Pretesa risarcitoria del militare "mobbizzato"
Lunedì 03 Ottobre 2011 11:26
Melita Manola
N. 1401/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 264 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 264 del 2011, proposto da:
R. S., rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Zampieri, con domicilio eletto presso E. T. in Venezia, ...omissis...;
contro
Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Venezia, San Marco, 63; Comando Generale della Guardia di Finanza;
per l'annullamento
MARESCIALLO CAPO G.F. IN CONGEDO: RISARCIMENTO DEI DANNI
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Espone l'odierno ricorrente di aver prestato servizio in qualità di Maresciallo capo alle dipendenze della Guardia di Finanza dal 17 gennaio 1982 al 14 novembre 2001, conseguendo sempre giudizi positivi e la qualifica di "superiore alla media".
In particolare il ricorrente evidenzia il servizio prestato a decorrere dal 1998 presso la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Treviso.
Con il presente gravame l'istante, attraverso l'esposizione di tutta una serie di avvenimenti che lo hanno visto coinvolto sia in sede penale che in sede disciplinare, nonché in qualità di ricorrente in ulteriori giudizi instaurati davanti all'autorità giurisdizionale amministrativa, pretende di essere risarcito per il danno patrimoniale e non patrimoniale subito a causa di supposte condotte di mobbing, riconducibili proprio ai diversi accadimenti che lo hanno a più riprese interessato.
Detti accadimenti ed in particolare il loro protrarsi e ripetersi nel tempo, sino a determinare l'aggravamento dello stato patologico del ricorrente (caratterizzato da disturbi di origine psichiatrica, come documentato in atti), che ne ha causato nel 2004 il collocamento in congedo assoluto per inidoneità al servizio, sarebbero - ad avviso di parte ricorrente - sintomatici di una condotta "mobbizzante" posta in essere nei suoi confronti nel periodo temporale durante il quale si sono verificati gli episodi riportati in ricorso.
Poiché il comportamento posto in essere dalle amministrazioni intimate - Ministero dell'Economia e delle Finanze e Comando Generale della Guardia di Finanza - ha determinato un ingente danno alla salute del ricorrente, con il gravame in oggetto viene avanzata la richiesta di risarcimento di tutti i danni subiti.
L'Amministrazione resistente, nel costituirsi in giudizio, ha evidenziato l'infondatezza del ricorso, anzitutto per l'insussistenza dell'antigiuridicità dei comportamenti posti in essere e, comunque, dell'elemento soggettivo dell'intento vessatorio e del nesso di causalità tra i fatti asseritamente lesivi e l'evento dannoso affermato: donde l'insussistenza di qualsiasi elemento che possa far ritenere integrati nel caso di specie gli estremi delle condotte di mobbing.
In modo particolare, la difesa resistente si sofferma sull'infondatezza di tutte le argomentazioni difensive di parte ricorrente rivolte ad evidenziare l'illegittimità dei provvedimenti di mancato avanzamento al grado superiore, con riguardo alla mancata considerazione del servizio prestato presso la Procura della Repubblica di Treviso, sottolineando come i giudizi instaurati al riguardo dal ricorrente siano ancora sub-iudice.
All'udienza del 9 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Oggetto del presente gravame è l'asserito comportamento mobbizzante subito dal ricorrente, che lo stesso ha ritenuto di denunciare in questa sede e per il quale ora pretende il risarcimento del pregiudizio patito sotto il profilo patrimoniale e morale.
Al fine di inquadrare correttamente la fattispecie in oggetto e quindi valutare correttamente se sussistano i presupposti e le condizioni per poter qualificare gli episodi denunciati dal ricorrente quali espressione di un atteggiamento mobbizzante da parte dei superiori gerarchici, sui quali illegittimamente l'amministrazione non avrebbe vigilato, è necessario richiamare i principi generali che sono stati elaborati in materia di mobbing.
E' stato così definito "mobbing" un complesso di atteggiamenti illeciti posti in essere, nell'ambiente di lavoro, nei confronti di un dipendente e che si risolvono in sistematici e reiterati comportamenti ostili, che finiscono per assumere forme di violenza morale o di persecuzione psicologica, da cui può conseguire l'isolamento e l'emarginazione del dipendente, con effetto lesivo del suo equilibrio psichico e del complesso della sua personalità.
Quanto agli specifici presupposti che devono ricorrere affinchè possa parlarsi di mobbing, giova innanzi tutto rammentare che tale condotta illecita non è ravvisabile quando sia assente la sistematicità degli episodi, ovvero i comportamenti su cui viene basata la pretesa risarcitoria siano riferibili alla normale condotta del datore di lavoro, funzionale all'assetto dell'apparato amministrativo (o imprenditoriale nel caso del lavoro privato), o, infine, vi sia una ragionevole ed alternativa spiegazione al comportamento datoriale (CdS, VI, 6.5.2008 n. 2015; T.A.R. Piemonte, I, 8.10.2008 n. 2438).
Per configurare il mobbing non è, quindi, sufficiente un singolo comportamento, dovendosi piuttosto riscontrare una diffusa ostilità proveniente dall'ambiente di lavoro che si realizzi in una pluralità di condotte, frutto di una vera e propria strategia persecutoria, avente di mira l'emarginazione del dipendente dalla struttura organizzativa di cui fa parte (TAR Lazio, Roma, I, 7.4.2008 n. 2877; TAR Puglia, Lecce, III, 10.9.2007 n. 3143; TAR Lombardia, Milano, III, 8.3.2007 n. 403).
Inoltre è stato posto in rilievo che il tratto strutturante del mobbing - tale da attrarre nell'area della fattispecie comportamenti che altrimenti sarebbero confinati nell'ordinaria dinamica, ancorché conflittuale, dei rapporti di lavoro - è proprio la sussistenza di una condotta volutamente prevaricatoria da parte del datore di lavoro volta a emarginare o estromettere il lavoratore dalla struttura organizzativa. Pertanto, in ordine all'onere della prova da offrirsi da parte del soggetto destinatario di una condotta mobbizzante, quest'ultima deve essere adeguatamente rappresentata con una prospettazione dettagliata dei singoli comportamenti e/o atti che rivelino l'asserito intento persecutorio diretto a emarginare il dipendente, non rilevando mere posizioni divergenti e/o conflittuali, fisiologiche allo svolgimento di un rapporto lavorativo (TAR Lombardia, Milano, I, 11.8.2009 n 4581; TAR. Lazio, Roma, III, 14.12.2006 n. 14604).
In altri termini, il mobbing - proprio perché non può prescindere da un supporto probatorio oggettivo - non può essere correlato in via esclusiva, ma neanche prevalente, al vissuto interiore del soggetto, ovvero all'amplificazione da parte di quest'ultimo delle normali difficoltà che connotano la vita lavorativa di ciascuno (cfr. TAR Lazio, Roma, I, 7.4.2008 n. 2877).
La sussistenza di una condotta mobbizzante deve dunque essere esclusa qualora la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte (ed accertate nella loro materialità), pur se idonea a palesare "singulatim" elementi ed episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro (CdS, IV, 21.4.2010 n. 2272; VI, 1.10.2008 n. 4738; V, 27.5.2008 n. 2515).
D'altra parte, secondo la giurisprudenza (TAR Perugia, I, 24.9.2010 n. 469), nell'esaminare i casi di preteso mobbing il giudice deve evitare di assumere acriticamente l'angolo visuale prospettato dal lavoratore che asserisce di esserne vittima. Da un lato, infatti, è possibile che i comportamenti del datore di lavoro, pur se oggettivamente sgraditi, non siano tali da provocare significative sofferenze e disagi, se non in personalità dotate di una sensibilità esasperata o addirittura patologica. Dall'altro, è possibile che gli atti del datore di lavoro (pur sgraditi) siano di per sé ragionevoli e giustificati in quanto indotti da comportamenti reprensibili dello stesso interessato, ovvero da sue carenze sul piano lavorativo, o da difficoltà caratteriali, etc.. Non si deve cioè sottovalutare l'ipotesi che l'insorgere di un clima di cattivi rapporti umani derivi, almeno in parte, anche da responsabilità dell'interessato. Tale ipotesi può, anzi, essere empiricamente convalidata dalla considerazione che diversamente non si spiegherebbe perché solo un determinato individuo percepisca come ostile una situazione che invece i suoi colleghi trovano normale. Tale cautela di giudizio si impone particolarmente quando l'ambiente di lavoro presenta delle peculiarità, come nel caso delle Amministrazioni militari o gerarchicamente organizzate (come i Corpi di Polizia), caratterizzate per definizione da una severa disciplina e nelle quali non tutti i rapporti possono essere amichevoli, non tutte le aspirazioni possono essere esaudite, non tutti i compiti possono essere piacevoli e non tutte le carenze possono essere tollerate: infatti, in questa situazione un approccio condizionato dalla rappresentazione soggettiva (se non strumentale) fornita dall'interessato può essere quanto mai fuorviante.
In estrema sintesi, dunque, gli elementi strutturali della condotta mobbizzante sono dati dalla molteplicità dei comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; dall'evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; dal nesso eziologico tra la condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico e il pregiudizio all'integrità psico-fisica del lavoratore.
Ai fini risarcitori è quindi necessaria: 1) la prova dell'elemento soggettivo, cioè dell'intento persecutorio (Cass. Civ., sez. lav., 17/02/2009 n. 3785); 2) la prova del danno all'integrità subito; 3) che sia dimostrato il nesso causale tra il comportamento del datore di lavoro e lo stato di prostrazione (cfr, ex plurimis, Cass. civ., III, 8.7.2010 n. 16148).
In tale contesto, peraltro, non è revocabile in dubbio che l'azione risarcitoria da mobbing rinvenga il proprio presupposto nell'espletamento dell'attività lavorativa da parte del soggetto asseritamente leso e nella ritenuta violazione, da parte del datore di lavoro, dell'obbligo su di esso incombente ai sensi dell'art. 2087 c.c.: al che accede, in modo pacifico, il carattere contrattuale della proposta azione risarcitoria, con la conseguenza che, ricondotta la controversia in questione nell'alveo della responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., la distribuzione dell'onere probatorio fra il prestatore (asseritamente) danneggiato ed il datore di lavoro deve essere operata in base al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui grava sul lavoratore l'onere di provare la condotta illecita e il nesso causale tra questa e il danno patito, mentre incombe sul datore di lavoro - in base al principio di inversione dell'onus probandi di cui al richiamato art. 1218 c.c. - il solo onere di provare l'assenza di una colpa a sè riferibile (in tal senso, ex plurimis, Cass. civ., sez. lav., 8.5.2007 n. 10441). Ne consegue che laddove, quindi, il lavoratore ometta di fornire la prova anche solo in ordine alla sussistenza dell'elemento materiale della fattispecie oggettiva, difetterà in radice uno degli elementi costitutivi della fattispecie foriera di danno (e del conseguente obbligo risarcitorio), con l'evidente conseguenza che il risarcimento non sarà dovuto, irrilevante essendo, in tal caso, ogni ulteriore indagine in ordine alla sussistenza o meno del nesso eziologico fra la condotta e l'evento dannoso (cfr., in tal senso, CdS, VI, 13.4.2010 n. 2045).
Orbene, sulla base dei principi riassunti così come elaborati dalla giurisprudenza in materia, il Collegio deve valutare se detti elementi identificatori di una condotta mobbizzante si siano configurati nei riguardi del ricorrente, con specifico riferimento agli episodi da questi evidenziati in ricorso, quali profili sintomatici di un atteggiamento persecutorio volutamente e preordinatamene rivolto a suo danno.
Gli episodi si articolano in diverse direzioni, identificandosi nei procedimenti penali avviati nei confronti del ricorrente per le espressioni manifestate nei confronti di superiori soggetti a loro volta a procedimenti penali, ai correlati procedimenti disciplinari, ai rimproveri ricevuti per l'inefficienza dell'attività svolta in qualità di agente di polizia giudiziaria, all'abbassamento delle note caratteristiche, al trasferimento operato durante l'assenza per malattia, alla denuncia alla Procura Militare per simulazione di infermità, diserzione aggravata e truffa militare pluriaggravata, al ripetuto diniego del riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della sindrome depressiva da cui è risultato affetto ed infine all'inidoneità all'avanzamento al grado superiore di Maresciallo Aiutante.
Va preliminarmente osservato come in questa sede non possano essere esaminate nuovamente le doglianze già sviluppate nei precedenti giudizi o ancora in attesa di definizione, pendente il giudizio di appello, circa i conflitti che sono insorti fra il dipendente e l'amministrazione di appartenenza: in buona sostanza, considerato il petitum avanzato dal ricorrente, in questa sede è necessario valutare se l'insieme degli episodi riferiti, indipendentemente dalla legittimità intrinseca degli atti che li hanno determinati, sia riconducibile ad un disegno persecutorio nei confronti del ricorrente.
Orbene, ritiene il Collegio che detta condizione non sia ravvisabile nel caso di specie e che di conseguenza il ricorso non possa trovare accoglimento.
Va in primo luogo ribadito come, ai fini della valutazione della sussistenza dell'intento persecutorio, non possa essere tenuto in considerazione il solo punto di vista del ricorrente, il quale evidentemente assume una visione necessariamente unitaria degli episodi denunciati in quanto trattasi di avvenimenti che lo hanno direttamente interessato, dovendosi esaminare più correttamente da un punto di vista oggettivo se esista il reale collegamento fra i suddetti episodi e quindi il collegamento logico degli stessi nell'ambito di una atteggiamento persecutorio da parte dei superiori.
Orbene, tenuto conto dei singoli avvenimenti, non è possibile rinvenire il richiesto collegamento.
Invero, il ricorrente non fornisce alcuna prova sul piano oggettivo della "condotta persecutoria" contestata - sotto il profilo oggettivo, invero, i denunciati comportamenti posti in essere dall'Amministrazione resistente nei confronti dell'odierno ricorrente non si manifestano con carattere unitariamente persecutorio e discriminante - e sul piano soggettivo dell'intento persecutorio dell'Amministrazione datrice di lavoro.
Invero, trattasi di episodi che si incardinano in una più complessa situazione nella quale sono confluite diverse situazioni di conflittualità con l'amministrazione di appartenenza, generate anche da atteggiamenti tenuti dallo stesso ricorrente, i quali sebbene non abbiano avuto conseguenze in sede penale, sono stati ritenuti rilevanti sul piano disciplinare.
Al contempo si è parallelamente innestata la controversia in ordine al mancato riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della patologia di cui risulta essere affetto il ricorrente, per la quale tuttavia, sebbene abbia dato luogo ai contenziosi instaurati davanti al giudice amministrativo e sfociati in diverse pronunce, non è stata data alcuna prova del collegamento con gli altri episodi denunciati ai fini della dimostrazione dell'intento vessatorio a carico del ricorrente
Infine, con riguardo alla diminuzione delle note caratteristiche e soprattutto al mancato conseguimento dell'idoneità per l'avanzamento nel grado, va ribadito quanto già osservato circa l'irrilevanza ai fini della definizione del presente giudizio della legittimità o meno degli atti assunti dall'amministrazione nei confronti del ricorrente, essendo tali circostanze da valutare unicamente quali episodi rilevanti ex se ed entro i parametri sopra ricordati per l'individuazione della condotta mobbizzante.
Orbene, per le considerazioni già evidenziate, pur rilevando che risulta ancora da definire la reale fondatezza delle pretese avanzate dal ricorrente, trattandosi di questione ancora in via di definizione, ancora una volta non è possibile affermare con certezza che il comportamento tenuto al riguardo dall'amministrazione sia realmente inquadrabile quale espressione di un preciso intento persecutorio nei confronti del proprio dipendente.
Tenuto conto di quanto precede, dunque, il Collegio ritiene che i suesposti episodi di (asserito) conflitto tra il ricorrente e l'Amministrazione militare manchino - ancorchè considerati cumulativamente - di qualsiasi sistematicità e possano essere ricondotti alle possibili situazioni di conflittualità che possono insorgere fra dipendente e datore di lavoro, senza tuttavia costituire necessariamente atteggiamenti vessatori da parte del secondo sul primo: stante quindi l'insussistenza dei presupposti, non essendo in essi ravvisabile alcun intento discriminante nei confronti del ricorrente, il ricorso non risulta meritevole di accoglimento e va respinto.
In considerazione della particolarità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Vincenzo Antonio Borea
L'ESTENSORE
Alessandra Farina
IL CONSIGLIERE
Claudio Rovis
Depositata in Segreteria il 14 settembre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire: competenze e rapporti tra Soprintendenza e Comune
Lunedì 12 Dicembre 2011 07:33
Melita Manola
N. 1810/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 2078/2010 Reg. Ric.
N. 97/2011 Reg. Ric.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2078 del 2010, proposto da:
A. N., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo F. Ingravalle e Rocco N., con domicilio eletto presso l'avv. Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi 63;
contro
Comune di Molfetta in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Bari, via Piccinni 150;
sul ricorso numero di registro generale 97 del 2011, proposto da:
Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Bari, via Piccinni, 150;
contro
Soprintendenza per i Beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia - Province Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97; Ministero per i Beni e le attività culturali;
nei confronti di
A. N., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo F. Ingravalle e Rocco N., con domicilio eletto presso l'avv. Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi 63;
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 2078 del 2010:
dell'ordinanza prot. n. 55857 del 4.10.2010, notificata il giorno successivo, con cui il Dirigente del Settore Territorio del Comune di Molfetta ha disposto la demolizione di opere edili su immobile di proprietà della ricorrente alla via ...omissis...;
nonché di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o conseguenziale ancorché non conosciuto, comprese, ove occorra:
la nota prot. n. 51684 del 16.9.2010, a firma del Dirigente "Settore Territorio" del Comune di Molfetta;
la nota prot. n. 52586 del 21.9.2010, a firma del Dirigente "Settore Territorio" del Comune di Molfetta, entrambe recanti comunicazioni di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e segg. l. n. 241/1990;
quanto al ricorso n. 97 del 2011:
delle note prot. nn. 10665 dell'11.11.2010, 11464 e 11413 del 29.11.2010 della Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per le Province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia, con cui è stato rilasciato in via postuma parere favorevole in relazione agli interventi di ristrutturazione dell'immobile di proprietà della signora A. N., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia, Province Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia e di A. N.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 la dott. Francesca Petrucciani e uditi gli avv.ti Massimo F. Ingravalle e Rocco N., per A. N., e l'avv. Carlo Tangari per il Comune di Molfetta, nessuno comparso per la Soprintendenza resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe A. N. ha impugnato il provvedimento con il quale il Dirigente del Settore Territorio del Comune di Molfetta le ha ordinato la demolizione delle opere edili eseguite sull'immobile di sua proprietà sito in Molfetta, via ...omissis....
La ricorrente ha esposto di aver ottenuto in data 12.6.2008 permesso di costruire per la realizzazione di lavori di ristrutturazione, consolidamento e restauro dell'immobile, lavori in ordine ai quali era stato ottenuto anche, in data 29.5.2008, il parere favorevole della Soprintendenza.
Successivamente la ricorrente aveva presentato due denunce di inizio attività in variante, il 24.7.2009 e il 3.3.2010, aventi ad oggetto la diversa distribuzione interna, la scala di collegamento dei tre livelli e la sagoma del torrino, che sarebbe restata praticamente immutata, denunce sulle quali, dopo la richiesta da parte del Comune con nota del 23.3.2010 delle tavole comparative tra progetto assentito e variante, era maturato il silenzio-assenso.
Con ordinanza dell'1 giugno 2008 il Comune aveva tuttavia disposto la sospensione dei lavori relativi al torrino scala e alla demolizione della parete muraria affacciantesi su banchina Seminario in quanto, a causa dell'intervenuto sequestro penale, non era possibile comprendere se il precedente parere copriva o meno anche tali interventi; quindi l'8 giugno era stata contestata con altra ordinanza la realizzazione di una ringhiera in ferro non autorizzata, il difetto di autorizzazione della Soprintendenza con riferimento al torrino scala e l'asportazione della parete muraria, ordinando anche in tal caso la sospensione dei lavori, poi estesa con nota del 10.6.2010 a tutti i lavori in corso.
Tali provvedimenti venivano impugnati innanzi al TAR, che con ordinanza cautelare sospendeva l'efficacia dei due provvedimenti limitatamente alla ricomprensione in essi di tutte le opere, anche quelle non abusive, respingendo invece l'istanza della ricorrente con riferimento al torrino scala e alla demolizione della parete muraria, sprovvisti di parere della Soprintendenza.
Con ordinanza del 22.7.2010 il Comune aveva poi ordinato la demolizione del torrino e della ringhiera in ferro sul lastrico solare perché realizzate senza titolo autorizzativo; la ricorrente aveva di contro presentato alla Soprintendenza il progetto di variante con successiva integrazione e, a seguito del recepimento delle prescrizioni formulate dal Soprintendente, aveva ottenuto il relativo parere favorevole.
Con successiva ordinanza del 5.10.2010, però, il Comune aveva contestato altre difformità, consistenti nella maggiore altezza del vano all'ultimo piano di circa cm. 64, per l'intera copertura, e nella trasformazione di parte del terrazzo condominiale mediante opere di sopraelevazione, opere delle quali veniva ordinata la demolizione con il provvedimento impugnato in questa sede.
A sostegno dell'impugnazione sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione ed erronea applicazione degli artt. 27, 31 d.p.r. 380/2001, 21 quater L. 241/90 e 97 Cost., eccesso di potere per ingiustizia manifesta, carenza istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, in quanto la maggiore altezza del solaio di calpestio del piano mansarda rispetto al permesso del 2008 era dovuta all'errata misurazione, già evidenziata nella D.I.A. del 24.7.2009 e del 3.3.2010, dalla quale risultava un altezza di m. 8,05, conforme allo stato attuale, di rustico, di m. 8,01; lo stesso è a dirsi per la quota del solaio condominiale, riportato con valore non del tutto corretto a m. 8,35 nel primo permesso di costruire, mentre dopo la rimozione dei controsoffitti e delle contropareti dei vani sottostanti si era rilevato un valore della quota di intradosso, riportato nella D.I.A. del 24.7.2009, variabile tra m. 8,09 e 8,30, al quale andavano aggiunti i completamenti per circa 20 cm, per complessivi m. 8,46 circa;
2. violazione dell'art. 33 commi 3 e 4 del d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta, violazione dell'art. 97 Cost., avendo le opere ottenuto in data 29.11.2010 il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo.
Si è costituito il Comune di Molfetta chiedendo il rigetto del ricorso.
Con altro ricorso lo stesso Comune ha invece impugnato le note con cui la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per le Province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia ha rilasciato in via postuma parere favorevole in relazione agli interventi di ristrutturazione dell'immobile di proprietà di A. N..
Il Comune ha esposto di aver rilasciato in data 12.6.2008 alla N. permesso di costruire per la realizzazione di lavori di ristrutturazione, consolidamento e restauro dell'immobile, in ordine ai quali era stato ottenuto anche, in data 29.5.2008, il parere favorevole della Soprintendenza.
Successivamente la N. aveva presentato due denunce di inizio attività in variante, il 24.7.2009 e il 3.3.2010, aventi ad oggetto la diversa distribuzione interna, la scala di collegamento dei tre livelli e la sagoma del torrino, che sarebbe restata praticamente immutata, denunce sulle quali invece la Soprintendenza non si era pronunciata, mentre la ricorrente aveva dato comunque inizio ai lavori.
Con due ordinanze dell'1 e dell'8 giugno 2010 il Comune aveva quindi disposto la sospensione dei lavori, posti in essere in esecuzione di d.i.a. non ancora efficace e, con ordinanza del 22.7.2010, aveva ordinato la demolizione del torrino e della ringhiera in ferro sul lastrico solare perché realizzate senza titolo autorizzativo; dopo aver effettuato un sopralluogo, inoltre, il Comune aveva contestato, con l'ordinanza del 5.10.2010, altre difformità, consistenti nella maggiore altezza del vano all'ultimo piano di circa cm. 64, per l'intera copertura, e nella trasformazione di parte del terrazzo condominiale mediante opere di sopraelevazione, opere delle quali veniva ordinata la demolizione.
L'istante aveva quindi richiesto alla Soprintendenza l'emissione del parere di competenza e, dopo l'apposizione di alcune prescrizioni, recepite dall'interessata, era stato ottenuto il parere favorevole alla realizzazione delle opere.
A sostegno del ricorso il Comune ha denunciato:
1. violazione degli artt. 142 e 167 d.lgs. 42/2004, violazione dell'art. 33, commi 3 e 4, d.p.r. 380/2001, violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell'azione amministrativa, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e contraddittorietà, in quanto il parere della Soprintendenza avrebbe dovuto essere acquisito preventivamente rispetto all'esecuzione delle opere mentre era stato rilasciato quando le stesse erano state già ultimate, non ricorrendo nemmeno le condizioni per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 167 d.lgs. 42/2004, trattandosi di opere di ristrutturazione e non di manutenzione, con materiali diversi da quelli autorizzati dalla Soprintendenza e con aumento di superficie e di volume rispetto a quanto assentito;
2. violazione degli artt. 142 e 167 d.lgs. 142/2004, violazione dell'art. 33, commi 3 e 4 d.p.r. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell'art. 3 L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e contraddittorietà, in quanto l'innalzamento della quota dell'edificio determinava un nocumento al pregio architettonico del Duomo adiacente, incidendo sulla visuale dello stesso, di tal che il parere della Soprintendenza anche sotto il profilo sostanziale era viziato da carenza di istruttoria;
3. violazione degli artt. 142 e 167 d.lgs. 142/2004, incompetenza, violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell'azione amministrativa, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, in quanto i pareri dell'11.11.2010 e del 29.11.2010 non erano stati rilasciati dal Soprintendente ma da un altro soggetto.
Si è costituita A. N. chiedendo il rigetto del ricorso.
All'udienza pubblica del 6.10.2011, disposta la riunione dei due giudizi, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
E' logicamente preliminare l'esame del ricorso proposto dal Comune di Molfetta avverso il parere rilasciato in favore della N. dalla Soprintendenza.
Va previamente esaminata, al riguardo, l'eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva e di interesse da parte del Comune all'impugnazione del parere, proposta dalla controinteressata A. N..
Tale eccezione deve essere disattesa quanto alla carenza di legittimazione, mentre va accolta in ordine al difetto di interesse a ricorrere.
Il Comune di Molfetta, infatti, risulta legittimato ad impugnare il parere della Soprintendenza sulla base della espressa disposizione dell'art. 146 d.lgs. 42/2004 che riconosce tale facoltà a soggetti pubblici e privati.
Non è, invece, ravvisabile un interesse concreto ed attuale del Comune all'annullamento del provvedimento della Soprintendenza.
In merito va evidenziato che nel disegno legislativo e secondo quanto elaborato dalla successiva giurisprudenza i due enti possiedono sfere di competenza del tutto distinte ed autonome: a norma dell'art. 146, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire, che si sostanzia in un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche, vale a dire che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, l'uno, in termini di compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e, l'altro, in termini di sua conformità urbanistico-edilizia (Consiglio Stato, sez. IV, 27/11/2010, n. 8260); la tutela del paesaggio, avente valore costituzionale e funzione di preminente interesse pubblico, non è riducibile a quella dell'urbanistica, la quale risponde ad esigenze diverse e che, in ogni caso, non inquadra in una visione globale il territorio sotto il profilo paesaggistico-ambientale, rispetto al quale l'edificabilità dei suoli va comunque coordinata (Consiglio Stato, VI, 21 giugno 2006, n. 1903).
Il rapporto tra i due provvedimenti si sostanzia quindi in un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche (Consiglio Stato, VI, 3 dicembre 2009, n. 7570; Corte Cost., 23 luglio 1997, n. 262): vale a dire che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, l'uno, in termini di compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e, l'altro, in termini di sua conformità urbanistico-edilizia.
Va poi evidenziato, che, come più volte affermato dalla recente giurisprudenza in materia, il d.lgs. n. 42 del 2004, ridisegnando il procedimento per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, ha eliminato il potere della Soprintendenza di annullare l'autorizzazione paesaggistica già emessa dal Comune e ha previsto l'intervento della medesima Soprintendenza in sede endoprocedimentale, con facoltà di formulare un parere che risulta espressione di un potere decisorio complesso facente capo a due apparati distinti: si anticipa quindi - già in sede procedimentale - l'apporto partecipativo dell'autorità statale (Consiglio di Stato, sez. VI - 25/2/2008 n. 653); il vincolo paesaggistico non implica di per sè preclusione di qualsiasi attività edilizia ma determina soltanto per l'interessato l'onere di sottoporre il progetto all'esame della Soprintendenza per la necessaria autorizzazione e di sottostare alle prescrizioni e limitazioni che questa ritenga di dover imporre, per esigenze paesaggistiche, in aggiunta a quelle disposte dal comune nel rispetto delle previsioni del piano regolatore generale.
L'esercizio della potestà autorizzatoria, infatti, non trova un limite invalicabile nelle previsioni urbanistiche, posto che in tale maniera essa verrebbe ad essere finalizzata alla sola verifica dell'adozione in sede progettuale delle opportune accortezze e cautele, mentre nessun limite prestabilito può frapporsi all'esercizio della potestà in questione, che non sia correlato al rispetto dei principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che devono comunque governare ed indirizzare l'operato dell'amministrazione pubblica; inoltre, il fatto che siano stati rispettati standard, volumi, prescrizioni, tipologie edilizie e quant'altro non è elemento che può implicare, di per sé, l'illegittimità del diniego di autorizzazione, giacché, come detto, la potestà autorizzatoria non incontra limite assoluto nelle prescrizioni di carattere urbanistico ed edilizio, posta comunque la necessità di congrua ed ampia motivazione allorché le esigenze ambientali e paesaggistiche impongano di discostarsi dalle previsioni urbanistiche (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 26 novembre 2009, n. 1315).
Tanto premesso, nel caso di specie il Comune, seppure legittimato ad impugnare il parere sulla base della espressa disposizione dell'art. 146 d.lgs. 42/2004 che riconosce tale facoltà a soggetti pubblici e privati, non risulta portatore di interesse concreto ed attuale all'impugnazione, non avendo dedotto alcun profilo di lesione degli interessi pubblici comunali da parte dell'impugnato parere favorevole. Il Comune ha infatti contestato, in primo luogo, la tardività del parere e la sua non rilasciabilità in sanatoria, in secondo luogo il difetto di istruttoria in quanto le opere lederebbero la visuale del Duomo e, infine, l'incompetenza del Soprintendente; orbene, con riguardo al primo motivo non è dedotta alcuna lesione all'interesse dell'ente pubblico comunale per effetto dell'eventuale violazione procedimentale; con riferimento al secondo, per quanto sopra esposto, va ribadito che della valutazione in ordine all'impatto ambientale è depositaria la Soprintendenza, dovendo il Comune esprimersi sugli aspetti edilizi e urbanistici, con la conseguenza che nessun interesse può vantare quest'ultimo ente all'impugnazione sotto tale profilo del parere; infine, anche l'incompetenza viene dedotta sotto il profilo esclusivamente formale.
Per completezza deve anche rilevarsi, con riferimento alla tardività del rilascio del parere favorevole in relazione alle opere ormai eseguite, che, come rilevato dalla resistente A. N., lo stesso Comune di Molfetta in data 14.6.2007 ha inviato alla stessa una nota comunicando che "a seguito nota della Soprintendenza i progetti approvati da questo Comune e soggetti ad autorizzazione della stessa Soprintendenza, devono essere inviati dallo stesso Comune all'organo competente, previo timbro di visto di copia conforma in quanto già approvato".
Correttamente quindi l'istante, in ottemperanza a quanto disposto dal Comune, non ha provveduto ad inviare il progetto alla Soprintendenza, dovendo tale adempimento essere eseguito dal Comune stesso; mentre quest'ultimo, contrariamente a quanto disposto, non ha poi tempestivamente provveduto alla trasmissione del progetto all'autorità preposta alla tutela del vincolo.
La tardività del parere non può quindi essere imputata né all'istante A. N., per quanto sopra esposto, né alla Soprintendenza, alla quale il progetto non è stato inviato; la Soprintendenza si è infatti espressa allorquando le è pervenuta l'istanza depositata direttamente da A. N., dopo l'inizio del precedente giudizio inerente la prima ordinanza di sospensione dei lavori.
Né rileva, in questa sede, che l'istante non potesse dar inizio ai lavori senza il parere della Soprintendenza, non essendo tale vicenda in alcun modo attinente alla legittimità o meno del provvedimento soprintendentizio impugnato dal Comune.
Va quindi esaminato il ricorso proposto da A. N. nei confronti del Comune di Molfetta per l'annullamento dell'ordinanza di demolizione.
In particolare il Comune ha contestato alla N. l'aumento di volume essendo stata riscontrata una maggiore quota dei solai rispetto a quella riportata nel permesso di costruire.
La ricorrente ha dedotto la violazione ed erronea applicazione degli artt. 27, 31 d.p.r. 380/2001, 21 quater L. 241/90 e 97 Cost., e l'eccesso di potere per ingiustizia manifesta, carenza istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, in quanto la maggiore altezza del solaio di calpestio del piano mansarda rispetto al permesso del 2008 sarebbe stata dovuta all'errata misurazione, già evidenziata nella D.I.A. del 24.7.2009 e del 3.3.2010, dalla quale risultava un altezza di m. 8,05, conforme allo stato attuale, di rustico, di m. 8,01; lo stesso è a dirsi per la quota del solaio condominiale, riportato con valore non del tutto corretto a m. 8,35 nel primo permesso di costruire, mentre dopo la rimozione dei controsoffitti e delle contropareti dei vani sottostanti si era rilevato un valore della quota di intradosso, riportato nella D.I.A. del 24.7.2009, variabile tra m. 8,09 e 8,30, al quale andavano aggiunti i completamenti per circa 20 cm, per complessivi m. 8,46 circa.
Con il secondo motivo è stata poi lamentata la violazione dell'art. 33 commi 3 e 4 del d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta, violazione dell'art. 97 Cost., avendo le opere ottenuto in data 29.11.2010 il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo.
Le doglianze sono fondate.
In merito deve infatti evidenziarsi che già dalla consulenza tecnica d'ufficio avente ad oggetto lo stesso edificio e depositata nel 2007 nel giudizio civile pendente presso il Tribunale di Trani (doc. 30 fascicolo N.) risulta che i solai erano posti ad una quota di circa 4.00 m - 4.30 m, con oscillazione dovuta alla pendenza degli stessi; tale elemento, pienamente utilizzabile nel presente giudizio trattandosi di documento non di parte ma di documentazione probatoria acquisita in contraddittorio tra le parti dal consulente d'ufficio, già attesta con riferimento all'epoca precedente ai lavori posti in essere da A. N. una quota del solaio variabile con oscillazione di 30 cm.
Inoltre la relazione tecnica che la N. ha fatto redigere e prodotto anche alla Soprintendenza precisa che, mentre effettivamente nel permesso di costruire del 2008 è stata riportata una quota del tavolato di calpestio di m. 7.89, già dalla d.i.a. del 24.7.2009, redatta dopo i rilievi eseguiti quando è stato possibile accedere in sicurezza al vano pericolante, emerge per sommatoria tra i valori dei piani riportati e lo spessore delle tavole del solaio una quota variabile tra m. 7.96 e m. 8.07, con la conseguenza che la quota attuale di m. 8.00 non comporta alcun aumento volumetrico rispetto allo stato antecedente; lo stesso è a dirsi con riferimento al solaio del terrazzo condominiale.
Inoltre, anche con riferimento al secondo motivo, va osservato che la Soprintendenza ha espresso il proprio parere favorevole dopo aver verificato l'esecuzione da parte della ricorrente delle prescrizioni atte ad evitare qualsiasi pregiudizio alla visuale del Duomo, di tal che, trattandosi di parere vincolante in ordine alla tutela del paesaggio anche per l'ente comunale, deve escludersi ogni incidenza delle opere eseguite sul pregio architettonico e la visuale del bene protetto, incidenza la cui ponderazione è comunque riservata, come già affermato, all'autorità preposta alla tutela del vincolo.
Il ricorso va quindi accolto, con annullamento degli atti impugnati.
Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti tra la ricorrente A. N. e il Comune di Molfetta, mentre vanno compensate data la natura delle parti e della controversia nei rapporti tra Comune e Soprintendenza.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso proposto dal Comune di Molfetta, sub RG 97/2011;
accoglie il ricorso proposto da A. N., sub RG 2078/2010, e per l'effetto annulla gli atti impugnati;
condanna il Comune di Molfetta alla rifusione in favore della ricorrente A. N. delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.500 oltre accessori di legge;
compensa le spese tra il Comune di Molfetta e la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per la Puglia, Province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Pietro Morea
L'ESTENSORE
Francesca Petrucciani
IL REFERENDARIO
Paolo Amovilli
Depositata in Segreteria il 30 novembre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Se la clausola richiedente i requisiti tecnici è equivoca?
Giovedì 20 Ottobre 2011 07:38
Carmelo Anzalone
N. 7785/2011 Reg. prov. Coll.
N. 3332 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3332 del 2011, proposto da: Soc. T. S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
la Soc. Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Laura Maceroni e Pierluigi Lax, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via di Val Fiorita, 90;
nei confronti di
Soc. C. S.p.a.- Agenzia Generale di Roma e Lazio, in persona del legale rappresentante p. t., non costituita in giudizio;
per l'annullamento
- del verbale di seduta riservata del 28.03.2011 recante l'esclusione della società ricorrente dalla gara per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati presso gli insediamenti rai di Roma, Napoli, Milano e Torino, suddivisa in due lotti;
- della nota Rai prot. AS/A0652 dell'8.04.2011;
- dei verbali di gara del 24 febbraio 2011 e del 14 marzo 2011;
- della nota Rai dell'11 aprile 2011 inviata alla C. Assicurazioni S.P.A. avente ad oggetto la richiesta di escussione della cauzione;
ove occorra,
- del punto III.2.3. del bando di gara, del Capitolato Speciale, contenente anche il disciplinare di gara, e relativi allegati, e di tutti i chiarimenti pubblicati sul sito del Committente;
- di ogni altro atto, ivi compresi, ove adottati, gli atti di segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, nonché gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva;
nonché, per il risarcimento dei danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Vista l'ordinanza n. 1676/2011 del 5 maggio 2011;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Espone la società T. S.p.a.:
- di avere partecipato alla procedura aperta indetta dalla Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.a. per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati presso gli insediamenti di Roma, Napoli, Milano e Torino, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso;
- di avere presentato domanda in relazione ai due lotti in cui la gara è stata suddivisa (lotto n. 1, avente ad oggetto gli insediamenti di Roma e Napoli; lotto n. 2, quelli di Milano e Torino);
- che il punto III.2.3. del bando richiedeva alla lett. a) il requisito relativo alla capacità tecnica da dimostrare con l'avvenuta esecuzione nell'ultimo triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di almeno 2 contratti affidati da altrettanti committenti diversi tra loro, aventi ad oggetto servizi analoghi a quelli di gara, ciascuno eseguito in due diverse città e per una capienza numerica di almeno 51 elevatori per il lotto 1 e di 40 per il lotto 2, e di 91 in caso di partecipazione ad entrambi i lotti;
- di avere, pertanto, dichiarato il possesso di tale requisito in relazione alla esecuzione di un contratto stipulato con la società A. di Milano e due con l'AT. di Roma.
Sorteggiata ai fini della comprova dei requisiti ai sensi dell'art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006, impugna ora il provvedimento con cui la medesima è stata esclusa dalla gara per non avere dimostrato il possesso del requisito relativo alla capacità tecnica, in quanto, benché il primo dei due contratti eseguiti sia stato svolto in più comuni della Provincia di Milano e per un numero di impianti superiore a quello minimo richiesto, il secondo dei due contratti di manutenzione di impianti elevatori ha interessato il solo comune di Roma.
Ritenendo l'illegittimità di tale determinazione della stazione appaltante si affida ai seguenti motivi in diritto:
1) Violazione e falsa applicazione del punto III.2.3. lett. a) del bando di gara; violazione degli artt. 2, 42, 48, 73 e 74 del d.lgs. 163/2006; violazione della legge 241/1990; violazione dell'art. 1337, c.c., dei principi del clare loqui, di trasparenza e di favor partecipationis; violazione di legge; eccesso di potere; sproporzione; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; contraddittorietà; perplessità; sviamento.
Illegittimamente non sono stati chiesti chiarimenti direttamente alla società ricorrente sorteggiata ma a soggetto terzo (in specie, l'AT. di Roma) che, in quanto estraneo alla procedura di gara ed inconsapevole circa la portata del requisito da dimostrare, ha fornito chiarimenti non conferenti rispetto alle verifiche da svolgere per l'occasione.
In ogni caso, è illegittima, perché errata e sproporzionata, l'interpretazione ed applicazione della clausola da parte della Stazione appaltante, che avrebbe dovuto considerare lo svolgimento, nel complesso, di almeno due contratti con committenti diversi e riferiti ad almeno due diverse città.
Inoltre, l'esclusione dalla ricorrente non può legittimamente essere riferita alla libera interpretazione del seggio di gara della clausola, in disparte della ratio alla stessa sottesa, con abnormità delle conseguenze di tale illegittima condotta, che hanno determinato l'espulsione dalla competizione di soggetto dotato ampiamente dei chiesti requisiti.
In ogni caso, attesa la non univocità e chiarezza della clausola, tenuto conto della genericità del termine "città" e della presenza del termine "complessivamente" riferito alla esecuzione di due contratti, la stessa avrebbe dovuta essere letta dalla commissione in modo da tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola in modo da evitare al concorrente ricostruzioni ermeneutiche ed integrative onde appurare la presenza di significati ulteriori ed inespressi.
Ed invero, ove nel bando il requisito fosse stato chiaramente riferito a contratti riguardanti due diversi "comuni", la ricorrente avrebbe allegato a comprova dello stesso anche altri contratti stipulati con altre società per la manutenzione di impianti Inpdap in vari comuni italiani e con la R. S.r.l. anch'esso riferibile a diversi comuni d'Italia.
2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 48, d.lgs. 163/2006; del punto III.2.3., lett. a) del bando di gara; violazione di legge; eccesso di potere; sproporzione; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; contraddittorietà; perplessità; sviamento.
Pure ritenendo che l'illegittimità del provvedimento di esclusione travolge anche gli ulteriori provvedimenti adottati, ed, in specie, l'atto di escussione della cauzione e, ove adottata, la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, la società ricorrente li ritiene viziati in via autonoma, in quanto nel caso di specie la contestazione non dipende da omissioni o criticità imputabili alla società ricorrente, in possesso del requisito richiesto, ma va ricondotto alla interpretazione del seggio di gara della clausola del bando ed all'uso improprio del termine "città" ivi contenuto anche in relazione a Roma Capitale.
Conclude la parte ricorrente chiedendo, in accoglimento degli esposti mezzi di censura, l'annullamento del ravvedimento impugnato; chiede, altresì, il risarcimento dei danni subiti e subendi a causa della gravità del comportamento e della illegittimità dei provvedimenti adottati.
Si è costituita in giudizio la Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a. per resistere al ricorso avversario, ribadendo la legittimità dell'operato del seggio di gara, ed evidenziando, al contempo, che la società ricorrente, nella sostanza, è nel pieno possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, e, in definitiva, l'interesse ad avere il maggior numero di concorrenti in gara, la cui procedura è stata, frattanto sospesa.
Con ordinanza n. 1676/2011 del 5 maggio 2011, la Sezione, chiamata a pronunciarsi in sede cautelare, ha ritenuto la sussistenza di profili di fondatezza del primo motivo di ricorso, e, confermando gli effetti del decreto presidenziale n. 1537/2011 del 22 aprile 2011, ha accolto l'istanza cautelare, sospendendo, per l'effetto, il provvedimento di escussione parziale della garanzia fideiussoria prestata dalla società ricorrente, e disponendo la riammissione con riserva della medesima società alla procedura concorsuale ancora in itinere.
In vista della discussione dell'udienza di merito, fissata con la richiamata ordinanza n. 1676/2011, la parte ricorrente ha depositato memorie conclusionali con cui ha ribadito l'interesse alla decisione del ricorso in quanto, pure riammessa alla procedura di gara, che si è conclusa con una posizione non utile per l'aggiudicazione, non sono stati annullati e/o revocati i provvedimenti adottati a seguito del provvedimento espulsivo (escussione della cauzione e segnalazione all'Autorità di vigilanza).
Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2011 la causa è andata in decisione.
DIRITTO
Viene all'esame del Collegio il provvedimento con cui la stazione appaltante ha escluso la società ricorrente dalla procedura per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati presso gli insediamenti della Rai di Roma, Napoli, Milano e Torino, limitatamente al lotto n. 1 (avente ad oggetto gli insediamenti di Roma e Napoli) per non avere dimostrato di possedere il requisito richiesto in relazione a tale lotto come indicato al punto III.2.3, lett. a) del bando di gara.
In particolare, il seggio di gara ha rilevato che, mentre il contratto stipulato con la SIAR di Milano ha interessato 253 impianti ed ha avuto una dislocazione territoriale in 21 comuni della Provincia di Milano, invece il contratto stipulato con l'AT. di Roma, pure relativo a ben 931 impianti elevatori, (contro i 51 minimi previsti per il lotto 1) ha riguardato servizi dislocati nel solo comune di Roma; pertanto, ha ritenuto di non ammettere la società alla gara, con riferimento al lotto 1, in quanto, ancorché il primo dei due contratti fosse stato svolto in più comuni e per un numero di impianti superiore a quello minimo richiesto, il secondo, invece, ha interessato la sola città di Roma, e non corrisponde al requisito (esecuzione di ciascun contratto in almeno due diverse città) prescritto per la partecipazione.
La ricorrente impugna tale determinazione sostenendo che il bando richiedeva lo svolgimento pregresso di analoghi servizi riferibili ad almeno due "città", e che l'utilizzo di tale termine generico, senza alcun riferimento agli enti locali comunali, né l'esplicitazione di ulteriori criteri identificativi dal punto di vista geografico, territoriale, storico e amministrativo della nozione di città, non giustifica l'attività interpretativa che ha compiuto il seggio di gara, che solo in tale sede, ad offerte già pervenute e a verifica ex art. 48, d.lgs. 163/2006 già avviata, ha precisato che il termine "città" andava inteso nel senso di "comune". Diversamente, ove la società ricorrente avesse avuto esatta contezza che il requisito avrebbe dovuto essere riferito a contratti svolti in almeno due diversi "comuni", la medesima non avrebbe avuto alcuna difficoltà ad evidenziare l'avvenuta manutenzione di impianti analoghi a quelli oggetto di gara in diversi comuni italiani, circostanza questa, peraltro, pacificamente ammessa anche dalla stessa stazione appaltante.
Il ricorso è fondato.
Con il bando di gara cui la ricorrente ha partecipato è stata prevista, tra le condizioni di partecipazione, una capacità tecnica il cui livello minimo, per quanto qui interessa, doveva desumersi da: "Avere complessivamente eseguito negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del presente bando almeno due contratti affidati da altrettanti committenti tra loro diversi aventi ad oggetto servizi analoghi a quelli di gara, ciascuno dei quali eseguito in almeno due diverse città e per una capienza complessiva di almeno
- in caso di partecipazione al solo lotto 1 di Roma e Napoli: n. 51 elevatori;
- in caso di partecipazione al solo lotto 2 di Milano e Torino: n. 40 elevatori;
- in caso di partecipazione sia per il lotto 1 di Roma e Napoli che per il lotto 2 di Milano e Torino: n. 91 elevatori." (cfr. punto III.2.3), lett. a) del bando di gara).
La prescrizione in ordine alla dimostrazione del requisito di capacità tecnica non appare ictu oculi connotata di linearità ed inequivocabile chiarezza circa la necessità di indicare l'avvenuta esecuzione di almeno due contratti per lotto, ciascuno di essi svolto in almeno due diversi comuni, così come invece ha ritenuto necessario il seggio di gara, che, nell'escludere la società ricorrente in relazione al lotto 1, non ha ritenuto idoneo il contratto eseguito nella "sola città di Roma", ancorché relativo ad un numero di impianti di gran lunga superiore rispetto al numero minimo prescritto.
Ed invero, per "città" si intende comunemente un centro abitato piuttosto esteso, con sviluppo edilizio organizzato, che sul piano amministrativo, economico, politico e culturale rappresenta il punto di riferimento del territorio circostante; il termine "comune" ha, invece, una connotazione prettamente tecnica, e rappresenta la più piccola suddivisione territoriale amministrativa dello Stato.
Tanto precisato, non vi è dubbio che non sussista una piena e sicura sovrapposizione tra i due termini, come invece il seggio di gara ha ritenuto di fare, con una operazione che ha condotto all'aberrante conseguenza di espellere dalla gara una concorrente in possesso del requisito di capacità tecnica in misura di gran lunga superiore rispetto ai limiti minimi indicati nel bando, come, peraltro, successivamente ammesso dalla stessa stazione appaltante.
Ed invero, un comune, in senso tecnico, può non essere una città nella accezione di cui sopra, e, viceversa una città, ancorché giuridicamente non possa essere qualificata quale ente locale territoriale, può avere una estensione ben più consistente del primo.
E' evidente, allora, l'equivoco in cui è incorsa la società ricorrente, che, a causa di una non univoca indicazione del bando di gara ha omesso di dichiarare l'avvenuta esecuzione di altri contratti in diversi comuni italiani, ritenendo ampiamente soddisfatto il requisito dall'avere svolto il servizio di cui si tratta in forza di un contratto che ha avuto ad oggetto un notevole numero di impianti dislocati non solo a Roma "città", ma anche in diverse frazioni della stessa, quali Ostia, Casal Palocco, Spinaceto, Acilia, che, per estensione territoriale, numero di abitanti, ecc, ben possono essere definite a loro volta città.
E' principio pacifico che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali; tale funzione consiste nel delineare, attraverso l'individuazione di specifici elementi indicati della capacità economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività espletata in modo adeguato.
Con riferimento alla gara in controversia, é indubitabile che la ratio della richiesta capacità tecnica minima attiene, per il profilo in esame, alla dimostrazione della attitudine della impresa aspirante allo svolgimento del servizio di manutenzione in aree territorialmente diversificate ("almeno due città").
Pertanto, in assenza di univocità espressiva della relativa clausola afferente il requisito di capacità tecnica, il seggio di gara, onde evitare una determinazione sproporzionata rispetto alla ratio sottesa alle stesse regole di partecipazione alla gara de qua, avrebbe dovuto valutare gli elementi forniti a supporto del requisito da parte della concorrente al di fuori di una applicazione rigidamente formalistica della stessa norma di gara, e non omettere di considerare appieno il pure rilevante interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura in questione che sola consente la scelta dell'offerta maggiormente corrispondente alla esigenza da soddisfare, facendo leva sul prevalente criterio teleologico rispetto a quello prettamente formale.
Invece, l'applicazione rigida che nel caso in esame ha fatto il seggio di gara della clausola di partecipazione, peraltro sorretta da una personale e non univoca interpretazione della stessa, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto sopra evidenziate, ha infranto la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.
Sul punto il Collegio ritiene, ad abundantiam, di evidenziare che la normativa in materia di contratti pubblici esprime sempre più la prevalenza dell'interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici, come può evincersi dalla recente modifica dell'art. 46, del d.lgs. 163/2006, cui il d.l. n. 70 del 13 maggio 2011 - in epoca di poco successiva ai fatti di causa - ha aggiunto il comma 1 bis, che, nell'escludere che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle dalla stessa norma indicate, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, rafforzandosi, vieppiù, il principio di matrice comunitaria della prevalenza della sostanza rispetto a quella della forma.
In altri termini, la gara per l'assegnazione di un contratto con la P.A. non deve trasformarsi in una sorta di caccia all'errore (di interpretazione delle clausole dubbie o nel rispetto di meri formalismi partecipativi), ma deve garantire la massima partecipazione di coloro che, in possesso del profilo astrattamente idoneo a sorreggere l'esecuzione di un contratto con la P.A., confidano nello svolgimento di procedure concorsuali imparziali e trasparenti.
In definitiva, e in accoglimento della prima censura, è illegittima l'esclusione della società ricorrente dalla gara controversa.
Ritiene il Collegio, con riguardo invece alla seconda censura, con cui sono dedotti non solo vizi di illegittimità derivata ma anche autonome censure avverso gli ulteriori provvedimenti adottati dalla Rai, ossia l'atto di escussione della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza, che nessun interesse permane in capo alla deducente in ordine alla delibazione anche di questa, in quanto tali provvedimenti sono fondati unicamente sull'esclusione dell'impresa dalla gara, disposta per asserita assenza di un requisito di partecipazione, di talché l'annullamento di tale esclusione ha portata caducante anche dei provvedimenti di escussione della cauzione e di segnalazione di cui all'art. 48, d.lgs. 163/2006, costituendo l'esclusione l'unico e dichiarato presupposto sulla cui base sono state disposte le ulteriori penalizzanti determinazioni.
Conclusivamente, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con annullamento, per l'effetto, del provvedimento di esclusione della società dalla gara de qua; all'annullamento del provvedimento impugnato accede, quale conseguenza derivata, la caducazione dei provvedimenti allo stesso conseguenti.
Quanto, infine, alla pure introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può trovare ingresso atteso che, a prescindere dalla genericità con cui la stessa è formulata, l'accoglimento del gravame è di per sé idoneo a soddisfare integralmente l'interesse fatto valere dalla parte ricorrente, consolidandosi gli effetti già prodottisi a seguito dell'ordinanza n. 1676/2011 di accoglimento dell'istanza cautelare con cui era stata sospeso il provvedimento di escussione parziale della garanzia fideiussoria prestata dalla società ricorrente, ed era stata disposta la riammissione con riserva della medesima società alla procedura concorsuale ancora in itinere.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate giusta quanto stabilito in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe recanti, rispettivamente, l'esclusione della società T. S.p.a. dalla gara, la richiesta di escussione della cauzione e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture; respinge l'istanza di risarcimento del danno.
Condanna la resistente Società Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a. alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente Società T. S.p.a., liquidate nella somma di euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Giuseppe Daniele
L'ESTENSORE
Donatella Scala
IL PRIMO REFERENDARIO
Rosa Perna
Depositata in Segreteria il 7 ottobre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
sovraffollamento delle carceri
Venerdì 23 Dicembre 2011 08:49
Liliana D'amico
DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011, n. 211
Interventi urgenti per il contrasto della tensione detentiva
determinata dal sovraffollamento delle carceri. (11G0254), in G.U.R.I. del 22 dicembre 2011, n. 297
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;
Ritenuta la straordinaria necessita' ed urgenza di ridurre con
effetti immediati il sovraffollamento carcerario e di limitare le
attivita' di traduzione delle persone detenute da parte delle forze
di polizia;
Ritenuta pertanto la necessita' ed urgenza di introdurre modifiche
alle norme del codice di procedura penale relative al giudizio
direttissimo innanzi al tribunale in composizione monocratica e al
luogo di svolgimento dell'udienza di convalida e dell'interrogatorio
delle persone detenute;
Ritenuta altresi' la necessita' ed urgenza di innalzare il limite
di pena per l'applicazione della detenzione presso il domicilio;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella
riunione del 16 dicembre 2011;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del
Ministro della giustizia, di concerto con i Ministri dell'interno e
della difesa;
Emana
il seguente decreto-legge:
Art. 1
Modifiche al codice di procedura penale
1. All'articolo 558 del codice di procedura penale, sono apportate
le seguenti modificazioni:
a) il comma 4 e' sostituito dal seguente: «4. Se il pubblico
ministero ordina che l'arrestato in flagranza sia posto a sua
disposizione, lo puo' presentare direttamente all'udienza, in stato
di arresto, per la convalida e il contestuale giudizio, entro
quarantotto ore dall'arresto. Si applicano al giudizio di convalida
le disposizioni dell'art. 391, in quanto compatibili.»;
b) dopo il comma 4 e' aggiunto il seguente: «4-bis. Nei casi di
cui ai commi 2 e 4, l'arrestato non puo' essere condotto nella casa
circondariale del luogo dove l'arresto e' stato eseguito, ne' presso
altra casa circondariale, salvo che il pubblico ministero non lo
disponga, con decreto motivato, per la mancanza o indisponibilita' di
altri idonei luoghi di custodia nel circondario in cui e' stato
eseguito l'arresto, per motivi di salute della persona arrestata o
per altre specifiche ragioni di necessita'.».
Art. 2
Modifiche al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271
1. Alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del
codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio
1989, n. 271, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) l'articolo 123 e' sostituito dal seguente: «Art. 123.(Luogo di
svolgimento dell'udienza di convalida e dell'interrogatorio del
detenuto) - 1. Salvo quanto previsto dall'art.121, nonche' dagli
artt.449 comma 1 e 558 del codice, l'udienza di convalida si svolge
nel luogo dove l'arrestato o il fermato e' custodito. Nel medesimo
luogo si svolge l'interrogatorio della persona che si trovi, a
qualsiasi titolo, in stato di detenzione. Tuttavia, quando sussistono
eccezionali motivi di necessita' o di urgenza il giudice con decreto
motivato puo' disporre il trasferimento dell'arrestato, del fermato o
del detenuto per la comparizione davanti a se'. ».
b) dopo l'art.123, e' inserito il seguente: «Art. 123-bis
(Custodia dell'arrestato). - 1. Nei casi previsti nell'art.558 del
codice, l'arrestato viene custodito dagli ufficiali e agenti di
polizia giudiziaria presso le camere di sicurezza del circondario in
cui e' stato eseguito l'arresto. Il pubblico ministero puo' disporre
che l'arrestato venga condotto nella casa circondariale del luogo
dove l'arresto e' stato eseguito, o presso altra casa circondariale,
anche quando gli ufficiali e agenti che hanno eseguito l'arresto
rappresentino la pericolosita' della persona arrestata o
l'incompatibilita' della stessa con la permanenza nelle camere di
sicurezza ovvero altre ragioni che impediscano l'utilizzo di esse.».
2. Con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il
Ministro dell'interno e con il Ministro dell'economia e delle
finanze, da adottare entro il 30 giugno di ciascun anno, e'
individuata la quota di risorse da trasferire dallo stato di
previsione del Ministero della giustizia allo stato di previsione del
Ministero dell'interno ai fini del ristoro delle spese sostenute in
applicazione degli articoli 1 e 2 del presente decreto.
Art. 3
Modifiche alla legge 26 novembre 2010 n. 199
1. All'articolo 1 della legge 26 novembre 2010, n. 199, nella
rubrica e nel comma 1, la parola: «dodici» e' sostituita dalla
seguente: «diciotto».
Art. 4
Integrazione delle risorse finanziarie per il potenziamento, la
ristrutturazione e la messa a norma delle strutture carcerarie
1. Al fine di contrastare il sovrappopolamento degli istituti
presenti sul territorio nazionale, per l'anno 2011, e' autorizzata la
spesa di euro 57.277.063 per le esigenze connesse all'adeguamento,
potenziamento e alla messa a norma delle infrastrutture
penitenziarie.
2. Agli oneri derivanti dal comma 1 si provvede mediante
corrispondente riduzione dell'autorizzazione di spesa di cui
all'articolo 47, secondo comma, della legge 20 maggio 1985, n. 222,
relativamente alla quota destinata allo Stato dell'otto per mille
dell'imposta sul reddito delle persone fisiche.
Art. 5
Copertura finanziaria
1. All'attuazione delle disposizioni del presente decreto, con
esclusione dell'articolo 4, si provvede mediante l'utilizzo delle
risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione
vigente e senza nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello
Stato.
2. Il Ministro dell'economia e delle finanze e' autorizzato a
provvedere, con propri decreti, alle occorrenti variazioni di
bilancio per l'attuazione del presente decreto.
Art. 6
Entrata in vigore
1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a
quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana e sara' presentato alle Camere per la conversione
in legge.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara' inserito
nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica
italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo
osservare.
Dato a Roma, addi' 22 dicembre 2011
NAPOLITANO
Monti, Presidente del Consiglio dei
Ministri
Severino, Ministro della giustizia
Cancellieri, Ministro dell'interno
Di Paola, Ministro della difesa
Visto, il Guardasigilli: Severino
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