Il provvedimento di sospensione di una procedura ristretta può essere sine die?
Mercoledì 22 Giugno 2011 09:11
Valentina Russo
N. 1410/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 2594 Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2594 del 2009, proposto da:
A. S.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso Andrea Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;
contro
Agenzia Regionale Per i Rifiuti e Le Acque, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Catania, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti di
G. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Cucchiara, Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso S. C. in Catania, via ...omissis...;
per l'annullamento
- della nota 22 luglio 2009 n. 29196 di prot., con cui l'Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque, ha comunicato all'odierna ricorrente, già ammessa alla seconda fase della licitazione privata relativa al project financing per la progettazione, costruzione e gestione di due impianti di dissalazione di acque marine per uso potabile nel territorio dell'Isola di Salina - ME, la sospensione della procedura in oggetto a seguito di reclamo proposto dall'impresa G. s.r.l., nonché della nota del 21 luglio 2009 n. 28923 di prot.;
- di ogni altro atto o provvedimento, antecedente, coevo o successivo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Per i Rifiuti e Le Acque e di G. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il Primo Referendario dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con decreto n. 312 del 16/05/2007, l'Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque ha individuato quale soggetto promotore per la "progettazione, costruzione e gestione d'impianti di dissalazione di acque marine per uso potabile nel territorio dell'Isola di Salina" il R.T.I. T. s.p.a. (capogruppo) - G. (mandante). Con decreto n. 301 del 23/07/2008 ha, quindi, indetto la gara con procedura ristretta ai sensi dell'art. 20, comma 2^ della legge 109/1994 nel testo vigente nella Regione Siciliana per l'affidamento in concessione del predetto project financing.
In data 21/01/2009, sono state ammesse alla procedura tre imprese su sette partecipanti: il R.T.I. D. - Sopes; l'A.T.I. W. - Fabbrica energie rinnovabili e costruzioni Pozzobon e l'odierna ricorrente A. s.a. A seguito di reclami e conseguente attività di riesame, la società A. è risultata l'unica ammessa alla fase di apertura dell'offerta economica (nota n. 19430 del 14/05/2009);
Le imprese T. e G. a questo punto, nelle qualità di componenti del raggruppamento la cui proposta era stata dichiarata di pubblico interesse nella fase di scelta del promotore, hanno impugnato l'ammissione della società A. alla fase di licitazione privata con ricorso al T.A.R. Palermo recante R.G. n. 1408/09, successivamente trasmesso a Codesto Ecc.mo Tribunale ed attualmente pendente presso questa Sezione col numero R.G. 369/2010, tenuto conto che alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 è stato chiesto il differimento della trattazione del ricorso. Le medesime imprese hanno anche presentato un reclamo all'ARRA, contestando l'ammissione della società A. alla licitazione privata.
Con nota n. 29196 del 22 luglio 2009, l'A.R.R.A. ha comunicato alla società ricorrente di avere disposto, con atto del 21 luglio 2009, la sospensione della licitazione privata, a seguito del predetto reclamo.
Con il ricorso in esame, la società A. ha impugnato l'atto di sospensione, deducendo censure di violazione di legge ed eccesso di potere, evidenziando, in particolare, l'illegittimità del provvedimento di sospensione mancante della motivazione e del termine di durata.
Con ordinanza n. 1644 del 25 novembre 2009, è stata accolta la domanda cautelare.
L'amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependo l'inammissibilità del ricorso in ragione della natura endoprocedimentale del provvedimento impugnato e sostenendo che alla luce del contenzioso pendente presso il T.A.R. Palermo e il T.A.R. Catania e delle relative ordinanze cautelari adottate (in particolare, ordinanza T.A.R. Palermo n. 906/2009 resa sul ricorso D.-S. anteriormente al trasferimento del fascicolo presso il T.A.R. Catania a seguito dell'accoglimento dell'eccezione di competenza interna. (attualmente R.G. n. 3259/2009)
Nelle more, la parte ricorrente ha diffidato l'amministrazione a dare esecuzione al giudicato cautelare, senza ottenere, tuttavia, alcun riscontro.
Alla pubblica udienza del 10 marzo 2011, la causa è stata trattenuta in decisione, come da verbale.
DIRITTO
1. La controversia in esame concerne la legittimità della nota 29192 del 22/07/2009 con la quale l'Agenzia per i Rifiuti e le Acque ha sospeso sine die la procedura ristretta indicata in punto di fatto indetta per la realizzazione e gestione d'impianti di dissalazione dell'isola di Salina.
Ritiene il Collegio che l'eccezione di rito formulata dalla difesa dell'amministrazione, secondo la quale l'atto recante la sospensione del procedimento a seguito del reclamo della ditta G. s.r.l, mandante del RTI T. s.p.a. non sarebbe impugnabile per la sua natura di atto endoprocedimentale, sia infondata. Al di là della legittimità sul piano giuridico della decisione dell'amministrazione resistente - che è la questione di merito posta dalla società ricorrente - non vi è dubbio che la determinazione di sospensione della procedura ristretta costituisca un vero e proprio provvedimento autonomamente impugnabile: esso infatti incide direttamente sull'interesse della partecipante (unica ammessa a seguito dell'esame delle richieste di partecipazione delle altra imprese concorrenti) all'apertura e valutazione della propria offerta. Del resto, per giurisprudenza consolidata, costituiscono atti autonomamente impugnabili quegli atti interlocutori idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo.
2. Ancora, in via preliminare, va precisato che la procedura in questione non risulta sospesa per effetto di provvedimenti cautelari, atteso che l'ordinanza n. 906/2009 adottata dal T.A.R. Palermo sul ricorso proposto dalle imprese D.-S., anteriormente al trasferimento del fascicolo presso questa Sezione col numero 3259/09 di R.G., si è limitata a sospendere unicamente l'atto di segnalazione dell'esclusione all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per effetto dell'esclusione dalla gara dell'A.T.I. D.; in ogni caso, in relazione al predetto ricorso - anch'esso in trattazione alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 - l'A.T.I. D. ha notificato la rinuncia al ricorso (cfr. sentenza n. 1340 del 27 maggio 2011, con la quale è stato dichiarato estinto il relativo ricorso).
3. Nel merito il ricorso è fondato.
L'esercizio del potere di sospendere l'efficacia e l'esecutività del provvedimenti è disciplinato dall'art. 21 quater l. n. 241 del 1990, il quale sottopone la sospensione dell'efficacia o dell'esecuzione in via amministrativa alla sussistenza delle "gravi ragioni" e "per il tempo strettamente necessario". (sui limiti al generale potere di sospensione degli atti amministrativi cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 ottobre 2003, n. 6038; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 30 giugno 2010, n. 1370; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 01 ottobre 2010, n. 8154)
Nel caso in esame, gli atti impugnati si limitano a disporre la sospensione della procedura di licitazione (e, quindi, dei provvedimenti sino a quel momento adottati, tra i quali il verbale del 14/05/2009 di ammissione dell'offerta della società ricorrente), in attesa di un parere legale richiesto a seguito di reclamo di altra concorrente, senza prevedere la durata massima della sospensione e omettendo alcuna motivazione in ordine alle gravi ragioni a fondamento della sospensione.
Pertanto, nella fattispecie in esame - a fronte della situazione creatasi in sede di ammissione delle imprese alla procedura di licitazione privata (contestazioni reciproche sui requisiti di ammissione e pendenza di reclami e diversi ricorsi giurisdizionali) - l'amministrazione avrebbe potuto legittimamente determinarsi nel senso di una breve e limitata sospensione per l'acquisizione del parere legale o per l'approfondimento e l'acquisizione degli elementi necessari all'assunzione delle determinazioni in ordine all'ammissione delle imprese e alla conseguente prosecuzione della procedura, ma non poteva certamente sospendere quest'ultima a tempo indeterminato (e senza alcuna indicazione delle "gravi ragioni"), poiché tale comportamento oltre a porsi in contrasto con la norma dell'art. 21 quater citato e con il dovere generale di concludere il procedimento (art. 2 legge 2541/1990), risulta gravemente lesivo sia dell'interesse della società ricorrente all'aggiudicazione della licitazione privata, sia dell'interesse pubblico connesso alla conclusione della procedura finalizzata all'ottimizzazione del servizio di approvvigionamento idrico delle isole minori.
4. Per quanto sopra il ricorso è fondato e a va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
5. Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione operata in dispositivo nei confronti dell'amministrazione resistente controinteressata, mentre possono essere compensate tra la parte ricorrente e la società controinteressata.
P. Q. M.
accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna l'amministrazione resistente alla refusione delle spese processuali in favore della società ricorrente che liquida in complessivi euro 2.000,00 (euro duemila/00) a titolo di onorario e competenze, oltre spese generali, IVA, CPA, contributo unificato e spese di notifica. Compensa le spese tra le altri parti del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE F.F.
Salvatore Schillaci
L'ESTENSORE
Agnese Anna Barone
IL CONSIGLIERE
Pancrazio Maria Savasta
Depositata in Segreteria il 9 giugno 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
|
| |
Atto amministrativo vincolato: è possibile un'integrazione postuma della motivazione?
Martedì 29 Novembre 2011 08:56
Carmelo Anzalone
N. 2691/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 2777 Reg. Ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2777 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F. R., rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Siracusa, con domicilio eletto presso avv. Lucia Tilotta, in Catania, via G. Leopardi 103;
contro
Comune di Milazzo, rappresentato e difeso dall'avv. Daniela Imbesi, con domicilio eletto presso avv. Dario Pastore, in Catania, via Luigi Sturzo N. 22;
per l'annullamento
ricorso introduttivo
dell'ordinanza n. 66 del 29 aprile 2008 e dell'atto aggiuntivo datato 23 giugno 2008 con i quali il Comune di Milazzo ha denegato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ed ingiunto la demolizione delle opere abusive eseguite;
motivi aggiunti
del provvedimento del Comune di Milazzo con il quale è stata preannunciata per il 7.10.2010 la demolizione delle opere abusive da eseguire su mandato della Procura Generale della Repubblica di Messina a seguito di sentenza penale definitiva di condanna;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Milazzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente F. R. dichiara di aver presentato in data 31.03.2004 istanza di sanatoria edilizia, ai sensi della L. 326/2003, per un fabbricato costruito in assenza di concessione edilizia sito in Milazzo, via ...omissis..., distinto in catasto al foglio 4, particella 1432.
L'istanza è stata respinta dal Comune con l'ordinanza n. 66 del 29 Aprile 2008 e con l'atto aggiuntivo datato 23 giugno 2008, adottati sul duplice presupposto che: a) l'opera sia insanabile ai sensi dell'art. 32, co. 27, della L. 326/03 in quanto ricadente in area sottoposta a vincolo paesaggistico istituito ex L. 1497/39; b) difetti il requisito temporale previsto dalla legge, in quanto l'edificio non risulta ultimato entro la data del 31.03.2003 come attesterebbe la sentenza della Corte d'appello di Messina n. 744/07 emessa a carico di F. R..
Avverso tali provvedimenti il ricorrente è insorto col ricorso in epigrafe, col quale denuncia i vizi di seguito elencati:
1.- Incompetenza - violazione e falsa applicazione dell'art. 107 del D. Lgs. 267/2000;
Si denuncia l'incompetenza del funzionario che ha sottoscritto gli atti impugnati in quanto privo di qualifica e ruolo dirigenziale;
2.- Violazione degli artt. 3, 10 e 10 bis della L. 241/90 in relazione all'art. 11 bis della L.R. 10/1991 - violazione del principio del buon andamento di cui all'art. 97 Cost. - eccesso di potere per difetto e/o insufficienza della motivazione e carenza di istruttoria - travisamento dei fatti;
Si lamenta la mancata considerazione, da parte del Comune resistente, delle memorie endoprocedimentali presentate dal ricorrente;
3.- Violazione e falsa applicazione dell'art. 32, co. 27 in relazione al successivo co. 43 del D.L. 269/2003, convertito in L. 326/2003, ed in relazione all'art. 33 L. 47/1985 - violazione e mancata applicazione dell'art. 32, co. 26 del D.L. 269/2003 - eccesso di potere per difetto e insufficienza di motivazione e carenza di istruttoria;
Si deduce la circostanza che il regime di insanabilità previsto dalla legge riguarderebbe gli immobili soggetti a vincoli, e non le semplici aree vincolate. Inoltre, si afferma che la sanabilità del fabbricato in questione era già stata positivamente valutata dalla stessa autorità competente alla tutela del vincolo.
4.- Violazione del'art. 32, co. 27, lett. d, del D.L. 269/2003 convertito in L. 326/2003 anche in relazione all'art. 32, co. 4, L. 47/1985 ed art. 20, co. 6, del D.P.R. 380/2001 - eccesso di potere per difetto di istruttoria;
In ogni caso - si aggiunge - il parere della Soprintendenza ai BB.CC.AA. avrebbe dovuto essere richiesto d'ufficio dal Comune durante l'esame della pratica di sanatoria;
5.- Violazione dell'art. 32, co. 27, let. d, del D.L. 269/2003 convertito in L. 326/2003 anche in relazione all'art. 32, co. 4, L. 47/1985 ed art. 20, co. 6, del D.P.R. 380/2001 - eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria;
Si denuncia il fatto che il Comune avrebbe omesso di indicare - quale condizione essenziale per denegare la sanatoria - il contrasto fra la costruzione realizzata e le prescrizioni degli strumenti urbanistici;
6.- Violazione e falsa applicazione dell'art. 32, co. 25, del D.L. 269/2003 convertito in L. 326/2003;
Infine, si contesta il convincimento dell'ente pubblico secondo il quale l'opera non sarebbe stata realizzata prima del 31.03.2003.
Successivamente, con motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato - per vizi propri e per invalidità derivata - l'atto del 23.07.2010 con il quale il Comune ha preannunciato la demolizione dell'immobile abusivo, da eseguire per conto della Procura della Repubblica di Barcellona P.G. in virtù di apposita convenzione stipulata con i Comuni interessati.
Si è costituito per resistere al ricorso ed ai motivi aggiunti l'intimato Comune di Milazzo.
Con D.P. 32/2010 sono stati sospesi in sede cautelare monocratica i provvedimenti impugnati.
Successivamente, con O.C.I. n. 270/2011 sono stati chiesti all'amministrazione resistente documenti e chiarimenti sulle modalità di accertamento della data di presunta realizzazione del fabbricato.
Le parti hanno presentato memorie difensive, tra cui una nota di replica del ricorrente depositata fuori termine in data 15 settembre 2011, che la Segreteria della Sezione ha provveduto ad inserire in busta chiusa.
Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
Come già anticipato nella descrizione del fatto, l'odierno contenzioso ha ad oggetto il provvedimento comunale col quale è stato negato al ricorrente il rilascio della concessione in sanatoria prevista dalla L. 326/2003, a causa della asserita esistenza di due ragioni ostative: a) l'insanabilità prevista dall'art. 32, co. 27, della L. 326/03, in quanto trattasi di immobile ricadente in area sottoposta a vincolo paesaggistico istituito ex L. 1497/39; b) la mancanza del requisito temporale previsto dalla legge (desunta dalla sentenza di condanna della Corte d'appello di Messina) che condiziona la sanabilità dell'abuso all'avvenuta ultimazione dell'opera entro la data del 31.03.2003.
Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall'analisi di quest'ultima ragione ostativa, appuntata sull'epoca di realizzazione dell'immobile, e delle relative contestazioni contenute nel sesto motivo di ricorso.
Sul punto, il ricorrente sostiene che non sia stato effettuato dall'amministrazione alcun accertamento volto ad appurare il momento della realizzazione dell'edificio, non risultando assolutamente probante a tal fine il verbale dei VV.UU. redatto il 24.06.2003. Aggiunge poi che - per contro - il requisito temporale previsto dalla legge risulterebbe pienamente rispettato, dal momento che alla data del 31.03.2003 risultavano realizzati il rustico e la copertura, ossia quegli elementi strutturali minimi previsti dall'art. 31, co. 2, della L. 47/1985 (norma la cui applicazione è richiamata dalla stessa legge di sanatoria n. 326/2003) per ritenere compiuta la dell'opera. Infine, il ricorrente sottolinea l'inconferenza del richiamo effettuato dal Comune alla sentenza della Corte d'appello di Messina, dal momento che tale pronuncia avrebbe solo affermato la non utilizzabilità - ai fini della datazione dell'abuso - della dichiarazione di notorietà sottoscritta dal ricorrente/imputato, e non conterrebbe alcun accertamento positivo in ordine al momento della realizzazione del manufatto, ma solo una valutazione presuntiva ed indiziaria dell'epoca dell'edificazione, dedotta dall'esistenza di materiale edilizio nel sito.
La questione posta col motivo di ricorso in esame attiene, in estrema sintesi, al valore e/o all'efficacia "esterna" (cioè al di fuori dell'ambito penale) che deve essere riconosciuta alla sentenza penale irrevocabile di condanna, con riferimento ai fatti materiali sui quali la decisione è stata fondata. Si tratta, quindi, di un problema che trova esplicita disciplina normativa nell'art. 654 c.p.p., laddove stabilisce che "Nei confronti dell'imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa.".
Come si vede, la norma disciplina esattamente la questione oggi in esame, dal momento che dichiara l'efficacia del giudicato penale nel giudizio amministrativo in cui sia parte la persona condannata, avviato per la tutela di un interesse legittimo il cui soddisfacimento è condizionato o dipendente dai fatti materiali oggetto del giudizio penale stesso. In altri termini, la statuizione sul "fatto" contenuta nella sentenza della Corte d'appello, che ha confermato la condanna inflitta al ricorrente in primo grado "non essendo l'opera condonabile per difetto del requisito temporale (...)" acquista efficacia di giudicato nel giudizio amministrativo instaurato per la tutela dell'interesse legittimo sotteso al rilascio di un favorevole provvedimento di sanatoria edilizia per lo stesso immobile sul quale si è imperniato il processo penale. Correttamente, dunque, il Comune resistente ha fondato il suo provvedimento di diniego (anche) sul mancato rispetto del termine di realizzazione del manufatto - quale risulta dal giudicato penale di condanna -, a prescindere dalla insussistenza o dalla eventuale inidoneità degli accertamenti istruttori effettuati in proprio per datare l'abuso.
In base a quanto fin qui esposto, va dichiarato infondato il sesto motivo di ricorso, e la restante parte del ricorso dovrebbe essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse processuale, dal momento che l'impugnato provvedimento di rigetto della sanatoria edilizia si fonda già autonomamente e sufficientemente su una valida ragione di diniego legittimamente opposta (appunto, la data di realizzazione dell'abuso).
Tuttavia, il Collegio ritiene - per completezza di esame - di trattare anche la ulteriori censure articolate in ricorso.
Col primo motivo, parte ricorrente deduce l'incompetenza del funzionario che ha sottoscritto gli atti impugnati, in quanto privo della qualifica e della posizione di "dirigente" dell'Ufficio, ed inquadrato soltanto come "responsabile di posizione organizzativa".
La censura si è rivelata infondata a seguito dell'istruttoria eseguita dalla Sezione con l'o.c.i. n. 270/2011, a mezzo della quale è stata acquisita agli atti del processo la deliberazione dirigenziale n. 11/2008 citata dalla difesa del Comune resistente, adottata dal Dirigente del 7^ Dipartimento Ufficio Tecnico, e contenente il conferimento della "posizione organizzativa" in capo al funzionario titolare del Servizio Edilizia. Ebbene, nel punto 5.i del suddetto atto è contemplata la delega al funzionario in esame per il "rilascio di autorizzazioni e concessioni, nonché l'adozione dei provvedimenti di diniego e/o archiviazione relativamente alle istanze di condono edilizio".
Ne consegue l'infondatezza della tesi della asserita incompetenza del funzionario a respingere la domanda di condono presentata dal ricorrente.
Con gli altri motivi del ricorso introduttivo si introduce il tema della insufficienza della motivazione che ha supportato il provvedimento di diniego, dal momento che tale decisione non avrebbe tenuto conto, da una parte, dell'intervenuto rilascio del parere favorevole alla sanatoria espresso dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Messina. Dall'altra parte si afferma che, anche a voler prescindere dall'esistenza del predetto nulla osta, il Comune non avrebbe potuto denegare la concessione del titolo in sanatoria posto che la norma di cui all'art. 32, co. 27, lett. d, della L. 326/2003 considera fattori ostativi alla sanatoria l'edificazione su "immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici".
Nel caso di specie - osserva il ricorrente - sussisterebbero le condizioni di "mancanza del titolo abilitativo edilizio" e di insistenza sull'area vincolata, ma il Comune non avrebbe dichiarato anche la contrarietà della costruzione rispetto alle prescrizioni dello strumento urbanistico; e dunque, non ricorrerebbero tutte le motivazioni che - per legge - impediscono di rilasciare il titolo in sanatoria.
La questione sollevata - astrattamente interessante per i profili giuridici coinvolti - deve essere analizzata in concreto alla luce dell'ulteriore atto datato 7 luglio 2011, depositato in giudizio in data 11 luglio 2011, con il quale lo stesso responsabile del Servizio Edilizia del Comune resistente attesta anche l'esistenza di un contrasto fra l'attività realizzata in concreto dal ricorrente (nuova costruzione priva di concessione edilizia) e le norme urbanistiche e le prescrizioni degli strumenti urbanistici.
Tale nuovo atto, costituente una integrazione della motivazione del provvedimento originariamente impugnato, pone il problema della ammissibilità di una motivazione postuma che si aggiunga a quella precedentemente utilizzata dall'amministrazione.
Il Collegio non ignora la diversità di orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in tema di integrazione della motivazione del provvedimento amministrativo, specie di seguito alle modifiche alla legge sul procedimento amministrativo introdotte con la L. 15/2005.
A tal proposito, si possono individuare per grandi linee i seguenti indirizzi interpretativi:
a) un primo orientamento (Tar Aosta 63/2008) - che risulta però minoritario in giurisprudenza - ribadisce con fermezza il tradizionale divieto per la PA di integrare la motivazione dei propri atti, anche dopo l'introduzione dell'art. 21 octies della L. 241/90, sul presupposto che tale ultima norma abbia fatto salvi solo i vizi formali e procedimentali che inficiano l'atto, ma non anche quelli sostanziali (al novero dei quali sarebbe riconducibile il difetto o l'insufficienza della motivazione);
b) altro orientamento - certamente prevalente - appare, invece, assestato su conclusioni del tutto opposte, che aprono le porte all'integrazione postuma della motivazione. Al suo interno però è possibile cogliere dei distinguo ed evidenziare alcune puntualizzazioni.
Sotto un primo aspetto, viene precisato che la motivazione suppletiva non può essere contenuta ed introdotta validamente in giudizio attraverso una memoria difensiva dell'Amministrazione (Tar Napoli, 2118/2009; Tar Venezia, 768/2010; Tar Palermo 14041/2010), mentre occorrerebbe a tal fine l'adozione di un nuovo atto amministrativo che si inserisca nel medesimo procedimento e contenga - ad integrazione di quello impugnato - un ulteriore supporto motivatorio (Tar L'Aquila, 455/2008). In tale ultimo caso - si precisa - l'effetto "sorpresa" inevitabilmente ingenerato nel destinatario verrebbe comunque controbilanciato dalla possibilità di reagire in via giurisdizionale contro il nuovo atto amministrativo attraverso l'istituto dei motivi aggiunti, con la conseguenza che la nuova motivazione risulterà legittima e non porterà all'annullamento dell'atto ove il ricorrente non abbia tempestivamente proposto i suddetti motivi aggiunti (Tar Pescara 323/2007).
Sempre nel medesimo filone indicato sub b) vanno inquadrate le decisioni che hanno ritenuto ammissibile un supplemento della motivazione che non venga necessariamente esplicitato in un nuovo provvedimento integrativo ma emerga, in modo implicito, "nell'ipotesi in cui nel corso del giudizio l'amministrazione depositi atti istruttori idonei ad integrare il provvedimento impugnato o individui, ad integrazione della motivazione mancante, gli elementi istruttori intervenuti nelle varie fasi del procedimento amministrativo" (Tar Salerno, 4022/2009). Dunque, sarebbe sufficiente - in base a tale tesi - produrre risultanze istruttorie non esplicitate nel provvedimento impugnato al fine di salvarne l'apparato motivatorio.
Appaiono invece più "caute" le decisioni che ritengono solo ampliabile la motivazione purchè già presente in modo embrionale nell'atto amministrativo impugnato - si parla in tal caso di "(...) motivazione non esplicitata, ma già sussistente in nuce nell'atto adottato", che non sia quindi frutto di una rinnovata istruttoria (Tar Venezia 344/2008; Cons. Stato, IV, 3377/2010) - e quelle pronunce che ritengono integrabile la motivazione allorquando si tratti di ridefinire meglio la qualificazione giuridica della fattispecie, quando cioè l'integrazione " (...) non attenga agli elementi di fatto o ad una nuova istruttoria, ma al migliore inquadramento, sotto il profilo giuridico, di una fattispecie motivazionale già sufficientemente delineata nel provvedimento impugnato" (Tar Napoli, 1884/2010 e 6884/2009).
Altre decisioni (Cons. Stato, V, 5271/2007) tendono a contemperare il tradizionale divieto di motivazione postuma con l'art. 21 octies della L. 241/90 e ritengono ammissibile la motivazione suppletiva solo se introdotta al fine di dimostrare in giudizio che "il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", con conseguente irrilevanza - ai fini dell'annullamento giurisdizionale - della carente motivazione censurata dal ricorrente. Su quest'ultimo filone si inseriscono le pronunce che fanno leva esclusivamente sulla natura vincolata del provvedimento per giustificare la legittimità (o meglio la non patologicità) della "integrazione in corso di giudizio della motivazione in considerazione della natura vincolata del provvedimento di diniego di titolo edilizio gravato e della circostanza che tale provvedimento non sia del tutto sfornito di un substrato motivazionale posto che l'istanza di concessione edilizia presentata dal ricorrente sia stata rigettata a motivo del contrasto della scala esterna "con le norme tecniche di attuazione della variante al p.r.g. per le zone territoriali omogenee "E"," (Tar Venezia 2392/2010; stesso principio si ricava da Tar Roma 193/2010).
Va citata, infine, la tesi più "estrema" che si spinge a ritenere integrabile la motivazione (ad opera della stessa PA, oppure anche) attraverso accertamenti svolti dal giudice ex officio allorquando si appuri per tale via la natura vincolata ed univoca del provvedimento (Tar Napoli 9983/2006).
Tornando alla vicenda oggi in esame, e tenendo conto delle numerose aperture giurisprudenziali (alle quali il Collegio aderisce) che hanno negli anni recenti eroso il dogma (in passato assoluto) della non integrabilità della motivazione con riferimento ai provvedimenti vincolati, va ricordato che con atto del 7 luglio 2011 - non contestato nel merito dal ricorrente - l'Amministrazione ha introdotto un ulteriore aspetto motivatorio di particolare importanza: ossia l'affermazione della incompatibilità fra l'intervento edilizio realizzato sine titulo dal ricorrente e le prescrizioni urbanistiche vigenti.
In tal modo, viene evidenziata l'esistenza di una condizione ostativa alla sanatoria edilizia prevista espressamente dalla legge, in presenza della quale l'azione dell'amministrazione risulta rigidamente vincolata alla pronuncia di un diniego. Si ricorda, infatti, che l'art. 32, co. 27, della L. 326/2003, con disposizione chiara ed inequivocabile, stabilisce che "le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora: (...) d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici".
Dunque, essendo stata appurata in giudizio anche l'esistenza della terza condizione - ossia il regime di incompatibilità urbanistica - che rende per legge assolutamente non condonabile l'abuso (e, quindi, configura come vincolato il rigetto della domanda di condono), si deve concludere per l'irrilevanza (o l'infondatezza) della censura basata sul fatto che l'amministrazione non avesse, in origine, evidenziato in motivazione anche tale aspetto.
Analoga conclusione va estesa anche alla censura che mette in evidenza l'esistenza di un parere positivo alla sanatoria espresso dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA.: è evidente, infatti, che tale parere non risulterebbe idoneo a superare il regime di insanabilità espressamente disposto dal legislatore; ed il parere stesso risulta in definitiva ininfluente nella fattispecie in esame.
Per quanto fin qui esposto, in conclusione, il ricorso non può essere accolto.
Analoga sorte subiscono i motivi aggiunti, proposti avverso l'atto con il quale il Comune resistente ha preannunciato la demolizione del manufatto abusivo, per conto della Procura della Repubblica, sulla base di un protocollo d'intesa siglato con le amministrazioni interessate.
In relazione a tale impugnazione - e prescindendo dalle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune - va sicuramente affermata l'infondatezza della prima censura, con la quale si deduce l'invalidità derivata discendente dai vizi articolati nel ricorso introduttivo.
Nella seconda censura il ricorrente mette in evidenza il fatto che sia stato fissato un termine di otto mesi per l'esecuzione della demolizione, decorrenti dalla scadenza dei novanta giorni assegnati al privato con l'ingiunzione di demolizione, e sostiene che essendo decorso tale termine di otto mesi, la procedura demolitoria avrebbe dovuto essere disposta direttamente dalla Procura competente, e non già dal Comune. Aggiunge poi che l'avviso di demolizione impugnato coi motivi aggiunti sarebbe illegittimo in quanto non riporta i dati identificativi dell'immobile demolendo, e sarebbe quindi ineseguibile.
Entrambe le censure contenute nel secondo dei motivi aggiunti risultano infondate.
In relazione alla prima, va rimarcata la natura meramente interna del termine di otto mesi previsto nella convenzione, di guisa che il suo superamento non determina illegittimità dell'atto o della procedura seguita. Si precisa a tal riguardo che il potere dell'autorità amministrativa di procedere alla demolizione d'ufficio degli immobili abusivamente realizzati (art. 7, L. 47/1985 e art. 31 DPR 380/2001) non è soggetto ad alcun termine finale, sicchè la relativa attività può essere posta in essere in qualsiasi momento e non potrebbe essere limitata da una convenzione fra PP.AA. che ha finalità eminentemente organizzative. In proposito, c'è da osservare che il termine di otto mesi indicato nel protocollo d'intesa non serve a limitare la potestà repressiva dei Comuni, bensì - in sintonia con le premesse indicate nell'accordo - ha la funzione di evitare la sovrapposizione di iniziative concorrenti; con la conseguenza che prima del decorso degli otto mesi l'A.G. penale si asterrà dall'intervenire attendendo l'intervento del Comune, mentre - decorso il suddetto termine - la "Procura della Repubblica attiverà la procedura esecutiva di propria competenza" (cfr. punto 7 del protocollo).
In ordine alla seconda è agevole rilevare che i dati identificativi dell'immobile, non espressi nella comunicazione impugnata, sono ricavabili per relationem dal preciso rinvio fatto alle "opere abusivamente realizzate in località Capo per le quali è intervenuta sentenza penale definitiva di condanna" certamente note al destinatario dell'atto.
Per quanto esposto, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti.
Le spese processuali possono essere compensate sussistendone giuste ragioni individuabili nella postuma integrazione della motivazione del provvedimento impugnato.
P. Q. M.
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Biagio Campanella
L'ESTENSORE
Francesco Bruno
IL CONSIGLIERE
Salvatore Schillaci
Depositata in Segreteria il 17 novembre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
|
I requisiti di moralità professionale ex 38 del D.Lgs. n. 163/2006: l'obbligo incombe su tutto il Consiglio di amministrazione?
Mercoledì 12 Ottobre 2011 15:13
Fabrizio Laudani
| |
|
N. 1658/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 735 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 735 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S. Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso l'avv. Noemi Carnevale in Lecce, via Oberdan 107;
contro
Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dall'avv. Emanuela Guarino, con domicilio eletto presso l'avv. Antonio Astuto in Lecce, via Umberto I, 28;
nei confronti di
G. Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Pier Luigi Portaluri, Oronzo Marco Calsolaro, con domicilio eletto presso l'avv. Portaluri in Lecce, via Imbriani 24;
per l'annullamento
- della determinazione n. 106 dei 14 marzo 2011 del Comune di Brindisi, a firma del Dirigente Dott. C. D., con cui è stata adottata l'aggiudicazione definitiva del contratto di appalto relativo all'affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dei tributi locali oltre alla riscossione delle entrate rivenienti dalle sanzioni del Codice della Strada e dai Fitti Attivi, conosciuta in data 30 marzo 2011;
- della nota n. 16676 del 22 marzo 2011, recante comunicazione dell'aggiudicazione definitiva impugnata sub a), conosciuta in data 30 marzo 2011;
- del provvedimento n. 297 del 23 dicembre 2010 a firma dei Segretario Generale, recante nomina della Commissione di Gara;
- delle operazioni di gara del 28 dicembre 2010 e del relativo verbale n. 1;
- delle operazioni di gara del 13 gennaio 2011 e del relativo verbale n. 2;
- della operazioni di gara del 2 febbraio 2011 e del relativo verbale n. 3;
- della nota n. 36 del 14 febbraio 2011 a firma del Segretario Generale;
- della nota proc. n. 112011 del 16 febbraio 2011 del Comune di Brindisi - Settore Tributi, a firma del Dirigente Rag. M. D.;
- delle operazioni di gara del 24 febbraio 2011 e del relativo verbale n. 4, recante graduatoria provvisoria;
- del bando di gara approvato con determinazione dirigenziale n. 239 del 3 novembre 2010, nella parte in cui ha previsto che la nomina e la formazione della Commissione di Gara avvenissero secondo quanto disposto dall'art. 24 dei Regolamento comunale per la disciplina dei Contratti;
- per quanto di ragione, dell'art. 24 del Regolamento comunale per la disciplina dei Contratti approvato con delibera di C.C. n. 207 del 3 dicembre 1998;
- del contratto, laddove stipulato;
- in ogni caso di tutti gli atti della procedura de qua, anche non conosciuti, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, prodromico, consequenziale e comunque connesso;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ex arti. 121 e 122 c.p.a., e per la pronuncia di subentro della ricorrente nello stesso contratto - laddove medio tempore stipulato;
nonché per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Brindisi e di G. Spa;
Visto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla G. spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott. Luca De Gennaro e uditi l'avv. Della Rocca per il ricorrente, l'avv. Trane, in sostituzione dell'avv. Guarino, per il Comune e l'avv. Portaluri e l'avv. Calsolaro per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Il Comune di Brindisi ha bandito una gara per l'affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dei tributi locali.
Con determinazione n. 106 del 14 marzo 2011 la gara è stata aggiudicata alla G. spa, odierna controinteressata.
Con l'odierno ricorso, la seconda classificata S. spa insorge avverso la suddetta aggiudicazione e denuncia i seguenti motivi di illegittimità:
- violazione artt. 86 ss. D.lgs. 163/2006, violazione lex specialis, violazione art. 97, irragionevolezza, illogicità, erronea considerazione del fatto, difetto di istruttoria, contraddittorietà;
- omessa motivazione, violazione artt. 86 ss. D.lgs 163/2006, violazione del principio di trasparenza, violazione art. 3 L. 241/1990, violazione della par condicio dei concorrenti, contraddittorietà;
- incompetenza, violazione art. 88 D.lgs 163/2006, violazione art. 89 DPR 554/1999;
- sulla nomina e composizione della Commissione, violazione del principio di collegialità, violazione art. 84 D.lgs 163/2006, violazione art. 2 D.lgs. 163/2006, incompetenza.
- sulla nomina e composizione della Commissione, violazione del principio di collegialità, violazione art. 84 D.lgs 163/2006, violazione art. 2 D.lgs. 163/2006, violazione del principio di segretezza e imparzialità.
Si è costituita la G. spa, chiedendo la reiezione del ricorso e presentando ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti.
Si è costituito il Comune chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza 402/2011 è stata concessa la misura cautelare, ravvisandosi in sede di cognizione sommaria apparenti vizi nella valutazione dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria..
2. All'udienza del 7 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
3. Il ricorso incidentale - da esaminarsi in via prioritaria - è infondato.
3.1. La G. spa si duole della mancata estromissione della ricorrente dalla gara, in quanto la stessa avrebbe omesso di presentare la dichiarazione sostitutiva circa l'inesistenza di cause di esclusione ex art. 38 D.lgs 163/2006 con riferimento al sig. M. e al sig. F., procuratori della società.
La doglianza non ha pregio.
I requisiti, oggetto dell'autodichiarazione di cui all'art. 38 D.lgs 163/2006, fanno riferimento, per le società di capitali, agli "amministratori muniti del potere di rappresentanza".
In conformità al prevalente indirizzo del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo sent. 3069/2011, 513/2011) si osserva che, a prescindere dall'ampiezza dei poteri conferiti al procuratore:
- il tenore letterale dell'art. 38 richiede la dichiarazione ai soggetti su cui ricada simultaneamente la qualifica di amministratore e il conferimento del potere di rappresentanza; al mero procuratore manca invece il primo requisito, rappresentato dall'investitura formale come consigliere di amministrazione;
- la medesima disposizione limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione; in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.
- differente è il ruolo rivestito dall'amministratore e dal procuratore; al primo spettano in esclusiva, ex lege (art. 2380-bis c.c.), compiti gestionali e decisionali, a cui fa da contraltare uno specifico regime di responsabilità per gli atti compiuti, mentre al secondo spettano semplici poteri rappresentativi, nei limiti della procura rilasciata, da esercitarsi in attuazione delle direttive ricevute dall'organo amministrativo.
Non vi è dunque alcuna possibilità per estendere in via analogica l'applicabilità della disposizione ai procuratori, in ragione della diversità ontologica tra amministratore e procuratore e della natura eccezionale della norma invocata
3.2. Con il ricorso incidentale si deduce altresì che il certificato camerale presentato dalla ricorrente e relativo all'iscrizione per l'attività oggetto di gara, fosse privo di validità.
Il motivo non ha pregio.
Il certificato è stato rilasciato il 19 ottobre 2010 e dunque al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione (27 dicembre 2010) era in corso di validità ex art. 41 DPR 445/2000 in virtù del quale tali certificazione hanno validità di sei mesi dalla data di rilascio.
3.3 I motivi aggiunti al ricorso incidentale sono altresì infondati.
Data l'infondatezza della censura, si può prescindere dall'eccezione di tardività dedotta dalla S. spa.
La G. spa deduce che la dichiarazione ex art. 38 avrebbe dovuto essere presentata da tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione, e non solo dal Presidente con potere di rappresentanza, sulla base dell'assunto che "amministratore della società è il CdA collegialmente considerato" e non il singolo consigliere.
La censura è priva di pregio.
Le deduzioni del ricorrente incidentale muovono da un'indebita commistione tra potere di rappresentanza e potere di gestione
Per il potere di amministrazione, coincidente con il potere di gestire e indirizzare l'impresa, vige il principio cogente di collegialità stabilito dall'art. 2380-bis c.c. in base al quale, posto che la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale - "quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione" e dunque agiscono collegialmente.
Invece il potere di rappresentanza coincidente con il potere di impegnare la società con i terzi, può essere assegnato a consiglieri individuali e non spetta necessariamente alla collegialità dell'organo amministrativo; in questo senso depone chiaramente l'art. 2328 c.c. secondo cui l'atto costitutivo deve indicare "il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società", ammettendo dunque la possibilità che il potere di rappresentanza sia esercitato in via disgiuntiva da alcuni consiglieri.
E' dunque corretta la domanda della S. che ha presentato la dichiarazione ex art. 38, lett. c), solo con riferimento al consigliere, nel caso di specie il Presidente del CdA, munito del potere di rappresentanza secondo le previsioni statutarie proprie della ricorrente e depositate in atti.
4. Quanto all'impugnativa proposta in via principale, questa deve essere respinta.
4.1 Con il primo motivo la ricorrente censura la mancata esclusione dell'aggiudicataria per anomalia dell'offerta; risulterebbe infatti l'inattendibilità dell'offerta avendo la G. sovrastimato le voci di ricavo e sottostimato le voci di costo.
La doglianza non ha pregio.
Occorre premettere che per l'indirizzo prevalente nella giurisprudenza, a cui il Collegio ritiene di aderire, le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte sono espressione di un potere tecnico discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto ove emergano in modo indubitabile la manifesta illogicità, irrazionalità e la grave insufficienza della motivazione, macroscopici errori di fatto e l'inattendibilità delle valutazioni tecniche operate; il giudizio si limita dunque ad sindacato essenzialmente estrinseco, volto a controllare la logicità dell'iter motivazionale del provvedimento di ammissione o di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall'impresa nel sub procedimento di verifica dell'anomalia.
Incombe dunque su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata complessivamente basata su fatti erronei o travisati.
In questa prospettiva, il Collegio ritiene, melius re perpensa, che non sia stata raggiunta la chiara e inequivoca dimostrazione della incongruità dell'offerta della G. spa e delle conseguente irragionevolezza della valutazione comunale in merito.
Le censure proposte nel ricorso principale sono in larga parte frutto di calcoli probabilistici e dati variabili che risultano dipendenti anche dalle diverse situazioni aziendali e dalle diverse metodologie adottate.
Al riguardo, fermo restando che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni su singole poste compiute dall'Amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite (cfr. ex multis Cons. Stato 3406/2008), si osserva, in relazione a quanto dedotto con il gravame principale, che:
- l'affidataria del servizio non è tenuta ad esercitare l'attività di recupero esclusivamente attraverso raccomandata postale, e dunque a sostenere i relativi costi potendo avvalersi anche di messi notificatori, a costi notevolmente inferiori, ai sensi dell'art. 1, comma 158 L. 296/2006;
- non è smentita l'affermazione dell'aggiudicataria di aver determinato i costi di stampa e postalizzazione, censurati come eccessivamente bassi, come saldo negativo tra i costi complessivi sostenuti e i rimborsi spettanti secondo la vigente disciplina;
- il costo del personale sostenuto dall'aggiudicataria (650.000 euro) è sostanzialmente in linea con quello stabilito dalla contrattazione collettiva;
- l'importo preventivato dei ricavi per tributi, che secondo la ricorrente sarebbe largamente sovrastimato, non appare invece irragionevole, considerato che appare l'esito di un articolato iter argomentativo e che al riguardo non vige parametro di valutazione assolutamente obiettivo;
- in particolare i ricavi previsti da accertamento ICI appaiono il frutto di stime aziendali e contabili che, seppure opinabili, non possono ritenersi illogiche, fondandosi su dati storici relativi ai passati esercizi e sulla possibilità, allo stato degli atti non confutabile, di far emergere vaste aree di evasione;
- parimenti, in relazione alle voci relative al gettito previsto dagli accertamenti Tarsu e per violazioni del codice della Strada, i calcoli presentati dall'aggiudicataria si fondano su argomenti di natura probabilistici che non mostrano profili di illogicità sul piano metodologico.
Deve essere pertanto condivisa la valutazione complessiva dei tecnici comunali secondo cui i conteggi elaborati dalla S. a sostegno delle proprie ragioni tengono conto, nell'elaborare ipotesi probabilistiche, di fattori variabili e relativi che ex se non possono condurre all'accoglimento dei rilievi sollevati (cfr. sul punto la nota comunale n. 301/2011 di risposta ai rilievi della ricorrente)
In conclusione non vi sono elementi sintomatici sufficienti per dichiarare illogica o incoerente la valutazione dell'anomalia da parte del Comune.
4.2. Con il secondo motivo la S. spa si duole che la stazione appaltante abbia omesso di indicare le motivazioni sottostanti al giudizio di congruità dell'offerta della G. spa.
La doglianza è infondata.
Costituisce ius receptum che l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione; per contro, non è richiesta una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso esaustiva la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente.
4.3. Con il terzo motivo la ricorrente assume la violazione delle norme sulla competenza alla valutazione dell'anomalia dell'offerta; nella fattispecie non sarebbe stato interpellato il responsabile del procedimento, che sarebbe stato il soggetto competente ad effettuare la valutazione.
La censura è destituita di fondamento in punto di fatto.
Il Presidente della commissione di gara, rilevando che una valutazione delle giustificazioni richiedeva specifiche cognizioni tecniche, ha chiesto l'ausilio di un parere al Segretario Generale e ai Dirigenti del Settore Affari generali (dott. D.) e del Settore Tributi (Rag. DE.).
Questi ultimi due, secondo quanto disposto dal disciplinare di gara, rivestono, rispettivamente, la qualifica di responsabile del procedimento limitatamente alla fase di gara e di responsabile unico del procedimento; posto anche che, proprio sulla base del parere espresso dal RUP Rag. DE. - a cui rinvia motivando per relationem - la Commissione ha assunto le determinazioni censurate, non ha fondamento la doglianza relativa all'esclusione del responsabile del procedimento dalla fase valutativa.
4.4 Con il quarto motivo si lamenta l'illegittima nomina e composizione della Commissione.
Il motivo è infondato.
In primo luogo si contesta la violazione dell'art. 84 D.lgs. 163/2006, in quanto la Commissione è composta da un solo membro e dovrebbe invece avere natura necessariamente collegiale.
La presunta violazione non sussiste in quanto:
- l'art. 84 comma 10 non codifica un principio di carattere generale applicabile per tutte le gare ma stabilisce una regola specifica ed esplicita solo per le gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ipotesi in cui i poteri discrezionali della Commissione hanno maggiore incidenza e dunque sono maggiori gli accorgimenti per garantire l'imparzialità e la trasparenza del giudizio;
- una regola analoga nelle gare, come quella in oggetto, da aggiudicarsi con il criterio più basso non è prevista dall'ordinamento.
Deve dunque ritenersi ammessa la composizione monocratica della commissione di gara.
In secondo luogo si censura l'incompetenza del Segretario generale a nominare la commissione, potere che sarebbe spettato al dirigente del settore interessato.
Il vizio dedotto non sussiste in quanto:
- l'art. 24 del regolamento comunale attribuisce tale prerogativa al Segretario generale, che ha la competenza della nomina del Presidente del seggio di gara quando si procede con il criterio del prezzo più basso;
- l'art. 84 D.lgs. 163/2006, per le ragioni già esposte, non si applica al tipo di gara in oggetto;
- la stessa attribuzione non invade la sfera inderogabile di competenze in capo alla dirigenza ex art. 107 D.lgs. 267/2000;
- il Segretario "esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti" ex art. 97 D.lgs 267/2000 e al medesimo possono essere attribuite, in relazione a carenze riscontrate nella struttura organizzativa dell'ente, funzioni di carattere gestionale (cfr. sul punto TAR Lecce 1924/2010).
4.5 Con il quinto motivo si deduce un'ulteriore violazione dell'art. 84 D.lgs. 163/2006 in quanto la nomina della Commissione sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
Il motivo non ha pregio.
Come già evidenziato, l'art. 84 richiamato regola la nomina della Commissione nelle gare da aggiudicarsi in base all'offerta economicamente più vantaggiosa.
La norma mira dunque ad evitare ogni forma di possibile coinvolgimento dei singoli commissari con le imprese partecipanti nelle procedure dove il seggio di gara ha incisivi poteri discrezionali.
Nel caso di specie non vi sono dunque ragioni per estendere la regola di cui al citato art. 84, comma 10 - espressamente dettata per la richiamata tipologia di gare - alle gare, come quella de qua, da assegnarsi in base al prezzo più basso, dove l'automaticità della scelta rende meno rilevante il momento della nomina dei commissari (cfr. in termini Cons. Stato 4613/2008, 4311/2010); nessuna norma impone infatti - nel caso di specie - la posticipazione della nomina della commissione rispetto alla presentazione delle offerte.
5. In conclusione, vista l'infondatezza delle censure dedotte, il Tribunale respinge l'impugnativa incidentale e principale.
Data la complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando:
- respinge il ricorso incidentale integrato da motivi aggiunti;
- respinge il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Rosaria Trizzino
L'ESTENSORE
Luca De Gennaro
IL CONSIGLIERE
Ettore Manca
Depositata in Segreteria il 27 settembre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
|
| |
Aiuti per l'accesso al mercato dei capitali alle imprese agricole e alimentari
Lunedì 12 Dicembre 2011 15:32
Liliana D'amico
MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI
DECRETO 11 marzo 2011, n. 206
Regolamento recante regime di aiuti per favorire l'accesso al mercato
dei capitali alle imprese agricole e alimentari. (11G0248), in G.U.R.I. del 9 dicembre 2011, n. 286
IL MINISTRO DELLE POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI
di concerto con
IL MINISTRO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE
Visto l'articolo 66, comma 3, della legge 27 dicembre 2002, n. 289,
recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato» pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 31
dicembre 2002, n. 305;
Visto il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, recante
«Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 26 marzo 1998,
n. 71, supplemento ordinario;
Visto l'articolo 1, comma 86, della legge 30 dicembre 2004, n. 311
recante "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)";
Visto il D.M. 22 giugno 2004, n. 182, Regolamento recante regime di
aiuti, per favorire l'accesso al mercato dei capitali alle imprese
agricole ed agroalimentari, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del
22 luglio 2004, n. 170;
Visto l'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 27 maggio
2005, n. 100 con il quale sono stati estesi al settore della pesca e
dell'acquacoltura gli interventi previsti dall'articolo 66 comma 3
della citata legge n. 289/ 2002;
Visto il decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228, recante
«Orientamento e modernizzazione del settore agricolo» pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale del 15 giugno 2001, n. 137;
Visti gli "Orientamenti Comunitari sugli aiuti di Stato destinati a
promuovere gli investimenti in capitale di rischio nelle piccole e
medie imprese" 2006/C 194/02;
Visto l'articolo 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988, n.
400;
Vista la Decisione della Commissione europea C(2010)7917 del 11
novembre 2010, con la quale il regime di aiuti n. 136/2010 relativo
al capitale di rischio a favore delle PMI nei settori
dell'agricoltura, della pesca e della produzione alimentare e' stato
ritenuto compatibile con il mercato interno ai sensi dell'art. 107,
paragrafo 3, lettera c), del TFUE;
Udito il parere del Consiglio di Stato n. 3654/2011, espresso dalla
Sezione consultiva per gli atti normativi nell'adunanza del 13
gennaio 2011;
Vista la comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri a
norma dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400,
effettuata con lettera n. 2103 del 7 marzo 2011;
Adotta
il seguente regolamento:
Art. 1
Definizioni
1. Ai fini del presente decreto, si applicano le seguenti
definizioni:
1) per «capitale proprio» (equity) si intende la quota di
partecipazione in un'impresa, rappresentata dalle azioni emesse per
gli investitori;
2) per «quasi-equity» si intendono quegli strumenti finanziari il
cui rendimento per colui che li detiene si basa principalmente sui
profitti o sulle perdite dell'impresa destinataria e che non sono
garantiti in caso di cattivo andamento delle imprese;
3) per «private equity» (in contrapposizione a public equity) si
intende l'investimento nel capitale proprio o in quasi-equity di
societa' non quotate in borsa, compreso il venture capital;
4) per «seed capital» si intende il finanziamento, prima della
fase start-up, concesso per studiare, valutare e sviluppare un
progetto iniziale;
5) per «start-up capital» si intende il finanziamento concesso a
imprese che non hanno ancora venduto il proprio prodotto o servizio a
livello commerciale e non stanno ancora generando profitto, per lo
sviluppo del prodotto e la commercializzazione iniziale;
6) per «capitale di espansione» (expansion capital) si intende il
finanziamento concesso per la crescita e l'espansione di una societa'
che puo' o meno andare in pari o produrre utile, allo scopo di
aumentare la capacita' produttiva, favorire lo sviluppo di un mercato
o di un prodotto o fornire capitale circolante aggiuntivo.
Art. 2
Finalita'
1. Il «Fondo di investimento nel capitale di rischio», di cui
all'articolo 1, comma 1, del D.M. 22 giugno 2004, n. 182, di seguito
denominato Fondo, e' gestito in conformita' agli Orientamenti
Comunitari sugli aiuti di Stato destinati a promuovere gli
investimenti in capitale di rischio nelle piccole e medie imprese"
2006/C 194/02.
2. Il Fondo ha lo scopo di supportare i programmi di investimento
di piccole e medie imprese operanti nei settori indicati nel
successivo art. 4 del presente decreto, con l'obiettivo di
promuoverne la nascita e lo sviluppo, e di favorire la creazione di
nuova occupazione, attraverso operazioni finanziarie finalizzate
all'espansione dei mercati di capitale di rischio.
3. Il Fondo effettua operazioni finanziarie in imprese che
presentano un quadro finanziario sano, un business plan con
potenzialita' di crescita, adeguati profili di rischio/rendimento,
management e personale impegnato con provata esperienza e capacita'
operative.
4. Il Fondo non puo' effettuare operazioni finanziarie finalizzate
al consolidamento di passivita' onerose, nonche' quelle a favore di
imprese in difficolta' finanziaria come definite dalla Commissione
europea (Comunicazione 2004/C 244/02).
Art. 3
Natura dell'intervento
1. Le operazioni finanziarie effettuate dal Fondo possono essere di
natura diretta ed indiretta.
2. Le operazioni finanziarie dirette consistono in:
a) assunzioni di partecipazione minoritarie;
b) prestiti partecipativi.
3. Le operazioni finanziarie indirette consistono nell'acquisizione
di quote di partecipazione minoritarie di altri fondi privati che
investono nel capitale di rischio delle imprese di cui al successivo
articolo 4.
4. Secondo quanto previsto dal capitolo 4.3.2. degli "Orientamenti
Comunitari sugli aiuti di Stato destinati a promuovere gli
investimenti in capitale di rischio nelle piccole e medie imprese"
2006/C 194/02, l'intervento del Fondo e' limitato a fornire seed
capital, start-up capital e/o capitale di espansione alle piccole e
medie imprese ubicate nelle zone assistite ovvero alle piccole
imprese ubicate in zone non assistite. Per le medie imprese ubicate
in zone non assistite, l'intervento del Fondo si limita a fornire
seed capital e/o start-up capital, e non capitale di espansione.
Art. 4
Soggetti beneficiari
1. Sono beneficiari delle operazioni finanziarie dirette le piccole
e medie imprese operanti nel settore agricolo, agroalimentare, e nel
settore della pesca e dell'acquacoltura.
2. Sono beneficiari delle operazioni finanziarie indirette i fondi
privati che investono nel capitale di rischio delle imprese di cui al
comma 1.
3. Per accedere agli interventi del Fondo, le imprese sono tenute a
presentare un piano di investimento che illustri in maniera
dettagliata il mercato di riferimento, i prodotti, l'andamento dei
costi, dei ricavi e dei profitti ed ogni altro elemento utile ai fini
della preventiva valutazione della redditivita' dell'investimento.
Art. 5
Condizioni e limiti delle operazioni finanziarie dirette del Fondo
1. La partecipazione diretta del Fondo al capitale sociale delle
imprese beneficiarie avviene come socio di minoranza. Le assunzioni
di partecipazioni possono avvenire tramite sottoscrizione di nuove
quote o azioni del capitale sociale delle imprese beneficiarie.
2. Il Fondo partecipa alla ripartizione agli utili fino ad un
rendimento delle partecipazioni pari al tasso Interest Rate Swap
(IRS) a cinque anni aumentato di 200 punti base.
3. L'uscita dal capitale sociale dell'impresa beneficiaria della
partecipazione avviene tramite la vendita, a condizioni di mercato,
delle azioni o quote di capitale agli altri partecipanti il capitale,
ad investitori terzi, a fornitori, alla stessa impresa o tramite
Offerta Iniziale a Pubblico (IPO).
4. Il prestito partecipativo, di durata sette anni di cui due anni
di preammortamento, e' erogato in unica soluzione ed e' rimborsato
con rate semestrali. Il tasso applicato ai prestiti partecipativi e'
determinato in funzione del rating dell'impresa e comunque non potra'
superare il tasso base calcolato nel rispetto di quanto previsto
dalla Comunicazione della Commissione relativa alla revisione del
metodo di fissazione dei tassi di riferimento e di attualizzazione
(2008/C 14/02) e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunita'
Europea, vigente al momento della deliberazione, aumentato di 400
punti base.
5. Il Fondo non puo' effettuare piu' di una operazione finanziaria
diretta nella stessa impresa e l'ammontare massimo delle operazioni
finanziarie dirette non puo' superare l'importo complessivo di 1,5
milioni di euro per impresa destinataria su un periodo di dodici
mesi.
6. Il Fondo non effettuera' operazioni finanziarie, qualora non
intervenga anche un investitore privato nella medesima impresa con un
apporto di capitali almeno pari al 30% delle effettive necessita'
dell'impresa, nel caso di imprese residenti nelle regioni di cui
all'articolo 87[3](a)(c) del Trattato CE, e al 50% nelle altre zone.
Art. 6
Condizioni delle operazioni finanziarie indirette del Fondo
1. Le assunzioni di partecipazioni indirette possono avvenire
tramite sottoscrizione, a condizioni di mercato, di nuove quote o
azioni minoritarie di fondi privati che effettuano investimenti in
favore delle imprese indicate nell'articolo 4 del presente decreto. I
predetti fondi privati sono scelti attraverso una procedura di gara
pubblica aperta e trasparente.
2. Nel caso delle assunzioni di partecipazioni indirette, l'uscita
del Fondo avviene tramite la vendita, a condizioni di mercato, delle
azioni o quote di capitale agli altri partecipanti, ad investitori
terzi o tramite Offerta Iniziale a Pubblico (IPO).
Art. 7
Gestione del Fondo secondo criteri commerciali
1. Il gestore del Fondo applichera' le migliori prassi e la
vigilanza regolamentare nella gestione delle risorse e provvedera'
alla costituzione di un Comitato Consultivo degli investitori, al
fine di garantire anche la presenza di investitori privati nel
processo decisionale.
2. Nelle operazioni finanziarie indirette, la gestione delle
risorse sara' assicurata anche attraverso un accordo tra il gestore e
i fondi privati di cui all'articolo 6, comma 1, finalizzato a
stabilire gli obiettivi, il calendario proposto per gli investimenti
nonche' la remunerazione del gestore in base ai risultati economici
dei fondi.
Art. 8
Disposizioni finali
1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, l'articolo
1, comma 1, del decreto interministeriale 22 giugno 2004, n. 182 e'
modificato come segue:
- il periodo "...in conformita' alla comunicazione della
Commissione della Comunita' Europea 2001/C 235 03 del 23 maggio 2001"
e' sostituito con "in conformita' agli Orientamenti comunitari sugli
aiuti di Stato destinati a promuovere gli investimenti in capitale di
rischio nelle piccole e medie imprese 2006/C 194/02";
2. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono
abrogati i seguenti articoli del decreto interministeriale 22 giugno
2004, n. 182:
- articolo 1, commi 2, 3 e 4;
- articolo 2;
- articolo 3;
- articolo 4.
3. Il presente decreto e' pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed
entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione.
Il presente regolamento, munito del sigillo dello Stato, sara'
inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della
Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo
e di farlo osservare.
Roma, 11 marzo 2011
Il Ministro delle politiche agricole
alimentari e forestali
Galan
Il Ministro dell'economia
e delle finanze
Tremonti
Visto, il Guardasigilli: Palma
Registrato alla Corte dei conti il 25 luglio 2011
Ufficio di controllo atti Ministeri delle attivita' produttive,
registro n. 5, foglio n. 169
|
