N. 00604/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01766/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2015, proposto da: 
C. Scrl, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Michiara, Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205;

contro

Avepa Agenzia Veneta Per i Pagamenti in Agricoltura, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi, Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso Mario Bertolissi in Padova, Via E. F. di Savoia, 14/16;

nei confronti di

I. A. B. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Lisa Grossi, con domicilio eletto presso Andrea Giuman in Venezia, Santa Croce N. 466/G;

per l'annullamento

- dell'aggiudicazione definitiva della Procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia degli uffici e dei servici igienici presso le sedi dell'AVEPA con fornitura del relativo materiale igienico sanitario, indetta da Agenzia Veneta per i Pagamenti in Agricoltura (AVEPA) alla controinteressata società I. A. B. Srl;

- del Decreto n. 203 del 04/11/2015 di AVEPA (allo stato non conosciuto) e della comunicazione ex art. 79 D-lgs. 163/2006 prot. n. 91656;

- della mancata esclusione di I. A. B. Srl dalla procedura de qua;

- di tutti i verbali di gara; della nota di AVEPA prot. n. 96840 del 20/11/2015; di tutti gli atti annessi, connessi e consequenziali.

nonché

a) in via principale:

- per far dichiarare l’esclusione della controinteressata I.A.B. dalla gara in oggetto, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more;

- per il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima mancata esclusione della controinteressata e conseguente aggiudicazione dell’appalto in suo favore, in forma specifica o per equivalente;

b) in via subordinata:

- per l’annullamento dell’intera procedura di gara e della lex specialis, e per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni da “perdita di possibilità”, da liquidarsi in via equitativa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Avepa Agenzia Veneta Per i Pagamenti in Agricoltura e di I.A.B.Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, C. S.C.R.L. ha chiesto l’annullamento, in via principale, dell’aggiudicazione del servizio di pulizia degli uffici e dei servizi igienici presso le sedi dell’Agenzia Veneta per i Pagamenti in Agricoltura (AVEPA), con fornitura del relativo materiale igienico sanitario, disposta in favore della società I.A.B.s.r.l.; in via subordinata, della lex specialis (bando disciplinare e capitolato d’appalto) nei limiti dell’interesse della ricorrente.

1.1. Con il medesimo gravame C. ha anche chiesto la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in forma specifica, con conseguente aggiudicazione dell’appalto previa dichiarazione della nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore, ovvero per equivalente, da quantificarsi in una somma pari al 10% dell’importo dei lavori di gara, oltre interessi e rivalutazione.

1.2. In particolare, con la prima censura, la ricorrente lamenta la mancata esclusione di I.A.B. per anomalia dell’offerta sia se considerata nella sua interezza, sia in relazione a ciascuna singola voce, e ciò, in particolare, con riguardo al costo del lavoro che risulterebbe inferiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali grazie ad un inammissibile contenimento del fenomeno assenteistico sulla base di proiezioni relative ai dati aziendali pregressi relativi al triennio 2012-2014, in violazione dell’art. 17.4 del disciplinare di gara.

1.3. Con il secondo motivo la ricorrente contesta l’errata e illegittima valutazione dell’offerta tecnica di I. rispetto a quella di C., nonché il fatto che la Commissione di gara, in violazione dell’art. 18.4 del disciplinare di gara, avrebbe proceduto all’esclusione di un concorrente prima di assegnargli il punteggio, così alterando la graduatoria finale in proprio danno. In subordine, la ricorrente chiede di dichiarare l’illegittimità del disciplinare di gara “nella parte in cui dovesse essere inteso nel senso di previamente escludere i concorrenti che avessero indicato nell’offerta tecnica un numero di ore inferiore a quello predeterminato dalla P.A.”.

1.4. In via subordinata al mancato accoglimento delle suddette censure, la ricorrente chiede l’annullamento dell’intera procedura, perché le operazioni di gara si sarebbero svolte, sotto svariati profili, in violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, e di parità di trattamento dei concorrenti.

2. Si è costituita in giudizio AVEPA contestando la fondatezza del ricorso. In particolare, quanto all’art. 17.4 del disciplinare, la resistente evidenzia che con specifico chiarimento (FAQ7) pubblicato sul sito, di interpretazione autentica del criterio stesso, era stato affermato che lo scostamento dal dato medio di assenteismo non sarebbe stato di per sé stesso motivo di esclusione. Inoltre, le giustificazioni offerte a sostegno del calcolo del costo del lavoro dovrebbero essere considerate esaustive e coerenti. Peraltro anche C., nel calcolare il proprio costo della manodopera, si sarebbe discostata dalle tabelle ministeriali, “avvalendosi delle stesse deduzioni di cui si è avvalsa I.” (pag. 8 del controricorso).

2.1. Quanto al secondo motivo, la resistente contesta sia sul piano logico che dell’applicazione della legge di gara il preteso obbligo di attribuzione preventiva del punteggio al concorrente che andava escluso.

2.2. Le altre censure svolte in via subordinata, relative alla pretesa carenza della necessaria predeterminazione di subcriteri di valutazione, prima ancora che infondate, sarebbero tardive, in quanto avrebbero dovuto essere proposte “entro il termine di decadenza decorrente dalla conoscenza della legge di gara, come di regola, nel caso di censure mirate a determinare il travolgimento ab origine della procedura di selezione” (pag. 21 del controricorso).

3. Si è costituita in giudizio anche I., contestando del pari la fondatezza del ricorso, alla luce sia dell’ “interpretazione autentica” dell’art. 17.4 fornita con il citato chiarimento, sia del pacifico principio giurisprudenziale che ammette la possibilità di giustificare un minor costo del lavoro anche in ragione di un minor tasso di assenteismo, con la conseguenza che la valutazione di congruità della propria offerta si baserebbe sull’unica interpretazione del disciplinare di gara idonea a scongiurarne l’invalidità per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.

4. Con ordinanza n. 8/2016, adottata all’udienza camerale del 13 gennaio 2016, veniva concessa la misura sospensiva richiesta in via cautelare, al solo fine di garantire la res ad huc integra fino alla discussione del merito.

5. All’udienza pubblica del 6 aprile 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. Il primo motivo di ricorso relativo alla dedotta anomalia dell’offerta di I. è fondato sotto il profilo di seguito evidenziato.

6.1. Occorre preliminarmente richiamare i punti salienti della fattispecie sottoposta a giudizio.

6.1.1. Nella seduta delle operazioni di gara del 5 ottobre 2015 sono risultate sospette di anomalia le prime due offerte classificate, rispettivamente proposte da I. e da C., in quanto “entrambe superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, secondo il criterio indicato all’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006”. Conseguentemente le ditte in questione venivano invitate a presentare le giustificazioni relative al prezzo offerto.

6.1.2. Il subprocedimento di anomalia si è concluso poi con esito favorevole sia per I. che per C. nella seduta successiva del 26 ottobre 2015.

6.1.3. Dall’esame delle giustificazioni delle voci del costo del lavoro prodotte dalla controinteressata emerge che, quanto alle “ore di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, è stata indicata una percentuale “al di sotto di quanto indicato nella tabella del ministero del lavoro”, calcolata sulla base della propria esperienza aziendale negli anni 2012, 2013 e 2014 (cfr. pag. 4 delle giustificazioni in data 12 ottobre 2015 di I.). Secondo la Commissione giudicatrice, tale “scostamento dalle medie indicate nelle tabelle ministeriali” si giustificherebbe in quanto “appaiono ragionevoli le stime e i calcoli effettuati sul costo medio orario sulla base delle peculiarità d’impresa e delle scelte organizzative descritte”.

6.1.4. In definitiva, per quel che interessa tale specifica voce di costo, risulta non contestato che la controinteressata abbia considerato 29 ore di assenza per le suddette voci contro le 136 ore previste in media dalle Tabelle ministeriali, in base ad una stima tratta dalla propria pregressa esperienza aziendale.

6.2. Orbene, un siffatto contenimento delle “ore di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, in quanto fondato sull’esperienza aziendale della concorrente stessa, registrata nel triennio antecedente la procedura in esame, si pone in aperto contrasto con il tenore letterale dell’art. 17.4. del disciplinare di gara, che, “al fine di garantire in sede di passaggio di personale il pieno rispetto del CCNL Imprese di pulizia e servizi integrati/multi servizi ed in sede di gara la parità di trattamento dei concorrenti”, ha previsto che “saranno … considerate inammissibili, ed escluse dalla gara, le offerte che avessero considerato costi del lavoro inferiori a tali tabelle [ministeriali], fatta salva la documentazione del possesso da parte del concorrente di benefici e/o agevolazioni derivanti dalla legge o da fonti da essa derivate”; specificando in particolare che, “a titolo esemplificativo e non esaustivo, non saranno considerati ammissibili scostamenti dal costo medio orario tabellare dovuti a presunti contenimenti dei fenomeni assenteistici in quanto mere proiezioni di dati aziendali o derivanti da modalità di inquadramento del personale difformi da quelle attuali comunicate nei documenti di gara”.

6.3. La concreta modalità di contenimento dei costi operata da I., in quanto fondata proprio sull’ esperienza aziendale che la riguarda e sulle conseguenti proiezioni statistiche, doveva pertanto considerarsi vietata dalla citata disposizione di lex specialis, cui si era autovincolata la stessa stazione appaltante, a tutela della piena effettività della clausola sociale e, conseguentemente, della stessa par condicio dei concorrenti.

6.4. Del resto, per superare il divieto espresso in questione, non può soccorrere il chiarimento reso dalla stazione appaltante in merito alla portata escludente o meno dell’art. 17.4 del disciplinare di gara, con preteso valore di “interpretazione autentica”.

Ed invero, benché con tale “Risposta 7” – regolarmente pubblicata sul sito alla voce “FAQ” ai sensi dell’art. 6 del medesimo disciplinare – la staziona appaltante abbia negato, per il principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, l’automatica inammissibilità delle “offerte che evidenziassero un costo del lavoro inferiore a quello determinato dal Ministero nelle apposite tabelle richiamate al punto 17.4 del disciplinare”, risulta altresì ribadito che: “Il disciplinare ha dato un’indicazione forte ed esplicita ai concorrenti e alla commissione di un elemento che dovrà essere necessariamente valutato ai fini della congruità o dell’esclusione dell’offerta che appare anormalmente bassa. Lo scostamento dal dato medio di assenteismo non è di per sé motivo di esclusione ma è citato nel disciplinare quale esempio di dato aziendale non idoneo a giustificare un’applicazione dei costi del lavoro inferiore alle tabelle ministeriali. Si ricorda che in ogni caso, ai sensi dell’art. 87, comma 3, non sono ammesse giustificazioni in relazioni a trattamenti salariali minimi inderogabili per legge».

6.5. Risulta, quindi, evidente che la stazione appaltante, con tale chiarimento, pur negando, in linea di principio, l’automaticità dell’esclusione, ha in ogni caso ribadito l’inidoneità dello “scostamento dal dato medio di assenteismo”, fondato su un “dato aziendale”, a giustificare un costo del lavoro inferiore alle tabelle ministeriali.

6.6. Pertanto la valutazione di congruità dell’offerta di I., che ha ritenuto ammissibili e ragionevoli le “stime” e i “calcoli” allegati dalla concorrente sulla base della propria esperienza aziendale per tale specifica voce di costo (assenteismo), contrasta irrimediabilmente anche con l’interpretazione della disciplina di gara fornita dalla stessa stazione appaltante con il chiarimento citato.

6.7. Peraltro, non sarebbe certo possibile riconoscere ad un chiarimento fornito nel corso della procedura ed in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte valenza innovativa della portata applicativa di una norma dilex specialis, per l’evidente violazione del principio del contrarius actus, così come del rispetto della parità di condizioni e dell’affidamento dei concorrenti, che ne deriverebbe.

6.7. Né può ritenersi che una previsione siffatta – che preveda cioè l’inidoneità di una specifica tipologia di giustificazione per il contenimento del costo del lavoro rispetto a quanto previsto dalle medie delle tabelle ministeriali – risulti affetta da nullità per contrasto con il principio di tassatività stabilito dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.

6.7.1. Al contrario, deve rilevarsi che l’art. 17.4 del disciplinare in esame ha predeterminato una causa di inammissibilità dell’offerta che si giustifica logicamente non solo in relazione alla natura del servizio oggetto di affidamento, in cui il costo del lavoro costituisce la voce preminente dell’offerta, ma, soprattutto, in ragione della clausola sociale contenuta nel bando, la quale impone al nuovo aggiudicatario l’assunzione del personale del gestore uscente nel “pieno rispetto del CCNL Imprese di pulizia e servizi integrati/multi servizi”.

6.7.2. Ne consegue, da un lato, che il contenimento delle ore “di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, al di sotto delle medie tabellari, non poteva coerentemente esser computato sulla base della propria realtà aziendale. Dall’altro, che la causa di esclusione in parola è diretta a far rispettare il CCNL nei confronti del personale da riassorbire. Sicché essa non si limita a sanzionare genericamente il mancato rispetto delle medie tabellari sul costo del lavoro in sede di predisposizione dell’offerta (come invece nelle sentenze di questa Sezione citate dalla controparte, n. 644 e 655 del 2015), ma è posta a garanzia dell’adempimento di una specifica “disposizione di legge vigente” nella materia previdenziale, nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusioni, di cui all’art. 46, comma 1-bis, cit.

7. In definitiva, alla luce delle considerazioni sopra svolte e considerata altresì l’oggettiva rilevanza, nell’economia complessiva dell’offerta, dello scostamento operato (da 136 ore a 29 ore) per la voce “ore di assenza per malattia infortuni, maternità e congedi”, deve ritenersi che l’offerta della controinteressata dovesse essere ritenuta anomala, per l’inidoneità delle giustificazioni addotte in relazione a tale specifica e dirimente voce di costo, e quindi conseguentemente esclusa.

7.1. Ne deriva che il primo motivo di ricorso, sotto tale specifico profilo, è fondato e pertanto il ricorso deve essere accolto, esimendo il collegio dall’esame delle restanti censure.

7.2. Dall’accoglimento nei termini suddetti consegue l’esclusione dell’offerta della controinteressata I. e, correlativamente, a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, l’aggiudicazione della gara alla ricorrente.

7.2.1. Non possono, infatti, trovare ingresso processuale le contestazioni svolte da I. nei confronti dell’offerta della ricorrente con la memoria depositata in data 11 gennaio 2016, non essendo state ritualmente avanzate con ricorso incidentale.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato; accoglie la domanda di risarcimento del danno in forma specifica ai fini dell’aggiudicazione del servizio di pulizia degli uffici e dei servizi igienici pressi le sedi dell’AVEPA, in oggetto, in favore della ricorrente C. S.C.R.L.

Condanna l’amministrazione resistente (AVEPA) e I. al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

Enrico Mattei, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)