3 A seguito degli accertamenti ispettivi condotti da IVCA, emergeva la violazione degli obblighi di cui all'art. 3, comma 2, lett. a), b), c) e d) della Convenzione in essere con l'odierna ricorrente, con riferimento all'omessa adozione, da parte della concessionaria, di "misure idonee a garantire una corretta ed adeguata gestione delle emergenze che, più frequentemente, di verificano durante i periodi di esodo estivo"; in particolare evidenziandosi l'omessa predisposizione di "un adeguato piano operativo preventivo per la gestione di eventuali emergenze, anche in accordo con le Società concessionarie delle tratte autostradali contigue, al fine di:
    - individuare specifici percorsi alternativi;
    - garantire la presenza di presidi fissi con personale immediatamente disponibile;
    - assicurare una tempestiva ed esaustiva informazione agli utenti, con riferimento sia alla gravità dell'evento emergenziale, sia ai percorsi alternativi concretamente disponibili".
    Tali misure, che la concessionaria avrebbe adottato solo "a seguito di specifica richiesta dell'Ispettorato", hanno determinato una significativa diminuzione dei disagi nel successivo fine settimana.
    L'Ispettorato ANAS ha, poi, rilevato l'inadempimento, da parte della ricorrente, alla richiesta di informazioni a quest'ultima inoltrata per mail il 4 agosto 2009; nonché delle Disposizioni per l'Esodo 2009, con particolare riferimento all'"inadeguatezza, intempestività ed incompletezza delle informazioni fornite, in relazione agli eventi, sia per via radiofonica che tramite PMV, agli utenti in avvicinamento al Passante Autostradale di ...omissis..." (mancata segnalazione dei percorsi alternativi e delle uscite obbligatorie).
    A fronte delle controdeduzioni fatte pervenire da S., l'Ispettorato ANAS:
    - nel dare preliminarmente atto della responsabilità riconoscibile in capo alla ricorrente, in quanto, pur non concessionaria del Passante di ...omissis..., nondimeno rivestiva la qualità di concessionaria delle tratte autostradali interconnesse (Tangenziale di ...omissis... e tratto della A4 immediatamente precedente al Passante);
    - ha escluso che la ricorrente stessa abbia "adottato tutte le misure necessarie ai fini della gestione delle criticità caratteristiche dell'esodo estivo", in quanto in Piano all'uopo concordato con la Prefettura di Venezia riguardava "essenzialmente l'incremento del personale addetto alla barriera di ...omissis... e degli ausiliari della viabilità, nonché l'intervento della Protezione Civile per la distribuzione di acqua, in caso di necessità": dimostrandosi tale Piano "manifestamente inadeguato ed insufficiente, in relazione agli Eventi ed alle criticità ad essi connesse".
    Sotto tale ultimo profilo, IVCA ha sottolineato che "applicando il dovere di diligenza e correttezza, che ragionevolmente può attendersi dalle Società Concessionarie autostradali, S. avrebbe dovuto predisporre, coordinandosi con le altre Società concessionarie interconnesse, uno specifico piano operativo preventivo, che prevedesse, tra l'altro, specifiche e tempestive misure da attivarsi in caso di estrema criticità, individuando i relativi presupposti di attivazione".
    Nel rilevare come a tanto si sia provveduto successivamente al verificarsi degli eventi del 31 luglio - 1^ agosto (in quanto la ricorrente, C. S.p.A. ed V. hanno sottoscritto solo il 5 agosto 2009 una "Procedura straordinaria per la gestione delle criticità del traffico in occasione dell'esodo estivo", con analitica precisazione delle informazioni all'utenza, della gestione delle code, dell'interconnessione ed il coordinamento informativo, dell'entità del personale impiegato, della segnaletica e dell'individuazione dei percorsi alternativi), l'Ispettorato ANAS ha ulteriormente osservato come S. abbia omesso di procedere ad alcuna implementazione del proprio organico.
    Con riferimento, poi, all'obbligo di "fornire agli utenti ogni informazione utile, sia tramite PMV che via radio", IVCA ha osservato che:
    - "le informazioni pubblicate sui PMV in avvicinamento, con particolare riferimento a quelli insistenti sulla A4, sono state manifestamente insufficienti, carenti ed intempestive", in quanto non recanti "alcuna indicazione circa la lunghezza della coda ... ai fini della percezione, da parte degli utenti, della criticità della situazione, limitandosi a segnalare, genericamente, la presenza di "lunghe code" o "coda-incidente";
    - "le prime informazioni relative alla coda formatasi sul Passante sono state pubblicate da S. sui due PMV in avvicinamento, rispettivamente, alle ore 0.42 e 2.07, nonostante alla mezzanotte del 1^ agosto il Passante stesso fosse già stato interessato da circa 4 km. di coda";
    - "il messaggio pubblicato sul PMV posto al km. 248.700 alle ore 5.14 è stato modificato da "lunga coda direzione Trieste" in "Per spiagge direzione ...omissis...": tale messaggio "pubblicato sino alle ore 10.18", dimostrandosi "più adatto a fornire indicazioni di tipo turistico che a segnalare una situazione di assoluta e crescente gravità";
    - "il messaggio "A4 bloccata deviare per ...omissis..." è stato pubblicato sui citati PMV soltanto alle ore 11.15 e cioè con quattro ore di ritardo rispetto al momento (ore 6.45) in cui la coda formatasi (25 km) ha raggiunto una lunghezza sostanzialmente pari a quella dell'intero Passante";
    - i bollettini trasmessi per via radiofonica "fino alle ore 6.00, riferivano semplicemente la presenza di "code a tratti" tra ...omissis... e l'allacciamento tra la ...omissis.... Né, a fronte delle informazioni a disposizione di S. ... è stato segnalato l'ulteriore aggravamento delle condizioni del traffico, quando la coda formatasi (pari a 25 km dalle ore 6.45, ed a 30 km alle ore 8,44) aveva raggiunto una lunghezza sostanzialmente pari a quella dell'intero Passante".
    2.4 Sulla base delle indicazioni sopra riportate, IVCA disponeva di applicare - in presenza della violazione, da parte della Concessionaria, degli obblighi previsti dall'art. 3, comma 2, lett. a), b), c) e d) della Convezione e delle Disposizioni per l'Esodo 2009; ed in ragione della gravità della violazione medesima - le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:
    - euro 50.000,00 per la violazione degli obblighi di cui all'art. 3, comma 2, lett. a), b), c) e d) della Convezione;
    - euro 25.000,00 per la violazione degli obblighi di cui alle Disposizioni per l'Esodo 2009.
    3. Merita attenzione, alla stregua di quanto in precedenza posto in luce, l'esame delle disposizioni della Convenzione stipulata tra ANAS e S..
    Per quanto rilevante ai fini della delibazione della controversia, va osservato come l'art. 3, comma 2, della Convenzione di che trattasi preveda a carico della concessionaria:
    a. la gestione tecnica delle infrastrutture concesse;
    b. il mantenimento della funzionalità delle tratte autostradali concesse attraverso la manutenzione e la riparazione tempestiva delle stesse;
    c. l'organizzazione, il mantenimento e la promozione di un servizio di soccorso stradale;
    d. il miglioramento del servizio, attraverso la promozione di attività strumentali e ausiliarie del servizio autostradale, fornite esclusivamente o prevalentemente da terzi agli utenti delle tratte autostradali assentite in concessione".
    Per quanto concerne la rete autostradale in concessione, il Piano Esodo 2009 prevedeva:
    - la rimozione, a cura di ANAS, di tutti i cantieri mobili nei giorni di bollino rosso e comunque nei fine settimana, dalle ore 12 del venerdì alle ore 12 del lunedì successivo;
    - l'obbligo, posto a carico delle Concessionarie, di "prestare un'informazione all'utenza quanto più tempestiva e capillare, potenziare il servizio prestato dagli ausiliari del traffico, predisporre una attenta gestione delle code, aprire tutte le porte di esazione ai caselli autostradali e sollecitare opportunamente le società che gestiscono le aree di servizio sulla rete di propria competenza, affinché dedichino il massimo impegno per assicurare i rifornimenti e, comunque, per evitare che si verifichino servizi inadeguati, anche in relazione al gran numero di clienti che dovranno accogliere";
    - l'effettuazione, da parte dell'Ispettorato Vigilanza Concessioni Autostradali, di "un costante monitoraggio sulla rete autostradale in concessione con apposite ispezioni finalizzate alla verifica dell'ottemperanza da parte delle Concessionarie di quanto disposto in materia di cantieri, di servizio all'utenza e di piani esodo".
    4. Il completamento del quadro di riferimento, in ragione delle esigenze istruttorie dalla Sezione esplicitate con la sopra citata sentenza n. 3969/2011, consente ora di procedere alla disamina delle censure dedotte con il presente mezzo di tutela.
    4.1 Viene in considerazione, in primo luogo, l'affermata carenza del potere sanzionatorio, da parte di ANAS, in ragione della scadenza della concessione alla ricorrente S. alla data del 1° dicembre 2009.
    A tale circostanza, la ricorrente stessa ricongiunge la propria carenza di legittimazione passiva ai fini dell'individuazione di responsabilità e della conseguenziale irrogazione delle misure repressive con il presente gravame contestate, assumendo che passivamente legittimata sia, a tali fini, esclusivamente l'avente causa Concessioni V. S.p.A.
    La manifesta infondatezza di tale doglianza appieno rileva ove si consideri che i fatti in ragione dei quali IVCA ha avviato istruttoria conclusasi con l'irrogazione di misure repressive sono storicamente collocabili in ambito temporale nel quale l'odierna ricorrente era titolare di concessione autostradale relativamente alla tratta autostradale A4 immediatamente precedente al Passante di ...omissis... e con questa interconnessa.
    Può quindi fondatamente escludersi che la cessazione del rapporto convenzionale in epoca largamente successiva al verificarsi dei fatti in contestazione (31 luglio - 1^ agosto 2009) determini una caducazione del potere sanzionatorio relativamente a fattispecie di riscontrato illecito occorse durante la vigenza del rapporto concessorio.
    4.2 Né, diversamente, ANAS è incorsa in alcuna decadenza nell'esercizio del potere sanzionatorio, come pure dalla ricorrente denunziato.
    L'art. 14 della legge 24 novembre 1981 n. 689 prescrive che:
    - "la violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa" (comma 1);
    - "se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all'estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall'accertamento" (comma 2).
    La giurisprudenza ha, in proposito, ritenuto che l'arco di tempo entro il quale l'Autorità competente a irrogare una sanzione amministrativa è tenuta a provvedere alla notifica della contestazione è da intendersi collegato non alla data di commissione della violazione ma a quella di accertamento dell'infrazione, intendendosi per tale quella coincidente non con la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, bensì con l'acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro dell'esistenza e della consistenza dell'infrazione e dei suoi effetti (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 14 ottobre 2010 n. 32811).
    In altri termini, il termine prescritto per la notifica degli estremi della violazione, non immediatamente contestata, decorre dall'accertamento, momento che non coincide né con la data di consumazione della violazione, né con la mera percezione del fatto, ma con il compimento di tutte le indagini volte ad acquisire la piena conoscenza del fatto e della determinazione della sanzione che siano ritenute necessarie da parte degli organi addetti al controllo sull'osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione amministrativa inflitta nel caso concreto (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, sez. I, 18 febbraio 2009 n. 1652 e 19 aprile 2007 n. 3474).
    Nella fattispecie, l'Ispettorato di Vigilanza, sulla base delle acquisite risultanze istruttorie, ha contestato all'odierna ricorrente, con nota del 26 ottobre 2009, la violazione dei precedentemente indicati obblighi rivenienti dalla Convenzione e dalle Disposizioni per l'Esodo 2009: per l'effetto dovendo darsi atto del pieno rispetto del termine di 90 giorni previsto dall'art. 14, atteso che gli eventi di che trattasi risultano essere accaduti nelle giornate del 31 luglio - 1^ agosto 2009.
    4.3 Né il procedimento risulta inficiato per violazione dell'obbligo di disporre l'audizione del soggetto passivo dell'attività amministrativa.
    E' ben vero che l'art. 18, comma 1, della legge 689/1981 prescrive che "entro il termine di trenta giorni dalla data della contestazione o notificazione della violazione, gli interessati possono far pervenire all'autorità competente a ricevere il rapporto a norma dell'articolo 17 scritti difensivi e documenti e possono chiedere di essere sentiti dalla medesima autorità".
    Se, peraltro, la personale audizione risulta preordinata a garantire, nel corso dello svolgimento procedimentale, l'adduzione all'attenzione dell'Autorità, da parte del soggetto destinatario di comunicazione di avvio, delle proprie ragioni, va osservato - quanto alla fattispecie all'esame - che parte ricorrente ha sottoposto ad ANAS per iscritto le proprie analitiche difese e controdeduzioni.
    Queste ultime, come evidenziato nel provvedimento gravato, sono state prese in considerazione ed esaminate a cura della procedente Autorità, di talché non può convenirsi con la tesi di parte ricorrente circa la vulnerazione delle prerogative di difesa nel corso del procedimento, ancorché in difetto di personale audizione.
    4.4 Né, d'altro canto, merita condivisione la tesi secondo cui l'applicazione di determinazioni sanzionatorie da parte di ANAS verrebbe ad integrare una pratica duplicazione di apparato afflittivo in presenza di misure adottate, a fronte della medesima vicenda, da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in relazione alla ravvisata esistenza di una pratica commerciale scorretta.
    Nell'osservare come il provvedimento sanzionatorio assunto in proposito da AGCM abbia formato oggetto di separato contenzioso, dalla Sezione precedentemente definito (cfr. sentenza 3954 del 9 maggio 2011), la censura all'esame non rivela giuridico pregio.
    La giustapponibilità di diversificati versanti di valutazione dell'azione professionalmente posta in essere da un operatore commerciale non rivela, ex se riguardata, valenza reciprocamente escludente con riferimento a quadri normativi (nella fattispecie, relativi allo svolgimento delle attività connesse all'esistenza di concessione autostradale ed alla tutela della concorrenza e del consumo) che, in quanto preordinati alla tutela di inassimilabili finalità pubbliche, ben possono trovare (distinta, ma) compresente applicazione, senza che ciò venga a determinare alcun effetto "riproduttivo" in ragione della diversità dei presupposti e della eterogeneità dei connessi profili di interesse che ciascuno di essi è chiamato a garantire.
    Come già osservato dalla Sezione relativamente al nuovo sistema di tutela dettato dal Codice del Consumo (cfr. sentenze 18 gennaio 2010 n. 306 e 6 luglio 2009 n. 6456), il quadro di tutela offerta da tale testo normativo viene ad aggiungersi non soltanto ai normali strumenti di tutela contrattuale, ma, segnatamente, a quelli derivanti dall'esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione: senza che l'applicazione della relativa disciplina - e, con essa, del connesso apparato sanzionatorio - integri la presenza di alcuna "duplicazione" (come dalla parte ricorrente evocato) in ragione della divisata difformità degli interessi pubblici coinvolti e della riveniente inassimilabilità dei connessi ambiti applicativi.
    Ne consegue che, quand'anche una particolare condotta sia suscettibile di attenzione, ad opera della competente Autorità, sotto il profilo dell'osservanza della normativa dettata dal Codice del Consumo, deve pur tuttavia ritenersi pienamente consentito che il medesimo comportamento, ove in ipotesi confliggente (anche) con diverso ambito di disciplina (come appunto nella fattispecie all'esame, segnatamente per quanto concerne l'osservanza del complesso di obblighi facenti capo ai concessionari di tratte autostradali) sia suscettibile di essere stigmatizzato (e, in presenza dei necessari presupposti, sanzionato) dall'Autorità (ANAS) preposta alla vigilanza di settore: senza che i distinti ambiti di interesse pubblico rivelino ricadute giustapponibili o configgenti.
    5. Sostiene poi parte ricorrente che ANAS avrebbe non correttamente evocato, a fondamento dell'esercitato potere sanzionatorio, le previsioni di cui all'art. 2, comma 86, lett. d), del decreto legge 3 ottobre 2006 n. 262, convertito con modificazioni in legge 24 novembre 2006 n. 286.
    La sopra citata disposizione stabilisce che ANAS S.p.A., "nell'ambito dei compiti di cui all'articolo 2, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 26 febbraio 1994 n. 143:
    a) richiede informazioni ed effettua controlli, con poteri di ispezione, di accesso, di acquisizione della documentazione e delle notizie utili in ordine al rispetto degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e all'articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti;
    b) emana direttive concernenti l'erogazione dei servizi da parte dei concessionari, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all'utente, sentiti i concessionari e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori;
    c) emana direttive per la separazione contabile e amministrativa e verifica i costi delle singole prestazioni per assicurare, tra l'altro, la loro corretta disaggregazione e imputazione per funzione svolta, provvedendo quindi al confronto tra essi e i costi analoghi in altri Paesi e assicurando la pubblicizzazione dei dati;
    d) irroga, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanza degli obblighi di cui alle convenzioni di concessione e di cui all'articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, come sostituito dal comma 85 del presente articolo, nonché dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei concessionari alle richieste di informazioni o a quelle connesse all'effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri, sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a euro 25.000 e non superiori nel massimo a euro 150 milioni, per le quali non è ammesso quanto previsto dall'articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689; in caso di reiterazione delle violazioni ha la facoltà di proporre al Ministro competente la sospensione o la decadenza della concessione;
    e) segnala all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, con riferimento agli atti e ai comportamenti delle imprese sottoposte al proprio controllo, nonché di quelle che partecipano agli affidamenti di lavori, forniture e servizi effettuate da queste, la sussistenza di ipotesi di violazione della legge 10 ottobre 1990, n. 287".
    Se la declaratoria di cui alla lett. d) con ogni evidenza ascrive alle attribuzioni rimesse ad ANAS l'applicazione delle misure sanzionatorie ivi indicate, nell'ambito del range pure espressamente contemplato, va ulteriormente osservato come l'applicazione delle anzidette misure afflittive possa venire in considerazione, alternativamente, per il caso di inosservanza:
    - degli obblighi posti a carico delle concessionarie
    - e degli obblighi di cui all'articolo 11, comma 5, della legge 23 dicembre 1992 n. 498, come sostituito dal precedente comma 85 del medesimo articolo di legge.
    Se è ben vero che il dettaglio degli obblighi di cui all'anzidetto comma 85 non contempla alcuna fattispecie suscettibile di trovare applicazione relativamente alla vicenda all'esame, va invece rilevato come, in ragione del complesso di obblighi rivenienti dal rapporto concessorio dalla ricorrente intrattenuto con ANAS (segnatamente, di cui alle lett. a), b), c) e d) del comma 2 dell'art. 3), ben possa configurarsi la presenza dei necessari presupposti per l'esercizio del potere sanzionatorio.
    Ciò anche in ragione della riscontrata inosservanza delle prescrizioni dettate per l'Esodo estivo 2009, avuto riguardo - come in precedenza analiticamente riportato - al complesso di disservizi, inefficienze e/o inescusabili indugi nella diffusione di esaustiva e completa informazione sulle condizioni del traffico veicolare, nonché nella pure riscontrata - e, in punto di fatto, non contestata dalla ricorrente stessa - mancanza di coordinamento ed interconnessione operativa fra le diverse concessionarie delle tratte interessate dal flusso di autoveicoli in coincidenza con le giornate del 31 luglio e 1° agosto 2009.
    L'incontroversa sostanza del complesso di accadimenti che hanno condotto al verificarsi di un imponente blocco della circolazione, estesosi per una lunghezza invero abnorme lungo il Passante di ...omissis..., fino a coinvolgere un rilevantissimo numero di veicoli - con rivenienti, quanto evidenti, disagi ad un'utenza largamente disinformata sull'accaduto, nonché in ordine alle residue possibilità di intraprendere la percorrenza di itinerari (anche solo parzialmente) alternativi, con ogni evidenza integra la presenza di un chiaro profilo di responsabilità dal quale la concessionaria autostradale, in ragione del complesso di obblighi sulla medesima incombente, non può andare indenne.
    Deve pertanto ritenersi, sul punto, che le censure di parte rivelino chiara infondatezza, in ragione della constatata legittimità del potere repressivo-sanzionatorio nella fattispecie esercitato da ANAS con riferimento alla presenza dei relativi presupposti giustificativi.
    6. Né, alla stregua di quanto precedentemente osservato - nonché in ragione del complesso di elementi valutativi correttamente, quanto oggettivamente, contemplati nella gravata determinazione - può fondatamente sostenersi che quest'ultima sia inficiata (come sostenuto dalla ricorrente nel terzo motivo di ricorso) sub specie dell'inadeguato svolgimento istruttorio, ovvero del travisamento dei fatti, o, ancora, della manifesta contraddittorietà.
    Le serialità concausali (elevatissimo traffico veicolare in concomitanza con l'esodo di inizio agosto; pluralità di sinistri occorsi sulla tratta autostradale) aventi indubbia efficienza nel determinismo dei rallentamenti della circolazione, integrano infatti la presenza di circostanze tutt'altro affatto che imprevedibili: di tal guisa che proprio l'onere diligenziale incombente sulla concessionaria risulta macroscopicamente violato in ragione:
    - non soltanto della mancata previsione degli elementi fattuali che hanno concorso alla congestione del traffico veicolare tra il 31 luglio ed il 1^ agosto
    - ma, soprattutto, della mancata predisposizione ed adozione degli accorgimenti (informazioni all'utenza, gestione delle code, interconnessione e coordinamento informativo, entità del personale impiegato) che avrebbero potuto, se non scongiurare, almeno attenuare le conseguenze indotte nella circolazione dalla presenza di un così imponente flusso veicolare insistente sulla tratta di pertinenza;
    di tal guisa che appieno rivelano positiva consistenza gli elementi da ANAS valutati rilevanti ai fini dell'applicazione del previsto apparato sanzionatorio in conseguenza della riscontrata inosservanza degli obblighi facenti capo all'odierna ricorrente.
    7. Da ultimo, va esclusa fondatezza alla censura con la quale viene lamentata l'incongruità della commisurazione sanzionatoria operata da ANAS.
    Escluso, sulla base di quanto precedentemente osservato, che la congiunta applicazione di sanzione ad opera di AGCM e di ANAS determini una preclusa duplicazione di apparato afflittivo (attesa la riscontrata inassimilabilità dei rispettivi presupposti; e, con essa, della sostanza del potere rispettivamente esercitato dall'Autorità e da ANAS a fronte della tutela di diversificati ambiti di pubblico interesse), va confutato che, a fronte delle documentate inadempienze degli obblighi facenti capo alla ricorrente, l'inflitta sanzione riveli profili di determinazione e/o quantificazione suscettibili di fondata censura sotto l'aspetto della proporzionalità.
    Ferma la gravità dell'episodio all'esame - il quale, in ragione dell'abnormità del blocco della circolazione veicolare, ha anche trovato amplissima diffusione mass-mediatica - la sanzione nella fattispecie inflitta (euro 50.000,00 per le violazioni alla convenzione concessoria; euro 25.000,00 per la violazione alle Disposizioni per l'Esodo 2009) dimostra significativa tenuità, atteso che la lett. d) del comma 86 dell'art. 2 del decreto legge 262/2006 stabilisce che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogabili da ANAS al ricorrere dei presupposti contemplati dalla norma anzidetta sono comprese fra un minimo di euro 25.000,00 ed un massimo di euro 150.000.000,00: di tal guisa non ravvisandosi alcun elemento suscettibile di consentire una favorevole considerazione alle censure dalla parte ricorrente in proposito dedotte.
    8. La riscontrata infondatezza del gravame ne impone la reiezione.
    Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) definitivamente pronunziando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, così dispone:
    - RESPINGE il predetto gravame;
    - CONDANNA la ricorrente Società S. S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di lite in favore di ANAS S.p.A. per complessivi euro 2.000,00 (euro duemila /00).
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Giorgio Giovannini
    L'ESTENSORE
    Roberto Politi
    IL CONSIGLIERE
    Silvia Martino
     
    Depositata in Segreteria il 28 novembre 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Limiti alla "cristallizzazione" della media di gara

    Martedì 12 Maggio 2015 15:32 Fabrizio Laudani
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    N. 01112/2015

    REG.PROV.COLL. N. 04092/2014 REG.RIC.

     

    REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
    (Sezione Prima)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 4092 del 2014, proposto da:

    La Gardenia Costruzioni Soc. Coop.., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Ribaudo e Francesco Carità, con domicilio eletto presso lo studio legale Ribaudo, in Palermo, via Mariano Stabile n. 241;

    contro

    - il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;

    - l’Istituto Comprensivo Statale di Scuola dell’Infanzia, Primaria e Secondaria di 1° grado “Alia-Roccapalumba-Valledolmo”; in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

    nei confronti di

    - Russo Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso lo studio dei predetti difensori in Palermo, viale Libertà n. 171;

    - Comune di Valledolmo, non costituito in giudizio;

    per l'annullamento

    - del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria in favore della ditta La Gardenia costruzioni s.r.l. del 25.10.2014 e di contestuale aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Russo Costruzioni s.r.l. nella gara mediante procedura aperta, per l’affidamento di lavori di riqualificazione dell'Istituto Comprensivo Statale "Alia-Roccapalumba­Valledolmo" in relazione alla sicurezza, accessibilità ed attratività dell'edificio, secondo quanto previsto dal PON ASSE 11 " Qualità degli ambienti scolastici" (CIG 5836864C89);

    - del provvedimento di aggiudicazione definitiva giusta comunicazione PROT. N. 12740/C12/C14 del'11/11/2014, in favore della ditta Russo Costruzioni s.r.l. della gara per l'affidamento di lavori di riqualificazione dell'Istituto Comprensivo Statale "Alia Roccapalumba Valledolmo" in relazione alla sicurezza, accessibilità ed attrattività dell'edificio, secondo quanto previsto dal PON ASSE Il " Qualità degli Ambienti Scolastici" (CIG 5836864C89);

    - tutti i verbali di gara della procedura aperta per l'affidamento di lavori di riqualificazione dell'Istituto Comprensivo Statale (CIG 5836864C89);

    - del provvedimento prot. n.13455/C12 dell'istituto Comprensivo Statale Alia Roccapalumba -Valledolmo di rigetto del preavviso dell'odierno ricorso ex art. 243-bis D.lgs. 163/2006;

    - di ogni altro provvedimento presupposto e consequenziale;

    E PER IL RICONOSCIMENTO

    del diritto del ricorrente alla aggiudicazione e gara a procedura aperta di lavori di ririqualificazione dell'Istituto Comprensivo "Alia-Roccapaluinba­Valledolmo" in relazione alla sicurezza, accessibilità ed attrattività dell'edificio, secondo quanto previsto dal PON ASSE 11 " Qualità degli Ambienti tici" (CIG 5836864C89) ed alla stipula del relativo contratto

    NONCHÉ

    la condanna al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza della illegittimità dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica, ovvero per equivalente con riserva di determinare l'importo nel corso del giudizio;

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e dell’Istituto Comprensivo Statale di Scuola dell’Infanzia, Primaria e Secondaria di 1° grado “Alia-Roccapalumba­Valledolmo”;

    Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Russo Costruzioni s.r.l., con le relative deduzioni difensive;

    Vista la documentazione prodotta dalla resistente amministrazione statale;

    Vista l’ordinanza cautelare n. 15/2015, confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 167/2015;

    Viste la memoria conclusiva depositata dalla ricorrente e la replica della controinteressata;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Visti gli artt. 119 e 120 cod. proc. amm.;

    Relatore il primo referendario Maria Cappellano;

    Uditi all’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2015 i difensori della controinteressata e delle resistenti amministrazioni, presenti come da verbale;

    Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

    FATTO

    A. – Con ricorso passato per la notifica in data 11 dicembre 2014, notificato nelle date 12-15-16 dicembre e depositato il successivo 19 dicembre, la società La Gardenia Costruzioni Soc. Coop. (d’ora in poi solo

    “La Gardenia”) – concorrente per l’aggiudicazione dell’appalto di lavori di riqualificazione dell'Istituto Comprensivo Statale "Alia Roccapalumba Valledolmo" in relazione alla sicurezza, accessibilità ed attrattività dell'edificio, secondo quanto previsto dal PON ASSE Il " Qualità degli Ambienti Scolastici", indetto dal medesimo Istituto, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso – ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara, e gli atti presupposti, disposta dall’intimato Istituto Scolastico in favore dell’Impresa Russo Costruzioni s.r.l. (d’ora in poi solo “Russo”).

    Espone:

    - di avere partecipato al bando di gara, pubblicato in data 16.09.2014, per l’aggiudicazione dei lavori in interesse, e di essere stata individuata come aggiudicataria provvisoria, come da verbale n. 2 del 16.10.2014;

    - che, tuttavia, il seggio di gara, a seguito di una istanza di accesso agli atti formulata dalla ditta Russo, ha disposto, in sede di autotutela, la riammissione della ditta Capobianco Giuseppe, inizialmente esclusa, con conseguente rideterminazione della soglia di anomalia e aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Russo;

    - che, oltre al ricalcolo della media, il seggio di gara ha proceduto altresì ad effettuare l’arrotondamento a tre decimali, senza variazione in ordine alla prima e alla seconda classificata, con conseguente conferma della aggiudicazione definitiva in favore dell’odierna controinteressata (Russo).

    Si duole, quindi, delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante – la quale ha anche rigettato il preavviso di ricorso ex art. 243 bis d. lgs. n. 163/2006 - affidando il gravame alle censure di:

    I) violazione e falsa applicazione art. 38 comma 2 bis d. l.gs. 163/2006 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della causa tipica – difetto di istruttoria – insufficienza della motivazione – arbitrarietà manifesta, in quanto la nuova determinazione della soglia di anomalia si pone in contrasto con l’art. 38,

    co. 2 bis, ult. inciso, il quale pone come linea di demarcazione, ai fini del calcolo delle medie, la definizione della fase di regolarizzazione e/o esclusione delle offerte; né consente il postumo arrotondamento dei ribassi a tre cifre decimali, il quale, peraltro, se applicato nella seduta in cui la ricorrente era stata indicata come aggiudicataria provvisoria, non avrebbe mutato detto esito;

    II) violazione e falsa applicazione del protocollo di legalità di cui all’art. 17 del bando di gara – eccesso di potere – arbitrarietà manifesta, in quanto la ditta Russo non ha reso apposita dichiarazione, prevista tassativamente a pena di esclusione dalla Clausola 2 del protocollo di legalità di cui all’art. 17 della lex specialis di gara, concernente l’impegno in caso di aggiudicazione al rispetto degli obblighi sociali e di sicurezza nel lavoro.

    Ha, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, con il favore delle spese, il riconoscimento del diritto a conseguire l’aggiudicazione con ristoro in forma specifica; e, in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente.

    1. – Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e l’Istituto Comprensivo Statale “Alia-Roccapalumba­Valledolmo ”, depositando documentazione.
    2. – Si è costituita in giudizio la ditta Russo, chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto infondato.
    3. – Con ordinanza n. 15/2015, confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 167/2015, è stata respinta l’istanza cautelare per ritenuta insussistenza del requisito del fumus boni iuris.
    4. – In vista della discussione del ricorso nel merito, la ricorrente ha depositato memoria conclusiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso, cui ha replicato la controinteressata; quindi, all’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2015 la causa è stata posta in decisione.

    DIRITTO

    1. – Viene in decisione il ricorso promosso dalla ditta La Gardenia avverso l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore della ditta Russo, dell’appalto di lavori di riqualificazione dell'Istituto Comprensivo Statale "Alia Roccapalumba Valledolmo" in relazione alla sicurezza, accessibilità ed attrattività dell'edificio, secondo quanto previsto dal PON ASSE Il " Qualità degli Ambienti Scolastici", indetto dal medesimo Istituto, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.
    2. – Ritiene il Collegio di confermare la delibazione assunta in fase cautelare – pure confermata dal Giudice di appello – atteso che il ricorso non merita accoglimento.
    3. – Deve premettersi, per una migliore comprensione dei fatti di causa, che la ricorrente, risultata inizialmente aggiudicataria provvisoria dell’appalto di lavori con aggiudicazione al prezzo più basso (indicazione di ribasso percentuale), ha gravato l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Russo, avvenuta a causa della riammissione in gara di una concorrente inizialmente esclusa, con ricalcolo della media e della soglia di anomalia; censurando, altresì, il ricalcolo effettuato dalla stazione appaltante, sia dei ribassi percentuali sia, conseguentemente, della soglia di anomalia – previsto dal disciplinare di gara e inizialmente non applicato – con l’applicazione dell’arrotondamento dei ribassi a tre cifre decimali.

    La ricorrente ha, infine, censurato l’ammissione della ditta Russo per asserita carenza di una delle dichiarazioni (clausola n. 2) prevista dall’art. 17 del bando di gara.

    C.1. – Con il primo articolato motivo la ricorrente, al fine di sostenere l’illegittimità degli atti - pur non censurando la decisione della p.a., in sé, di riammettere la concorrente inizialmente esclusa - si duole dell’incidenza che tale riammissione ha avuto sulla graduatoria per asserito contrasto con l’art. 38, co. 2 bis, ultimo periodo, del d. lgs. n. 163/2006.

    La censura non merita adesione.

    E’ necessario riportare l’intero comma 2 bis dell’art. 38, introdotto dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014 e modificato, in sede di conversione, dalla l. n. 114/2014, al fine di stabilire se detta disposizione sia applicabile alla fattispecie concreta:

    2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

    La disposizione in commento ha, nella prima parte, ampliato il cd. “soccorso istruttorio”, sancendone definitivamente la doverosità, e reso possibile la regolarizzazione delle posizioni (i.e.: “dichiarazioni” e “elementi”), con esclusione delle partecipanti solo a seguito del vano decorso del termine assegnato; la norma ha anche indicato un ristretto termine (dieci giorni), entro il quale va effettuato tale obbligatorio passaggio procedimentale, all’evidente fine di accelerare ulteriormente le procedure di gara, oltre che di evitare la proposizione di ricorsi avverso l’esito della gara per mere carenze documentali.

    Il legislatore ha introdotto le corrispondenti modifiche anche nell’art. 46

    del d. lgs. n. 163/2006, sicché il soccorso istruttorio trova applicazione anche per ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, secondo quanto disposto dall’art. 46, co. 1 ter, del Codice dei Contratti con un espresso rinvio all’art. 38, co. 2 bis (co. 1 ter, aggiunto dall’ art. 39, co. 2, d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014).

    Il disegno complessivo è, dunque, quello di rendere obbligatorio, per “ogni ipotesi” di dichiarazione o elemento essenziale, incompleto o mancante, l’avvio di un procedimento di regolarizzazione ed integrazione, con un’istruttoria veloce preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, di norma prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta, autorizzando la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (v. T.A.R. Sicilia, Sez. I, 9 gennaio 2015, n. 78).

    Ciò premesso, e precisandosi che detta normativa è applicabile ratione temporis alla gara in interesse (bando del 16.09.2014), nella prospettazione di parte ricorrente il seggio di gara, nel determinarsi - nell’esercizio del potere di autotutela stimolato dall’istanza di accesso presentata dall’odierna controinteressata – a riammettere l’impresa Capobianco, originariamente ed immediatamente esclusa sebbene la documentazione asseritamente mancante (avvalimento di impresa terza) fosse presente negli atti di gara, avrebbe violato l’ultima parte dell’art. 38 co. 2 bis.

    Ritiene il Collegio che la norma, seppure non chiarissima nella sua formulazione, non possa prestarsi nel caso di specie a tale interpretazione.

    Va in primo luogo rilevato che l’ultimo inciso del richiamato art. 38 co. 2 bis deve necessariamente essere letto unitamente alla prima parte dello stesso comma (2 bis), il quale, come già chiarito, impone alla p.a. procedente di

    aprire un contraddittorio con le imprese concorrenti, la cui dichiarazione sostitutiva ex art. 38, co. 2, d. lgs. n. 163/2006 presenti una lacuna, o alle quali manchino taluni elementi; con conseguente “cristallizzazione” delle operazioni di gara solo, come testualmente indicato, “successivamente” a questa (doverosa) fase.

    Nel caso di specie, va anche rilevato che il rinvio a tale nuova disposizione era espressamente previsto dalla legge di gara (v. punto 19, lett. g), del bando); mentre, non risulta che tale fase sia stata effettivamente posta in essere, con conseguente esclusione dalla gara di un’impresa, la quale, peraltro, risultava avere presentato la documentazione relativa all’avvalimento, ritenuta inizialmente (ed erroneamente) mancante; circostanza questa, che già di per sé è indicativa del conseguente legittimo esercizio, sotto tale profilo, dello ius poenitendi.

    In secondo luogo, deve osservarsi che, anche a seguito della nuova formulazione dell’art. 38, co. 2 bis, permane l’obbligo per la stazione appaltante di riammettere in gara il concorrente illegittimamente escluso e di rinnovare gli atti di gara frattanto posti in essere; e che detta disposizione - nel prevedere l’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura di affidamento e di individuazione della soglia di anomalie delle offerte delle variazioni intervenute (anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale) successivamente alle fasi di ammissioni, regolarizzazione o esclusione delle offerte - intende impedire il formarsi di un interesse (strumentale) al ricorso in capo al soggetto, non utilmente collocato in graduatoria, che contesti l’altrui ammissione o esclusione dalla gara al fine di acquisire una chance di aggiudicazione, derivante dalla necessità di ricalcolare medie o rideterminare soglie di anomalia (T.A.R. Sicilia, Sez. III, 13 febbraio 2015, n. 449).

    Ritiene, pertanto, il Collegio che il novellato art. 38 non inibisce ex se il potere di autotutela della p.a. in un caso – qual è quello in esame - in cui la

    stessa stazione appaltante non ha posto in essere la doverosa e presupposta attività di “soccorso istruttorio”, preordinata ad addivenire alla “cristallizzazione” della media e della relativa graduatoria; e che un’interpretazione della norma nel senso di escludere tout court, in sede di gara, l’esercizio di detto potere si porrebbe al di fuori del sistema giuridico, nel quale è contemplato l’esercizio dello ius poenitendi non solo in generale, con la l. n. 241/1990, ma anche nello specifico settore degli appalti per tutti gli atti di gara, come desumibile dal tenore testuale dell’art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163/2006; diversamente, si rischierebbe di ledere il principio della par condicio competitorum.

    Non convincono le argomentazioni esposte dalla ricorrente nella memoria conclusiva, in quanto la fattispecie oggetto del menzionato precedente atteneva al caso, non sovrapponibile a quello in esame, del concorrente, il quale, avendo (semplicemente) partecipato alla gara, ha inteso far valere il proprio interesse strumentale alla rivisitazione della graduatoria, chiedendo l’inserimento e/o l’esclusione di una o più concorrenti, al fine di conseguire l’aggiudicazione (cfr. T.A.R. Sardegna, n. 218/2015).

    Vale la pena evidenziare, altresì, stante anche la novità delle questioni sottoposte all’esame del Collegio, che un’interpretazione dell’art. 38 co. 2 bis nel senso della intangibilità sempre e comunque della graduatoria potrebbe prestare il fianco a dubbi di legittimità costituzionale, non ritenendosi comunque sufficiente, quantomeno per quanto attiene alla effettività di una tutela in forma specifica (che è poi sempre quella chiesta da chi intende avere l’aggiudicazione dell’appalto), un mero risarcimento per equivalente a chi, invece, a seguito del corretto svolgimento della procedura di gara, sarebbe risultato aggiudicatario.

    A quanto appena esposto e rilevato, deve anche aggiungersi che la disposizione in commento non prescrive una precisa cadenza temporale per l’avvio e la definizione di tale sub procedimento di regolarizzazione,

    non essendo neppure chiaro se detta fase, doverosa, debba collocarsi a monte (con qualche aggravio in termini di celerità) o a valle della fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche; con possibile conseguente configurazione dell’attività posta in essere dalla p.a. nella fase immediatamente successiva all’apertura delle offerte economiche non tanto come espressione del tradizionale ius poenitendi, di carattere discrezionale, ma come (doverosa) attuazione di una serie di adempimenti obbligatori.

    Non è peregrino, in altri termini, affermare che la graduatoria formata prima dello svolgimento di tale fase obbligatoria, non avendo “scontato” proprio il momento della regolarizzazione – se applicabile - non possa ritenersi “cristallizzata”, in quanto verrebbe frustrata proprio la ratio complessiva della disposizione in esame.

    Del resto, sul piano interpretativo e sistematico, costituisce indiretta conferma della insussistenza di una assoluta intangibilità della media e della graduatoria – se non alle precise condizioni previste dal citato comma 2 bis – la previsione contenuta nell’art. 48, co. 2, del d. lgs. n. 163/2006, il quale, con riferimento alla verifica successiva all’aggiudicazione, prevede che, nel caso in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si procede (oltre all’applicazione delle sanzioni previste dal comma 1) alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

    C.2. – Non merita adesione neppure il secondo motivo, con cui la ricorrente si duole dell’applicazione dell’arrotondamento a tre cifre decimali dei ribassi percentuali.

    Va preliminarmente rilevato che tale censura si scontra con la previsione contenuta nell’art. 3 del disciplinare di gara, peraltro non impugnato, il quale ha chiaramente previsto, in caso di offerte con quattro o più decimali, l’arrotondamento della terza cifra decimale all’unità superiore qualora la

    quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque.

    Per consolidata giurisprudenza – che il Collegio condivide e dalla quale non ravvisa ragioni giuridiche per discostarsi – tenuto conto del carattere convenzionale delle medie e in assenza di previsioni normative di segno contrario, è legittima la previsione del bando di gara sull’arrotondamento; e tenuto conto, altresì, che la ricorrente non ha comunque censurato il disciplinare di gara in parte qua (v. C.G.A., 21 luglio 2008, n. 601).

    Una volta premessa la correttezza di tale attività (vincolata) del seggio di gara, il Collegio non può che confermare quanto già rilevato in sede cautelare in ordine alla inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, tenuto conto della circostanza, su cui tra breve ci si soffermerà, per cui la ricorrente, avendo presentato un’offerta esattamente corrispondente alla soglia di anomalia che verrebbe a determinarsi (35,328) con l’applicazione dell’arrotondamento, verrebbe automaticamente esclusa in base al disciplinare (pag. 17, n. 2), applicativo, sul punto, dell’art. 122, co. 9, del d. lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato.

    La ricorrente sostiene, nella memoria conclusiva, che questo Giudice avrebbe errato nel ritenere sussistente la carenza di interesse, rispetto a tale specifica censura.

    L’assunto va decisamente respinto.

    Intanto deve chiarirsi che proprio la stessa tesi prospettata dalla ricorrente – cioè, che nulla sarebbe cambiato rispetto alla sua aggiudicazione, anche in caso di arrotondamento a tre cifre dei ribassi – conferma la valutazione resa già in fase cautelare, in quanto non si comprende quale specifico interesse sorregga la censura sull’applicazione dell’arrotondamento, il quale, seguendo la stessa prospettazione della istante, non muterebbe la realtà come determinatasi originariamente.

    La doglianza, quindi, alla luce di quanto sostenuto dalla stessa ricorrente, è già palesemente inammissibile.

    Ciò premesso, ritiene il Collegio che sia assolutamente aderente agli oggettivi dati di fatto (anche matematici) la ricostruzione già indicata nell’ordinanza cautelare.

    Ed invero, la ragione per la quale la ricorrente si preoccupa di muovere apposita censura avverso l’applicazione dell’arrotondamento è data proprio dalla circostanza che, presupponendo ipoteticamente come illegittima la revisione della soglia di anomalia a seguito della riammissione della ditta Capobianco - e tenendo, quindi, immutata, la graduatoria originariamente stabilita - l’applicazione dell’arrotondamento (a tre cifre) dei ribassi e, conseguentemente, della loro media (soglia di anomalia), comporterebbe la sicura esclusione della ricorrente dalla gara, in quanto la predetta, come accennato, risulta avere presentato un ribasso, che, arrotondato a tre cifre, risulterebbe pari alla soglia di anomalia come rideterminata a seguito del previsto arrotondamento.

    A tal fine, non è superfluo rammentare che, secondo le chiare previsioni della legge di gara:

    - la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali. In caso di offerte con quattro o più decimali la terza cifra decimale sarà arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pario superiore a cinque (cfr. pag. 15 disciplinare);

    - l’individuazione della soglia di anomalia è indicata come ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse..., in conformità a quanto previsto dall’art. 86 del Codice dei contratti, espressamente richiamato unitamente all’art. 122, co. 9, dello stesso codice (v. pag. 15, n. 4 disciplinare);

    - la ricorrente, con l’applicazione dell’arrotondamento, avendo presentato un’offerta esattamente corrispondente alla soglia di anomalia che verrebbe a determinarsi (35,328), dovrebbe essere, pertanto, automaticamente esclusa in base al disciplinare (pag. 17, n. 2).

    Ciò premesso, va anche aggiunto che elementari principi matematici impongono che, se, come previsto dal capitolato, la soglia di anomalia si determina in base ai ribassi percentuali, i quali devono essere espressi in tre cifre con eventuale arrotondamento, la soglia che si determina non potrà che avere un numero di cifre decimali pari a quello dei valori, da cui essa è stata determinata.

    Pertanto, contrariamente a quanto incautamente sostenuto dalla ricorrente a pag. 12 della memoria conclusiva, non sussiste alcuna erronea indicazione nell’ordinanza cautelare n. 15/2015.

    C.3. – Non merita accoglimento neppure il terzo motivo, con cui si sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per la carenza della dichiarazione da rendere secondo l’allegato 4.

    Occorre in primo luogo precisare che la legge di gara non prevedeva espressamente la sanzione espulsiva per la eventuale mancanza della dichiarazione relativa alla “clausola n. 2” di cui al bando; e che, comunque, una dichiarazione sostanzialmente avente il medesimo contenuto era contenuta nel punto 28 dell’allegato 2 al disciplinare di gara, debitamente compilato e prodotto dalla ditta Russo, la quale ha, peraltro, utilizzato il modulo indicato dalla stazione appaltante, nel quale non era stato inserito il riferimento alla suddetta clausola.

    Ciò premesso, è troncante, ad avviso del Collegio, la considerazione che a venire in rilievo è una carenza all’interno di una complessiva dichiarazione, rispetto alla quale il seggio di gara avrebbe potuto e dovuto, al più, chiedere l’integrazione della stessa, ai sensi del citato art. 38, co. 2 bis, come modificato dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014, applicabile alla procedura in interesse in base al terzo comma dello stesso art. 39 (bando pubblicato il 16.09.2014: in tal senso, v. T.A.R. Sicilia, sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040).

    In tal senso questa Sezione si è già espressa per il caso, analogo, della mancata presentazione della dichiarazione degli impegni contenuti nei c.d.

    "protocolli di legalità" da parte della Ditta, statuendo nel senso della illegittimità della causa espulsiva, superabile dalla Pubblica amministrazione con il potere di soccorso istruttorio (v. T.A.R. Sicilia, sez. I, 9 gennaio 2015, n. 78, che ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara di una ditta, la quale non aveva prodotto interamente la dichiarazione sul protocollo di legalità, in applicazione delle nuove disposizioni contenute nell’art. 38, co. 2 bis).

    1. – Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza di tutti gli atti impugnati.
    2. – Considerata la parziale novità delle questioni, si ritengono sussistere i presupposti per compensare tra le parti costituite le spese di giudizio; mentre, nulla deve statuirsi nei riguardi del Comune di Valledolmo, non costituito in giudizio.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

    Compensa tra tutte le parti costituite le spese di giudizio; nulla spese nei riguardi del Comune di Valledolmo.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

    Nicolo' Monteleone, Presidente

    Caterina Criscenti, Consigliere

    Maria Cappellano, Primo Referendario, Estensore

    L'ESTENSORE                              IL PRESIDENTE

     

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA
    Il 11/05/2015
    IL SEGRETARIO
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Martedì 12 Maggio 2015 15:55
     

    Norme in materia di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA)

    Sabato 23 Aprile 2016 11:38 Giuditta Riggi
    E-mail Stampa PDF

     

    Il Consiglio dei Ministri nella seduta del 20 gennaio 2016 ha approvato il testo dello Schema di decreto delegato su “Norme in materia di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) " in attuazione dell’articolo 5 della Legge 124/2015 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, meglio conosciuta come Legge Madia di Riforma della PA (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 187 del 13 agosto 2015 ).
    Su tale Schema il Consiglio di Stato si è pronunziato con parere del 30 marzo 2016 numero 839.

     

     

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    Ultimo aggiornamento Sabato 23 Aprile 2016 11:45
     
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