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    Accorpamento delle Scuole di specializzazione universitarie

    Domenica 22 Gennaio 2012 16:58 Melita Manola
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    N. 9706/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 2749 Reg. Ric.
    ANNO 2010
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 2749 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
    P. L. e da P. F., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Mario Bertolissi, Luigi Manzi e Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso lo studio dell'Avv. Luigi Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;
    contro
    Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca;
    Università degli Studi di Verona;
    Università degli Studi di Padova;
    Università degli Studi di Udine, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
    per l'annullamento
    1) del Decreto del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca del 5 febbraio 2010, recante "Scuole di specializzazione mediche, assegnazione contratti relativi all'a.a. 2009/2010", nella parte in cui dispone l'accorpamento della Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova a quelle di Udine e Verona, individuando l'Università di Verona come Università capofila;
    2) del Decreto rettorale dell'Università degli Studi di Verona del 10 febbraio 2010 (rep. n. 423-2010, prot. n. 8831, classif. III/2), recante "concorso per titoli ed esami per l'ammissione al primo anno dei medici alle Scuole di Specializzazione di area sanitaria - a.a. 2009/2010", nella parte in cui, in ottemperanza al predetto D.M. 5 febbraio 2010, indice il concorso per l'ammissione alla Scuola di specializzazione medica aggregata in Reumatologia;
    3) del Decreto rettorale dell'Università degli Studi di Padova del 12 febbraio 2010 (rep. n. 496, prot. n. 8176, Tit. V, Cl 2, Fasc. 8), recante "approvazione del bando di concorso per l'ammissione alle Scuole di Specializzazione in Medicina e Chirurgia per l'anno accademico 2009/2010", nella parte in cui, in ottemperanza al predetto D.M. febbraio 2010 non indice il concorso per l'ammissione alla Scuola di specializzazione medica aggregata in Reumatologia;
    4) della comunicazione n. 14425 dell'8/3/2010 della Università di Verona recante i criteri per la designazione Commissione giudicatrice "in parte qua";
    5) delle note MIUR nn. 669 del 5/2/2010 e 887 del 23/2/2010 (atti impugnati con il ricorso introduttivo);
    e del Decreto del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca del 31 marzo 2011, recante "Scuole di specializzazione mediche - assegnazione contratti relativi all'a.a. 2010/2011", nella parte in cui dispone l'accorpamento della Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova a quelle di Udine e Verona, individuando l'Università di Verona come Università capofila;
    del Decreto rettorale dell'Università degli Studi di Verona del 4 aprile 2011 (rep. n. 788-2011, prot. n. 14426, classif. III/2), recante "concorso per titoli ed esami per l'ammissione al primo anno dei medici alle Scuole di Specializzazione di area sanitaria - a.a. 2010/2011", nella parte in cui, in ottemperanza al predetto D.M. 31 marzo 2011, indice il concorso per l'ammissione alla Scuola di specializzazione medica aggregata in Reumatologia;
    del Decreto rettorale dell'Università degli Studi di Padova del 5 aprile 2011 (rep. N. 1244, prot. n. 19125, Tit. V, Cl. 2, Fasc. 3), recante "approvazione del bando di concorso per l'ammissione alle Scuole di Specializzazione in Medicina e Chirurgia per l'anno accademico 2010/2011", nella parte in cui, in ottemperanza al predetto D.M. 31 marzo 2011, non indice il concorso per l'ammissione alla Scuola di specializzazione medica aggregata in Reumatologia;
    Visto il ricorso coni relativi allegati;
    Viste le costituzioni in giudizio del Ministero Istruzione, Università e Ricerca e delle Università degli Studi: di Verona; di Padova; di Udine e la loro memoria di difesa;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 il Cons. Paolo Restaino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    Vengono impugnati il D.M. 5/2/2010 recante Scuole di Specializzazione mediche - assegnazione contratti relativi all'a.a. 2009/2010 nella parte in cui dispone l'accorpamento della Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova a quelle di Udine e Verona individuando l'Università di Verona come Università capofila; nonché tutti gli altri atti indicati in epigrafe.
    Evidenziano i ricorrenti:
    che con il D.M. 31 marzo 2009, recante "Scuole di specializzazione mediche, assegnazione contratti relativi all'a.a. 2008/2009", il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca (di seguito MIUR) aveva avviato un processo di razionalizzazione delle Scuole di specializzazione dell'area sanitaria, provvedendo, in certi casi, ad accorpare in un'unica Scuola di specializzazione afferenti a due o più Università;
    che il recente D.M. 5 febbraio 2010, recante "Scuole di specializzazione mediche, assegnazione contratti relativi all'a.a. 2009/2010" ha completato l'intrapreso processo di razionalizzazione ed ha disposto, per quanto qui interessa, l'accorpamento delle Scuole di specializzazione in Reumatologia delle Università di Padova, Udine e Verona;
    che nel contesto di tale accorpamento la sede universitaria di Verona è stata individuata come sede c.d. capofila, mentre le sedi universitarie di Padova ed Udine sono state individuate come sedi c.d. aggregate.
    Evidenziano inoltre che il ricorrente prof. P. L. agisce in proprio ed in qualità di Direttore della Scuola di specializzazione in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova, mentre la ricorrente dott.ssa P. F., agisce in proprio (in quanto specializzanda in Reumatologia presso la predetta Scuola) ed in qualità di rappresentante dei medici specializzandi nel Consiglio della Scuola di specializzazione in Reumatologia.
    Ritengono gli istanti il D.M. 5 febbraio 2010, nella parte in cui ha disposto l'accorpamento della Scuola di specializzazione in Reumatologia dell'Università di Padova a quelle delle Università di Verona ed Udine ed ha individuato la sede universitaria di Verona quale sede universitaria capofila, illegittimo per i seguenti motivi:
    I) Violazione dell'art. 33 Cost.; violazione dell'art. 6 L. n. 168/1989; violazione dell'art. 35 D.Lgs. n. 368/1999; violazione dell'art. 3, comma 5, D.M. 1 agosto 2005 (Riassetto delle scuole di specializzazione dell'area sanitaria).
    L'accorpamento delle Scuole di specializzazione, finalizzato alla razionalizzazione delle esistenti scuole di specializzazione dell'area sanitaria, è per più versi illegittimo in quanto disposto mediante un provvedimento amministrativo (D.M. 5 febbraio 2010) a sua volta adottato in virtù di una disposizione di legge (art. 35 D.Lgs. n. 368/1999) che invece non prevede l'accorpamento ma si limita a disciplinare i procedimenti: di determinazione del "numero globale di specialisti da formare annualmente, per ciascuna tipologia di specializzazione"; e determinazione del "numero dei posti da assegnare a ciascuna scuola di specializzazione accreditata ai sensi dell'art. 43 (che disciplina l'accreditamento delle strutture universitarie ed ospedaliere per le singole specialità).
    Nel contesto dell'ordinamento italiano l'autonomia universitaria è garantita a livello costituzionale (art. 33, comma 6, Cost.) e legislativo (art. 6 L. n. 168/1989) con conseguente riserva di legge in materia [(art. 33, comma 6, Cost. "Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato" )] e art. 6 L. n. 168/1989 n. 1: Le università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell'art. 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti, sicchè nel rispetto dei principi di autonomia stabiliti dall'articolo 33 della Costituzione e specificati dalla legge, le università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento.
    Non è invece rinvenibile alcuna norma di legge che giustifichi l'accorpamento delle Scuole di specializzazione (disposto invece, illegittimamente del D.M. 5 febbraio 2010) mentre si renderebbe semmai possibile un accorpamento rimesso alla autonomia delle singole università e perciò non autoritativo ma volontario.
    II) Violazione dell'art. 43 D.L.gs. n. 368/1999; eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei Decreti Direttoriali MIUR - Dipartimento per l'università, l'alta formazione artistica, musicale e coreutica e per la ricerca 21 luglio 2009 (Procedimento di verifica e controllo dei requisiti minimi delle scuole di specializzazione mediche) e 29 luglio 2009 (Modalità per l'attuazione dei risultati della qualità della formazione nelle scuole di specializzazione) e della nota del MIUR - Dipartimento per l'università, l'alta formazione artistica, musicale e coreutica e per la ricerca - Direzione generale per l'università, lo studente e il diritto allo studio universitario - Ufficio II n. 4010 del 19 ottobre 2009.
    Richiamato l'art. 43 D.Lgs. n. 368/1999 che ha istituito, presso il MIUR, l'Osservatorio nazionale della formazione medica specialistica "con il compito di determinare gli standard per l'accreditamento delle strutture universitarie e ospedaliere per le singole specialità, di determinare e di verificare i requisiti di idoneità della rete formativa e delle singole strutture che le compongono, effettuare il monitoraggio dei risultati della formazione, nonché definire i criteri e le modalità per assicurare la qualità della formazione, in conformità alle indicazioni dell'Unione europea", sulla base di criteri basati: a) sulla adeguatezza delle strutture e delle attrezzature per la didattica, la ricerca e lo studio dei medici in formazione specialistica, ivi compresi i mezzi di accesso alla lettura professionale nazionale e internazionale; b) sul numero completo degli aspiranti alla professione; c) sulla presenza di servizi generali e diagnostici collegati alla struttura dove si svolge la formazione; d) sulla coesistenza di specialità affini e di servizi che permettono un approccio formativo multidisciplinare; e) sulla sussistenza di un sistema di controllo di qualità delle prestazioni professionali; f) sul rispetto del rapporto numerico tra tutori e medici in formazione specialistica di cui all'art. 38, comma 1", rilevano i ricorrenti che i Decreti Direttoriali MIUR - Dipartimento per l'università, l'alta formazione artistica, musicale e coreutica e per la ricerca 21 luglio 2009 e 29 luglio 2009 hanno, rispettivamente, definito il procedimento di verifica e controllo dei requisiti minimi delle scuole di specializzazione mediche e definito le modalità per l'attuazione del monitoraggio dei risultati della qualità della formazione nelle scuole di specializzazione mediche.
    Al riguardo gli specifici criteri che il MIUR ha seguito per l'attivazione (e, più in generale, per la razionalizzazione) della scuole di specializzazione nell'anno accademico 2009/2010 sono stati elaborati da un'apposita Commissione di esperti, le cui conclusioni sono state dal MIUR ritenute "in linea con gli obiettivi preordinati alla razionalizzazione del sistema delle scuole di specializzazione mediche" (nota MIUR n. 4010 del 19/10/2009).
    Rilevano gli stessi istanti la esistenza di criteri per la attivazione delle scuole di specializzazione di carattere generale e di maggiore impatto per il Servizio Sanitario Nazionale, e cioè:
    Anestesia e rianimazione, Chirurgia generale, Ginecologia ed ostetricia, Igiene e medicina preventiva, Malattie dell'apparato cardiovascolare, Medicina interna, Ortopedia e traumatologia, Pediatria, Psichiatria e Radiodiagnostica; e criteri per la attivazione delle altre scuole, diverse dalle suindicate, che viene subordinata a specifici requisiti da valutarsi nel loro complesso e cioè: a) Docenti della tipologia della scuola con adeguata produzione scientifica e documentata competenza professionale, b) Volumi di attività della rete formativa, valutata sulla base delle soglie di attività e del case mix, c)Adeguate dimensioni della Facoltà di Medicina e Chirurgia, in misura atta ad assicurare in termini di strutture e di docenza le risorse necessarie al tronco comune della formazione specialistica, d) Pregressa attività della scuola etc..
    Derivano i ricorrenti dall'ultimo dei criteri sopra individuati ("Le reti formative delle scuole di specializzazione proposte, prove dei requisiti sopra indicati [,] non saranno attivabili e integreranno le reti delle scuole attivate") la esclusione del sistema dell'accorpamento delle Scuole di specializzazione. Tanto sarebbe da rinvenirsi anche dal resoconto sommario della riunione della Commissione di esperti per la razionalizzazione delle Scuole di specializzazione, richiamato nelle premesse del D.M. 5 febbraio 2010, che ha precisato che ".... L'accorpamento di due o più scuole mediante federazione con una sede capofila non è congruente con il piano generale di razionalizzazione indicato dal Ministro.
    Viene perciò denunciato anche il contrasto tra le statuizioni del D.M. 5 febbraio 2010 e gli atti del procedimento che hanno preceduto la sua adozione.
    III) Eccesso di potere per violazione, sotto altro profilo, della nota del MIUR n. 4010 del 19 ottobre 2009, difetto di istruttoria irragionevolezza, disparità di trattamento.
    Viene comunque ancora richiamata la nota del MIUR n. 4010 del 19 ottobre 2009 nella parte in cui, in riferimento alle Scuole di specializzazione diverse da quelle espressamente elencate (e, in particolare, alla Scuola di specializzazione in Reumatologia) impone per la loro attivazione la valutazione nel loro complesso di una serie di requisiti riferiti a quelli già sopra indicati.
    Da confronto tra le Università di Padova e Verona con riguardo ai suddetti requisiti, desumono i ricorrenti, che tutti i docenti della Scuola di specializzazione in Reumatologia dell'Università di Padova sono specialisti in tale disciplina, mentre solo una minoranza dei docenti della Scuola di specializzazione in Reumatologia dell'Università di Verona sono specialisti nella disciplina stessa.
    Stesse conclusioni, a favore della Università di Padova, rispetto a Verona anche per quanto agli altri requisiti: attività di ricerca, etc..
    Concludono evidenziando la emergenza in ogni caso, nella individuazione della Università degli Studi di Verona come sede universitaria capofila come sede universitaria capofila della Scuola di specializzazione in Reumatologia e nell'accorpamento alla stessa delle sedi universitarie di Padova ed Udine, di un vizio di eccesso di potere.
    Con ordinanza n. 1683/2010 del 15-16 aprile 2010 veniva accolta dal TAR Lazio (Sez. III bis) la domanda cautelare dei ricorrenti sul rilievo che "... le considerazioni e le censure formulare in ricorso non appaiono manifestamente infondate specie in punto di ragionevolezza della scelta a capofila dell'Università degli Studi di Verona rispetto all'Università di Padova, riconosciuta tra le sedi universitarie scientificamente più attrezzate.
    Per la inadempienza del MIUR, con ricorso per la ottemperanza all'ordinanza cautelare, i ricorrenti ottenevano dal T.A.R. Lazio, Sez. III bis (con ordinanza n. 802/2010 del 13-14 maggio 2010) la nomina del Commissario ad acta che, nella persona della dott.ssa S. M., Viceprefetto aggiunto di Roma, provvedeva con provvedimento del 16 giugno 2010 e disponeva che, "a parziale modifica del decreto del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca del 5 febbraio 2010, recante "Scuole di specializzazione mediche, assegnazione contratti relativi all'a.a. 2009/2010", la Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università di Padova sia individuata quale capofila rispetto alle Scuola aggregate di specializzazione in Reumatologia delle Università di Verona e di Udine".
    Con provvedimento del 23 giugno 2010 il MIUR invitava l'Università degli Studi di Verona a trasmettere all'Università degli Studi di Padova tutta la documentazione relativa al concorso per l'ammissione alla Scuola di specializzazione in Reumatologia per l'a.a. 2009/2010.
    Tuttavia il Consiglio di Stato, Sez. VI, su appello del MIUR e della sola Università degli Studi di Verona con decreto cautelare n. 3181/2010 dell'8 luglio 2010, e poi con ordinanza n. 3448/2010 del 20-21 luglio 2010, rigettava l'istanza cautelare avanzata dai ricorrenti ..."... tenuto conte della discrezionalità che caratterizza le misure organizzative contestate e del solo recentissimo avvio del corso di specializzazione di cui trattasi.
    Poiché con attuale D.M. 31 marzo 2011, il MIUR ha nuovamente disposto l'accorpamento della Scuola di specializzazione in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova a quelle delle Università degli Studi di Udine e Verona, individuando l'Università degli Studi di Verona quale sede universitaria capofila e poiché l'Università di Verona ha bandito il concorso di ammissione alla Scuola di specializzazione in Reumatologia, tali atti, sono stati impugnati con motivi aggiunti dai medesimi ricorrenti e degli stessi viene dedotta la illegittimità sulla base di motivi;
    I) Violazione dell'art. 33 Cost.; violazione dell'art. 6 L. n. 168/1989; violazione dell'art. 35 D.Lgs. n. 368/1999; violazione dell'art. 3, comma 5, D.M. 1 agosto 2005 (Riassetto delle scuole di specializzazione dell'area sanitaria).
    II) Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e 1 L. 7 agosto 1990, n. 241;violazione dei principi di legalità, pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa; eccesso di potere per mancata definizione dei criteri guida e dell'accorpamento e dell'individuazione di una certa sede universitaria come capofila o come aggregata; eccesso di potere per totale arbitrio, irragionevolezza e difetto di motivazione, che ricalcano i motivi già proposti con il ricorso introduttivo mentre per quanto concerne più specificamente il D.M. 31/3/2011, viene denunciata la totale mancanza, nello stesso decreto, del riferimento ai criteri guida dell'accorpamento.
    III) Violazione dell'art. 43 D.Lgs. n. 368/1999; eccesso di potere per violazione e falsa applicazione del Decreti Direttoriali MIUR - Dipartimento per l'università, l'alta formazione artistica, musicale e coreutica e per la ricerca 21 luglio 2009 (Procedimento di verifica e controllo dei requisiti minimi delle scuole di specializzazione mediche) e 29 luglio 2009 (Modalità per l'attuazione dei risultati della qualità della formazione nelle scuole di specializzazione) e della nota MIUR - Dipartimento per l'università, l'alta formazione artistica, musicale e coreutica e il diritto allo studio universitario - Ufficio II n. 4010 del 19 ottobre 2009, stante il palese contrasto del D.M. 31/3/2011 con gli atti procedimentali che lo hanno preceduto,
    IV) Eccesso di poter per violazione, sotto altro profilo, della nota del MIUR n. 4010 del 19 ottobre 2009, difetto di istruttoria, irragionevolezza, disparità di trattamento.
    A ulteriore dimostrazione della illegittimità del D.M. 31 marzo 2011, nella parte in cui ha disposto l'accorpamento della Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova a quelle di Udine e Verona, individuando quest'ultima quale sede c.d. capofila, viene evidenziato, oltre quanto già rilevato nel ricorso introduttivo che nell'ultimo anno (2010) la Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova ha ulteriormente migliorato i propri requisiti didattici, scientifici ed assistenziali poiché:
    a) l'organico della Scuola risulta attualmente costituito da 7 docenti: un professore ordinario, due professori associati, due professori aggregati e due ricercatori (nessuna altra Scuola italiana di specializzazione medica in Reumatologia ha un numero di docenti universitari così elevato).
    b) per l'attività di ricerca, viene reso noto che dottori di ricerca afferenti alla Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova sono risultati vincitori di assegni di ricerca banditi dall'Ateneo patavino ed a livello nazionale. Inoltre, il personale della Scuola ha pubblicato nell'ultimo anno, su riviste internazionali e nazionali, lavori scientifici per ulteriori 203 punti di impact factor (mantenendo il primo posto per produzione scientifica fra le Scuole italiane di specializzazione reumatologiche italiane).
    c) per gli eventi formativi, si rende noto che la Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova, oltre ad aver organizzato la XXXV edizione dei Meetings di Reumatologia, ha partecipato all'organizzazione del First International Congress on Rheumatism and Autoimmunity, evento scientifico di notevole risonanza ed elevata partecipazione nazionale ed internazionale.
    d) per l'attività assistenziale, l'Unità Operativa Semplice di Diagnosi e cura delle connettiviti e delle malattie rare di interesse reumatologico si è aggiunta l'Unità Operativa Complessa di Reumatologia e alla altre due preesistenti Unità Operative Semplici ad essa afferenti mentre la attività ambulatoriale è stata potenziata con l'apertura di due ambulatori elettivi dedicati rispettivamente al fallow-up delle vasculiti e all'ipertensione polmonare associata alle connettiviti sistemiche, per cui la Scuola di specializzazione medica in Reumatologia dell'Università degli Studi di Padova è divenuta struttura di riferimento per gli Specialisti di tutto il Veneto.
    Il contraddittorio è stato istituito nei confronti:
    del Ministero Istruzione, Università e Ricerca;
    della Università degli Studi di Verona;
    della Università degli Studi di Padova;
    della Università degli Studi di Udine.
    Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio tramite l'Avvocatura Generale dello Stato che nella memoria difensiva presentata in vista della odierna udienza di trattazione nel merito del ricorso:
    a) ha eccepito il difetto di legittimazione ad agire dei ricorrenti da cui conseguirebbe la inammissibilità del ricorso.
    b) viene sostenuto, comunque, la infondatezza nel merito della proposta impugnativa stante la esistenza di criteri di efficienza ed economicità cui sarebbero improntati i provvedimenti di razionalizzazione del sistema universitario delle scuole di specializzazione che renderebbe necessaria e motivata la diminuzione del numero delle scuole di specializzazione medica nonché coerente con tali esigenze la aggregazione operata del D.M. 5/2/2010 delle scuole di specializzazione medica.
    In memoria conclusiva i ricorrenti, evidenziano la sussistenza della legittimazione e dell'interesse dei ricorrenti, contro deducono alle eccezioni al riguardo mosse dalla resistente Amministrazione e richiamano quanto già dedotto in ordine alla illegittimità degli atti impugnati insistendo per l'accoglimento del ricorso.
    Alla udienza del 26 maggio 2011 la causa è passata in decisione.
    DIRITTO
    La preliminare eccezione di difetto di legittimazione che risulta pure indirizzata nei confronti del prof. P. il quale agisce nella dichiarata qualità di Direttore di un Istituto [la Scuola di specializzazione medica in Reumatologia della Università degli Studi di Padova di cui è stata disposta la aggregazione alla Università di Verona (e di Udine) con anteposizione della stessa Università di Verona a capofila delle università aggregate] non appare al Collegio attendibile.
    Valga, tra le tante intervenute, quanto posto in precipua evidenza con riguardo a provvedimenti riferiti ad Istituti sebbene scolastici anziché universitari: "Gli atti di fusione (omissis) di Istituti scolastici sono espressione della potestà di autorganizzazione dell'Amministrazione ed esplicano effetto, sul piano fattuale ... su soggetti (personale docente e di amministrazione) che stabilmente operano nell'ambito della scuola, i quali hanno una posizione legittimamente alla impugnazione quando si sospetti la incidenza dell'atto organizzatorio sul (omissis) servizio in relazione a(i) requisiti di dimensione ottimale dell'Istituto ...." (cfr. in linea di principio TAR Veneto - Sez. III 17/1/2011 n. 43).
    Tanto ritenuto risultano infondati i rilievi del primo motivo con cui i ricorrenti, invocando le prerogative della autonomia universitaria siccome sancite e garantite da disposizione di rango costituzionale (art. 33 - co 6 Cost.) nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato, ritengono necessaria (e inesistente nel caso di specie) una disposizione legislativa di fonte primaria che consenta l'"accorpamento" delle Scuole di Specializzazione, illegittimamente invece disposto mediante provvedimento amministrativo (il D.M. 5/2/2010).
    Tale non sarebbe infatti l'art. 35 D.Lgs. n. 368/1999 che non prevede affatto l'"accorpamento" ma si limita a disciplinare i procedimenti di determinazione del numero globale di specialisti da formare annualmente e il numero di posti da assegnare a ciascuna scuola di specializzazione.
    Proseguendo in tale tesi si renderebbero possibili, secondo i deducenti, soltanto aggregazioni a carattere volontario mediante libere determinazioni intercorrenti tra le varie Università.
    Non può accedersi a tale conclusione che appare basata:
    a) sulla intangibilità della autonomia delle Università alle quali sole sarebbe consentita la possibilità di attuare "accorpamenti" mediante volontarie e libere determinazioni (cioè medianti convenzioni interuniversitarie) anziché da imporsi con determinazioni di carattere autoritativo.
    b) sulla inesistenza, in violazione della norma di rango costituzionale che garantisce l'autonomia universitaria nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato (art. 3 Cost.) di alcuna disposizione di legge che autorizzi l'accorpamento delle Scuole di specializzazione.
    Per quanto in a) giova porre a preliminare chiarificazione la considerazione che le prerogative garantite dagli Atenei dalla legge n. 168/1989 in attuazione a quanto già previsto dall'art. 33 della Costituzione sono dirette a consentire la esplicazione delle attività che si svolgono nelle Università in virtù delle loro istituzionali attribuzioni, in regime di autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria contabile e regolamentare e devono ritenersi riconosciute per le stesse istituzionali finalità inerenti alla loro giuridica configurazione di Centri in cui, congiuntamente alla attività di ricerca si impartiscono gli insegnamenti (corsi universitari) di livello superiore per il rilascio di determinati titoli di studio (laurea, laurea specialistica, diploma di specializzazione, dottorato di ricerca e ogni altro titolo previsto dalla legge).
    In un sistema di diritto positivo che non esclude un regime di interventi a carattere programmatorio a livello nazionale non può negarsi in assoluto la esistenza del relativo potere di esercizio programmatorio da parte dei competenti Organi statali in vista del raggiungimento di motivi obbiettivi di razionalizzazione senza che sia per ciò solo lesa la autonomia universitaria riconosciuta nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato, sempre che, beninteso, tale esercizio non intacchi gli ambiti di intangibilità delle prerogative degli Atenei siccome costituzionalmente garantite.
    Se alle Autorità amministrative restano sottratte le funzioni in materia di gestione del servizio che le Università esplicano in ragione delle loro istituzionali attribuzioni, non è invece da escludersi la definizione di programmati interventi unitari e nazionali volti a realizzare livelli o obbiettivi di razionalizzazione e di economicità dell'intero sistema, per stare al caso di specie, delle Scuole di specializzazione operanti sul territorio nazionale.
    Diviene perciò non condivisibile la assiomatica rilevazione dei ricorrenti che, a sostegno delle loro prospettazioni (vedasi in particolare il primo motivo) ritengono ammissibile esclusivamente la possibilità di libere determinazioni degli Atenei, da attuarsi mediante convenzioni interuniversitarie, anziché da imporsi con carattere autoritativo di Autorità esterne, che si porrebbero di per sé incondizionatamente lesive delle prerogative delle Università, agenti nell'ordinamento italiano in regime di autonomia; per quanto in b), parte ricorrente dalla espressione contenute nel comma 6 dell'art. 33 della Costituzione ".... nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato ..." intende quantomeno enucleare la esistenza di una riserva di legge il cui rispetto esigerebbe la imposizione di una disciplina dettata da norme legislative, esse sole suscettibili di giustapporsi (o imporsi) a quella promanante dagli atti (statuti e regolamenti) emanati dagli Atenei come tipica espressione della loro autonomia.
    Poiché i deducenti escludono la esistenza di una disciplina normativa di fonte primaria statale legittimante gli accorpamenti previsti con i DD.MM. da loro impugnati non essendo la stessa rinvenibile neppure nell'art. 35 del D.Lgs. n. 368/1999, va osservato quanto segue.
    La già cennata possibilità di una programmazione di interventi incidenti sul sistema universitario (e degli enti di ricerca non strumentali) quali funzioni di spettanza statale e proprie del Ministero dell'Istruzione, Università e Ricerca, non esclude, come già sopra evidenziato, la possibilità di affidare (purchè con legge di fonte statale) agli Organi dello Stato all'uopo legittimati, obbiettivi di razionalizzazione del sistema universitario che, per stare al caso di specie, concernono le Scuole di specializzazione istituite presso le Università. Tanto, attraverso lo svolgimento di determinati procedimenti implicanti nell'ambito delle stesse Scuole, preliminari rilevazioni o monitoraggi delle realtà esistenti e culminanti con indicazioni anche numeriche, relative ai posti da distribuirsi per ogni tipologia di specializzazione scaturenti anche, come nel caso di specie avvenuto, dalla considerazione delle esigenze di particolari settori (difesa ... etc.) o di altri fattori tra cui non possono escludersi, onde conferire valore di effettività allo stesso processo di razionalizzazione, profili derivanti dalle risorse a disposizione.
    L'intendimento di razionalizzare così come posto ad obbiettivo dell'azione governativa indirizzata alle Scuole di Specializzazione trova, sotto il profilo normativo, riscontro nell'art. 35 del D.Lgs. n. 368/1999 che indica e disciplina gli strumenti procedimentali da seguire che vengono nello stesso D.Lgs. ricondotti a) ai procedimenti diretti (innanzi tutto) a determinare il numero globale di specialisti da formare annualmente, per ciascuna tipologia di specializzazione;
    correlativamente: b) al numero dei posti da assegnare a ciascuna Scuola di Specializzazione accreditata ex art. 43 stesso D.Lgs..
    Tale quadro di programmati interventi da realizzare attraverso indagini da effettuarsi in base alle diverse tipologie delle Specializzazioni, ha consentito la individuazione del numero complessivo, per ogni tipologia, dei posti in cui lo specializzando poteva accedere, da distribuirsi nelle varie Università in cui la relativa Scuola di Specializzazione era prevista.
    Quale derivazione dell'intervento programmatorio e degli esiti dello stesso (che come in prosieguo sarà lumeggiato esigeva la prefissione e la sequela di criteri di individuazione) nonché dei prefissati obbiettivi di razionalizzazione, non può ritenersi avulsa dallo stesso intervento programmatorio anche la aggregazione, per tipologie, delle Scuole di Specializzazione; l'intervento programmatorio era stato, come già riferito, incentrato infatti in ragione delle varie tipologie di Specializzazione (a carattere generale e di maggiore impatto per il Servizio Sanitario Nazionale oppure diverse da quelle a carattere generale "Altre scuole").
    Ciò è comprovato dalla circostanza che è stata data adesione, anche in sede ministeriale, alle conclusioni della Commissione di esperti nella parte in cui la stessa aveva elencato le singole tipologie di Specializzazione e le aveva tuttavia distinte in quelle "a carattere generale" o diverse dalle stesse.
    Tale distinzione non è stata effettuata solo a livello meramente conoscitivo dell'impatto gravante sulle strutture a seconda delle varie tipologie.
    Sono stati infatti dettati anche criteri differenziati appositamente sceverativi per l'una categoria (a carattere generale) ovvero per l'altra categoria (diverse da quelle a carattere generale) delle Specializzazioni.
    Individuati i profili che si basano sulla intrascurabile distinzione tra Scuole di Specializzazione a carattere generale e Scuole di Specializzazione da queste diverse, quale deve ritenersi quella in Reumatologia interessante il caso che ne occupa, va rilevato che tale distinzione non è stata mai del tutto ignorata neanche in ambito giurisdizionale, almeno a rassegnare i vari provvedimenti in tale sede adottati (anche da questo Tribunale).
    La distinzione non è infatti ignota a questa Sezione poiché trova espressione:
    a )a parte la Ordinanza (di questa Sezione) n. 1683/2010 che aveva ritenuto le censure dei ricorrenti (gli stessi che propongono la presente impugnativa) non manifestamente infondate per la irragionevolezza della scelta come capofila, della Università degli Studi di Verona rispetto alla Università di Padova, tale ultima riconosciuta tra le sedi più attrezzate (nella tipologia della Reumatologia);
    b) anche e principalmente in altra Ordinanza (sempre di questa Sezione n. 2102/2010) intervenuta in diversa ma quasi analoga fattispecie su ricorso proposto da F. P. e da C. G. che aveva accolto la relativa domanda cautelare sulla esternata considerazione della non manifesta infondatezza dei rilievi formulati dai sunnominati ricorrenti i quali avevano contestato la scelta a capofila della Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia rispetto a quella di Padova, per la Specializzazione in "Medicina di Comunità" che era anch'essa Scuola di Specializzazione diversa da quelle a carattere generale sicchè la scelta restava subordinata ai criteri riportati al numero 2 della comunicazione ministeriale n. 4010 del 19/10/2009 diretta ai Rettori di tutte le Università.
    Tale ultima Ordinanza è stata infatti confermata dal Consiglio di Stato - Sezione VI n. 4698/2010 che pronunciandosi sulla vicenda quasi identica a quella di cui ora trattasi (trattandosi, come poc'anzi riferito, di aggregazione della Scuola di Specializzazione in "Medicina di Comunità" dell'Università degli Studi di Padova a quella delle Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia) ha respinto l'appello dall'Amministrazione proposto nella stessa sede cautelare ed ha richiamato i criteri di cui il Ministero di era dotato, giusta la nota in data 19/10/2009, i quali deponevano nel senso della complessiva poziorità, ai fini della attivazione della Scuola di Specializzazione in Medicina delle Comunità, della Università degli Studi di Padova rispetto a quella di Modena e Reggio Emilia.
    Appare evidente che, nell'anzidetta fattispecie, lo stesso Consiglio di Stato ha serbato diverso orientamento rispetto a quello che aveva condotto a riformare la già citata Ordinanza di accoglimento di questa Sezione (n. 1683/2010) già favorevole per gli attuali ricorrenti e tale diverso orientamento del giudice d'Appello appare in sostanza, almeno via di principio, adesivo della originaria impostazione data da questa Sezione alla domanda cautelare degli stessi attuali ricorrenti.
    Tanto premesso, la definitiva risoluzione della controversia cui il Collegio è chiamato nella presente sede di trattazione nel merito del ricorso, impone di tener conto della apposita rilevazione dell'Amministrazione resistente (ulteriore alla preliminare eccezione di carenza di interesse dei ricorrenti di cui si è già evidenziata la infondatezza) che qualifica come atti di natura organizzativa quelli su cui è basata la attuale controversia, come tali rimessi a scelte demandate dall'Amministrazione nell'esercizio di poteri di organizzazione, discrezionali in sì ampia latitudine da restare sottratti al sindacato giurisdizionale.
    Risulta agevole controdedurre che ove sia dato individuare la esistenza di criteri dall'Amministrazione predisposti ovvero cui l'Amministrazione decidente ha mostrato di aderire in quanto formulati da altri Organi esterni alla stessa ma da quest'ultima appositamente investiti, (la Commissione di esperti) tali criteri assumono la veste di parametri di doverosa considerazione da parte della stessa Amministrazione decidente.
    In tal caso la loro totale obliterazione ovvero la loro cattiva applicazione trasparente dalle determinazioni finali adottate al riguardo ben si rende conoscibile dal giudice amministrativo che le relative scelte finali può sindacare sotto il profilo della inosservanza ove si manifestino vizi di evidente contrasto con gli stessi criteri.
    Si considerino i provvedimenti ora impugnati:
    a) il D.M. 5/2/2010 impugnato con il ricorso introduttivo;
    b) il D.M. 31/3/2011 che si riferisce all'anno accademico 2010/2011 successivo a quello (a.a. 2009/2010) cui si riferisce il D.M. 5/2/2010, e che è stato impugnato con l'atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo.
    In disparte ogni considerazione su questioni in ordine processuale (riconducibili alla successione di due provvedimenti recanti determinazioni di cui una impugnata con il ricorso introduttivo e l'altra, a contenuto dispositivo pressoché analogo per quanto interessa la controversia che ne occupa, impugnato con motivi aggiuntivi agli introduttivi) resta il fatto che entrambi i provvedimenti in riferimento alle Scuole di specializzazione medica ed alla assegnazione dei relativi contratti ed in particolare alle Scuole di Specializzazione in Reumatologia stabiliscono la aggregazione con quella di Verona, delle Scuole di Specializzazione di Padova e di Udine e antepongono la Università di Verona a capofila rispetto a Padova e Udine.
    Viene perciò ad assumere precipua e intrascurabile rilevanza la nota del MIUR n. 4010 del 19/10/2009.
    Tale nota, con riguardo alle Scuole di Specializzazione diverse da quelle a carattere generale espressamente elencate, e quindi anche con riguardo alla Scuola di Specializzazione in Reumatologia, prevede che la loro attivazione sia subordinata al possesso di una serie di requisiti, da valutarsi nel loro complesso che vengono riferiti:
    a) ai docenti della tipologia della Scuola Specialistica con riguardo ad una loro adeguata produzione scientifica e documentata competenza professionale;
    b) ai volumi di attività della rete formativa, valutata sulla base delle soglie di attività e del "case mix";
    c) alle adeguate dimensioni della Facoltà di Medicina e Chirurgia in misura atta ad assicurare in termini di strutture e di docenza le risorse necessarie al tronco comune della formazione specialistica;
    d) alla pregressa attività della scuola, documentata dalla assegnazione media di almeno tre borse/contratti (nazionali e regionali) nel periodo compreso tra il 2003/2004 e 2007/2008.
    Va al riguardo evidenziato che la Commissione di esperti era stata incaricata di procedere al completamento del processo di razionalizzazione delle scuole di specializzazione (nell'ambito del procedimento individuato dall'Osservatorio Nazionale per la formazione Specialistica tale ultimo previsto dal D.Lgs. 368/1999) ed aveva espletato il suo compito nell'ambito delle iniziative di verifica e controllo dei requisiti e del monitoraggio dei risultati della qualità della formazione che completano il riassetto delle stesse Scuole.
    A conclusione dei suoi lavori la stessa Commissione di esperti ha individuato due linee di indirizzo distinguendo:
    a) le scuole di specializzazione di carattere generale e di maggiore impatto con il Servizio Sanitario Nazionale, per tutti gli Atenei con Facoltà di Medicina purchè in linea con le indicazioni complessive del riassetto;
    b) altre scuole diverse da quelle di carattere generale per le quali particolari Scuole di Specializzazione sono state dalla stessa Commissione di esperti dettati specifici requisiti da valutarsi nel loro complesso e che sono quelli indicati alle lettere da a) a d) del punto 2 del terzo comma della stessa nota.
    Tali linee di indirizzo sono state recepite in sede ministeriale poiché il D.M. 5/2/2010 espressamente li richiama come criteri da seguire ai fini della razionalizzazione del Sistema.
    Gli stessi criteri non appaiono tuttavia seguiti nella individuazione della Scuola di Specializzazione della Università di Verona come capofila delle Scuole di Specializzazione delle Università di Padova (e di Udine) che sono state a Verona aggregate.
    Sono stati evidenziati già nel ricorso e con maggior dettaglio anche nei motivi allo stesso aggiuntivi ed infine nella memoria conclusiva degli stessi ricorrenti i profili (corrispondenti ai relativi parametri di valutazione di cui alla citata nota del 19/10/2009) dei quali la Scuola di Specializzazione in Reumatologia operante presso la Università di Padova vantava e tutt'ora vanta, in posizione di potiorità rispetto a Verona e Udine, quanto ai requisiti riferiti: ai docenti della Scuola di Reumatologia della Università di Padova ed alla loro produzione scientifica in materia ed agli eccellenti risultati della attività di ricerca; ai volumi di attività convogliati per la formazione specialistica cui si affianca anche quella assistenziale e di ricovero per degenti; al numero degli iscritti da formare e diplomare etc..
    Il possesso di tale migliore dotazione (rispetto a Verona e Udine) era stato d'altronde già scorto da questa Sezione con la motivazione contenuta nella più volte menzionata Ordinanza n. 1683/2010 che non aveva individuato motivi di "... ragionevolezza della scelta a capofila ..." della Università degli Studi di Verona rispetto alla Università di Padova, riconosciuta tra le sedi universitarie scientificamente più attrezzate.
    Le suesposte considerazioni basate sulla obliterazione dei requisiti che erano da rilevarsi e da considerarsi nel loro complesso per la Scuola di Specializzazione in Reumatologia operante nella Università di Padova devono ritenersi, ad avviso del Collegio, sufficienti a ritenere illegittimi i provvedimenti impugnati che vanno perciò nei sensi delle stesse ragioni annullati.
    Quanto alle spese può disporsi la loro compensazione tra le parti ravvisandosi la esistenza di motivi che la giustificano.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) in accoglimento della impugnativa proposta con il ricorso introduttivo (e successivi motivi aggiunti) annulla i provvedimenti costituenti oggetto della stessa impugnativa sulla parte riguardante la aggregazione della Scuola di Specializzazione medica in Reumatologia della Università di Padova e quelle di Udine e Verona e la individuazione della Università di Verona come Università capofila.
    Dichiara compensate tra le parti le spese relative al presente giudizio.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 e, in prosecuzione, del giorno 12 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Evasio Speranza
    L'ESTENSORE
    Paolo Restaino
    IL CONSIGLIERE
    Francesco Brandileone
     
    Depositata in Segreteria il 13 dicembre 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Fonti di prova nella disponibilità della P.A.

    Giovedì 10 Gennaio 2013 20:04 Carmelo Anzalone
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    N. 558/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 329 Reg. Ric.
    ANNO 2009
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 329 del 2009, proposto da:
    D. S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;
    contro
    Provincia di Chieti, rappresentata e difesa dall'avv. Antonella Manso, con domicilio eletto presso Vincenzo Di Baldassarre in Pescara, via Venezia, 25;
    nei confronti di
    Comune di Ripa Teatina, non costituito in giudizio;
    per l'annullamento
    del provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, con il quale il Responsabile del servizio concessioni del settore viabilità della Provincia di Chieti ha respinto la richiesta di nulla osta per la definizione pratica di condono edilizio presentata dalla società ricorrente ai sensi della legge n. 326/2003 per opere eseguite in assenza di concessione edilizia; nonché degli atti presupposti e connessi.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Chieti;
    Vista l'ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Michele Eliantonio e udito l'avv. Marcello Russo per la società ricorrente;
    Nessuno comparso per la Provincia di Chieti;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    La società ricorrente riferisce di aver chiesto di beneficiare del condono edilizio di cui alla legge n. 326/2003 per le seguenti opere eseguite in assenza di concessione edilizia, interessanti un fabbricato di proprietà sito a lato della bretella di raccordo tra la S.P. "...omissis...":
    a) realizzazione di un portico su due livelli sul lato del fabbricato non prospiciente la strada provinciale ed ampliamento di due balconi esistenti;
    b) esecuzione di opere finalizzate alla diversa distribuzione degli spazi interni sia della zona giorno a piano terra, che della zona notte a piano primo;
    c) costruzione di un locale pluriuso, adiacente la zona giorno a piano terra (sala relax - vasca idromassaggio);
    d) realizzazione di un piccolo locale termico in adiacenza alla parete del fabbricato;
    e) costruzione di un accessorio terraneo, poco distante dal fabbricato, ad uso sgombero, ripostiglio e locale autoclave;
    f) realizzazione di recinzione perimetrale del lotto di pertinenza del fabbricato.
    La Provincia di Chieti, interpellata ai fini del rilascio del prescritto nulla osta in ordine all'assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità, ha opposto un primo parziale rifiuto, che è stato annullato da questo Tribunale con sentenza 5 marzo 2009, n. 144, in ragione della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento.
    Successivamente, con provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ha nuovamente respinto la richiesta di nulla osta con riferimento alle opere sopra indicate alle lettere e) ed f) (accessorio terraneo e recinzione), in quanto ritenute pregiudizievoli per la sicurezza della circolazione stradale, mentre, con riferimento all'opera sopra indicata alla lettera d) (locale pluriuso), ha rilasciato un nulla osta condizionato alla realizzazione di taluni interventi necessari per conservare integra la fascia di rispetto stradale pari a 5 metri. Inoltre, la richiedente il nulla osta è stata diffidata all'immediata chiusura di un accesso carrabile, che creava intralcio alla circolazione.
    Con il ricorso in esame l'interessata è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tale atto, deducendo le seguenti censure:
    1) che il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti era incompetente ad assumere l'atto impugnato e che, peraltro, non erano state indicate le norme statutarie e regolamentari che attribuivano il potere di assentire il nulla osta richiesto;
    2) che, dopo l'annullamento del primo diniego, non era stata inviata una nuova comunicazione di avvio del procedimento, né erano state indicate le ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza;
    3) che le fasce di rispetto dalla strada non sono disciplinate dal D.M. 1° aprile 1968, n. 1404, come indicato nell'atto impugnato, ma dagli artt. 16 e segg. del codice della strada (D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285) e 26 e segg. del relativo regolamento (D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495); trattandosi di strada di tipo F, la distanza di rispetto era di m. 3. Inoltre, trattandosi di una corsia di decelerazione a senso unico di uscita da una strada provinciale, non era riscontrabile alcuna problematicità, per cui non si applicavano le norme sulle fasce di rispetto.
    4) che le opere non costituiscono minaccia alla sicurezza stradale, dal momento che non creano problemi per la visibilità, per la fuoruscita di veicoli e per future eventuali espropriazioni;
    5) che la diffida alla chiusura del passo carrabile non poteva essere emessa dal Responsabile del Servizio concessioni all'esito di un procedimento avente un altro oggetto, senza un'adeguata istruttoria e senza che sussistessero i presupposti di legge; inoltre, si è evidenziato che l'accesso era da tempo non più utilizzato.
    In via subordinata, ha dedotto l'illegittimità costituzionale delle norme sui distacchi statali, in quanto, pur assoggettando i terreni a vincoli permanenti di inedificabilità, non è previsto il loro indennizzo.
    Con ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249, si è ordinato - ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 65 del codice del processo amministrativo - al Presidente dell'Amministrazione provinciale di Chieti di versare in giudizio tutti gli atti in suo possesso relativi alle doglianze sopra indicate ed, in particolare, "le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti il potere di assentire il nulla osta richiesto".
    La Provincia di Chieti si è costituita in giudizio e con memoria depositata il 5 ottobre 2012 ha contestato il fondamento delle censure dedotte; mentre, in dichiarata esecuzione della predetta ordinanza si è limitata a versare in giudizio il 15 novembre 2012 uno stralcio del "Regolamento per l'applicazione delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari".
    Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memorie depositate il 23 gennaio, il 5 ottobre e 19 novembre 2012.
    Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.
    DIRITTO
    Costituisce oggetto del ricorso in esame il provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, con il quale il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ha respinto la richiesta di nulla osta per la definizione della pratica di condono edilizio presentata dalla società ricorrente ai sensi della legge n. 326/2003 per opere eseguite in assenza di concessione edilizia.
    Era, invero, accaduto che la società ricorrente aveva chiesto di beneficiare del condono edilizio di cui alla legge n. 326/2003 relativamente ad alcune opere eseguite in assenza di concessione edilizia in prossimità di una strada provinciale; con l'atto impugnato la Provincia di Chieti ha negato il rilascio del prescritto nulla osta in ordine all'assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità.
    Il ricorso è fondato.
    Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura dedotta con il primo motivo di gravame e con la quale la società ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti non era competente ad assumere l'atto impugnato.
    Va, invero, in punto di fatto ricordato che poiché l'Amministrazione provinciale non si era costituita in giudizio e poiché non erano indicate nell'atto impugnato le norme che attribuivano a tale funzionario il potere di assentire il nulla osta richiesto, questo Tribunale, al fine di esaminare la fondatezza di tale doglianza, con ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249, ha ordinato al Presidente dell'Amministrazione provinciale di Chieti di versare in giudizio "le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti il potere di assentire il nulla osta richiesto".
    L'Amministrazione provinciale si è allora costituita, limitandosi però a versare agli atti del giudizio l'art. 64 del "Regolamento per l'applicazione delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari", il quale si limita testualmente a prevedere che "la Provincia designa un funzionario responsabile del servizio di adeguata capacità e competenza a cui sono attribuiti le funzioni e i poteri per l'esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale per la riscossione dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche. Il predetto funzionario ha l'obbligo di sottoscrivere anche le richieste, gli avvisi di pagamento, i provvedimenti relativi ai ruoli coattivi, dispone i rimborsi e sottoscrive tutti gli atti inerenti al servizio".
    Ciò premesso, va ricordato che - come è noto - l'art. 64 del codice del processo amministrativo nel mentre prevede al suo primo comma che "spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni", al suo terzo e quarto comma dispone che "il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione" e che "il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo".
    Il Codice del processo amministrativo, nel disciplinare la ripartizione degli oneri probatori, ha cioè previsto che spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni; per cui, in ragione di tale disciplina processuale, il ricorrente ha un onere probatorio pieno in ordine ai fatti dimostrabili mediante fonti di prova che siano nella sua disponibilità, mentre con riguardo ai fatti comprovabili mediante fonti di prova che sono nella disponibilità della P.A. deve soltanto fornire un principio di prova che ben può consistere nella precisa allegazione delle circostanze poste a base dei motivi di ricorso. In tal caso, l'onere di smentire le affermazioni del ricorrente spetta alla P.A. attraverso l'esibizione della documentazione in suo possesso.
    Il Codice, inoltre, riallacciandosi a quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, ha previsto che in caso di mancata produzione di documenti da parte dell'Amministrazione, il giudice non possa immediatamente decidere in senso ad essa sfavorevole, ma debba preventivamente esercitare, anche d'ufficio, il suo potere acquisitivo e che, in caso di mancata ottemperanza agli ordini istruttori, occorre seguire la regola di giudizio desumibile dal comma 1 dell'art. 64.
    Di conseguenza, va rilevato che, nel caso di contegno inottemperante dell'Amministrazione resistente che non abbia risposto ad un'ordinanza istruttoria del giudice, la Pubblica amministrazione ancorché abbia la più ampia facoltà di costituirsi in giudizio e di scegliere la propria strategia difensiva, ha anche un preciso obbligo giuridico di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo, in quanto l'ordine istruttorio viene diretto all'Amministrazione, non perché parte processuale, bensì in quanto Autorità pubblica, che deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti; ne discende, quindi, che l'inottemperanza dell'Amministrazione ai doveri di collaborazione istruttoria viene a concretare una condotta dalla quale il giudice può desumere argomenti di prova, fino al punto di valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, tale comportamento come ammissione dei fatti e delle circostanze dedotte dal ricorrente a sostegno del proprio diritto; il contegno omissivo della parte, anzi, può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo (così, da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. Latina, 3 ottobre 2012, n. 707, T.A.R. Veneto, sez. II, 28 novembre 2011, n. 1776, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 3099, e T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044).
    Ciò detto, va evidenziato che nel caso di specie, in presenza di una puntuale contestazione in ordine all'incompetenza del Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ad assumere l'atto impugnato, l'Amministrazione, in ottemperanza ad un puntuale ordine istruttorio di questo Tribunale (con il quale era stato chiesto di versare in giudizio le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al tale il potere di assentire il nulla osta richiesto) si è limitata a depositare uno stralcio del predetto "Regolamento per l'applicazione delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari", dal quale si rileva che il funzionario responsabile del servizio esercita "le funzioni e i poteri per l'esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale" in ordine alla "riscossione dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche", inclusi "gli avvisi di pagamento", "i provvedimenti relativi ai ruoli coattivi" ed "i rimborsi".
    Ora rileva il Collegio che tale normativa nulla dispone in ordine al rilascio del nulla osta in ordine all'assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità relativamente alla definizione di pratiche di condono edilizio. Né sul punto l'Amministrazione provinciale ha meglio chiarito in virtù di quale ulteriore e diversa disposizione il Servizio concessioni si sia occupato nella specie anche della questione relativa al rilascio del nulla osta in questione ed al rispetto della distanza delle costruzioni dalle strade provinciali.
    Ciò posto, allo stato degli atti e tenendo conto del comportamento tenuto dall'Amministrazione provinciale relativamente alla predetta richiesta istruttoria, la Sezione ritiene che - così come lamentato dalla società ricorrente - il Funzionario in questione non fosse competente ad assumere l'atto impugnato, ove - come ha nella sostanza afferma l'Amministrazione - l'unica norma attributiva della competenza sia quella versata in giudizio, che attiene - come già detto - esclusivamente all'esercizio dell'attività organizzativa e gestionale relativa all'applicazione "delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari".
    Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l'effetto, deve essere annullato l'atto impugnato; mentre restano, ovviamente, salvi i successivi provvedimenti dell'Amministrazione in ordine alla richiesta presentata dalla società ricorrente.
    La spese, come di regola, seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, tenendo conto dei parametri e di quanto oggi disposto dal D.M. 20 luglio 2012, n. 140.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla l'impugnato provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, del Responsabile del servizio concessioni del settore viabilità della Provincia di Chieti.
    Condanna la Provincia di Chieti al pagamento a favore della ricorrente delle spese e degli onorari di giudizio che liquida nella complessiva somma di euro 2.000 (duemila), oltre agli accessori di legge (IVA e CAP) ed al rimborso del contributo unico versato.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
    Michele Eliantonio - Presidente, Estensore
    Dino Nazzaro - Consigliere
    Massimiliano Balloriani - Consigliere
     
    Depositata in Segreteria il 28 dicembre 2012
     

    Avvalimento: requisiti di qualificazione e requisiti di ammissione

    Martedì 26 Aprile 2011 12:20 Fabrizio Laudani
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    N. 875/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 2368 Reg. Ric.
    ANNO 2010
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 2368 del 2010, proposto da:
    M. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Gulino, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Antonio Colombo in Catania, via P. Toselli, 23;
    contro
    Azienda Sanitaria Provinaciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Anthony Emanuele Barbagallo, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Ventimiglia, 145;
    P.O. Barone Romeo Patti, I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
    nei confronti di
    Ditta P., in persona dell'omonimo legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Buscemi, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza A. Lincoln, 19;
    per l'annullamento
    - della nota prot. n. 5699 dell'11.08.2010 con la quale l'Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha comunicato alla M. s.r.l. che, con atto deliberativo n. 3309 del 06.08.2010, sono stati approvati gli atti di gara relativi alla procedura aperta per l'appalto del servizio di pulizia del P.O. Barone Romeo di Patti e dell'IRCISS Bonino Pulejo di Messina, con contestuale aggiudicazione a favore della ditta D.;
    - della deliberazione n. 3009 del 06.08.2010;
    - dei verbali del seggio di gara n. 1 del 21.04.2010, n. 2 del 05.05.2010 e n. 3 del 06.05.2010;
    - di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Messina e di P.;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    La ditta M. s.r.l. ha partecipato alla gara, indetta con delibera n. 542 del 10/02/2010 dall'Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, per l'appalto biennale del servizio di "pulizia, sanificazione e disinfezione" da effettuarsi presso il P.O. "Barone Romeo" di Patti e presso l'IRCSS "Bonino Bonfiglio" di Messina, classificandosi al secondo posto, con il ribasso del 47,26%, dopo la ditta D., risultata vincitrice della gara de qua con il ribasso del 53,20%.
    Avverso gli atti di gara viene proposto il ricorso introduttivo sulla scorta delle seguenti censure:
    1) Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del bando di gara relative al possesso del requisito di cui all'art.17 lettera d) del bando stesso. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1 del D.M. n. 274/1997; dell'art. 49 del D. L.vo 163/2006. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Costituzione in relazione al buon andamento e alla imparzialità della P.A.- Eccesso di potere per manifesta illogicità, travisamento dei fatti. Disparità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà. Ingiustizia manifesta.
    La ditta aggiudicataria ha dichiarato di essere iscritta alla C.C.I.A. di Agrigento "per l'esercizio dell'attività in interesse". Tale dichiarazione non sarebbe veritiera poiché la ditta D. risulta iscritta quale impresa di "pulizia" e "disinfezione", e non anche di "sanificazione". Nessun rilevo, peraltro, avrebbe quanto dichiarato della ditta ausiliaria G., poiché il requisito dell'iscrizione alla C.C.I.A. per l'attività di sanificazione costituirebbe requisito di carattere generale non surrogabile con l'istituto dell'avvalimento. Comunque, neanche la ditta ausiliaria G. avrebbe il requisito dell'iscrizione alla C.C.I.A. anche per l'attività di sanificazione richiesta dal bando.
    2) Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del bando di gara nella parte in cui prevedono che il partecipante deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 38, comma 2 cod. contratti.
    La ditta G. di cui si avvale la ditta D. aggiudicataria, ha omesso di effettuare la dichiarazione di cui al Bando ove si prescrive che il partecipante debba indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia goduto del beneficio della non menzione. Tale irregolarità avrebbe dovuto comportare l'esclusione della ditta che si è resa aggiudicataria, la quale, peraltro ha pure omesso di effettuare analoga dichiarazione.
    3) Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del bando di gara relative al possesso dei requisiti di cui al punto 17 lett.u) . Eccesso di potere per manifesta illogicità, travisamento dei fatti. Disparita di trattamento, contraddittorietà e ingiustizia manifesta.
    La ditta G. Franca ha dichiarato che l'importo relativo ai servizi prestati nell'ultimo triennio è di Euro 1.754.261,803, mentre avrebbe dovuto dichiarare l'importo relativo ai servizi prestati nel triennio di riferimento, nello specifico settore oggetto della gara.
    4) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 49 del D. L.vo 163/2006. Eccesso di potere per manifesta illogicità, travisamento dei fatti. Disparità di trattamento, illogicità, ingiustizia manifesta. Violazione degli artt. 38, 46 e 47 D.P.R. 445/2000.
    La ditta G. ha omesso di indicare nella dichiarazione dalla stessa resa, in modo specifico, ai sensi dell'art. 49 comma 2 lett. a) , i requisiti di cui la stessa intendeva avvalersi ed ha omesso del tutto di dichiarare il possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38, in spregio a quanto sancito dall'art. 49, comma 2 lett. b) cod. appalti.
    La dichiarazione resa dalla stessa ditta G. ai sensi del DPR 445/2000 circa il possesso dei requisiti generali e speciali posseduti, nonché la copia conforme all'originale della propria certificazione di qualità non sarebbero state corredate dalla produzione di copia di un valido documento di riconoscimento.
    5) Violazione e/o falsa applicazione del bando di gara e del capitolato speciale d'appalto. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti. Manifesta illogicità, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta.
    Il ribasso del 53,20% offerto dalla ditta aggiudicataria D. sull'importo biennale a base d'asta renderebbe incongrua l'offerta malgrado le giustificazioni addotte ed accettate.
    In particolare il costo dei prodotti di pulizia indicato in euro 12.000,00 sarebbe insufficiente a garantire la sanificazione. I costi per le spese di gestione indicati in Euro 6.000,00, non sarebbero sufficienti neanche a coprire il costo per il premio della polizza fideiussoria non suscettibile di dimezzamento in quanto l'aggiudicataria non è in possesso di certificazione di qualità.
    La ditta D., infine, è iscritta alla C.C.I.A. nella categoria "impresa artigiana", i cui limiti dimensionali, previsti dall'art. 4 L. n. 443/1985, sarebbero superati con la prevista assunzione di 43 unità.
    La stazione appaltante, costituita in giudizio, con articolata memoria ha confutato punto per punto tutte le censure addotte in ricorso.
    La contro interessata ditta D., costituita in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso principale e, con ricorso incidentale, ritualmente notificato alle altre parti in causa, ha eccepito la illegittimità dell'ammissione alla gara de qua della M. s.r.l. per i seguenti motivi:
    a) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 17 lett. d) del bando di gara. Illegittimità dell'ammissione alla gara della M. s.r.l. per carenza di un requisito essenziale di qualificazione.
    La ditta ricorrente principale ha affermato nella sua dichiarazione del 9/04/2010 di essere iscritta per l'esercizio dell'attività di interesse presso il registro delle imprese della C.C.I.A. di Messina al n. REA 178710, ma dal certificato CCIA prodotto agli atti di gara non risulta tale iscrizione per l'attività di "sanificazione".
    b) Violazione del p. 17 lett. K del bando di gara.
    A carico del legale rappresentante della ditta ricorrente ed del direttore tecnico della stessa sono pendenti procedimenti penali, come desumibile dai certificati prodotti in giudizio. Le dichiarazioni non veritiere offerte dalla ditta ricorrente ne avrebbero dovuto determinare la esclusione.
    La società ricorrente con memoria depositata in data 11 ottobre 2010 confuta le censure di cui al ricorso incidentale.
    Alla Camera di Consiglio del giorno 29 settembre 2010 è stata rigettata la domanda cautelare. L'appello avverso la relativa ordinanza è stato accolto ai soli fini della fissazione dell'Udienza di merito.
    Alla Pubblica Udienza del giorno 6 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
    DIRITTO
    Il Collegio procede all'esame delle censure proposte con il ricorso introduttivo.
    Con la prima di tali censure si contesta la sussistenza in capo alla ditta aggiudicataria dell'iscrizione alla C.C.I.A. per l'esercizio dell'attività di sanificazione degli immobili che costituisce oggetto del bando della gara de qua e la possibilità per la stessa di utilizzare l'istituto dell'avvalimento.
    La censura è infondata nella parte in cui si contesta la possibilità dell'avvalimento con riferimento ai requisiti di idoneità professionale di altra impresa. Tale istituto, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso di requisiti tecnici, di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese, ciò che è stato fatto nel caso di specie (in termini, ex multis, TAR Lazio Roma, sez. II, sent. n. 23768, 08/07/2010; TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 26798, 6/12/2010) .
    Va considerato che nella specie la lett. d) del punto 17 del bando di gara richiedeva alle ditte concorrenti l'iscrizione alla CCIAA per l'esercizio "dell'attività in interesse" o nel Registro delle Commissioni Provinciali per l'Artigianato o nel registro Professionale dello Stato di residenza o in altro Registro equivalente; ossia in registri finalizzati a connotare le caratteristiche tecnico-professionali delle imprese iscritte. Di conseguenza, il requisito in questione si configurava, ad un tempo, sia come requisito di ammissione, sia come requisito di qualificazione.
    E' pur vero dunque che - secondo quanto correttamente dedotto dalla ricorrente - l'istituto dell'avvalimento può servire alle imprese per integrare requisiti di idoneità tecnico-professionale e non anche per ammettere alla gara imprese del tutto sprovviste di uno specifico requisito di ammissione, ma nella specie tale principio non sembra potere operare tenuto conto della natura "qualificante" dell'iscrizione in parola e dell'esigenza, di natura, pubblicistica di favorire il massimo di partecipazione in vista del massi della concorrenza.
    La censura all'esame è infondata anche con riferimento alla dedotta insussistenza in capo alla ditta G. Franca del requisito di capacità tecnico professionale richiesta dal bando con specifico riferimento alla attività di sanificazione pure oggetto di gara, desumibile dalla sua mancata iscrizione per tale categoria di attività alla C.C.I.A.-
    Come si ricava dagli atti prodotti in giudizio, la ditta G. Franca, in sede di integrazione documentale su richiesta della stazione appaltante, ha fornito un certificato della C.C.I.A. rilasciato in data 16/09/2010, nel quale risulta iscritta anche per l'attività di "sanificazione".
    Né può rilevare il fatto che il precedente certificato camerale posto a corredo della domanda di partecipazione alla gara, non contenesse la indicazione di tale specifica attività, dato che il bando, nella specie, non prescriveva detta iscrizione in modo specifico ed inequivocabile, ed a pena di esclusione.
    Invero, dall'esame del bando della gara si rileva che oggetto di esso è "il servizio di pulizia, sanificazione e disinfezione", mentre al punto d) dell'art. 17 del bando è prescritto che l'impresa che intende partecipare alla gara "sia iscritta alla C.C.I.A.A. per l'esercizio dell'attività di interesse", senza specifica e puntuale precisazione della stessa nei termini proposti dalla ricorrente.
    Se l'Amministrazione avesse inteso richiedere, nominatim, l'iscrizione per tutte e tre le attività sopra richiamate, avrebbe dovuto essere più esplicita nella richiesta di iscrizione ai registri della Camera di Commercio, facendo riferimento a tutte le attività oggetto di gara.
    In assenza di tale necessaria specificazione sarebbe stato possibile chiedere chiarimenti alle ditte interessate in ordine al possesso di iscrizione per ciascuna delle attività, ovvero, ritenendo sufficiente l'iscrizione camerale per l'attività di disinfezione, desumere aliunde il dato sostanziale, come è stato fatto nel caso di specie nei confronti della ditta G. di cui si avvale l'aggiudicataria, prendendo a riferimento il servizio dichiarato e certificato presso altra azienda sanitaria, analogo (compresa l'attività di sanificazione) a quello oggetto del bando in questione.
    Anche la seconda censura, con la quale si deduce la violazione del bando di gara per non avere la ditta G., ausiliaria della aggiudicataria, e l'aggiudicataria stessa, reso la dichiarazione dell'assenza di condanne con il beneficio della non menzione, è infondata.
    Il bando, a pag. 5, primo capoverso dopo la lettera z) , richiede che "nella stessa dichiarazione il soggetto partecipante deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione". La interpretazione letterale della prescrizione, conforme a quanto previsto nell'art. 38, c.2 del cod. appalti, non può non portare alla conclusione che debbano essere dichiarate le condanne "eventualmente" conseguite con il beneficio della non menzione, da parte di chi le abbia in concreto subite, e non già l'obbligo di dichiarare di non averne subite, pena l'esclusione dalla gara.
    Con la terza censura di deducono irregolarità nella dichiarazione resa dalla ditta G., nella già citata veste di ausiliaria della aggiudicataria, con riferimento all'importo relativo ai servizi prestati negli ultimi tre esercizi, importo che sarebbe stato dichiarato nel suo complesso (Euro 1.754.261,803) e non con espressa specificazione dei servizi prestati e degli importi conseguiti anno per anno.
    Anche questa censura è infondata in fatto. La ditta G. ha in effetti specificato nella dichiarazione sostitutiva resa in data 15/04/2010, di avere prestato servizi a favore dell'ASL n. 4 di Enna, nel settore oggetto della gara de qua, elencandoli per anno e per importo. I relativi dati sono confermati dalla certificazione che l'A.S.P. di Enna ha rilasciato all'Impresa G. il 13/07/2010.
    Con il quarto ordine di censure si contestano irregolarità nella dichiarazione della ditta D. che avrebbe omesso di dichiarare quanto richiesto sub lettere a) e b) dell'art. 49 cod. appalti.
    Anche questa censura è infondata in fatto. La ditta aggiudicataria, nella dichiarazione di avvalimento, al punto "B" ha espressamente indicato "che i requisiti di ordine speciale prescritti nel bando di gara di cui il concorrente è carente, e dei quali si avvale per poter essere ammesso alla gara ai sensi dell'art. 49 del D. Lgs n. 163/2006, sono i seguenti: CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA"; nella propria dichiarazione sostitutiva posta a corredo della domanda di partecipazione ha poi dichiarato il possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 cod. appalti, elencando dettagliatamente tutte le voci richieste, come richiesto dal successivo art. 49. Analoga conforme dichiarazione è stata validamente resa dalla ausiliaria ditta G., che ha allegato alla stessa un documento di riconoscimento della dichiarante. Poiché comunque risulta dagli atti di gara che la ditta G. ha sicuramente prodotto copia di un valido documento di identità, tale documento costituisce sufficiente corredo di tutte le dichiarazioni rese, dato che l'onere di allegare il documento di riconoscimento alle dichiarazioni deve essere finalizzato alla riconducibilità della dichiarazione resa al dichiarante che la sottoscrive e non costituire un formale adempimento senza scopo, atto solo ad aggravare il procedimento (in termini, TAR Puglia, Bari, sent. n. 1972/2010) .
    Con l'ultima censura parte ricorrente censura l'accoglimento delle giustificazioni della ditta contro interessata, operato dalla stazione appaltante.
    La censura è infondata.
    Il ribasso offerto dalla aggiudicataria non è contrario ai principi dell'ordinamento e non costituisce ex se causa di anomalia dell'offerta, ma è al contrario specificatamente ammesso quando sia dimostrato che l'offerta è comunque e nel suo complesso remunerativa e sostenibile (in termini C. Stato, sez. V sent. n. 4594 del 23/07/2009) .
    Avendo la ditta D. giustificato la propria offerta, oltre che con riferimento ai costi di gestione, al costo della garanzia fideiussoria, all'utile d'impresa, ed alla consistenza quantitativa del personale da utilizzare, legittimamente la stazione appaltante, facendo uso dei propri poteri connotati da ampia discrezionalità tecnica, ha ammesso la ditta alla gara ed ha ad essa aggiudicato l'appalto.
    E peraltro ancora recentemente la giurisprudenza ha precisato che:
    - nel procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, non solo il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale;
    - l'obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi per contro una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia che confermi la già disposta aggiudicazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1090) .
    Conclusivamente, rilevata l'infondatezza di tutte le censure addotte, il ricorso principale va rigettato, prescindendo dall'esame del ricorso incidentale sul quale non è luogo a provvedere.
    Le spese, data la peculiarità delle questioni sottoposte all'esame del Collegio e le incertezze interpretative del bando, possono andare integralmente compensate tra le parti
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
    Compensa spese.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Calogero Ferlisi
    L'ESTENSORE
    Gabriella Guzzardi
    IL CONSIGLIERE
    Alba Paola Puliatti
     
    Depositata in Segreteria l'11 aprile 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Nuovo codice dei contratti pubblici in Sicilia

    Giovedì 05 Maggio 2016 07:55 Valentina Magnano
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    L'Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana, con la nota circolare n. 86313/DRT del 4 maggio 2016, in corso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana, prende posizione in merito alla diretta applicabilità per la Regione siciliana del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50, recante "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture", fornendo chiarimenti e "disposizioni applicative".  
    In particolare, l'Assessorato regionale, sulla scorta del parere reso dall'Ufficio Legislativo e Legale n. 9717/048.11/2016 del 3 maggio 2016, chiarisce anzitutto come "..tenuto conto del rinvio dinamico alla normativa statale operato dalla legge regionale n.12/2011, sono immediatamente applicabili in Sicilia le disposizioni contenute nel D.lgs. n. 50/2016, dal 19 aprile 2016, data di entrata in vigore dello stesso.."; quindi, si premura di chiarire entro quali ambiti e limiti le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici sono destinate a trovare immediata ed inderogabile applicazione anche in Sicilia, specificando altresì come: i) l'articolo 19 della legge regionale n. 12/2011 debba intendersi ormai abrogato per effetto della disciplina statale sopravvenuta; ii) tutti i riferimenti al decreto legislativo n. 163/2006 (e successive modifiche ed integrazioni), contenuti nella legge regionale n.12/2011 e nel decreto del Presidente della Regione siciliana n. 13/2012, debbano intendersi riferiti alle omologhe disposizioni dettate dal Decreto legislativo n.50/2016 e dai relativi provvedimenti di attuazione.

     

    Avvocato Valentina Magnano S.Lio

    Allegati:
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    Ultimo aggiornamento Lunedì 09 Maggio 2016 16:04
     

    Realizzazione di impianto di telefonia mobile: espropriazione delle aree?

    Mercoledì 11 Maggio 2011 15:47 Carmelo Anzalone
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    N. 98/2011 Reg. Prov. Coll.
    N. 198 Reg. Ric.
    ANNO 2004
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 198 del 2004, proposto da L. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Andreoli e Paolo Piva, con domicilio eletto presso il primo, in Parma, via XXII Luglio, 3;
    contro
    Il Comune di Salsomaggiore Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso il medesimo, in Parma, via Mistrali 4; Amministrazione Provinciale di Parma;
    nei confronti di
    X;
    e con l'intervento di
    ad opponendum:
    Y, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Publio Fiori, con domicilio eletto presso l'avv. Antonio De Dominicis in Parma, Strada Garibaldi, 1;
    per l'annullamento,
    previa sospensione,
    ESPROPRIAZIONE DI AREE PER OPERE DI URBANIZZAZIONE E REALIZZAZIONE IMPIANTO TELEFONIA MOBILE
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Salsomaggiore Terme;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO E DIRITTO
    Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 22 aprile 2004 e depositato in data 22 aprile 2004, L. s.n.c., proprietaria di un terreno sito nel Comune di Salsomaggiore Terme con originaria destinazione turistica secondo le norme del P.R.G., impugna gli atti e i provvedimenti relativi al procedimento con il quale è stata adottata la variante urbanistica, approvati i progetti e dato inizio alla procedura espropriativa per la realizzazione di una piattaforma attrezzata idonea a ospitare gli impianti di telefonia mobile.
    Il ricorso è affidato alle seguenti doglianze:
    1. La procedura seguita sotto l'aspetto urbanistico è illegittima, in quanto il Comune non avrebbe potuto adottare la variante al P.R.G. ai sensi dell'art. 15 della previgente legge regionale n. 47/78, poiché già nel 2003 si era dotato di un regolare P.S.C. secondo la nuova legge regionale n. 20/2000; l'adozione di una variante al P.R.G., secondo la non più vigente legge regionale, deve pertanto essere considerata illegittima.
    2. L'amministrazione comunale ha portato a compimento l'iter di cui si tratta richiamando sia nella determinazione n. 375 del 03.04.2004 sia nella determinazione n. 356 del 01.04.2004) la deliberazione consiliare n. 59 del 30.05.2002 che il Consiglio di Stato ha annullato con la propria decisione n. 4847/2003. La deliberazione annullata approvava il progetto relativo a 8 siti attrezzati per la collocazione delle antenne di telefonia mobile.
    3. Nella decisione sopra citata il Consiglio di Stato ha confermato che le infrastrutture di telecomunicazione e quelle ad esse accessorie sono opere di pubblica utilità e non opere pubbliche. Quindi, il Comune non avrebbe potuto procedere con l'espropriazione per pubblica utilità che, al contrario, avrebbe dovuto essere operato dai soggetti privati gestori e proprietari degli impianti di pubblica utilità. Il Comune iniziando la procedura di esproprio delle aree di sedime al fine di assegnarle in affitto agli operatori di telefonia mobile, ha violato il principio sancito dalla decisione del Consiglio di Stato.
    4. L'avviso relativo alle operazioni di occupazione d'urgenza reca la data del 16.04.2004 con indicazione di inizio delle fasi esecutive per il giorno 19.04.2004. La motivazione relativa all'urgenza appare insufficiente e infondata, considerato che l'iter relativo alla realizzazione dei siti per telefonia mobile risale all'inizio dell'anno 2011.
    5. L'amministrazione comunale ha approvato il progetto esecutivo con la determinazione n. 963 del 31.12.2002 sul presupposto della validità della deliberazione n. 59/2002, annullata dal Consiglio di Stato, dimodoché non si comprende come il Comune possa convalidare l'approvazione del progetto esecutivo assunto in data 31.12.2002 sulla base di atti annullati. Il vizio si riflette inevitabilmente sull'intero procedimento.
    6. Il Consiglio di Stato ha richiamato nella decisione sopraindicata l'art. 231 del D.P.R. 156/1973. Il Comune ha ignorato tale disposizione sia dal punto di vista procedurale sia dal punto di vista del mancato esperimento del tentativo del bonario componimento con i proprietari dei fondi interessati dall'intervento.
    Si è costituito in giudizio il Comune di Salsomaggiore Terme chiedendo il respingimento del ricorso nel merito.
    Ha presentato atto di intervento ad opponendum Y chiedendo il rigetto del ricorso.
    Alla camera di consiglio del 30 aprile 2004 la Sezione ha accolto l'istanza cautelare.
    Il Consiglio di Stato, in data 26 ottobre 2004 con ordinanza n. 5157/2004, ha accolto l'appello avverso l'ordinanza di sospensiva del Giudice di primo grado.
    In vista dell'udienza le parti hanno depositato memorie riepilogative delle loro rispettive argomentazioni.
    La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011.
    Il ricorso è fondato.
    In particolare, il Collegio ritiene fondato il terzo motivo, con il quale il ricorrente sostiene l'illegittimità dell'operato del Comune nella parte in cui ha utilizzato lo strumento espropriativo con la finalità non di realizzare un'opera pubblica o di pubblica utilità ma di assegnare quelle aree in affitto a società che operano nel settore della telefonia mobile.
    Anche nel caso di infrastrutture di telecomunicazione, riconosciute sia dalla giurisprudenza e ora anche dal legislatore come opere di pubblica utilità, il procedimento espropriativo, per l'evidente sacrificio che comporta per il diritto di proprietà, deve essere considerato come l'extrema ratio a cui ricorrere per ottenere le aree su cui installare gli impianti e solo nel caso di conclamata impossibilità a realizzare altrimenti la rete.
    Tendenzialmente, infatti, i gestori di telefonia mobile, dovrebbero procurarsi sul mercato, con gli ordinari strumenti del diritto civile, la disponibilità delle aree dove impiantare le stazioni radio e le altre infrastrutture connesse.
    Ciò in quanto l'espropriazione ha la finalità di imporre un sacrificio alla proprietà privata per la realizzazione di opere pubbliche.
    Nel caso di specie, la procedura ablativa avviata dall'amministrazione comunale (finanziata dalle società di telecomunicazioni), ha come scopo la realizzazione di un piattaforma attrezzata, in sé priva di ogni finalità pubblica diretta, ma destinata a ospitare le infrastrutture di comunicazioni per un periodo di tempo limitato, previo accordo con i privati gestori che pagheranno un canone corrispettivo al Comune.
    Né meritano condivisione le considerazioni svolte in chiave difensiva dal Comune di Salsomaggiore e dall'interventore ad opponendum, relative alla circostanza che l'espropriazione sarebbe disposta in favore dell'amministrazione pubblica e che l'area rimane di proprietà della stessa, laddove il finanziamento delle società di telecomunicazione servirebbe solo per l'acquisizione dell'area e per la sistemazione del sito attrezzato, essendo evidente che l'espropriazione è volta alla realizzazione di opere private, anche se ne è stato ormai dichiarato dal legislatore il carattere di pubblica utilità.
    Peraltro, l'utilizzo improprio dell'istituto dell'espropriazione potrebbe avere effetti distorsivi del mercato della telefonia mobile; potrebbe, infatti, verificarsi l'eventualità che altri gestori presenti nel territorio comunale non potendo usufruire dell'area attrezzata per cui è causa debbano procurarsi al proprio spese aree di sedime meno idonee a vedervi impiantate le infrastrutture in questione.
    E', peraltro, fondata anche la prima censura relativa alla illegittimità della variante urbanistica adottata come variante parziale al P.R.G., adottata ai sensi della non più vigente legislazione regionale (art. 15 l. 47/78). Il Comune si è, infatti, dotato di un P.S.C. secondo la legge regionale n. 20/2000, il che suppone che non possano essere più adottate varianti al P.R.G., non più vigente, anche se non stati ancora approvati gli ulteriori strumenti urbanistici di panificazione urbanistica, gerarchicamente sottordinati rispetto al P.R.G., ossia il P.O.C. e il R.U.E., la cui adozione non deve necessariamente essere contestuale rispetto al P.S.C.
    Alla luce dell'assorbenza di tali mezzi, che il Collegio giudica fondati, il ricorso deve essere accolto.
    Le spese di lite sono regolate come da dispositivo.
    P. Q. M.
    definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
    Condanna il Comune di Salsomaggiore terme e la Y, ciascuno per la metà, al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00).
    Condanna il Comune soccombente a rifondere alla ricorrente le spese del contributo unificato nella misura versata, ai sensi dell'art. 13 comma 6 bis del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Michele Perrelli
    L'ESTENSORE
    Emanuela Loria
    IL CONSIGLIERE
    Italo Caso
     
    Depositata in Segreteria il 5 aprile 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     
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