Equa riparazione per irragionevole durata del processo: profili processuali
Domenica 07 Ottobre 2012 17:31
Melita Manola
N. 1563/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 528 Reg. Ric.
ANNO 2012
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 528 del 2012, proposto da: S., rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Monterisi, che agisce anche in proprio (art. 86 c.p.c.), elettivamente domiciliati presso G. B. in Lecce, piazza ...omissis...;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi 23;
per l'ottemperanza
del decreto della Corte d'Appello di Lecce, sezione promiscua, n. 832/2010 V.G. depositato in data 16/3/2011, non impugnato e passato in giudicato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti l'avv. Domenico Monterisi e l'avvocato dello Stato Giovanni Pedone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. Con decreto emesso in data 16/3/2011 nel procedimento n. 832/10 V.G. (1071/11 Cron.; 394/11 Rep.), in accoglimento della domanda di equa riparazione proposta dalla S. per la irragionevole durata del processo instaurato nei suoi confronti dinanzi alla Pretura Circondariale di Trani sez. di Barletta, la Corte d'Appello di Lecce ha condannato il Ministero della Giustizia al pagamento in suo favore della somma di euro 7.500,00, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo, nonché al pagamento delle spese processuali, con distrazione in favore del difensore avv. Domenico Monterisi, liquidate in complessivi euro 1.280,00, di cui euro 750,00 per onorari, euro 500,00 per diritti ed euro 30,00 per spese, oltre accessori di legge.
1.1. Con il ricorso all'esame la ricorrente e il suo difensore hanno pertanto richiesto l'esecuzione del giudicato formatosi in relazione al decreto citato.
2. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
2.1. Secondo condivisibile orientamento espresso dal Consiglio di Stato (sent. n. 5887 del 23 agosto 2010) in materia di irragionevole durata del processo, il decreto di condanna emesso dalla Corte d'Appello ai sensi dell'art. 3 della L. n. 89/2001 ha natura decisoria in materia di diritti soggettivi ed, essendo idoneo ad assumere valore ed efficacia di giudicato, vale ai fini dell'ammissibilità del ricorso per l'ottemperanza.
Con riferimento al caso di specie, il Collegio rileva la regolarità in rito del proposto ricorso per l'ottemperanza, atteso che il decreto di cui in premessa ha valore di cosa giudicata, essendo stata prodotta l'attestazione, rilasciata il 19/6/2012 dalla Corte d'Appello di Lecce, dalla quale risulta che non è stato proposto ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 325 c.p.c.
Essendo stato notificato, in formula esecutiva, il 17 giugno 2011 presso la sede del Ministero della Giustizia sussistono i presupposti di cui all'art. 14 del D.L. n. 669/1996, convertito in L. n. 30/1997, secondo cui l'azione esecutiva nei confronti della P.A. debitrice non può essere iniziata se non dopo l'infruttuosa scadenza del termine di 120 giorni, decorrente dalla notifica all'Amministrazione del titolo esecutivo.
2.2. Deve, altresì, essere riconosciuta la legittimazione passiva del Ministero della Giustizia.
L'art. 3, terzo comma, della legge 24 marzo 2001 n. 89, così come modificato dall'art. 1, comma 1224, della legge n. 296 del 2006 prevede che il ricorso, contenente la domanda di equa riparazione, "è proposto nei confronti del Ministro della giustizia quando si tratta di procedimenti del giudice ordinario, al Ministro della difesa quando si tratta di procedimenti del giudice militare. Negli altri casi è proposto nei confronti del Ministro dell'economia e delle finanze", sostituendo la formula originaria ("del Ministro delle finanze quando si tratta di procedimenti del giudice tributario. Negli altri casi è proposto nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri").
Il successivo comma 1225 stabilisce che "Le disposizioni di cui al comma 1224 si applicano ai procedimenti iniziati dopo la data di entrata in vigore della presente legge. Al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali, ai pagamenti degli indennizzi procede, comunque, il Ministero dell'economia e delle finanze. I pagamenti di somme di denaro conseguenti alle pronunce di condanna della Corte europea dei diritti dell'uomo emanate nei confronti dello Stato italiano sono effettuati dal Ministero dell'economia e delle finanze".
La correlazione fra i commi 1224 e 1225, evidenziata nella prima frase del comma 1225, milita nel senso che l'individuazione dell'articolazione debitrice sia il Ministero dell'economia e delle finanze sia per i giudizi intentati in base alla formulazione originaria dell'art. 3, terzo comma, della legge n. 89 del 2001, sia per i giudizi intentati in base alla modificazione introdotta con l'art. 1, comma 1224, con esclusione quindi dei giudizi intentati nei confronti del Ministro della giustizia e del Ministro della difesa.
Tanto è confermato dall'art. 55, comma 2 bis, del d.l. n. 83/2012 ("L'articolo 1, comma 1225, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che il Ministero dell'economia e delle finanze procede comunque ai pagamenti degli indennizzi in caso di pronunce emesse nei suoi confronti e nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri.").
Comunque, la possibile responsabilità in ordine all'eccessiva durata del giudizio di esecuzione derivante dalla individuazione del soggetto passivo di questa sempre nel Ministero dell'economia e delle finanze in base all'ultima frase dell'art. 1, comma 1225 ("I pagamenti di somme di denaro conseguenti alle pronunce di condanna della Corte europea dei diritti dell'uomo emanate nei confronti dello Stato italiano sono effettuati dal Ministero dell'economia e delle finanze") è scongiurata dal recente orientamento espresso dal Consiglio di Stato in materia (cfr. sentenza n. 1484/2012).
Modificando un consolidato indirizzo in ordine alla legittimazione processuale delle diverse articolazioni degli enti pubblici maggiori (indirizzo che portava ad individuare come legittimato passivo il Ministero dell'economia e delle finanze quale entità designata per il pagamento dall'art. 1, comma 1225 ultima parte) si è ritenuto che "nel giudizio di ottemperanza le parti conservano la stessa posizione processuale che avevano in quello terminato con la pronuncia di condanna, non potendosi pervenire ad una diversa identificazione della parte passiva solo perché l'art. 1, comma 1225, secondo periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ha previsto che, al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali, al pagamento degli indennizzi procede, comunque, il Ministero dell'economia e delle finanze. La menzionata disposizione non muta le regole sulla legittimazione passiva nel giudizio di ottemperanza, nel quale la parte pubblica deve ritenersi soggettivamente intesa, secondo l'ordinaria disciplina di rappresentanza in giudizio delle Amministrazioni statali, come parte necessariamente presente nel giudizio di cognizione a quo. Del resto il richiamo alla sola fase del "pagamento", contenuto nella indicata norma, non comporta effetti edivsivi sulla legittimazione passiva nei relativi giudizi di ottemperanza, spettante all'Amministrazione condannata nel giudizio stesso, quanto, piuttosto, un mero riparto di competenze fra Amministrazioni statali nell'ambito del procedimento contabile di liquidazione delle somme a tal titolo dovute. Incombe sull'Amministrazione condannata l'onere di porre in essere, ai fini dell'adempimento al giudicato tutti gli atti necessari al compimento, da parte della seconda, della fase di pagamento, del cui esatto e tempestivo esito rimane comunque responsabile, nei confronti del creditore, il soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata la sentenza passata in giudicato, al fine ultimo di far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione" (Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; Sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; Sez. IV, 17 ottobre 2000, n. 5512; Sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2447; Sez. IV, 23 agosto 2010, n. 5897). A conclusioni non diverse porta l'esame dell'art. 14, co. 1, del decreto-legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito nella legge 28 febbraio 1997 (...). Da un lato essa ha l'obiettivo di consentire all'Amministrazione, la quale va direttamente compulsata, di attivare e concludere il procedimento di pagamento nell'arco temporale di ad essa assegnato; e ciò prima che sia introdotta la procedura giudiziale di esecuzione, che può comportare anche un ulteriore aggravio di spese processuali. La notifica del titolo esecutivo con siffatte modalità tende dunque a far sì che presso la Pubblica Amministrazione si avvii il procedimento contabile atto a realizzare l'adempimento spontaneo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2158). (...) Sarebbe dunque paradossale farne discendere un onere di notifica del titolo, a pena di inammissibilità, non solo nei riguardi dell'Amministrazione materialmente obbligata sul piano dei rapporti intersoggettivi, ma anche e ogni caso nei confronti di quella che - secondo i riparti interni tra organi dello Stato - è competente per le procedure di spesa" (Cons. Stato - Sez. IV, 16 marzo 2012 n. 1484).
3. Conclusivamente il ricorso per ottemperanza in oggetto deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere dichiarato l'obbligo del Ministero della Giustizia di dare esecuzione al decreto di cui in epigrafe e ordinato alla predetta Amministrazione di disporre il pagamento delle somme da corrispondere, rispettivamente, alla ricorrente e al suo difensore (con esclusione delle voci relative all'atto di precetto che, inerendo all'esecuzione civile, non spettano qualora l'interessato prescelga il rimedio dell'ottemperanza innanzi al G.A.), nel termine di giorni 60 giorni decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente decisione.
In caso di perdurante inerzia della P.A. va, sin d'ora, nominato quale Commissario ad acta il Prefetto M. M. affinché lo stesso provveda, nel termine di sessanta giorni (successivo a quello affidato alla P.A.), a dare corretta e completa esecuzione al decreto citato.
4. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima:
- ordina al Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante Ministro pro tempore, di dare esecuzione al decreto di cui in epigrafe, disponendo il pagamento delle somme da corrispondere, rispettivamente, alla ricorrente e al suo difensore (con la precisazione di cui in motivazione), nel termine di gg. 60 decorrente dalla comunicazione e/o notificazione del presente provvedimento;
- assegna al Commissario ad acta, come sopra nominato, l'ulteriore termine di gg. 60 per l'esecuzione del decreto citato in caso di perdurante inerzia della P.A. nei termini suindicati;
- condanna il Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante Ministro pro tempore, al pagamento delle spese della presente procedura, liquidate in euro 700,00 (settecento/00), oltre accessori di legge, ponendo a suo carico il compenso eventualmente determinato in favore del Commissario ad acta.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Antonio Cavallari
L'ESTENSORE
Giuseppe Esposito
IL CONSIGLIERE
Patrizia Moro
Depositata in Segreteria il 19 settembre 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
La revisione periodica dei prezzi
Giovedì 29 Settembre 2011 08:10
Carmelo Anzalone
N. 1606/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 174 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 174 del 2011, proposto da:
I. Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Flascassoviti, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95 Rgt.Fanteria 1;
contro
Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Benvenuto Duggento, con domicilio eletto presso l'avv. Carlo Stasi in Lecce, via Zanardelli, 115;
per l'annullamento
- della determinazione n. 970 del 12 novembre 2010, pervenuta in data 18 novembre 2010, con la quale il Dirigente dell'Area Tecnica Servizio Ecologia ed Ambiente del Comune di Manduria ha proceduto ad una autonoma rideterminazione del canone revisionale dovuto alla I. per l'anno 2009;
- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;
nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente alla corresponsione del compenso revisionale per l'anno 2009 così come correttamente dalla stessa determinato e, quindi, senza la decurtazione dell'alea contrattuale nella misura del 10%;
nonché ancora per la condanna dell'Amministrazione intimata al pagamento di tutte quelle somme così come verranno indicate;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Manduria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 maggio 2011 il dott. Luca De Gennaro e uditi l'avv. Flascassovitti per la ricorrente e, nelle preliminari, l'avv. Duggento per il Comune di Manduria;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. - Con contratto sottoscritto il 10 giugno 2002 il Comune di Manduria ha affidato alla I. spa il servizio di igiene ambientale per un corrispettivo di euro 2.059.335,61, oltre Iva.
Il contratto, di durata quinquennale, è stato prorogato con cadenza semestrale fino al 2010.
Lo stesso contratto contiene un clausola di revisione prezzi (art. 7 del contratto) che prevede l'aumento del canone di concessione al realizzarsi di specifiche condizioni e in particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, per:
- l'aumento delle retribuzioni del personale;
- l'aumento dei costi di esercizio;
- l'aumento dei costi di materiale di consumo.
1.1 - Con determina dirigenziale 94/2010, sulla scorta di un parere legale interno, il Comune di Manduria.ha variato in diminuzione l'importo che avrebbe dovuto corrispondere alla I. a titolo di revisione prezzi per gli anni 2004-2008.
Con lo stesso provvedimento ha detratto dalle somme spettanti a titolo di canone revisionale per l'anno 2008, quelle che ha ritenuto corrisposte in eccesso, e manifestato l'intenzione di non corrispondere il canone 2008, vantando un credito nei confronti della I. di euro 354.740,70.
1.2 - Con ricorso straordinario al Capo dello Stato del 7 giugno 2010 l'I. ha impugnato la determina comunale 94/2010 e gli atti connessi.
1.3 - Con la determina impugnata 970/2010 il Comune ha poi, con riferimento all'anno 2009, rideterminato la quota di compenso revisionale, adottando i medesimi criteri di cui alla determina 94/2010 per gli esercizi precedenti,.
2. - La I. con il presente ricorso contesta, relativamente all'anno 2009, le modalità di calcolo adottate dall'Amministrazione e denunzia i seguenti motivi di illegittimità:
- violazione art. 6, comma 4, L. 537/1993, come sostituito dall'art. 115 D.lgs 163/2006, violazione dell'art. 7 del contratto d'appalto, eccesso di potere, contraddittorietà, sviamento;
- violazione dell'art. 6, comma 4, L. 537/1993, come sostituito dall'art. 115 D.lgs. 163/2006, violazione dell'art. 7 del contratto d'appalto del 10 giugno 2002, eccesso di potere;
- eccesso di potere per errore manifesto, carenza assoluta di motivazione e di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e diritto, ingiustizia manifesta ed illogicità;
- eccesso di potere per errore manifesto, carenza assoluta di motivazione di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e diritto, ingiustizia manifesta ed illogicità;
- violazione dell'art. 1243 c.c.
2.1 - Si è costituita l'Amministrazione comunale chiedendo la reiezione del ricorso.
All'udienza del 19 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
3. - Il ricorso può essere accolto solo in parte.
3.1 - Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità svolta dal Comune di Manduria, motivata dalla pendenza di un ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso la determina 94/2010 di cui la determina impugnata costituirebbe un'applicazione necessitata.
Pur muovendo infatti dalle medesime considerazioni, la determina 970/2010, che pure richiama la motivazione della determina 94/2010, costituisce un'autonoma valutazione del Dirigente responsabile che non può ritenersi giuridicamente subordinata alla determina 94/2010, in quanto fa difetto qualsiasi vincolo gerarchico tra i due atti.
Non essendo quindi la determina impugnata con il ricorso in epigrafe subordinata o vincolata alle determinazioni assunte con la delibera 94/2010 non sussiste il dedotto nesso di pregiudizialità necessaria tra il ricorso pendente di fronte al Capo dello Stato e quello odierno.
3.2 - Per le stesse ragioni il Collegio non ritiene di sospendere il processo ex art. 295 cpc..
4. - Con il primo motivo la società ricorrente lamenta che il Comune avrebbe escluso dalla revisione le voci relative agli oneri di ammortamento per automezzi e attrezzature (in passato considerate invece nel calcolo del compenso revisionale) rivalutando così la tariffa proporzionalmente al peso delle sole voci oggetto di specifico richiamo contrattuale.
4.1 - Il motivo è infondato.
4.2 - Al riguardo il Collegio deve innanzitutto rilevare:
a) l'art. 115 del DLgs n. 163/2006, in materia di adeguamento dei prezzi, sostitutivo dell'art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993, così dispone: «Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5.»;
b) la ratio dell'istituto è quella di adeguare il prezzo determinato nell'originario rapporto al fine di conservare il livello qualitativo delle prestazioni dell'appaltatore, grazie al ricorso ad un meccanismo che contenga entro margini prefissati, e comunque prevedibili, il rischio connesso all'innalzamento del livello dei prezzi contrattualmente stabiliti. In questo modo si consente alle parti di ancorare il meccanismo di revisione a criteri oggettivi, tali da conservare l'equilibrio del sinallagma contrattuale.
c) atteso che la finalità primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell'art. 1419 cod. civ., ma sostituite de iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge;
d) la riconosciuta natura cogente e inderogabile di tale prescrizione fa dunque sì che nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita, operi il meccanismo di cui all'art. 1339 c.c., con conseguente inserzione automatica della clausola; tale norma imperativa si impone sulle pattuizioni delle parti, modificandone ed integrandone la volontà contrastante con la stessa.
4.3 - Fatte queste necessarie premesse, la questione è se il procedimento di revisione debba estendersi agli oneri di ammortamento.
La risposta deve essere negativa.
L'ammortamento è un procedimento economico-contabile avente per oggetto i beni strumentali dell'azienda che esplicano la loro utilità economica in più esercizi.
Attraverso l'ammortamento, quindi, il costo di tali beni viene ripartito in più esercizi in funzione della loro durata economica ovverosia il costo sostenuto all'avvio del servizio viene ripartito in tante quote quanti sono gli esercizi nei quali il macchinario sarà presumibilmente impiegato.
Nel caso di specie trattandosi evidentemente di un costo per l'acquisto di beni strumentali (nella specie, a quanto consta, si tratta degli automezzi per l'espletamento del servizio), già fissato al momento di avvio del servizio, non si rende evidentemente necessaria alcuna rivalutazione in costanza di servizio: in questa prospettiva la clausola contrattuale che esclude tali voci dalla revisione è perfettamente in linea con la ratio legis, in quanto esclude voci che, essendo già determinate a priori, non possono incidere sull'onerosità del servizio in epoca successiva all'offerta.
4.4 - Legittimamente quindi e, in coerenza con le disposizioni di legge, la clausola contrattuale sopra riportata esclude che (art. 7) l'aumento dei costi di ammortamento tra le condizioni che danno luogo alla revisione del compenso, trattandosi di costi ormai determinati al momento dell'offerta e che quindi non alterano il sinallagma contrattuale in costanza del servizio.
4.5 - Non può poi condividersi l'assunto del Comune secondo cui il contratto di appalto, stipulato nel giugno 2002 e avente durata quinquennale, sarebbe scaduto nel 2007 e i successivi atti di conferimento del servizio ad I. da parte del Comune avrebbero valore di nuovo affidamento; ne conseguirebbe quindi la non applicabilità delle clausole contrattuali del contratto originario del 2002, inclusa la clausola di revisione del prezzo.
In disparte il fatto che, come già rilevato, la clausola di revisione prezzi ha natura imperativa ex 1339 c.c. e quindi è inserita automaticamente nel rapporto contrattuale, le delibere della Giunta Comunale 344/2008 e 144/2009 esplicitamente dispongono la proroga servizio "agli stessi patti e condizioni del contratto in essere"; né dai provvedimenti in oggetto vi sono elementi per qualificare diversamente la prosecuzione del rapporto.
5. - Con il secondo motivo la I. lamenta l'applicazione da parte del Comune di una decurtazione del 10% per l'anno 2009 a titolo di alea.
5.1 - Il motivo merita accoglimento.
Una piana lettura dell'art. 7 del contratto, sopra richiamato, chiarisce che la soglia del 10%, da superare per far scattare il meccanismo revisionale, è stata prevista solo al momento della prima revisione della tariffa ("le revisioni.. saranno da applicarsi la prima volta qualora comportino una maggiorazione dei costi superiore al 10%").
Tale decurtazione, applicata all'esercizio 2009, ben dopo la prima revisione del canone, risulta quindi estranea alle pattuizioni intercorse tra Comune e società affidataria.
Si deve peraltro osservare che in ogni caso, anche se tale previsione contrattuale fosse interpretata in maniera da introdurre la detta decurtazione, secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza e in particolare secondo l'indirizzo consolidato di questa Sezione (cfr. da ultimo Tar Lecce 898/2010), la disciplina in materia di revisione dei prezzi degli appalti pubblici ad esecuzione periodica o continuata prevale su quella generale di cui all'art. 1664 c.c. che prevede appunto che l'appaltatore si faccia in parte carico del rischio contrattuale.
Dal che discende la nullità delle clausole dei contratti pubblici che, pur contemplando la revisione dei prezzi prevedano, conformemente alla disciplina civilistica, anche in forma indiretta, un'alea a danno dell'appaltatore.
5.2 - Non risulta infine, come dedotto invece dalla difesa del Comune, alcun atto abdicativo da parte della ricorrente relativamente al diritto di corresponsione del compenso revisionale per il 2009 per intero senza detrazioni forfettarie.
Risulta anzi che:
- la richiesta di revisione da parte della I. non contemplava alcuna decurtazione a titolo di alea;
- in relazione all'esercizio 2009 tale decurtazione è stata contestata tempestivamente.
6. - Con il terzo motivo la ricorrente si duole che l'incidenza percentuale delle voci da revisionare sia calcolata sul canone lordo e non sul canone netto depurato dalle voci estranee agli oneri stricto sensu (spese generali e utile d'esercizio); si duole altresì che l'incidenza percentuale delle medesime voci non sia rapportata alla somma delle sole voci da revisionare.
6.1 - Il motivo è fondato nei limiti che seguono.
L'Amministrazione ha ritenuto, sulla scorta del parere dell'Ufficio contenzioso 35532/2009 poi richiamato nelle determine 94-970/2010, di modificare il metodo di revisione del canone, tenendo conto dell'incidenza percentuale delle singole voci sull'intero canone.
Risulta infatti che negli esercizi passati le voci suindicate (retribuzione del personale, costi di esercizio degli automezzi, costi del materiale di consumo) fossero considerate come le uniche voci dell'importo complessivo del canone; di conseguenza la percentuale di aumento del canone corrispondeva all'aumento percentuale della somma delle suddette voci.
Il Collegio ritiene invece che si debba condividere il parere espresso dall'Ufficio contenzioso con la citata nota n. 35532, in quanto l'importo contrattuale è comprensivo, come già esposto, anche di ulteriori voci, estranee all'obbligo revisionale e, dunque, come tali non considerabili.
Per mantenere integro il rapporto sinallagmatico senza alterarlo in favore dell'impresa affidataria, è dunque metodologicamente corretto e corrispondente alla finalità legislativa commisurare in termini percentuali le voci oggetto di revisione alla somma di tutti gli oneri (cfr. voce riepilogo oneri), al fine di misurare l'effettiva incidenza percentuale degli aumenti sull'intero canone contrattuale.
Per quanto concerne invece il rapporto tra aumento delle voci e incidenza sul canone lordo si osserva che la composizione del canone è rappresentata non solo da valori espressi in termini assoluti ma anche da valori espressi in termini percentuali, nella fattispecie dalle spese generali (3%) e dall'utile d'esercizio (7%) calcolati percentualmente sul totale degli oneri.
Tenendo sempre ferma la finalità di preservare il valore reale del canone, occorre dunque che l'Amministrazione proceda alla rivalutazione del compenso tenendo conto dell'impatto che l'aumento delle voci rivalutabili (retribuzione del personale, costi di esercizio degli automezzi, costi del materiale di consumo) produce sulle componenti del canone espresse in termini percentuali ovvero sulle spese generali e sull'utile d'esercizio, rivalutandole di conseguenza.
7. - Con il quarto motivo si lamenta l'assenza dei presupposti previsti dall'art. 1243 c.c. per la compensazione delle somme a debito. L'Amministrazione ha infatti portato a compensazione le somme, versate in eccesso negli anni passati e di cui sarebbe creditrice in base al nuovo metodo di calcolo adottato con la delibera 94/2010, con le somme di cui è debitrice a titolo di compenso revisionale.
7.1 - Il motivo non ha pregio.
La compensazione legale rappresenta una modalità di estinzione dell'obbligazione che si determina automaticamente ope legis, per effetto della coesistenza delle due reciproche posizioni creditorie, definendo i rapporti reciproci di dare-avere.
Ai fini dell'operatività della compensazione legale come fattispecie dalla quale deriva l'effetto estintivo dell'obbligazione, ciò che rileva è l'omogeneità delle obbligazioni, la liquidità ed esigibilità dei crediti e l'esistenza per ciascun credito di un titolo diverso.
L'effetto estintivo dei debiti contrapposti è dunque subordinato, nel caso di compensazione legale, alla ricorrenza dei necessari requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del credito (ex art. 1243 c.c.) da intendersi secondo criteri obiettivi, dovendo tali caratteristiche del credito essere riscontrate sulla base di indici certi ed univoci, con la conseguenza che un credito va considerato liquido non solo quando è determinato nel suo preciso ammontare, ma anche quando sia determinabile mediante un processo di puro calcolo sulla base di elementi definiti
Nella specie i detti requisiti ricorrono tutti, a prescindere dalla fondatezza della pretesa contenuta nella determina 94/2010 che è oggetto di diverso giudizio in sede straordinaria.
Al riguardo si osserva infatti che:
- le posizione creditorie reciproche hanno entrambe carattere pecuniario;
- il credito dell'Amministrazione è determinabile sulla base di semplici calcoli;
- il credito è immediatamente esigibile, trattandosi nella prospettazione del Comune, di un'obbligazione restitutoria derivante dal pagamento di un indebito oggettivo.
8. - In sintesi, considerata la parziale fondatezza del ricorso, l'Amministrazione è tenuta a rideterminare il compenso revisionale per l'esercizio 2009, secondo i seguenti criteri consistenti in:
- escludere qualsiasi decurtazione del compenso revisionale a titolo di alea;
- rivalutare le componenti dell'utile d'esercizio e delle spese generali (7% e 3%) in misura corrispondente all'aumento percentuale derivante dalla revisione delle voci di costo oggetto di rivalutazione (retribuzione del personale, costi di esercizio degli automezzi, costi del materiale di consumo) sul totale degli oneri di gestione.
9. - In conclusione, il ricorso è accolto nei termini di cui in motivazione.
Considerata la natura delle questioni trattate e la parziale fondatezza del gravame, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando accoglie in parte il ricorso in epigrafe e per l'effetto:
- accerta il diritto della ricorrente ad un maggior compenso revisionale, nei termini esposti in motivazione;
- condanna il Comune di Manduria al pagamento delle somme negli stessi termini liquidate.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino - Presidente
Ettore Manca - Consigliere
Luca De Gennaro - Referendario, Estensore
IL PRESIDENTE
Rosaria Trizzino
L'ESTENSORE
Luca De Gennaro
Depositata in Segreteria il 14 settembre 2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Appalto di servizi: unicuique suum!
Venerdì 22 Aprile 2011 09:15
Fabrizio Laudani
N. 3237/2011 Reg. Prov. Coll.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la presente
sul ricorso numero di registro generale 11776 del 2010, proposto da:
T. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco A. Caputo, con domicilio eletto in Roma, via Ugo Ojetti, 114;
Comune di Pomezia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Montella, con domicilio eletto in Roma, via Avignone, 102;
M. Srl e M. Srl (in RTI), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Aiello e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via degli Astri, 5;
- della determinazione dirigenziale del 18 novembre 2010, n. 540/DIR6, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva del servizio di gestione della definizione agevolata dei carichi tributari in materia di imposte locali, al RTI M. S.r.l. - M. S.r.l., nonché della relativa comunicazione del 19 novembre 2010 e di tutti gli atti presupposti, tra cui in particolare i verbali di gara ed il bando di gara nella parte in cui, non inserendo nelle condizioni di partecipazione l'iscrizione presso l'albo di cui all'art. 53, comma 1, del D.Lgs. n. 446 del 1997, si intende derogatorio della specifica legge appena citata e dell'obbligo di cui all'art. 37, comma 4, del summenzionato D.Lgs. n. 163 del 2006.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia, della M. Srl e della M. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi l'avv. Caputo per la ricorrente, l'avv. Montella per il Comune resistente, l'avv. Aiello e l'avv. F. Seghini, in sostituzione dell'avv. Tedeschini, per le società controinteressate;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La ricorrente ha partecipato alla gara pubblica indetta dal Comune di Pomezia nel mese di agosto 2010, avente ad oggetto "l'affidamento del servizio di gestione della definizione agevolata dei carichi tributari in materia di imposte locali".
La gara è stata aggiudicata al raggruppamento temporaneo composto dalle società controinteressate mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto.
Avverso l'esito della procedura selettiva, ha proposto impugnativa la società T. chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 52 e 53 del D.lgs n. 446 del 1997, dell'art. 6, comma 2, del capitolato di appalto; illegittimità dell'ammissione alla gara dell'aggiudicatario.
L'ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto le società che la costituiscono non risultano iscritte all'albo istituito presso il Ministero dell'Economia e delle finanze, ai sensi dell'art. 52, comma 5, lett. b) n. 1 e dell'art. 53 del D.lgs n. 446 del 1997.
Eppure, la gara ha ad oggetto attività comunque attinenti la liquidazione, l'accertamento e la riscossione di tributi locali per le quali è necessaria l'iscrizione al predetto albo, che garantisce l'onorabilità dei soggetti che si sostituiscono agli organi preposti all'esercizio delle predette funzioni pubbliche;
2) violazione dell'art. 37, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006; indeterminatezza dell'offerta dell'aggiudicatario con violazione dell'art. 72 del R.D. n. 827 del 1924; illegittimità dello specimen di domanda di partecipazione alla gara nella parte in cui non riproduce l'obbligo di cui all'art. 37, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006 ma indica la sola necessità di specificare le quote di suddivisione del RTI.
L'ATI aggiudicataria, in violazione dell'art. 37, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006, non ha indicato le parti del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli componenti del raggruppamento.
L'ATI controinteressata si è limitata, invero, ad indicare le quote di partecipazione al raggruppamento delle due società.
Ora, sebbene il modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante richiedeva la sola specificazione delle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo, ciò non escludeva che l'ATI concorrente avrebbe comunque dovuto indicare le parti del servizio che sarebbero state svolte da ogni singolo componente del raggruppamento, siccome imposto dal citato art. 37, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006.
Tale omissione avrebbe dovuto comportare l'esclusione dalla gara dell'ATI controinteressata.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Pomezia e le società controinteressate chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.
In particolare, il Comune di Pomezia ha dapprima eccepito l'inammissibilità dell'impugnativa per mancata impugnazione del bando di gara nei termini decadenziali (nella parte in cui non ha previsto, come requisito di ammissione, l'iscrizione all'albo di cui agli artt. 52 e 53 del D.lgs n. 446 del 1997).
Con ordinanza n. 205/2011, è stata accolta la domanda di sospensiva.
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie (anche di replica), insistendo nelle loro rispettive posizioni.
In particolare, le società controinteressate hanno anche chiesto di sollevare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia CE, ai sensi dell'art. 267 del TFUE, per verificare la compatibilità comunitaria (con l'art. 49 TFUE in tema di libertà di stabilimento) dell'art. 52 del D.lgs n. 446 del 1997 nella parte in cui impone alle società l'iscrizione all'albo istituito presso il Ministero dell'Economia e delle finanze.
Alla pubblica udienza del 6 aprile 2011, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
1. Può prescindersi dall'esame dell'eccezione di inammissibilità (recte: irricevibilità) dedotta dal Comune di Pomezia e dalla valutazione sulla necessità di sollevare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia CE (tutte attinenti al primo motivo di ricorso) in quanto, per risolvere la controversia, è sufficiente limitarsi, in ossequio al principio di sinteticità sancito dal combinato disposto degli artt. 120, comma 10, e 74 del D.lgs n. 104 del 2010, all'analisi del secondo motivo che, in ragione della sua fondatezza, riveste carattere assorbente rispetto alla prima doglianza (come detto, oggetto delle eccezioni di controparte).
2. Ed invero, risulta fondato il secondo motivo con cui la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 37, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006, non avendo l'ATI aggiudicataria indicato le parti del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli componenti del raggruppamento.
Ora, non risulta smentito che l'ATI controinteressata, pur utilizzando il modello allegato al bando di gara, si sia limitata ad indicare le sole quote di partecipazione delle singole imprese del raggruppamento senza tuttavia specificare le parti del servizio che sarebbero state svolte, in caso di aggiudicazione, dal singolo componente (così da non consentire alla stazione appaltante di verificare la corrispondenza del servizio dagli stessi svolto in relazione alle quote dichiarate di partecipazione al RTI e verificare anche i requisiti di cui agli artt. 41 e 42 del D.lgs n. 163 del 2006).
Sul punto, si è di recente espresso il Consiglio di Stato, sez. V, con decisione n. 744/2010, le cui argomentazioni il Collegio condivide.
In quella sede, il giudice di appello, dopo aver richiamato l'art. 37, commi 4 e 13, del D.lgs n. 163 del 2006, ha precisato che la chiarezza del tenore letterale delle citate disposizioni impone di considerare vincolanti, per le imprese riunite, gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione.
Ha aggiunto il Consiglio di Stato che tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale) o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie, cfr. Cons. St., sez. V, 18 agosto 2009, n. 5098; sez. VI, 4 maggio 2009, n. 2783; sez. V, 14 gennaio 2009, n. 98, rese su fattispecie disciplinate dalle analoghe, ma non identiche, disposizioni sancite dal d.lgs. n. 157 del 1995).
Dal punto di vista sostanziale, la necessità di indicare nell'offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde alle seguenti esigenze di interesse pubblico:
a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese, al fine di rendere più spedita l'esecuzione del rapporto, tramite l'individuazione preventiva del responsabile;
b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell'esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;
c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando.
Il Collegio, come detto, condivide le argomentazioni del giudice di appello che si basano, peraltro, sulla ricostruzione della ratio dell'art. 37 del D.lgs n. 163 del 2006 e sul chiaro tenore letterale della citata disposizione che differisce, nella parte in cui prevede espressamente l'obbligo di corrispondenza tra le quote di partecipazione dal singolo componente al raggruppamento e le parti del servizio dallo stesso svolte nell'ambito dell'appalto, dalla (analoga ma non identica) disposizione contenuta nel previgente D.lgs n. 157 del 1995.
Al riguardo, va, altresì, precisato che non può dubitarsi dell'applicabilità diretta della norma richiamata (il comma 4 dell'art. 37 del D.lgs n. 163 del 2006) alla gara in argomento in quanto, come noto, il mancato espresso richiamo della norma nel bando di gara non comporta l'inapplicabilità della previsione alla selezione di che trattasi bensì l'integrazione della lex specialis da parte della previsione di legge non richiamata.
Peraltro, sebbene il modello di partecipazione alla selezione predisposto dalla stazione appaltante non contenga una tabella dedicata dove indicare le specifiche parti del servizio svolte dal singolo componente del raggruppamento temporaneo (ma solo le quote di partecipazione ai RTI), nel bando di gara è comunque richiamato l'art. 37 del D.lgs n. 163 del 2006 tanto che l'incompletezza del modello non può costituire un esimente tale da ammettere la sanabilità a posteriori dell'omissione in cui sono incorse le società controinteressata poiché ciò lederebbe il principio di par condicio tra i concorrenti.
Né può ritenersi condivisibile la difesa delle controparti quando asseriscono l'inutilità di specificare le parti del servizio in quanto l'oggetto dell'appalto "è unico e inscindibile".
In disparte il fatto che tale precisazione non esclude certo l'applicabilità dell'obbligo imposto dall'art. 37, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006), ciò che risulta tuttavia dirimente è che l'art. 5 del capitolato di gara, nel descrivere il servizio oggetto della gara, individua comunque una serie di attività che si prestano ad essere eseguite in parte qua dalle singole imprese partecipanti al RTI controinteressato.
Del resto, a prescindere dal significato che si vuole attribuire al termine "unico e inscindibile", riesce difficile individuare attività per le quali non sia possibile una divisione di compiti e di funzioni anche perchè, diversamente opinando, verrebbero meno le ragioni stesse della costituzione di un raggruppamento temporaneo, ovvero favorire imprese che, pur non essendo in possesso di tutti i requisiti per partecipare alle gare pubbliche, possono comunque concorrervi raggruppandosi in ATI così da poter eseguire appalti che singolarmente non sarebbero in grado di svolgere.
3. In conclusione, previo assorbimento delle ulteriori censure, il ricorso va accolto nei sensi di cui in motivazione con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui il Comune di Pomezia non ha escluso dalla gara l'ATI controinteressata.
Non vi è motivo per pronunciarsi sulla declaratoria di inefficacia del contratto non risultando che lo stesso sia stato stipulato, anche in ragione di quanto disposto con l'ordinanza cautelare n. 205/2011.
4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui il Comune di Pomezia non ha escluso dalla gara l'ATI controinteressata.
Condanna le controparti al pagamento in solido delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre IVA e CPA.
Contributo unificato di euro 2.000,00 (duemila/00) a carico delle parti soccombenti, nella misura del 50% per ciascuno, ai sensi dell'art. 13, comma 6 bis, del DPR n. 115 del 2002.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
- Maddalena Filippi - Presidente
- Maria Cristina Quiligotti - Consigliere
- Daniele Dongiovanni - Primo Referendario, Estensore
Depositata in Segreteria il 13 aprile 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Accertamento di conformità e condono edilizio
Domenica 23 Ottobre 2011 19:18
Melita Manola
N. 7854/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 10565 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10565 del 2010, proposto da:
N. M., rappresentato e difeso dagli Avvocati Cesare CARDONI e Elvina COLLA ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, alla Via dei Gracchi, n. 209;
contro
il Comune di Sutri in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., l'Ufficio Tecnico comunale in persona del responsabile del servizio, non costituiti in giudizio;
per l'annullamento
dell'ordinanza n. 44 notificata in data 21 luglio 2010 con la quale il Comune di Sutri ha ingiunto al ricorrente la demolizione di opere abusive;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato all'Amministrazione comunale di Sutri in data 3 novembre 2010 e depositato il successivo 30 novembre, il ricorrente in atto legale rappresentante di una ONLUS impegnata nel settore sociale, espone di svolgere tale attività nel terreno sul quale insistono i manufatti colpiti dall'ordinanza di demolizione. In particolare il ricorrente rappresenta che per svolgere attività agrituristiche, culturali e di agricampeggio ha affittato il fondo in questione ad una società, finendo per ricevere l'ordinanza impugnata con cui è stata ingiunta la demolizione delle opere meglio oltre indicate.
Avverso tale provvedimento l'interessato deduce:
1) eccesso di potere nella forma sintomatica del difetto di istruttoria e della carenza degli elementi giustificativi dell'atto; violazione di legge per la errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto sottesi all'atto.
2) violazione dell'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Conclude per l'accoglimento dell'istanza cautelare e del ricorso.
In assenza di costituzione dell'Amministrazione comunale l'istanza cautelare è stata accolta nei limiti alla Camera di Consiglio del 21 dicembre 2010.
Con memoria per l'udienza pubblica parte ricorrente ha rappresentato che in data 13 maggio 2010 il Comune di Sutri ha disposto un rinvio della pronuncia sulla pratica di accertamento di conformità in attesa della definizione del vincolo di zona boscata, che qualora avesse esito positivo consentirebbe anche una favorevole soluzione della prima.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 luglio 2011.
DIRITTO
1. Il ricorso è parzialmente fondato e va pertanto accolto come di seguito precisato.
Con esso parte ricorrente impugna l'ingiunzione con la quale il Comune di Sutri gli ha ingiunto la demolizione di:
a) Gazebo con struttura prefabbricata di dimensioni pari a ml. 10,00xml. 10,00; tamponatura in blocchi di cemento prefabbricato di altezza pari a ml. 2,65; copertura con telo; ...la struttura risulta adibita a palestra...;
b) 4 box in legno poggianti su fondazioni in c.a....;
c) Realizzazione di un manufatto di blocchi di cemento prefabbricato, adibito ad ufficio e rivestito esternamente in legno...;
d) Ampliamento di un fabbricato realizzato con muratura di blocchetti di tufo delle seguenti dimensioni: lunghezza ml. 17,80 x ml. 3,70 di larghezza, poggiante su fondazione in c.a.; altezza alla gronda di circa m. 2,20 e al colmo pari a ml. 2,70; parte dell'ampliamento è destinata a portico con struttura portante in legno delle seguenti dimensioni ml. 1,40 x ml. 6,70; la restante parte dell'ampliamento è destinata parte a servizi igienici e parte ad ufficio", il tutto in assenza di permesso a costruire o in totale difformità del medesimo o con
variazioni essenziali e su terreno sottoposto a vincoli paesistico ambientali previsti dal PTPR ex art. 134, comma 1 lett. b) e art. 142 comma 1 del d.lgs. n. 42/2004 e lett. g) aree boscate, nonché a vincolo idrogeologico.
2. Avverso tale provvedimento l'interessato, con una prima censura, lamenta che l'ordinanza è frutto di una scorretta valutazione delle circostanze di fatto poste alla base di essa. In particolare sul fondo in questione non risultano sussistenti i vincoli paesaggistico ambientali; la normativa regionale sull'argomento - la L.R. Lazio n. 24 del 1998 - dispone all'art. 10 che sono sottoposti al suddetto vincolo i terreni coperti da foreste e boschi e nel caso in specie il terreno su cui insistono i manufatti consta di una superficie coperta per meno della metà da boschi. Pende inoltre la domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 che potrebbe essere accolta proprio alla luce del disposto di cui all'art. 10 L.R. Lazio n. 24/1998. Occorre pure tener presente che il fabbricato in contestazione è stato oggetto di regolare procedura di condono edilizio dal precedente proprietario nel 1985 condono tuttora pendente. E soggiunge pure che la società della quale egli è il legale rappresentante persegue finalità di attività agrituristica e di agricampeggio, ampiamente compatibile con la predetta zona. Rappresenta pure che esiste anche la richiesta di nulla osta idrogeologico presentata nel 1997 al Corpo Forestale dello Stato di Viterbo da precedente proprietario del terreno, richiesta della quale è del tutto sconosciuto l'esito ai giorni nostri.
La censura può essere parzialmente accolta.
Infatti risulta ancora pendente la domanda ex L. 28 febbraio 1985, n. 47 acquisita al protocollo comunale n. 5259 in data 11 novembre 1985 concernente uno dei manufatti colpiti dalla ingiunzione a demolire e precisamente quello indicato dalla lettera d) dell'ordinanza, sopra riportata.
Al riguardo non può che rammentarsi il disposto dell'art. 44 della citata legge n. 47/1985, stante il quale sono sospesi ope legis i procedimenti amministrativi e giurisdizionali fino all'esito della domanda di condono, che come confermato dalla memoria per l'udienza pubblica odierna, non pare avere ancora avuto termine.
Ora ciò chiarito, pur tuttavia è da osservare che la domanda di condono ex L. n. 47 del 1985 non copre tutti i manufatti colpiti dalla ordinanza di demolizione in esame e realizzati in epoca successiva a quella in essa dichiarata e per l'uso della azienda agrituristica di cui è titolare il ricorrente.
In ordine ad essi lo stesso ha presentato domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 in data 15 ottobre 2010, dopo che gli è stata notificata l'ingiunzione a demolire nel luglio dello stesso anno.
Al riguardo è da osservare che se la presentazione della domanda di accertamento di conformità, secondo una risalente giurisprudenza, produrrebbe "un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente," (TAR Campania, sezione II, 4 febbraio 2005, n. 816); dall'altro è da rilevarsi che, secondo una più avveduta giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ritiene di discostarsi, dalla predetta istanza non scaturiscono i medesimi effetti di sospensione della domanda di condono, dal momento che i presupposti dei due istituti, per come normativamente disciplinati, sono "non solo diversi ma anche antitetici, atteso che l'uno (condono edilizio) concerne il perdono ex lege per la realizzazione sine titulo abilitativo di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche (violazione sostanziale) l'altro (sanatoria ex art. 13 legge 47/85 oggi art. 36 DPR n. 380/2001) l'accertamento ex post della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza preventivo titolo abilitativo agli strumenti urbanistici (violazione formale)", (TAR Campania, Napoli, sezione VI, 3 settembre 2010, n. 17282 ripresa dalla sezione nelle sentenze 22 dicembre 2010, n. 38207 e 11 gennaio 2011, n. 124). Con la conseguenza che per detto procedimento ex art. 36/d.P.R. n. 380 non può trarsi la medesima necessitata conclusione della sospensione del procedimento sanzionatorio, come adombrato in ricorso.
Anche l'osservazione effettuata con memoria per l'udienza pubblica e secondo la quale infine starebbe per concludersi il procedimento per il rilascio del nulla osta paesistico - ambientale, non riverbera i suoi effetti sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione, ma li produrrà semmai sulla valutazione della istanza di accertamento di conformità e di quella di condono pendente dal 1985.
La censura, quindi, può essere solo parzialmente accolta.
2.2. Invece la seconda non può proprio essere condivisa.
Con essa l'interessato lamenta che se fosse stato comunicato l'avvio del procedimento sanzionatorio avrebbe potuto rappresentare la corretta situazione e soprattutto la pendenza sia della domanda di accertamento di conformità, sia della domanda di condono presentata dal suo dante causa nel lontano 1985 e relativa ad una delle costruzioni colpite dall'ingiunzione impugnata.
Come chiarito in analoghe situazioni dal TAR l'ordinanza di demolizione è un provvedimento vincolato che non necessita di particolari valutazioni discrezionali, ma comporta un mero accertamento di natura tecnica sulla consistenza delle opere, sicchè per esso non sono predicabili utili apporti degli interessati al procedimento, opponibili in sede di risposta alla comunicazione ex art. 7/L. n. 241, (cfr. TAR Lazio, sezione I quater, 10 dicembre 2010, n. 36046 e la giurisprudenza ivi citata TAR Umbria, Perugia, 28 ottobre 2010, n. 499 e da ultimo TAR Campania, Salerno, sezione II, 27 giugno 2011, n. 1179).
3. Per le superiori considerazioni il ricorso va accolto come sopra indicato e per l'effetto va annullata l'ingiunzione del Comune di Sutri n. 44 notificata il 21 luglio 2010 nella parte in cui dispone la demolizione dell'immobile individuato alla lettera d) della stessa ordinanza, fatti salvi i provvedimenti dell'amministrazione comunale in ordine alla domanda di condono del 1985 e di quella di accertamento di conformità del 2010 e per il resto va respinto.
4. Data la soccombenza parziale dell'amministrazione peraltro non costituita in giudizio non vi è luogo a provvedere sulle spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione indicato e per l'effetto annulla in parte qua l'ordinanza del Comune di Sutri n. 44 notificata al ricorrente il 21 luglio 2010, fatti salvi i provvedimenti dell'amministrazione comunale in ordine alla domanda di condono del 1985 e di quella di accertamento di conformità del 2010 e per il resto lo respinge.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Elia Orciuolo
L'ESTENSORE
Pierina Biancofiore
IL CONSIGLIERE
Maria Ada Russo
Depositata in Segreteria l'11 ottobre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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