Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici: accertamenti, indagini e sanzioni, non più di questo!
Martedì 06 Marzo 2012 09:59
Carmelo Anzalone
N. 1730/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 2013 Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2013 del 2009, proposto da:
S. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;
contro
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, Studio Bdl via Bocca di Leone, 78;
nei confronti di
- A.t.i. composta da L. - Società di Ingegneria s.p.a. e Studio F. s.r.l., n.c.;
e con l'intervento di
ad opponendum:
- CO., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Piero D'Amelio, con domicilio eletto presso Piero D'Amelio in Roma, via della Vite, 7;
per l'annullamento
- della deliberazione dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 65 del 23 dicembre 2008, comunicata alla ricorrente in data 30 dicembre 2008;
- di tutti gli atti antecedenti, connessi o conseguenziali.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il Cons. Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti delle parti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Espone la ricorrente di essere una società per azioni a capitale sociale interamente detenuto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze e di essere stata costituita in attuazione del disposto dell'art. 10 del d.l.gs n. 96 del 1993 (successivamente modificato dall'art. 20 del d.l. 8 febbraio 1995, n. 32, convertito in legge 7 aprile 1998, n. 104).
Ulteriori norme rilevanti sono rappresentate dalla l. 8 agosto 1995, n. 341, e, da ultimo, dall'art. 1, comma 503, della l. n. 296 del 2006 (legge finanziaria 2007), che ha reso la società strumentale alle esigenze e finalità del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare.
A seguito di ciò, le Assemblee straordinarie del 21 dicembre 2007 e dell'11 aprile 2008 hanno modificato lo statuto sociale e individuato ulteriori obiettivi dell'attività di S..
Nello svolgimento della propria attività, così come configuratasi anteriormente alla citata modifica statutaria, la S. stipulava, in data 5 ottobre 2007, una Convenzione con il Commissario Delegato nominato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri per fronteggiare la situazione di emergenza causata alle infrastrutture e dall'approvvigionamento idrico del Comune di Lipari.
La convenzione prevedeva lo svolgimento di servizi di carattere tecnico, amministrativo e progettuale di supporto all'attività del Commissario.
L'affidamento diretto veniva impugnato davanti a questo TAR dall'Ati L., con l'intervento ad adiuvandum della Federazione CO..
Successivamente, in data 5 agosto 2008, S. veniva invitata, dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, a fornire informazioni circa il predetto affidamento.
S. rappresentava all'Autorità che, in considerazione della pendenza di un giudizio innanzi al giudice amministrativo, non vi fossero i presupposti per un intervento della medesima.
La società, comunque, forniva tutte le informazioni richieste.
Con nota del 23 dicembre 2008, l'Autorità ha ritenuto che l'affidamento diretto da parte del Commissario Delegato, dei servizi di cui sopra, nonché di altri ancora menzionati nella delibera, sia avvenuto in violazione dei principi dell' "in house providing".
Inoltre, ha ritenuto illegittimi altri affidamenti effettuati dalla stessa S., in qualità di amministrazione aggiudicatrice, in quanto, a dire dell'Autorità, non avrebbe dovuto trovare applicazione la disciplina propria degli appalti dei settori speciali.
S. ha successivamente presentato un'istanza di riesame, rimasta, però, senza riscontro.
Deduce:
1. Incompetenza. Carenza di potere. Violazione dell'art. 6 del d.lgs. n. 163 del 2006. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà con le precedenti deliberazioni adottate dall'Autorità.
Nonostante fosse consapevole del giudizio incardinato dall'ATI L. innanzi al TAR, l'Autorità ha deciso di intervenire in ordine alle stesse questioni che formano oggetto delle censure proposte nel giudizio pendente, concludendo con l'invio della deliberazione al Commissario delegato "per l'eventuale valutazione di competenza alla luce delle osservazioni formulate con la deliberazione"; in sostanza, l'Autorità ha chiesto al Commissario, di riesaminare i propri atti e di recepire i rilievi formulati.
Sotto tale profilo, reputa però che l'Autorità abbia esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni di vigilanza, pretendendo di incidere concretamente sulla fattispecie, sebbene nulla, al riguardo, sia previsto dall'art. 6 del d.l.gs n. 163/2006.
Cita, in proposito, un precedente reso dal TAR Piemonte (sentenza n. 1427 del 21 dicembre 2000).
Nella vicenda per cui è causa, inoltre, l'Autorità ha interferito con i poteri del giudice amministrativo poiché ha utilizzato i propri poteri di vigilanza, previsti dall'art. 6 del Codice, per sostituirsi a quest'ultimo ed intervenire in una vicenda ancora sub iudice.
Inoltre, avrebbe disatteso le proprie precedenti deliberazioni in materia, secondo le quali non ricorrono i presupposti per un proprio intervento in relazione ad esposti concernenti una questione già oggetto di ricorso giurisdizionale.
Detto principio è stato anche recepito e formalizzato in un regolamento interno, con particolare riguardo al procedimento per la soluzione delle controversie di cui all'art. 6, comma 7, lettera n) d.lgs. 163/2006.
2. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio del contraddittorio.
L'Autorità ha comunque del tutto omesso di informare la S. sia in quanto alla provenienza degli esposti da cui si originava l'istruttoria, sia quanto al preciso contenuto di detti esposti.
3. Violazione dell'art. 6 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/90. Difetto di istruttoria per omessa evocazione di parti necessarie del procedimento. Illogicità manifesta.
Secondo l'Autorità, le convenzioni affidate alla S. per i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura sarebbe state sottoscritte in violazione dei principi dell' in house providing.
Parimenti, S. avrebbe affidato contratti pubblici relativi ai servizi di ingegneria a professionisti esterni in violazione del Codice dei Contratti.
Sulla base di tale assunto, l'Autorità ha ordinato alla S., pena le sanzioni di cui all'art. 6, commi 9 e 11, del Codice, di recepire le osservazioni formulate e comunicare i provvedimenti che intende assumere a tal fine.
Ha disposto altresì la trasmissione della deliberazione al Commissario Delegato per l'Emergenza nel Comune di Lipari per le medesime finalità, con l'obbligo di comunicare i provvedimenti che intende assumere all'Autorità, pena le sanzioni di cui all'art. 6, commi 9 e 11 del Codice.
In tal modo, però, avrebbe violato tutte le garanzie procedimentali nei confronti dei soggetti interessati dal provvedimento impugnato, imponendo a S. comportamenti e atti che mai potrebbero essere attuati senza il coinvolgimento di tali parti.
4. Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del d.lgs. n. 96 del 1993, della l. 8 agosto 1995, n. 341 e dell'art. 1, comma 503, della l. n. 296 del 2006. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento dei principi comunitari sull'in house providing. Difetto di istruttoria e di motivazione.
Secondo parte ricorrente, poiché nel caso di amministrazioni dello Stato non vi è distinta personalità giuridica dei singoli Ministeri, l'organismo in house di uno di essi deve intendersi come organismo in house di tutto l'apparato centrale dello Stato.
A riprova di tanto ricorda come la legge affidi un unico difensore, l'Avvocatura dello Stato, la rappresentanza in giudizio di tutte le amministrazioni dello Stato (cfr. art. 1 e 13 del r.d. n. 1611 del 1933).
Nella fattispecie in esame sussistono comunque tutti i requisiti per considerare in house gli affidamenti effettuati a favore di S..
Sottolinea, in particolare, che il proprio capitale sociale è interamente detenuto dal Ministero dell'Economia e delle Finanze, e che lo statuto vieta l'ingresso di soci privati.
La società è altresì soggetta al controllo della Corte dei Conti.
Anche in occasione della procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea, si è rilevato che il 100% del capitale di S. è detenuto dal Governo italiano, il quale nomina i membri del CdA e del Collegio sindacale oltre ad approvare preventivamente gli obiettivi dell'attività della società.
5.Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del d.lgs. n. 96 del 1993, della l. 8 agosto 1995, n. 431 e dell'art. 1, comma 503, della. n. 296 del 2006. Eccesso di potere per difetto nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione.
Le Convenzioni stipulate da S. con il Commissario di Governo per l'emergenza ambientale si pongono in attuazione di atti normativi e statutari vigenti sino al 21.12.2007.
Tutte le convenzioni hanno ad oggetto attività rientranti nelle competenze del Ministero dell'Ambiente.
6. Violazione e falsa applicazione degli articoli 215 e 238 del d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt 31, 209, 217 del d.lgs. n. 163 del 2006.
S. ritiene, infine, che l'Autorità abbia errato nel censurare gli affidamenti effettuati da S. aventi ad oggetto servizi di ingegneria. Essa, infatti, non ha considerato le soglie comunitarie proprie dei settori speciali.
Si è costituita, per resistere, l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
E' intervenuta, ad opponendum, l'Associazione Confindustria Servizi Tecnologici ed Innovativi.
L'Autorità ha depositato una memoria, in vista della pubblica udienza dell'11 gennaio 2012, alla quale il ricorso è stato assunto in decisione.
2. Il ricorso è inammissibile, non avendo, l'atto impugnato, natura provvedimentale.
Al riguardo il Collegio aderisce ai precedenti resi, in materia, dal Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Cons. St., VI, sentenza n. 5317 del 12.9.2006; id., n. 2503 del 3 maggio 2010) nei quali, sia pure con riferimento al sistema disegnato dalla l. n. 109 del 1994, è stato evidenziato come l'intimata Autorità "non sia stata dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali, così da poter ipotizzare un potere di annullamento per vizi di legittimità dei provvedimenti da queste adottati in tema di affidamento di lavori pubblici".
A conforto di tale assunto il Consiglio di Stato ha richiamato la disposizioni contenute nel comma 9 dell'art. 4 della l. n. 109/94 "a mente del quale, qualora, a seguito dell'esercizio dei poter ispettivi o di verifica, l'Autorità accerti l'esistenza di irregolarità, essa è tenuta a trasmettere gli atti ed i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti; nel caso di pregiudizio per il pubblico erario, gli atti ed i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei Conti".
In precedenza la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 482 del 7 novembre 1995, aveva scolpito la natura dell'organismo di nuova istituzione quale Autorità indipendente, chiamata "ad operare in piena autonomia rispetto agli apparati dell'esecutivo ed agli organi di ogni amministrazione" ed attributaria di una "funzione di vigilanza e garanzia" basata sulla "conoscenza completa ed integrata dei settore dei lavori pubblici", nell'esercizio della quale non sostituisce né si surroga ad alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo bensì esprime "una funzione di garanzia, in ragione della quale è configurata l'indipendenza dell'organo".
Ai fini che occupano, i compiti in materia di vigilanza già attribuiti all'Autorità dalla legge Merloni sono stati confermati dal Codice dei Contratti.
L'art. 6 del d.lgs. n. 163/2006, al comma 7, ne ha infatti ribadito le, ormai consolidate, attribuzioni di vigilanza "sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare vigente", unitamente alla possibilità di verificare "anche con indagini campionarie, la regolarità delle procedure di affidamento"; di accertamento "che dall'esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario"; di segnalazione al Governo e al Parlamento di "fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui contratti pubblici"; di esercizio "dei poteri sanzionatori ad essa attribuiti"; nonché, infine, di vigilanza "sul sistema di qualificazione con le modalità stabilite dal regolamento di cui all'articolo 5", ancorché, in tale specifico settore, le siano stati assegnati nuovi poteri, consistenti nell'annullamento "in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione" delle attestazioni "rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti" ovvero nella sospensione, in via cautelare, delle attestazioni stesse.
Strumentale all'esercizio dei predetti compiti è la possibilità espressamente prevista di richiedere "alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, alle SOA nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti", nonché di "disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato"; nonché ancora di "disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell'istruttoria" (comma 9, lett. a, b, e c).
A presidio del corretto esercizio dell'attività di vigilanza, è prevista l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti dei soggetti che rifiutino, od omettano, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, richiesti dall'Autorità, ovvero ancora nei confronti degli operatori economici che non ottemperino alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché, infine, nei confronti degli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori a agli organismi di attestazione (comma 11).
Non appare inutile ricordare come, in merito ai poteri ispettivi e sanzionatori dell'Autorità, la Corte Costituzionale (sentenza n. 482 del 1995, cit.), abbia osservato che anche le ispezioni o le indagini a campione, che l'Autorità può disporre, "sono strumentali per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e non comportano ingerenze negli indirizzi e nelle scelte relative alla realizzazione delle opere. Il potere dell'Autorità di sanzionare con provvedimento amministrativo l'omessa o non veridica trasmissione di dati richiesti, già riconosciuto ad altre autorità indipendenti, è connesso al rispetto dell'obbligo di comunicare gli elementi di informazione necessari per l'esercizio delle funzioni di vigilanza."
2.1. Nel caso di specie, con la deliberazione impugnata, l'Autorità, ha espresso il suo giudizio sulla vicenda oggetto di segnalazione, ritenendo, in particolare che S. s.p.a. "debba svolgere esclusivamente le attività strumentali alle esigenze e finalità del Ministero dell'Ambiente, della Tutela del Territorio e del Mare, fornendo le proprie prestazioni sostanzialmente in via esclusiva a quest'ultimo" e che, in quanto amministrazione aggiudicatrice, nella specie dell'organismo di diritto pubblico, facente capo ad una autorità governativa centrale, "sia tenuta all'applicazione della parte I e della parte II, titoli I e II, nonché della parte IV"del d.lgs. n. 163/2006.
Ha, inoltre, espressamente censurato l'operato della società in quanto "nell'affidare i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria ha ripetutamente violato le previsioni dell'art. 91, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163/2006".
In ragione di quanto precede, ha quindi invitato S. a recepire, ai sensi dell'art. 6, commi 9 e 11, le osservazioni formulate e a comunicare gli eventuali provvedimenti adottati al fine di adeguare il proprio operato ai rilievi mossi.
Tale essendo il tenore della delibera, deve convenirsi con la difesa dell'Autorità che la stessa non reca alcuna statuizione di carattere costitutivo, in quanto non dispone l'annullamento o, comunque, la privazione degli effetti, di alcuno degli atti adottati da S., ovvero dei contratti in essere.
Si tratta, in sostanza, più che di una manifestazione di volontà, di una rappresentazione di giudizio, con il contestuale invito rivolto a S. (e ai soggetti pubblici con i quali intrattiene rapporti) ad esercitare i propri poteri di autotutela.
Al riguardo, è bene precisare che anche tale invito non ha carattere imperativo poiché, da un lato, come già evidenziato, l'Autorità non è stata dotata del potere di modificare autoritativamente le situazioni da esse reputate contra legem, mentre, dall'altro, le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal cit. art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006, attengono, per quanto qui interessa, esclusivamente alla violazione degli obblighi di collaborazione posti in capo alle stazioni appaltanti, agli operatori economici nonché alle persone fisiche che siano in possesso di "documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare [...]".
Quanto, poi, alla circostanza che, sulle stesse questioni sottoposte all'esame dell'Autorità, fosse pendente un ricorso giurisdizionale, rileva il Collegio che la possibilità che essa si esprima su fattispecie oggetto di contenzioso è, a ben vedere, del tutto fisiologica.
Sul piano strettamente giuridico, non può infatti ravvisarsi interferenza alcuna, attesa l'ontologica differenza sussistente tra la funzione giurisdizionale e l'attività amministrativa di vigilanza di cui, in precedenza, si sono richiamati i tratti essenziali.
In definitiva, la delibera impugnata, costituisce soltanto, una, per quanto autorevole, opinione dell'Autorità, inidonea, come tale, ad arrecare un concreto pregiudizio nella sfera giuridica della ricorrente.
3. In ragione delle suesposte argomentazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Sembra equo, peraltro, in ragione della peculiarità della fattispecie, disporre la compensazione delle spese.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in premessa, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Giorgio Giovannini
L'ESTENSORE
Silvia Martino
IL CONSIGLIERE
Roberto Politi
Depositata in Segreteria il 21 febbraio 2012
Nessun soccorso istruttorio nel caso di dichiarazioni non veritiere
Sabato 21 Maggio 2016 17:56
Valentina Magnano
N. 02106/2016REG.PROV.COLL.
N. 00743/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 743 del 2016, proposto da:
S. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Borella, Marina Perona, Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via del Viminale, n. 43;
contro
Comunità Montana del Friuli Occidentale, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Egidio Annechini, Mattia Matarazzo, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Federico Confalonieri 5; A.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariangela Di Giandomenico, Fabio Elefante, con domicilio eletto presso Erede Pappalardo Bonelli in Roma, Via Salaria 259; P.A. Soc. Coop. P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Elefante, Mariangela Di Giandomenico, con domicilio eletto presso Erede Pappalardo Bonelli in Roma, Via Salaria 259;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE, SEZIONE I, n. 571/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di gestione integrata di igiene urbana di una serie di comuni appartenenti a Comunità Montana - ris. Danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comunità Montana del Friuli Occidentale e di A.A. Srl e di P.A. Soc. Coop. P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Alberto Borella, Egidio Annechini, Andrea Manzi, Mattia Matarazzo, Fabio Elefante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Friuli Venezia-Giulia l’odierno appellante invocava: a) l’annullamento della determinazione n. 83 del 7 settembre 2015, con la quale il responsabile del settore dei servizi tecnici della Comunità Montana del Friuli Occidentale ha disposto l'aggiudicazione definitiva a favore del costituendo R.T.I. tra le società A.A. s.r.l. (capogruppo mandataria) e P.A. Soc.Coop. S.p.a. (mandante) dell'appalto per l'affidamento del servizio di gestione integrata di igiene urbana nei Comuni di Andreis, Aviano, Barcis, Budoia, Caneva, Cavasso Nuovo, Ciolais, Claut, Clauzetto, Erto e Casso, Fanna, Frisanco, Maniago, Meduno, Sequals, Tramonti di Sopra, Tramonti di Sotto, Travesio, Vajont, Vito d'Asio e Vivaro; della comunicazione inviata a S. s.r.l. dalla stazione appaltante in data 7 settembre 2015 dell'intervenuta aggiudicazione definitiva della gara d'appalto al costituendo R.T.I. tra le società A.A. s.r.l. e P.A. Soc.Coop. S.p.a; dei verbali delle operazioni di gara nn. 1, 2, 3 (e relativo allegato sub 2), 4, 5 e 6; del parere (non vincolante) n. 125 del 15 luglio 2015 reso dall' A.N.A.C. ai sensi dell'art. 6, comma 7, lett. n) del D.lgs. n. 163 del 2006 e ss.mm.ii.; b) l'accertamento del diritto al conseguimento dell' aggiudicazione, previa esclusione dell'attuale aggiudicataria, e al subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore tra la P.A. resistente e il R.T.I. aggiudicatario; c) in subordine la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
2. Il primo giudice respingeva il ricorso, rilevando, quanto ai profili che interessano in ordine alle doglianze oggetto del presente gravame, che: a) il soccorso istruttorio previsto dall’articolo 38 del d.lgs. 163/2006, anche sulla base della novella legislativa di cui alla legge 114 del 2014, ha ampliato la sua portata consentendo l’integrazione documentale delle carenze dell’offerta, anche in caso di mancanza, incompletezza e irregolarità anche essenziale La volontà del legislatore è quella di privilegiare la sostanza rispetto alla forma, pur salvaguardando in ogni caso la discrezionalità dell’amministrazione nelle sue valutazioni e nel rispetto dei principi europei del favor partecipationis e della par condicio. Nella fattispecie la stazione appaltante lo ha utilizzato correttamente. Né si può rilevare una falsità in capo all’aggiudicataria; b) nel caso in esame il soccorso istruttorio ha raggiunto il suo scopo; c) quanto alla disponibilità dell’impianto cui conferire rifiuti, si è trattata di una mera integrazione documentale; d) quanto alla disponibilità dell’impianto di Eco Energie, esiste un secondo impianto che consente comunque di eseguire l’appalto. Inoltre, la censura viene svolta in maniera ipotetica, senza alcun principio di prova e quindi risulta inammissibile.
3. Avverso la sentenza indicata in epigrafe propone appello l’originaria ricorrente, dolendosi del fatto che: a) il soccorso istruttorio non avrebbe potuto essere disposto in costanza di una dichiarazione mendace circa l’assenza di errori gravi commessi dalla capogruppo A.A. a fronte delle plurime risoluzioni subite dalla stessa. Nel caso in esame, infatti, non si sarebbe in presenza di una mera carenza documentale, ma di una dichiarazione falsa. In questo senso sarebbe la giurisprudenza del Consiglio ed anche la determinazione n. 1/15 dell’ANAC rispetto alla quale il parere reso dalla stessa sarebbe in contrasto. L’originario controinteressato non avrebbe semplicemente omesso di indicare le risoluzioni subite, ma avrebbe negato di averle subite, ponendo in essere una falsità non superabile col soccorso istruttorio nemmeno dopo la novella del 2014. Pertanto, dovrebbe valere il disposto dell’art. 75, d.p.r. 445/2000; b) vi sarebbe difetto di istruttoria da parte della commissione per non aver acquisito le delibere degli enti relative alle risoluzioni subite dall’originaria controinteressata; c) al TAR sarebbe sfuggito che non sarebbe in discussione l’idoneità dell’impianto di Motta di Livenza a ricevere rifiuti urbani non differenziati e rifiuti dei mercati, ma di utilizzare detto impianto, situato al di fuori del territorio regionale, in forza del disposto dell’art. 182, comma 3, d.lgs. 152/2006. L’appellante, inoltre ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado avente ad oggetto il mancato rispetto del termine di 10 giorni per fruire del soccorso istruttorio in relazione alla disponibilità degli impianti di smaltimento rifiuti.
4. Costituitasi in giudizio la controinteressata di prime cure argomenta circa l’inammissibilità ed infondatezza dell’appello, sottolineando: a) quanto al primo motivo la bontà dell’opzione interpretativa adottata dal primo giudice; b) quanto al secondo motivo l’inammissibilità dello stesso perché non avrebbe ad oggetto la mancata acquisizione da parte della stazione appaltante della documentazione relativa alle risoluzioni subite dall’aggiudicataria, ma la mancata valutazione della documentazione acquisita. Il secondo motivo d’appello sarebbe inoltre inammissibile nella parte in cui per la prima volta estenderebbe la contestazione su altre risoluzioni subite dall’aggiudicataria ulteriori rispetto a quelle contestate in primo grado; c) che il terzo motivo sarebbe inammissibile sia perché meramente ripropositivo, non evidenziando censure rispetto al capo della sentenza di primo grado, sia per violazione divieto dei nova dell’appello nella parte in cui contesterebbe per la prima volta l'idoneità anche dell'altro impianto indicato, quello ubicato a Motta di Livenza.
5. Costituitasi in giudizio la stazione appaltante invoca il rigetto dell’odierno gravame.
6. Nelle successive difese le parti insistono nelle proprie conclusioni. In particolare, l’originaria controinteressata evidenzia la presenza di un contrasto giurisprudenziale sul tema oggetto del primo motivo d’appello, in relazione al quale chiede di dare continuità all’indirizzo rappresentato dalla sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 2589/2015 o in subordine di rimettere la questione all’attenzione dell’Adunanza Plenaria. Dal canto suo l’appellante richiama precedente di segno opposto rappresentato dalla sentenza di questa Sezione n. 1412/2016.
6.1. Preliminarmente, il Collegio rileva che non può essere meramente riproposto il terzo motivo del ricorso di primo grado avente ad oggetto avente ad oggetto il mancato rispetto del termine di 10 giorni per fruire del soccorso istruttorio in relazione alla disponibilità degli impianti di smaltimento rifiuti, senza censurare il capo della sentenza di prime cure che ha ritenuto che sul punto non vi sia stato un vero e proprio soccorso istruttorio, ma di una mera integrazione documentale rispetto ad una dichiarazione già resa. Inoltre, è inammissibile la doglianza avente ad oggetto l’idoneità dell’impianto di Motta di Livenza alla luce del disposto dell’art. 182, comma 3, d.lgs. 152/2006, perché esula dal thema decidendi fissato con il ricorso introduttivo di prime cure e quindi viola il cd. divieto dei nova in appello.
6.2. Quanto alla prima doglianza del presente gravame, invece, il Collegio non può aderire all’impostazione scelta dal primo giudice, sicché sul punto l’odierno gravame risulta fondato.
La questione va ricostruita in fatto nei seguenti termini: la società A.A. s.r.l. in sede di gara ha depositato dichiarazione datata 15 dicembre 2014 con la quale il suo Presidente, in omaggio a quanto richiesto dalla lex specialis, ha attestato di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione ai sensi di cui all’art. 38, d.lgs. 163/2006, “e specificatamente…f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante…”. Successivamente, dall’accesso al sistema AVCPass la stazione appaltante ha verificato l’iscrizione sul casellario informatico di n. 2 risoluzioni contrattuali (Comune di Buccinasco e Comune di Monopoli) in capo alla società A.A. s.r.l. A seguito di ciò la stessa stazione appaltante ha attivato il soccorso istruttorio sul punto ed ha chiesto il parere precontezioso all’ANAC.
La società A.A. s.r.l. ha integrato la propria dichiarazione esponendo: a) di non aver commesso alcuna violazione della lex specialis e dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006; b) che le risoluzioni contrattuali subite non incrinerebbero la sua affidabilità.
Dal canto suo l’ANAC si è pronunciata con il parere n. 125 del 15 luglio 2015, concludendo, per quanto interessa sul punto in esame, che a fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate la stazione appaltante è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilità dell’impresa, che è rimessa alla stazione appaltante.
Tanto premesso non è dubbio che la novella portata dall’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, all’art. 38, d.lgs. 163/2006, ha chiarito (cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 16/2014) la volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni). Questione diversa, evidentemente, è quella della dichiarazione non veritiera e dell’operatività in un simile contesto di quanto disposto dall’art. 75, d.P.R. 445/2000.
In questi termini non si ravvisa il denunciato contrasto tra la sentenza n. 2589/2015 e la sentenza n. 1412/2016, la prima, infatti, espone la presenza di due orientamenti nei seguenti termini: “Le tesi contrapposte sono del tutto chiare e così riassumibili. Secondo una prima prospettazione, la mancata indicazione di un fatto rilevante ai sensi dell’art. 38 non può essere considerato “errore”, ma dichiarazione non veritiera a norma dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, comportando così la decadenza dai benefici conseguiti, ossia in questo caso l’ammissione alla procedura di gara. Secondo una seconda prospettazione, si sarebbe in presenza di una mera omissione, e come tale ricompresa nell’ambito applicativo del sopravvenuto comma 2 bis dell’art. 38.
Questa seconda lettura pare alla Sezione meritevole di accoglimento, in quanto maggiormente in linea con la norma recentemente introdotta (di per sé prevalente, sia perché successiva nel tempo rispetto al d.P.R. del 2000, sia perché speciale, concernendo unicamente la materia delle procedure di gara per contratti pubblici), sia perché più coerente con l’interpretazione datane dalla citata sentenza n. 16 del 2014 dell’Adunanza plenaria.
Si noti, infatti, che il comportamento della parte è consistito nella mancata indicazione di un determinato elemento (ossia l’esistenza di una vicenda rilevante a norma dell’art. 38, comma 1 lett. f) del codice degli appalti). Si tratta quindi di una fattispecie che si connota strutturalmente per una sua mancata interezza e come tale considerata dall’interpretazione appena esaminata (che considera come fatto che impone il soccorso istruttorio della pubblica amministrazione anche l’omissione totale). Questa è quindi strutturalmente mancante e, come tale, fa sorgere l’obbligo dell’amministrazione di procedere a quanto disposto dal comma 2 bis dello stesso art. 38.”.
Nel caso in esame, invece, l’originaria controinteressata ha attestato la non esistenza di fatti riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1 lett. f), d.lgs. 163/2006, e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell’applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l’inesistenza.
Fattispecie quest’ultima che è diversa da quella esaminata dalla pronuncia sopra citata ed è, invece, stata compiutamente analizzata dalla sentenza di questa Sezione n. 1412/2016, che proprio in relazione ad analoga condotta della stessa controinteressata, ha ribadito, “in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289)…l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”. In una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell’art. 75, d.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”.
6.3. La fondatezza del sopra analizzato motivo d’appello fa venire meno l’interesse all’esame della residua doglianza, ivi contenuta, in ragione del conseguente parziale accoglimento del ricorso di primo grado e dell’annullamento dell’aggiudicazione impugnata.
7. Quanto alla richiesta dell’odierno appellante di conseguire l’aggiudicazione della gara e conseguentemente la stipulazione del contratto, il Collegio rileva che il contratto che ha efficacia settennale è stato stipulato, come dichiarato a verbale dell’udienza del 19 maggio 2016 dal difensore della stazione appaltante, ed il servizio risulta essere iniziato da pochi mesi, senza che si palesino ragioni tecniche o fattuali impeditive rispetto ad un eventuale subentro dell’odierno appellante. In ragione di ciò sussistono i presupposti prescritti dall’art. 124 c.p.a. sulla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’originaria controinteressata. Quanto alla richiesta di subentro avanzata dall’odierna appellante, la stessa resta subordinata alle verifiche di legge che su quest’ultima dovrà compiere la stazione appaltante.
Non può essere accolta, invece, la richiesta di risarcimento del danno per equivalente sussistendo un’obiettiva incertezza in ordine alla portata applicativa del novellato art. 38 d.lgs. 163/2006, nella misura in cui dispone la nuova disciplina del soccorso istruttorio, come dimostrato non solo dal parere precontenziooso dell’ANAC sopra citato, ma anche dalla presenza di una giurisprudenza, che sul rapporto della norma citata con quella contenuta nell’art. 75, d.P.R. n. 445/2000, a tempo della decisione assunta dall’amministrazione risultava ancora non ave raggiunto la necessaria stabilità.
8. In definitiva, l’appello in esame merita solo parziale accoglimento, dovendo in parte essere dichiarato inammissibile ed in parte improcedibile, con ciò che ne consegue in termini di parziale riforma della sentenza di prime cure e di accoglimento nei termini sopra decritti del ricorso di prime cure.
9. Nella particolare complessità delle questione giuridiche trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese dell’odierno grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo accoglie, in parte lo dichiara improcedibile e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso di primo grado, annulla il provvedimento di aggiudicazione, dichiara l’inefficacia dal contratto concluso tra le parti appellate, dispone il subentro dell’odierna appellante all’esito delle verifiche di legge da parte della stazione appaltante.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Ultimo aggiornamento Martedì 24 Maggio 2016 15:34
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Accesso agli atti di procedura concorsuale annullata
Sabato 07 Maggio 2016 11:51
Valentina Magnano
N. 01679/2016REG.PROV.COLL.
N. 07743/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7743 del 2015, proposto dal:
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;
contro
I.V., rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Giametta, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato;
per la riforma:
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Bis, n. 9143 del 7 luglio 2015, resa tra le parti, concernente il diniego di accesso agli atti della procedura di abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario per il settore concorsuale 12/A1 - Diritto privato.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di I.V.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Paolo Grasso e l’avvocato Salvo, per delega dell’avvocato Gennaro Giametta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La prof. I.V., professore associato confermato per il settore scientifico disciplinare IUS/01 presso l’Università degli Studi di Salerno, ha partecipato al procedimento, indetto con decreto n. 161 del 28 gennaio 2013, per il conseguimento dell’abilitazione nazionale alle funzioni di professore universitario per il settore concorsuale 12/A1 - Diritto privato.
1.1.- L’Università degli Studi di Salerno, con decreto in data 16 dicembre 2014, ha tuttavia annullato gli atti della procedura in corso ed ha disposto la loro rinnovazione con una nuova Commissione giudicatrice.
2.- La prof. I.V. ha fatto istanza all’Amministrazione per l’accesso agli atti della procedura e, in particolare, agli atti della Commissione giudicatrice che la riguardavano, compreso i verbali ed i giudizi sia collegiali che individuali.
A seguito del silenzio serbato sull’istanza di accesso, la prof. I.V. ha fatto ricorso davanti al T.A.R. per il Lazio, che, con sentenza della Sede di Roma, Sezione III Bis, n. 9143 del 7 luglio 2015 ha accolto il ricorso.
In particolare, il T.A.R. ha ritenuto di non dover confermare il proprio precedente orientamento sulla medesima questione, espresso con la sentenza n. 4769 del 26 marzo 2015 (peraltro riformata da questa Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4929 del 10 settembre 2015), ed ha ritenuto che «il sopravvenuto annullamento (con conseguente giuridica inefficacia) degli atti tutti della procedura alla quale parte ricorrente ha partecipato non determina il venir meno in capo ad essa di un interesse diretto, concreto ed attuale ad accedere ai medesimi, nella parte in cui essi la riguardano personalmente».
3.- Il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca ha appellato l’indicata decisione ritenendola erronea.
In particolare l’Amministrazione ha sostenuto che, a seguito dell’annullamento della procedura alla quale la prof. I.V. ha partecipato, gli atti che la riguardano, che non hanno inciso in alcun modo sul disposto annullamento, sono improduttivi di effetti giuridici e sono sottratti quindi all’accesso.
Manca, pertanto, quell’interesse concreto ed attuale che deve avere il richiedente per ottenere l’accesso agli atti, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990.
L’Amministrazione ha anche aggiunto che l’ostensione delle valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice creerebbe situazioni di incertezza giuridica e di disparità di trattamento e potrebbe determinare la circolazione e la spendibilità nell’ordinamento di un provvedimento annullato che, verosimilmente, potrebbe ingenerare un ingiustificato affidamento oltre che nella medesima interessata anche in soggetti terzi.
4.- L’appello non è fondato.
Come ha già ritenuto il T.A.R., la prof. I.V. ha un interesse qualificato a conoscere gli atti della procedura concorsuale alla quale ha partecipato e, in particolare, alle valutazioni fatte nei suoi confronti dalla Commissione giudicatrice del concorso, anche se la procedura non si è conclusa e dovrà essere rinnovata con una nuova Commissione.
Le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice possono essere, infatti, comunque di interesse personale per la richiedente anche perché potrebbero costituire un motivo per orientare la sua successiva attività professionale e di studio anche in vista della partecipazione ad altre procedure concorsuali.
4.1.- Mentre non può essere negato l’accesso per il semplice timore che le valutazioni espresse dalla Commissione possano determinare un ingiustificato affidamento dell’interessata nel prosieguo della procedura annullata (o anche in altri contesti), posto che i giudizi espressi, oggetto di una procedura annullata, come ha correttamente sottolineato la stessa Avvocatura dello Stato, sono improduttivi di effetti giuridici e non possono, quindi, condizionare il giudizio della nuova Commissione, che potrà pacificamente procedere alla rinnovata autonoma valutazione di tutti i candidati alla procedura in questione, né essere oggetto di possibile (ulteriore) valutazione in altre procedure concorsuali.
5.- Tali conclusioni sono peraltro coerenti con i principi che il nostro ordinamento ha affermato in materia di trasparenza e di accesso agli atti della pubblica amministrazione.
In proposito, di recente, questo Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, nell’Adunanza di Sezione del 18 febbraio 2016 (n. 343/2016), ha esaminato lo schema del decreto legislativo con il quale, nel dare attuazione alla delega di cui all’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché prevenzione della corruzione, si riconosce al cittadino un vero e proprio diritto alla richiesta di atti delle pubbliche amministrazioni, a qualunque fine e senza necessità di motivazioni, fatti salvi i casi in cui possano essere compromessi alcuni rilevanti interessi pubblici generali.
6.- In conclusione, per gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto.
6.1.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento di € 1.500,00 in favore della parte resistente, per le spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Ultimo aggiornamento Lunedì 09 Maggio 2016 16:57
Cessione ramo di azienda e requisiti morali degli amministratori ceduti: Oscillazioni giurisprudenziali sul tema
Giovedì 26 Maggio 2011 08:45
Fabrizio Laudani
N. 1090/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 1852 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1852 del 2010, proposto da:
M. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Margherita Bruccoleri, Ester Daina, Lucia Di Salvo, con domicilio eletto presso F. L. in Catania, via ...omissis...;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall'avv. Angela Urso, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania;
nei confronti di
Ditta E., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Blandino, con domicilio eletto presso C. B. in Catania, via ...omissis...;
per l'annullamento
- della nota prot. n. 3230 del 09/06/2010 con la quale l'Azienda resistente ha comunicato alla ditta ricorrente che con delibera n. 447 del 21/05/2010 si è pervenuti all'aggiudicazione definitiva dei lavori di consolidamento e recupero del padiglione ex lavanderia dell'ex ONP di Siracusa a favore della ditta controinteressata;
- della deliberazione n. 447 del 21/05/200;
- del verbale di gara n. 3 del 26/01/2010 nella parte in cui i lavori in questione sono stati aggiudicati in via provvisoria alla ditta controinteressata;
- dei verbali del 27 e 28 ottobre 2009, in parte qua;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa e di Ditta E.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il Primo Refrendario Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando di gara del 23 settembre 2009, l'Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa ha indetto un pubblico incanto per l'affidamento dei lavori di consolidamento e rimodulazione del padiglione ex-lavanderia dell'ex O.N.P. di Siracusa.
A seguito dell'espletamento delle relative operazioni è risultata aggiudicataria la Ditta E., mentre la società ricorrente è risultata collocata seconda in graduatoria a seguito del sorteggio tra i partecipanti tutti con eguale percentuale di ribasso.
Con il ricorso in esame, la società di ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe deducendo l'illegittima ammissione alla gara della ditta controinteressata per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, punto 4 lett. B) e C); violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del D.Lgs. 163/2006; difetto d'istruttoria; violazione falsa applicazione dei principi dei principi in tema di par condicio: la Ditta E. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver presentato, in violazione del disciplinare e della norma di cui all'articolo 38 D.Lgs. 163/2006, la dichiarazione sul possesso dei requisiti soggettivi, con riferimento al legale rappresentante del ramo di azienda acquistato, signor R. G., nonostante l'acquisizione della S. s.r.l. sia avvenuta in data anteriore alla pubblicazione del bando di gara;
2) violazione all'applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell'articolo quattro punto j) del disciplinare; eccesso di potere per difetto d'istruttoria: la ditta controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa, altresì, poiché non avrebbe reso la dichiarazione di cui al punto 4J in modo completo e cioè con l'indicazione di tutto quanto ivi previsto, in particolare di "accettare senza condizione con riserva alcuna tutte le norme e le disposizioni contenute...."
3) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 1 bis della legge 383/2001 come modificato dal decreto legge 210/2002; eccesso di potere per difetto d'istruttoria; violazione della par condicio: la ditta contro interessata doveva essere esclusa per non aver preso alcuna dichiarazione sull'eventuale utilizzazione di piani individuali di emersione.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, sia la ditta controinteressata, sia l'Azienda Sanitaria di Siracusa; entrambe hanno insistito per l'infondatezza del ricorso, ritenendo insussistente un obbligo specifico di dichiarazione in ordine ai requisiti soggettivi in caso di cessione di ramo d'azienda, giacché i soggetti ad essa riferibili non possono considerarsi parte integrante della vita che partecipa alla gara.
Con ordinanza cautelare numero 983/2010, la Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati rilevando la fondatezza del primo motivo di ricorso.
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2011, il ricorso è stato posto in decisione come da verbale.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Nel primo motivo di ricorso, la ditta M. censura l'omessa presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. 163/2006 da parte del signor R. G., legale rappresentante dell'impresa S. s.r.l. acquisita in data 09/06/2009 dall'odierna controinteressata.
La norma citata impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva riguardante il possesso dei requisiti di moralità ai legali rappresentanti, direttori tecnici e amministratori muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente. La questione rilevante in questa sede è, in particolare, quella della verifica della sussistenza dei predetti obblighi dichiarativi anche in capo agli amministratori e direttori tecnici di un'impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara stessa. In altri termini, si pone la questione se i requisiti soggettivi (negativi) propri dell'impresa cedente si trasmettano all'impresa cessionaria, atteso che le dichiarazioni richieste dal bando non sono che lo strumento per attestare la sussistenza dei requisiti stessi.
La sezione ha più volte esaminato la questione registrando alcune oscillazioni giurisprudenziali: a fronte della giurisprudenza consolidata del C.G.A. - che ritiene che quando un'impresa partecipante ad una gara di appalto abbia acquisito il ramo d'azienda di altra impresa, le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di moralità vanno rese anche con riferimento ai titolari/amministratori/ direttori tecnici dell'impresa cedente (cfr. CGA, 26 ottobre 2010 n. 1314 e 6 maggio 2008, n. 389) - un diverso orientamento giurisprudenziale ritiene che mancando una norma con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d'azienda antecedente alla partecipazione alla gara, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, non può essere esclusa da una gara l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (cfr. Cons. Stato, V, 15 novembre 2010 n. 8044, 10 settembre 2010, n. 6550 e 21 maggio 2010 n. 3213 21 maggio 2010; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. I, 9 febbraio 2010, n. 172).
La questione è stata recentemente affrontata dal C.G.A. che riformando una sentenza di questa Sezione ha affermato, ancora una volta, che nel caso di cessione di un ramo di azienda si realizza una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l'eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) riverbera la sua influenza negativa. "Deve pertanto ritenersi che, nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un'impresa che ha acquisito un ramo d'azienda di altra impresa, le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti soggettivi previste dall'art. 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 vadano presentate, a pena di esclusione, anche con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente" (cfr. C.G.A., 5 gennaio 2011 n. 81).
Alla luce della citata conferma della giurisprudenza del giudice di appello sulla sussistenza degli obblighi dichiarativi anche in capo ai titolari/amministratori/direttori tecnici dell'impresa cedente - che peraltro il Collegio condivide anche in un'ottica antielusiva delle disposizioni che impongono il divieto di partecipazione alle gare dei soggetti privi dei requisiti di moralità e affidabilità - non sussistono motivi per discostarsi dall'orientamento già espresso in sede cautelare circa la fondatezza del primo motivo di ricorso.
E', infatti, documentata in atti la circostanza dell'avvenuta acquisizione del ramo di azienda S. s.r.l. da parte dell'impresa individuale in data anteriore alla pubblicazione del bando di gara, senza che sia stata resa alcuna dichiarazione suo legale rappresentata della predetta impresa cedente.
Alla stregua di quanto sopra osservato e assorbito ogni altro motivo, il ricorso è quindi fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
L'articolazione concreta della vicenda e le variegate posizioni della giurisprudenza sul punto giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P. Q. M.
accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Biagio Campanella
L'ESTENSORE
Agnese Anna Barone
IL CONSIGLIERE
Salvatore Schillaci
Depositata in Segreteria il 3 maggio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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