N. 00642/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01164/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1164 del 2000, proposto da: 
società E. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Monica Passalacqua, domiciliataria in Firenze, via XX Settembre 60;

contro

Comune di San Gimignano, n.c.;

per l'annullamento

della nota 23 febbraio 2000 prot. n. 2782 del Responsabile del Settore Servizi del Territorio, con la quale è stata respinta l'istanza di concessione edilizia presentata in data 5 agosto 1999

e per

la condanna del Comune di San Gimignano al rilascio del formale provvedimento di concessione, previo accertamento del relativo diritto nonché per la condanna al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla società ricorrente per effetto degli atti, provvedimenti e comportamenti tenuti dall'amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 la dott.ssa Rosalia Maria Rita Messina e uditi per le parti il difensore della ricorrente avv. F. Pozzolini, delegata dall'avv. M. Passalacqua;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società E. s.r.l. svolge l’attività di enoteca – bar – osteria nei locali oggetto di contratto di locazione al pianterreno del palazzo Gonfiantini, in via del Castello, civico 20, in territorio del Comune di San Gimignano.

L’attività era già in corso, corredata da tutte le autorizzazioni necessarie, allorché il Comune, con nota del 9 giugno 1999, comunicava al legale rappresentante della società che l’entrata in vigore del d. lgs. n. 114/1998 avrebbe comportato l’estensione della somministrazione già consentita a tutti i prodotti previsti dall’art. 5, comma primo, lett. a), l. n. 287/1991, previo accertamento dei requisiti sanitari ed eventuale variazione delle relative autorizzazioni .

La società E.  si apprestava quindi a trasformare l’esercizio in ristorante e a tal fine chiedeva al Comune, in data 3 agosto 1999, la concessione edilizia per il cambio di destinazione senza opere dei locali e della corte interna già utilizzati per l’enoteca.

La pratica otteneva i pareri favorevoli dell’ASL n. 7 e del responsabile del procedimento. La Commissione edilizia, nella seduta del 2 febbraio 2000, esprimeva parere sfavorevole rilevando la promiscuità di percorsi e di destinazioni d’uso, poiché il ristorante dovrebbe inserirsi all’interno di una corte e di porticati che costituirebbero unica via di accesso alle residenze soprastanti.

La società interessata chiedeva il riesame osservando che l’accesso ai piani superiori dello stabile avviene da autonoma e separata entrata (portone al civico 16) e che l’attività di somministrazione di alimenti e bevande si svolgeva già nei locali di cui trattasi, sicché il cambiamento di destinazione d’uso avrebbe comportato un nuovo uso analogo al precedente senza necessità quindi di adeguamento alla legge n. 12/1989.

In assenza di risposta la ricorrente insorge con il ricorso in esame.

Il Comune di San Gimignano, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

2a. Parte ricorrente innanzitutto lamenta la violazione dell’art. 31 l. n. 1150/1942 e 1 l. n. 10/1977, nonché eccesso di potere per travisamento, insufficiente istruttoria e sviamento, sostenendo che l’unico accesso utilizzato per l’accesso alle abitazioni di palazzo Gonfiantini è il portone del civico 16.

La censura è fondata.

In atti è presente la documentazione fotografica relativa allo stato dei luoghi ed è stato depositato anche il contratto di locazione. Si evince dagli atti che l’accesso al ristorante avviene dal civico 20.

Pertanto, la promiscuità dei percorsi rilevata dalla Commissione edilizia non sussiste, come del resto all’amministrazione doveva essere noto atteso che un’attività di somministrazione di alimenti e bevande (bar – enoteca – osteria) era stata autorizzata nei medesimi locali alla medesima società.

2b. Altra ragione ostativa al rilascio del titolo richiesto viene indicata nel diniego con riguardo agli adeguamenti richiesti dalla l. n. 13/1989 (terzo motivo di ricorso).

Orbene, l’art. 1 della legge predetta (recante “Disposizioni per favorire il superamento e l'eliminazione delle barriere architettoniche negli edifici privati”) prevede l’osservanza delle prescrizioni tecniche previste da un emanando decreto del Ministero dei Lavori pubblici (comma secondo) e comunque di quelle di cui al comma terzo per i «progetti relativi alla costruzione di nuovi edifici, ovvero alla ristrutturazione di interi edifici, ivi compresi quelli di edilizia residenziale pubblica, sovvenzionata ed agevolata, presentati dopo sei mesi dall'entrata in vigore della presente legge. »

Pertanto, nessun obbligo di adeguamento dei locali, già esistenti e adoperati per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, incombe sulla società ricorrente, né vi sono indicazioni precise nel provvedimento, che contiene un generico richiamo della l. n. 13/1989.

La natura assorbente delle doglianze esaminate comporta l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

3. Parte ricorrente ha chiesto altresì la condanna del Comune di San Gimignano al rilascio del provvedimento di concessione.

Si sottolinea che nel parere favorevole dell’ASL n. 7 del 12 novembre 1999, prot. n. 14519 si afferma la necessità di acquisire un’ulteriore autorizzazione sanitaria nel rispetto degli standard igienico – sanitari stabiliti dal Regolamento locale “tipo” di igiene in materia di alimenti e bevande in attuazione dell’art. 5 l.r. n. 69/1983 e successive modificazioni.

Tuttavia, al Collegio non è preclusa l’emissione di una sentenza di condanna al rilascio del provvedimento di cui trattasi (ai soli fini della regolarità edilizia) ai sensi dell’art. 30 e dell’art. 34, comma primo, lett. c), c.p.a.: sulla relativa tematica si veda Cons. Stato, A.p. n. 3/2011: «… il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto. Ciò è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull’atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio».

La pronuncia di condanna postula la dimostrazione dell’esistenza di tutti i presupposti necessari al rilascio del provvedimento richiesto, potendo il giudice emanare una condanna avente tale contenuto «solo in presenza di attività vincolata o quando risulti che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità. Il principio, stabilito dall’art. 31, comma 3, deve ritenersi di ordine generale dal momento che l’interesse pretensivo, sia che l’amministrazione rimanga inerte sia che emani un provvedimento espresso di diniego, ha la stessa consistenza e lo stesso bisogno di tutela. Mentre nei casi anzidetti la pronuncia potrà estendersi a tutti gli aspetti del potere determinandone i successivi svolgimenti, ove per contro, nonostante l’operatività degli istituti di concentrazione, permanga un nucleo di valutazioni discrezionali riservate, il giudice, anche nel nuovo assetto, rimane di certo non autorizzato a spostare dal procedimento al processo la sua definizione» (TAR Lombardia – Milano, III, n. 1482/2011).

Orbene, il rilascio di titoli edilizi costituisce attività vincolata (Cons. Stato, VI, 16 maggio 2013, n. 2660; TAR Umbria, I, n. 241/2014, in cui ulteriori citazioni di giurisprudenza), in quanto consiste nel controllo della rispondenza dell’intervento edificatorio progettato dal privato alle prescrizioni di legge e degli strumenti urbanistici.

In assenza di contestazioni da parte dell’ente, che non si è costituito in giudizio, va ritenuta esaurita l’attività istruttoria e, pertanto, non solo il Collegio statuisce l’annullamento del diniego di concessione, del quale è stata riconosciuta l’illegittimità, bensì condanna anche il Comune di San Gimignano al rilascio del provvedimento concessorio richiesto.

Per quanto attiene ai profili sanitari, che esulano dalla presente controversia, il Comune di atterrà alle disposizioni vigenti.

4. La domanda risarcitoria proposta in ricorso è del tutto generica e pertanto non può essere accolta.

Le spese vanno poste a carico del Comune di San Gimignano; esse si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) così statuisce:

– accoglie la domanda impugnatoria di cui al ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

– condanna il Comune di San Gimignano al rilascio della concessione edilizia di cui trattasi;

– respinge la domanda risarcitoria.

Pone le spese di lite a carico del Comune di San Gimignano, liquidandole, in favore della società ricorrente, in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Rosalia Maria Rita Messina, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)