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Rito abbreviato e concessione di servizi pubblici

Lunedì 16 Maggio 2016 08:55 Valentina Magnano

N. 01927/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01892/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2016, proposto da:

S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Montanino, con domicilio eletto presso l’Avv. Quirino D’Angelo in Roma, via Paolo Emilio, n. 34;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliano Lazzari, con domicilio eletto presso l’Avv. Stefania Raimondi in Roma, via Antonio Chinotto, n. 1;

nei confronti di

Si. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cardaropoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Antonella Sansone in Roma, circonvallazione Clodia, n. 167;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00034/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila nonché della controinteressata Si. s.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante S. s.r.l. l’Avv. Carlo Montanino, per l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila l’Avv. Giuliano Lazzari e per la controinteressata Si. s.r.l. l’Avv. Sergio Cardaropoli;

1. Con deliberazione n. 517 del 30.3.2015 il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Avezzano – Sulmona – L’Aquila – di qui in avanti, per brevità, l’Azienda Sanitaria – ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, per un periodo di 60 mesi, suddivisa in due lotti, il primo comprendente i PP.OO. di Sulmona e di Castel di Sangro e le strutture territoriali dell’area Peligno-Sangrina, con un importo base di gara pari ad € 20.000,00/anno oltre IVA, ed il secondo comprendente il P.O. di Tagliacozzo, il P.T.A. di Pescina e le strutture territoriali dell’area Aquilana-Marsica, ad esclusione dei PP.OO. di L’Aquila e di Avezzano, con un importo a base di gara pari ad € 15.000,00/anno oltre IVA, da aggiudicarsi alla miglior offerta in aumento rispetto al canone annuo posto a base d’asta per ciascun lotto.

1.1. Entro il termine stabilito nella lettera di invito pervenivano le offerte da parte di sei imprese, tra le quali quella formulata da Si. s.r.l., e si dava quindi corso alle operazioni di gara.

1.2. Nel corso della seduta del 7.7.2015 la Commissione di gara, dopo aver proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e quelle economiche delle imprese ammesse, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria per entrambi i lotti a Si. s.r.l., prima classificata con un importo annuo offerto di € 87.360,00, IVA esclusa, per il lotto n. 1 e di € 42.063,00, IVA esclusa, per il lotto n. 2.

1.3. S. s.r.l., odierna appellante, si è classificata seconda nel lotto n. 1, con un importo annuo offerto pari ad € 52.120,00, IVA esclusa.

1.4. Con nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015 l’Azienda Sanitaria ha comunicato a S. s.r.l. la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale della stessa Azienda Sanitaria, che ha aggiudicato in via definita la gara a Si. s.r.l.

2. Con ricorso notificato il 23.12.2015 S. s.r.l., odierna appellante, ha impugnato avanti al T.A.R. Abruzzo, sede de L’Aquila, la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale, che ha aggiudicato in via definitiva a Si. s.r.l., come detto, l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, e citata la nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015, con la quale detta aggiudicazione le è stata comunicata, in una con tutti gli atti e i verbali di gara.

2.1. A fondamento del proprio gravame la ricorrente, classificatasi seconda nella gara relativamente al lotto n. 1, denunciando l’inaffidabilità dell’offerta economica presentata da Si. s.r.l., asseritamente non remunerativa dei costi connessi alla gestione del servizio, ha dedotto la violazione dell’art. 30, commi 3 e 7, del d. lgs. 163/2006, nonché dei correlati principî desumibili dal Trattato e i principî generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, quelli di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, nonché del principio di serietà dell’offerta, la violazione dell’art. 97 Cost., del principio di buona e corretta amministrazione nonché del principio di concorrenza.

2.2. S. s.r.l. ha perciò chiesto al T.A.R. abruzzese di annullare, previa sospensione, gli atti impugnati, con conseguente aggiudicazione della concessione in proprio favore o, in subordine, con risarcimento per equivalente del danno patito.

2.4. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria resistente e la controinteressata Si. s.r.l., eccependo entrambe in via preliminare l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza.

2.5. All’esito della camera di consiglio del 27.1.2016, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione, il T.A.R. Abruzzo, con la sentenza n. 34 del 23.1.2016 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto da S. s.r.l., per avere essa notificato il ricorso contro la deliberazione del Direttore Generale n. 1943 del 10.11.2015, comunicatole il 13.11.2015, solo il 23.12.2015 e cioè, secondo il primo giudice, tardivamente, perché oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., per impugnare gli atti delle procedura di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi e forniture.

2.6. La ratio decidendi del primo giudice si fonda, in particolare, sulla ritenuta applicabilità degli artt. 119, comma 1, lett. a), e dell’art. 120 c.p.a. anche alle concessioni di servizi, con la conseguenza che anche ai ricorsi promossi contro le relative procedure di affidamento si applicherebbe la dimidiazione dei termini previsti dall’art. 120, comma 5, c.p.a.

2.7. Il T.A.R. ha peraltro escluso anche la possibilità di rimettere in termini la ricorrente per errore scusabile, che quest’ultima aveva comunque invocato per la mancanza, nel provvedimento impugnato, delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, e ciò per il rilievo che tale carenza non determina una illegittimità dell’atto, ma una mera irregolarità, il cui effetto è quello di di rimettere in termini il ricorrente solo laddove sussista una giustificabile incertezza sugli strumenti di tutela da parte del destinatario dell’atto, una situazione normativa oggettivamente ambigua per le difficoltà interpretative in subiecta materia, un contrasto giurisprudenziale, o un comportamento dell’Amministrazione stessa idoneo a suscitare erronei affidamenti, circostanze tutte, ad avviso del primo giudice, non sussistenti nel caso di specie.

3. La sentenza del T.A.R. Abruzzo è stata impugnata avanti a questo Consiglio da S. s.r.l., che ne ha lamentato l’erroneità per tre distinti motivi:

a) la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, in una con la violazione e la falsa applicazione degli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. del d. lgs. 104/2010 nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto applicabile anche alle concessioni di servizi il rito speciale previsto dalle suddette disposizioni;

b) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 37 del d. lgs. 104/2010 per avere la sentenza escluso la rimessione in termini per errore scusabile anche a fronte di contrasti giurisprudenziali e oscillazioni interpretative in ordine all’applicabilità del rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. alle concessioni di servizi;

c) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 7, e dei principî applicabili in materia di contratti, quanto alla serietà dell’offerta presentata da Si. s.r.l., per avere questa presentato, in relazione al lotto n. 1, un canone annuo di € 87.360,00, oltre IVA, formulando un’offerta, secondo l’appellante, non seria, completamente avulsa dagli elementi contenuti nella lex specialis, abnorme e distorsiva della concorrenza.

3.1. L’appellante ha perciò richiesto, in via cautelare, di sospendere ai sensi dell’art. 98 c.p.a. l’esecutività della sentenza impugnata e, nel merito, di accogliere l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, di condannare l’Azienda Sanitaria ad aggiudicare la gara alla stessa S. s.r.l. o in subordine, ove il risarcimento in forma specifica non sia possibile, di condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, da quantificare in misura pari all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto o nella diversa somma ritenuta di giustizia, con la rivalutazione monetaria e gli interessi.

3.2. Si sono costituite anche nel presente grado di giudizio l’Azienda Sanitaria e la controinteressata Si. s.r.l. per resistere all’appello ex adverso proposto.

3.3. Nella camera di consiglio del 21.4.2016, fissata per l’esame della domanda di sospensione proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio, ritenuto di poter decidere la controversia anche nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ed avvisate le parti circa la possibilità di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria per l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni di servizi, sentite le parti, che nulla hanno osservato anche riguardo tale evenienza, ha trattenuto la causa in decisione.

4. Si è già premesso che la presente controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione, in favore di Si. s.r.l., della concessione del servizio di ristoro, tramite distributori automatici di bevande e di alimenti presso i PP.OO di Sulmona, Castel di Sangro, Tagliacozzo e Pescina e altre strutture sanitarie dell’Azienda Sanitaria, per un periodo di 60 mesi, in relazione al lotto n. 1.

4.1. S. s.r.l., seconda classificata, ha contestato la legittimità di tale aggiudicazione, censurando la serietà dell’offerta economica presentata da Si. s.r.l., pari ad € 87.360,00, che a suo dire comporterebbe una sicura perdita dell’impresa, e ha notificato il ricorso contro la delibera di aggiudicazione definitiva il 23.12.2015, oltre i 30 giorni dalla sua comunicazione, avvenuta il 13.11.2015 da parte dell’Azienda Sanitaria con nota prot. 0133614/15.

4.2. Il T.A.R. abruzzese, come pure si è anticipato, ha ritenuto applicabile all’affidamento in questione, relativo al servizio di ristoro tramite distributori automatici di alimenti e bevande, il rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a.

5. In via preliminare, quanto all’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata proposta da S. s.r.l. ai sensi dell’art. 98 c.p.a., osserva questo Collegio che non sussista alcun grave e irrimediabile pregiudizio per l’appellante, nelle more del presente giudizio, e che quindi difetti il periculum in mora, poiché il danno lamentato ha consistenza meramente economica ed è adeguatamente ristorabile, anche in forma specifica, mediante il subentro dell’appellante nella concessione del servizio, considerando che la concessione ha una durata di 60 mesi e che, anche laddove il ricorso venga accolto, S. s.r.l. potrebbe in tempi ragionevolmente rapidi sostituirsi all’aggiudicataria nella concessione del servizio medesimo, senza alcun irreparabile pregiudizio per la sua pretesa ad ottenere il bene della vita qui agognato.

6. Nel merito, ciò premesso sul piano cautelare, ritiene il Collegio che debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e dell’art. 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi, oggetto del primo motivo di appello sopra ricordato.

7. Occorre premettere che la giurisprudenza di questo Consiglio, non senza rilevare proprio con riferimento alla distribuzione automatica di alimenti e bevande «alcuni aspetti problematici della esatta delimitazione delle nozioni di appalto di servizi pubblici e di concessione di servizi pubblici» (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445), è pervenuta alla ormai unanime conclusione che il rapporto in questione abbia ad oggetto la realizzazione di un servizio (pagato dagli utenti finali) palesemente destinato – in modo prevalente, se non esclusivo – ai soggetti, che, a vario titolo, frequentano la struttura aziendale od ospedaliera (assistiti, dipendenti, visitatori).

7.1. Benché si tratti di servizi di ristorazione o alberghieri rivolti all’Amministrazione, infatti, è tuttavia indiscutibile che l’attività del concessionario sia effettivamente destinata a migliorare, nel suo complesso, l’efficienza dei servizi resi dall’amministrazione sanitaria nei suoi rapporti con il pubblico

7.2. La qualificazione come concessione di servizio pubblico deriva dalla circostanza, costantemente rilevata nella giurisprudenza di questo Consiglio, che il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e che l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttare economicamente, ed in esclusiva, il servizio (così Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 14.3.2014, n. 1295; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704).

7.3. Non sono mancate peraltro pronunce, relative a particolari gare che prevedevano un canone per l’occupazione dello spazio occupato dai distributori, nelle quali il contratto stipulato dall’Amministrazione è stato definito “atipico” o misto, perché implicante, da un latro, una concessione d’uso di spazio pubblico per l’installazione delle macchine e, dall’altro, una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack (Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571; Cons. St., sez. V, 24.12.2009, n. 8715).

7.5. L’orientamento di questo Consiglio, però, è ormai costante – al di là di singole variabili dettate dalla specificità del caso concreto – nel ritenere che, con la figura in questione, l’Amministrazione trasferisca ad altro soggetto la gestione di un servizio, «che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi» (Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571).

7.6. Il concessionario, a differenza, cioè, di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo), ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione, ma dall’esterno ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame.

7.7. Sul piano economico, come pure ha rilevato la richiamata giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571), il rapporto complessivo è dunque “trilaterale”, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente, che resta titolare della funzione trasferita, il concessionario e il pubblico.

7.8. La distribuzione automatica di alimenti e bevande, dunque, viene ormai ricondotta pressoché in modo unanime e condiviso allo schema della concessione di servizi previsto dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, ora abrogato, come si dirà, dal d. lgs. 50/2016, poiché anche per tale ipotesi, secondo quanto prevede lo stesso art. 30, «la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio».

8. Non altrettanto unanime è, però, l’orientamento della giurisprudenza in ordine all’applicazione del rito speciale degli appalti anche alla specifica ipotesi concessoria qui in esame, dividendosi esso in due opposte tesi intepretative.

8.1. Le due tesi possono così riassumersi.

8.2. Secondo il prevalente orientamento di questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 29.1.2015, n. 416; Cons. St., sez. V, 28.7.2014, n. 3989) l’affidamento di una concessione di un pubblico servizio, come quello di gestione dei distributori automatici di alimenti e di bevande, rientrerebbe tra le ipotesi di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., dovendo l’espressione “affidamento dei servizi”, usata dal legislatore, intendersi come riferita sia agli appalti che alle concessioni di pubblico servizio, per ragioni testuali e sistematiche.

8.2.1. Tale orientamento valorizza, in particolare, un primo argomento testuale, secondo cui la disposizione considera in modo unitario la procedura di affidamento senza operare alcuna distinzione tra appalti e concessioni di pubblici servizi, sì che essa non può che intendersi riferita anche allo «affidamento di […]servizi mediante concessione» (v. art. 3, comma 36, del d. lgs. 163/2006).

8.2.3. Viene poi enucleata da questo filone giurisprudenziale una seconda ragione, di ordine sistematico, in quanto una disciplina differenziata dei due istituti si porrebbe in palese contrasto con le finalità perseguite dal legislatore, volte ad assicurare la massima speditezza nell’intera materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi e forniture, senza distinzione di sorta (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 12.2.2013, n. 811).

8.3. Deve tuttavia registrarsi, in seno alla giurisprudenza di questo stesso Consiglio, un diverso orientamento interpretativo secondo il quale all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici, proprio perché riconducibile nella concessione di servizi disciplinata dall’art. 30 del codice del d. lgs. 163/2006 (Cons. St., sez. V, 14.10.2014, n. 5065; Cons. St., sez. VI, 16.1.2014, n. 152), non sarebbe applicabile il rito speciale previsto per gli appalti.

8.3.1. Questo secondo indirizzo muove anch’esso dal presupposto, condiviso, che l’esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici rientri nell’ambito della concessione dei servizi, atteso che la controprestazione a favore del concessionario consiste, come detto, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio (Cons. St., sez. VI, 4.9.2012, n. 4682; Cons. St., sez. VI, 20.5.2011, n. 3019).

8.3.2. Esso però obietta che alle concessioni di servizi sarebbero applicabili, sul piano sostanziale, solo i principî generali dettati dall’abrogato codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30, commi 1 e 3, del d. lgs. 163/2006, ma non già, sul piano processuale, il rito abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., la cui natura “eccezionale”, di «stretta interpretazione» (Cons. St., sez. VI, 28.5.2015, n. 2679) e, comunque, derogatoria rispetto alle regole dell’ordinario rito amministrativo – soprattutto per quanto concerne la dimidiazione dei termini processuali – ne impedirebbe l’estensione alla concessione dei servizi, stante la «tassativa elencazione» di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. St., sez. VI, 21.5.2014, n. 2620).

9. Le ragioni di questo controverso panorama interpretativo non sono solo di ordine squisitamente giuridico, non toccando esse il complesso e talvolta problematico discrimine, sul piano sostanziale, tra lavori e concessioni di servizi, ma attengono anche e si intrecciano a quelle di ordine storico, che hanno visto mutare rapidamente, e forse per questo non sempre coerentemente, il quadro della disciplina processuale negli ultimi anni.

9.1. Occorre per maggior precisione, pur con la sintesi imposta dall’attuale codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), premettere qui un breve excursus storico della questione in una più vasta e forse più chiarificatrice visione diacronica del tema.

9.2. L’antecedente storico e, per così dire, “l’archetipo” della disciplina processuale relativa al rito degli appalti e, in particolare, dell’art. 23-bis della l. 1034/1971 (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 13.6.2008, n. 2969) è stato, in origine, l’art. 19 del d.l. 67/1997, convertito con modificazioni nella l. 135/1997, il quale prevedeva che «nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo».

9.3. La giurisprudenza di questo Consiglio aveva chiarito che tale disposizione non fosse applicabile, proprio per la sua letterale formulazione, alle concessioni di servizi (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 16.6.2003, n. 3354).

9.4. E circa tale disposizione la stessa Corte costituzionale, nel respingere la censura di costituzionalità per asserita violazione, tra gli altri parametri, degli artt. 24 e 113 Cost., aveva osservato, del resto, che «il termine introduttivo, pur ridotto a trenta giorni, appare congruo anche perché è funzionale alla rapida definizione del giudizio nel delicato settore delle opere pubbliche» (Corte cost., 10.11.1999, n. 427), con ciò precisando e, insieme, delimitando l’ambito applicativo del nuovo e innovativo rito al tempo introdotto, non senza aggiungere che «la specialità della materia ben può conformare la disciplina legislativa del diritto di difesa alle speciali caratteristiche della struttura dei singoli procedimenti, anche in relazione alla materia del contendere, purché non sia pregiudicato lo scopo e la funzione del processo e non sia compromessa l’effettività della tutela giurisdizionale».

9.5. L’art. 19 del d.l. 67/1997 è stato poi abrogato dall’art. 4, comma 2, della l. 205/2000, che ha inserito nella legge sui Tribunali amministrativi regionali (l. 1034/1971) l’art. 23-bis e generalizzato, con più ampia formulazione,il rito speciale e accelerato inizialmente riservato alle sole opere pubbliche o di pubblica utilità.

9.6. L’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971 prevedeva che il rito speciale da esso previsto si applicasse, infatti, anche «ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti».

9.7. La specialità della materia, per usare le parole della Corte costituzionale sopra richiamate, ha trovato nella nuova e più ampia previsione dell’art. 23-bis della l. 1034/1971, come novellato dalla l. 205/2000, una applicazione estesa anche agli affidamenti di servizi pubblici e forniture.

9.8. Nella formula della lettera c) il riferimento ai servizi si presentava invero piuttosto ambiguo, come la dottrina non aveva mancato di osservare, potendosi intendere come impreciso richiamo alla categoria degli “appalti di servizi”.

9.9. La giurisprudenza aveva costantemente affermato, peraltro, il principio secondo cui l’art. 23-bis della l. 241/1990 trovasse applicazione non solo nelle ipotesi di procedure contrattuali relative all’affidamento di appalti di servizi, ma anche in tutti i casi in cui la controversia riguardasse l’affidamento di un pubblico servizio in senso ampio.

9.10. Basti pensare, a tale proposito, che anche il diniego tacito di assegnazione di una sede di farmacia fosse stato ricondotto all’ambito applicativo dell’articolo 23-bis della l. 241/1990 da parte del Consiglio di Stato, poiché «il servizio farmaceutico è espressamente considerato servizio pubblico dalla legge ai fini della riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del g.a. » (Cons. St., sez. V, 21.6.2005, n. 3268).

9.11. Nello stesso senso si poneva la pronuncia secondo cui, poiché è indubbio che il servizio di smaltimento dei rifiuti costituisca servizio pubblico in senso proprio, dovesse essere dichiarato inammissibile l’appello che, avendo ad oggetto il regolamento e le tariffe dei rifiuti urbani, non fosse stato depositato nel termine dimidiato, previsto dall’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971, per i giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di esecuzione di servizi pubblici (Cons. St., sez. V, 16.6.2009, n. 3852).

9.12. La concitata riscrittura dell’articolo 245 del codice dei contratti pubblici entrato in vigore nel 2006, prima, e degli articoli 119 e 120 del codice del processo nel 2010, dopo, hanno poi determinato qualche problema di coordinamento della disposizione con le previgenti norme.

9.13. Il rinvio effettuato dall’art. 245 del d. lgs. 163/2006 – inserito nella parte IV del d. lgs. 163/2006, le cui disposizioni, giova qui ricordare, l’art. 30, comma 7, dello stesso d. lgs. 163/2006 estendeva e rendeva applicabili alle concessioni di servizi – all’art. 23-bis della l. 1034/1971 e l’ampia e inequivoca formulazione letterale di tale ultima disposizione non sembravano lasciare almeno inizialmente dubbi, come si è visto dal rapido esame della giurisprudenza formatasi al riguardo, sul fatto che alle concessioni dei servizi pubblici si applicasse il rito degli appalti pubblici, con conseguente dimezzamento dei termini processuali.

9.14. Il quadro è però nuovamente mutato per effetto del d. lgs. 53/2010, emanato in attuazione della Direttiva 2007/66/CE – che ha modificato le Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici – poiché l’art. 8 del citato d. lgs. 53/2010 ha novellato l’art. 245, comma 1, del d. lgs. 163/2006, prevedendo che il nuovo rito dallo stesso art. 245 disciplinato fosse applicabile «agli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità», e l’art. 15, comma 2, del medesimo d. lgs. 53/2010 ha soppresso la lett. c) del comma 1 dell’art. 23-bis della l. 1034/1971.

9.15. La nuova formulazione dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, ad opera del d. lgs. 53/2010, ha posto sin da subito il problema se essa si applicasse anche alle concessioni dei servizi, facendo esso riferimento agli atti delle procedure di affidamento relativi a lavori, servizi e forniture, e tale problema si è riproposto immutato, in seguito all’entrata in vigore, di lì a poco, del nuovo codice del processo amministrativo e all’abrogazione della l. 1034/1971, anche per il rito abbreviato previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e dall’art. 120 c.p.a., recanti previsione analoga a quella dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, siccome riformulato dal d. lgs. 53/2010.

9.16. L’incertezza della questione, dunque, è acuita dalla considerazione che l’art. 30, comma 7, del d. lgs. 163/2006 prevedesse l’applicazione delle disposizioni della Parte IV del medesimo d. lgs. 163/2006 e, in particolare, dell’art. 245, ma le disposizioni contenute nella Parte IV, come detto, sono state poi modificate per effetto dell’entrata in vigore, prima, del d. lgs. 53/2010 (art. 8) e, poi, del codice del processo amministrativo, alle cui previsioni l’art. 245 del medesimo d. lgs. 163/2006 ha rimesso la disciplina della tutela giurisdizionale in questa materia.

9.17. La disciplina processuale degli appalti è stata, dunque, in gran parte scorporata dalla Parte IV del d. lgs. 163/2006 e collocata nella più idonea sedes materiae del codice del processo amministrativo, alla cui disciplina le stesse disposizioni del d. lgs. 163/2006 rinviano.

10. In un quadro normativo così cangiante e composito, dovute alle riforme del diritto sostanziale e processuale, intervenute in rapida successione, e non sempre precedute da un organico e più meditato coordinamento della materia, il primo degli orientamenti interpretativi sopra ricordati ha ritenuto, comunque, che la trasposizione della disciplina processuale dalla Parte IV del codice dei contratti pubblici al codice del processo amministrativo non abbia sottratto le gare per l’affidamento di concessione di servizi alle regole generali, tra le quali quella relativa al termine per l’impugnazione prevista dall’art. 120 c.p.a. (Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775).

10.1. Il Consiglio di Stato si è quindi in prevalenza orientato a ritenere applicabile l’art. 119 c.p.a. anche alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.

10.2. Tra le altre pronunce, oltre a quelle sopra già ricordate, appare significativa la pronuncia di Cons. St., sez. V, 2.8.2013, n. 4053, secondo cui il dimezzamento dei termini previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971 (e ora dagli artt. 119 e 120 c.p.a.) si applica anche nel caso di gara bandita per l’affidamento in uso di un locale all’interno del palazzo di giustizia per la gestione del bar, rientrando nell’ipotesi, contemplata dalla disposizione, dell’affidamento ed esecuzione di un servizio pubblico.

10.3. Ciò in quanto, secondo tale sentenza, per l’individuazione del servizio pubblico occorre far riferimento ad un criterio misto, dovendo essere coinvolta, anche indirettamente, l’Amministrazione e, al tempo stesso, il servizio essere erogato alla generalità degli utenti, secondo un modulo procedimentale prestabilito, costruito all’insegna dell’imparzialità e dell’accessibilità dell’utente.

10.5. Il diverso orientamento interpretativo, sopra menzionato, ha affermato invece che la specifica applicazione del rito ai soli «provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture», di cui all’art. 119 c.p.a., non possa che riferirsi agli appalti di pubblici lavori, servizi e forniture, perché esso non comprende le concessioni, aventi una ratio, una struttura giuridica e una finalità economica ben diversa da quella degli appalti, come si evince chiaramente dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, e ad essi non assimilabili sia sul piano della disciplina sostanziale, se si eccettuano i principi generali, e ancor meno su quello della disciplina processuale.

11. Occorre segnalare, peraltro, che molte di tali problematiche sono state ora superate dalla recente disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. 50/2016, che nell’art. 164, comma 2, prevede che «alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice» (relativamente, in particolare, «ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione»), sicché l’avvenuta “contrattualizzazione” delle concessioni di lavori o di servizi e la loro tendenziale strutturazione secondo il generale modello dell’evidenza pubblica valido per gli appalti di lavori o di servizi sembra far ritenere superato, allo stato della legislazione vigente, ogni dubbio circa l’applicabilità del rito degli appalti, peraltro recentemente novellato dall’art. 204 dello stesso d. lgs. 50/2016, anche alle concessioni dei servizi, perché rientranti tra gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici servizi.

11.1. Si tratta, indubbiamente, di una delle più significative novità, sul piano sistematico, del nuovo codice dei contratti pubblici.

11.2. In sede consultiva questo stesso Consiglio di Stato, con il parere n. 855 del 1.4.2016 reso dalla Commissione speciale sul nuovo codice dei contratti pubblici, ha di recente evidenziato che, per effetto della Direttiva 2014/23/UE, il legislatore nazionale è stato chiamato, infatti, ad «ampliare il proprio orizzonte», sicché l’istituto concessorio viene ad assumere, nel nuovo codice, una connotazione potenzialmente diversa da quella tradizionale – seppure incentrata, ancora, sul fondamentale criterio discretivo della traslazione del rischio in capo al concessionario («caratteristica precipua delle concessioni») – e ad innestarsi in un contesto giuridico europeo di “libertà”, che vede questa tipologia contrattuale seguire, pur con tutte le peculiarità delle sue caratteristiche, «gli schemi degli appalti di lavori e di servizi» (pp. 166-167 del parere testé richiamato).

12. Il quadro del diritto attuale sembra dunque far ritenere che la vexata quaestio dell’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi, proprio per l’omogeneizzazione di queste, anche sul piano sostanziale, alla disciplina degli appalti, possa dirsi risolta nel senso che il rito dell’evidenza pubblica, se così si può definirlo, sia applicabile e non possa non essere applicato anche alle concessioni dei servizi pubblici, proprio per le analoghe esigenze di speditezza e di più efficace tutela giurisdizionale che connotano, o dovrebbero connotare, tale rito.

13. In ogni caso, potendo persistere un contrasto interpretativo circa la delicata questione qui dibattuta con i consequenziali e gravi corollari applicativi (e, prima fra tutti, il dimezzamento dei termini ai sensi e nei limiti di cui all’art. 120 c.p.a. e la conseguente irricevibilità del ricorso proposto da S. s.r.l. in primo grado), quantomeno con riferimento alla previgente disciplina dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006 e alla sua interrelazione con gli artt. 119 e 120 c.p.a., ritiene il Collegio di dover rimettere la questione, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., all’Adunanza Plenaria.

14. Il Collegio ritiene necessario, laddove l’Adunanza si determini per l’adesione al primo orientamento interpretativo favorevole ad applicare il rito degli appalti anche alle concessioni dei servizi, sottoporre ad essa anche la questione, anch’essa costituente motivo di impugnazione (pp. 7-10 del ricorso) da parte di S. s.r.l. e, dunque, rilevante ai fini del presente giudizio, relativa all’applicabilità della rimessione in termini per errore scusabile e, dunque, alla corretta interpretazione dell’art. 37 c.p.a.

14.1. S. s.r.l. ha lamentato, infatti, che non solo il provvedimento di aggiudicazione comunicatole non contenesse l’indicazione dell’autorità giudiziaria alla quale proporre ricorso e il termine entro il quale impugnare, in violazione dell’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, ma che proprio il contrasto interpretativo sull’applicazione del rito speciale alle concessioni dei servizi giustificherebbe, in un quadro normativo non perspicuo e, comunque, controverso, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a.

14.2. Questo Collegio non ignora, invero, che la stessa Adunanza Plenaria si è più volte pronunciata sull’applicazione dell’errore scusabile, in almeno cinque occasioni (sentt. n. 1 del 14.2.2001, n. 3 del 2.12.2010, n. 10 del 3.6.2011, n. 32 del 9.8.2012, n. 33 del 10.12.2014), e in particolare affermando, nella prima di tali pronunce, che «la mancanza, nella comunicazione del provvedimento, delle indicazioni richieste dall’art. 3, 4º comma, l. 241/90, concernenti il termine per l’impugnazione e l’autorità cui ricorrere, non giustifica, di per sé, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile», sicché, proprio in riferimento alla mancata impugnazione di un atto nei termini dimezzati allora previsti dall’art. 19, comma 3, del d.l. 67/1997, sopra richiamato, «limitare la scusabilità del mancato rispetto dei termini di impugnazione alle sole ipotesi ricadenti nella previsione dell’art. 3, quarto comma, della legge n. 241/1990 significherebbe determinare una disparità di trattamento in una materia assoggettata a principi processuali rigorosi, dal momento che situazioni soggettive identiche sotto il profilo di assenza di esplicita informativa condurrebbero a conseguenze discriminatorie sul delicato tema delle preclusioni processuali» (Ad. Plen., 14.2.2001, n. 1).

14.3. Ancora la stessa Adunanza, nella sentenza n. 3 del 2.12.2010, ha affermato la necessità che una interpretazione strettamente attinente al testo delle disposizioni rimane un dovere ineludibile ogniqualvolta il giudice sia chiamato ad applicare una disciplina che non si presenti ambigua o lacunosa e che non residuano, pertanto, spazi per l’intervento del principio di effettività in funzione correttiva laddove il precetto recato da una disposizione processuale sia chiaro e finanche presidiato da una sanzione di decadenza, non senza rilevare che l’art. 37 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che la rimessione in termini per errore scusabile possa essere disposta solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti richiamato dall’art. 2, comma 1, dello stesso codice, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.

14.4. La stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 10 del 3.6.2011, ha aggiunto che, al fine della verifica se una determinata controversia rientri o meno nel rito speciale al tempo previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971 e applicabile ratione temporis, è del tutto irrilevante anche il comportamento processuale delle stesse parti.

14.5. Nella sentenza n. 32 del 9.8.2012 ancora l’Adunanza ha chiarito che «i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore (nel caso del rito dell’art. 23bis, l. Tar, ora artt. 119 e 120 cod. proc. amm., per la esigenza di interesse generale di una celere definizione di determinate tipologie di controversie), e pertanto l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice».

14.6. Infine nella pronuncia n. 33 del 10.12.2014 l’Adunanza Plenaria, proprio ribadendo l’eccezionalità del rimedio previsto dall’art. 37 c.p.a., ha precisato che l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, e che non v’è dubbio che le ragioni che l’hanno impedita devono riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione ovvero a cause di forza maggiore che hanno materialmente impedito l'adempimento processuale scaduto.

14.7. Per riassumere, dunque, la giurisprudenza di questo Consiglio ammette la rimessione in termini solo allorché sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, alla particolare complessità della fattispecie concreta, a contrasti giurisprudenziali o al comportamento dell’Amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 10.2.2015, n. 671; Cons. St., sez. IV, 30.11.2015, n. 5408).

14.8. Nemmeno ignora il Collegio che il beneficio della rimessione in termini sia stato negato da questa stessa Sezione III nella sentenza n. 2704 del 29.5.2015, sopra menzionata, proprio con riferimento ad un caso analogo al presente, per il motivo, però, che il quadro normativo, in materia, sarebbe chiaro, univoco e incontroverso, ciò che, invece, non è o, almeno, si ritiene non essere alla luce dell’analisi sin qui condotta.

14.9. Ritiene il Collegio che nel caso presente la questione dell’errore scusabile solleciti un ulteriore riesame dell’art. 37 c.p.a. da parte dell’Adunanza Plenaria, anche solo per meglio chiarire e specificare il suo orientamento.

14.10. Non è la mancata indicazione dell’autorità alla quale ricorrere o del termine di impugnazione nel provvedimento comunicato a S. s.r.l., alla luce del costante orientamento seguito dal Consiglio in materia, ciò che impone un approfondimento del tema in relazione al caso di specie, quanto, e piuttosto, proprio il contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi e la delicatezza del tema di fondo qui controverso a far ritenere quantomeno incerta e, comunque, bisognosa di un ulteriore approfondimento da parte dell’Adunanza, che dissipi ogni dubbio in funzione nomofilattica, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a. nell’ipotesi, invero eccezionale, in cui l’applicabilità del rito ordinario o speciale sia dibattuta nella stessa giurisprudenza di questo Consiglio.

15. Richiamando quanto sopra chiarito dalla sentenza n. 33 del 10.12.2014 della stessa Adunanza, infatti, l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è, in questo caso, quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, quale quello dell’impugnazione, entro il termine dimidiato di 30 giorni, dell’aggiudicazione definitiva in favore di Si. s.r.l., e le ragioni che l’hanno impedita potrebbero qui proprio riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione, difficoltà che, per tutte le ragioni vedute, compete all’Adunanza Plenaria dirimere.

15.1. È dalla chiarezza del quadro normativo, infatti, che dipende la scusabilità dell’errore processuale, sicché quando è questo stesso quadro ad apparire incerto o sfumato, come nel caso di specie, l’ignorantia legis non sembra ascrivibile ad una inescusabile negligenza della parte, ove la specialità del rito, che certo deroga alle ordinarie regole processuali e costituisce un limite, pur giustificato da esigenze di speditezza connesse a specifiche materie, al diritto di difesa, appaia controversa nel suo stesso presupposto applicativo.

15.2. Il dubbio circa tale problematico aspetto, con tutte le gravi conseguenze che esso implica nel caso di specie, impone a questo Collegio, per l’importanza della questione, di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare di sospensione proposta da S. s.r.l.

Rimette nel merito il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

Manda la Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Mercoledì 18 Maggio 2016 11:09

L'interesse strumentale

Giovedì 28 Aprile 2011 16:07 Carmelo Anzalone

N. 854/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1927 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1927 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Cooperativa a r.l. P., rappresentata e difesa dall'avv. Rosario Calanni Fraccono, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Fraccono in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Ente Autonomo Regionale Teatro Massimo V. Bellini, rappresentato e difeso dall'avv. Prof. Michele Alì, con domicilio eletto presso lo stesso, in Catania, via Crociferi, 60;

nei confronti di

A. - Spettacolo e Animazioni, rappresentato e difeso dall'avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso l'avv. Nicola Seminara, in Catania, corso delle Province, 203;

per l'annullamento

- del verbale del 15 giugno 2010 con cui l'Ente Autonomo Regionale Teatro Massimo Bellini di Catania, all'esito della gara avente ad oggetto l'organizzazione, di durata triennale, del servizio di maschere e hostess per l'assistenza agli spettatori nelle rappresentazioni programmate dell'ente, ha aggiudicato l'appalto alla ditta A., escludendo la ricorrente prima classificata;

- di ogni altro atto presupposto, successivo e/o conseguenziale comunque connesso (ricorso introduttivo);

- della successiva deliberazione del Commissario Straordinario del 16 luglio 2010 numero 387 (impugnata con motivi aggiunti notificati il 21 settembre 2010), con cui all'esito della gara predetta, è stata disposta l'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla ditta "A.", escludendo la ricorrente prima classificata;

- di ogni altro atto o provvedimento, antecedente o successivo, anche di natura istruttoria, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale (motivi aggiunti).

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Autonomo Regionale Teatro Massimo V. Bellini e di A. - Spettacolo e Animazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società ricorrente espone di aver partecipato alla gara, indetta dal Teatro Massimo V. Bellini di Catania, con bando pubblicato sulla G.U.R.S. dell'1 aprile 2010, da aggiudicarsi secondo il criterio del miglior ribasso percentuale unico sui prezzi a base d'asta, avente ad oggetto l'organizzazione, di durata triennale, del servizio di maschere e hostess per l'assistenza agli spettatori nelle rappresentazioni programmate dall'ente (il prezzo base stabilito per ogni singola unità, era di euro 75,00 oltre IVA per il servizio di maschera ed euro 114,00 oltre IVA per il servizio di hostess);

Precisa la ricorrente che negli anni precedenti (sin dal 1999) si era aggiudicata la gara per l'affidamento del servizio.

Alla gara in questione presentavano offerta anche altre due ditte, la A. e la B.;

Il 20 maggio 2010 la commissione, dopo aver aperto le operazioni di gara e verificata la documentazione amministrativa presentata da tutte e tre le ditte partecipanti, passava all'apertura delle buste contenenti l'offerta economica; all'esito della stessa, l'offerta presentata dalla società istante risultava essere la più conveniente, essendo stata formulata una percentuale di ribasso del 24% sugli importi a base d'asta.

Le operazioni di gara subivano tuttavia un arresto, allorché il Presidente sospendeva i lavori, avendo la ditta A. eccepito: a) l'irregolarità delle dichiarazioni rese dalla società P., con riferimento all'omessa specificazione del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro che la ditta ricorrente avrebbe applicato al personale utilizzato per lo svolgimento del servizio; b) l'irregolarità della polizza fideiussoria costituita dalla società presso la Compagnia I., quale cauzione provvisoria, in quanto costituita a garanzia degli obblighi scaturenti dalla proroga del servizio di hostess e maschere sopra detto, piuttosto che a garanzia degli obblighi scaturenti dalla partecipazione alla nuova gara d'appalto, per come richiesto al punto A.5: CAUZIONE PROVVISORIA del disciplinare di gara.

La ricorrente espone, ancora, che la stazione appaltante, successivamente, con telegramma del 10 giugno 2010, avvisava le ditte interessate che il giorno 15 giugno 2010 sarebbero riprese le operazioni di gara; alla riapertura dei lavori, la commissione giudicatrice, pur decidendo di "...procedere ad un riesame della documentazione prodotta dai ricorrenti in sede di gara ai fini di una completezza di decisione, in applicazione del più generale principio di imparzialità amministrativa...", procedeva tuttavia alla riapertura dei plichi contenenti le documentazioni delle sole ditte P. e A., e non di quello della società B..

All'esito di detto riesame la Commissione di gara, riservandosi sulla seconda censura sollevata dalla ditta A. e ritenendo assorbente la prima, decideva, con verbale del 15 giugno 2010, di escludere la società P. dalla gara ed aggiudicare l'affidamento del servizio alla ditta A. (con una percentuale di ribasso del 19,20 sull'importo a base d'asta).

La società ricorrente impugnava il suddetto verbale di aggiudicazione provvisoria, lamentandone l'illegittimità sotto duplice profilo, sia in merito alla propria esclusione che in ordine al mancato riesame della posizione della società B., la cui ammissione sarebbe stata affetta dai medesimi vizi contestati alla ricorrente.

In data 16 luglio 2010, la Stazione appaltante adottava la deliberazione del Commissario Straordinario numero 387 di aggiudicazione definitiva dell'appalto alla ditta istante a) per i motivi di cui al verbale del 15 giugno 2010; b) accogliendo anche la censura relativa alla irregolarità della polizza fideiussoria presentata dalla società "P.".

La società ricorrente il 21 settembre 2010 notificava ricorso per motivi aggiunti avverso quest'ultima deliberazione.

Si costituivano in giudizio sia l'Amm.ne che la controinteressata, producendo memorie e documenti, contestando l'ammissibilità del ricorso e, nel merito, difendendo la legittimità degli atti impugnati.

Questa Sezione, nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010, con ordinanza numero 1399/2010, accoglieva la domanda di sospensione "...ritenuto che appare fondato il profilo sub "B" del 3^ motivo di ricorso (mancata estensione della verifica alla terza impresa)..." e "...avuto riguardo all'interesse strumentale, in capo alla ricorrente, alla rinnovazione della gara...", e rinviava la trattazione del ricorso all'udienza pubblica del 23 marzo 2011.

Le parti hanno prodotto memorie conclusionali e di replica.

Infine, all'udienza del 23 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Con il primo motivo del ricorso introduttivo (riproposto come terzo motivo del ricorso per m.a.) la ricorrente lamenta l'illegittimità della propria esclusione per travisamento, difetto di istruttoria e difetto di motivazione, nonché violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'articolo 97 della Costituzione.

L'esclusione della società ricorrente dalla gara per omessa dichiarazione del Contratto collettivo Nazionale da applicare ai lavoratori da impiegare nel servizio di maschere e hostess sarebbe pretestuosa, poiché risulterebbe sufficiente la dichiarazione di "...avere in atto n° 31 addetti, tra soci lavoratori e/o dipendenti e/o altre forme di contratto previste dalla legge e, pertanto, le unità che saranno utilizzate per le prestazioni di Maschere e di Hostess avranno rapporto di socio lavoratore e/o dipendente e/o altra forma di contratto prevista dalla legge".

La censura è infondata.

L'articolo 3 del capitolato speciale d'oneri ha previsto la necessità di indicare la natura giuridica del rapporto da instaurarsi con le unità da utilizzarsi per le prestazioni di Maschere e di Hostess ed il contratto collettivo nazionale di lavoro da applicare ai lavoratori da impiegare nel servizio bandito.

Come giustamente eccepito nelle Difese dell'Amm.ne, nel caso di una concorrente cooperativa a r.l. (come la ricorrente), un conto è che il servizio di maschera o hostess venga prestato da un socio lavoratore (il quale avrà diritto ad un trattamento economico complessivo non inferiore ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva di settore o categoria affine), cosa diversa è se si tratti di un dipendente della cooperativa (il quale avrà diritto all'applicazione del contratto collettivo di lavoro), cosa ancora diversa è l'ipotesi di rapporti di natura diversa da quello subordinato (es collaborazione coordinata e continuativa).

La dichiarazione della ricorrente appare quindi affetta da incertezza assoluta circa un elemento essenziale (la natura giuridica del rapporto ed il contratto applicabile), per cui l'Amm.ne non poteva ammettere la concorrente a gara, alla luce della clausola di esclusione di cui al punto 10 delle Avvertenze contenute nel disciplinare di gara.

II. Sotto un secondo profilo, la ricorrente si duole della esclusione, comminata con la deliberazione del Commissario Straordinario del 16 luglio 2010 numero 387 per irregolarità della polizza fideiussoria costituita presso la Compagnia I., quale cauzione provvisoria.

Ma anche tale censura è infondata.

Il bando di gara ha prescritto (punto A.5) la presentazione di una garanzia pari al 2% dell'importo presunto annuale (euro 150.000,00).

La ricorrente, in luogo di cauzione provvisoria (per mancata stipula del contratto), ha prodotto la proroga per un anno della polizza stipulata l'11.12.2006, con scadenza l'11.12.2009, polizza che, come si legge nella relativa "descrizione", attiene all'appalto del servizio hostess e maschere aggiudicato alla ricorrente il 24.11.2006. In sostanza, la ricorrente ha prodotto polizza fideiussoria volta a garantire la prosecuzione del servizio in proroga dal 12.11.2009 all'11.12.2010, che è cosa ben diversa dalla cauzione provvisoria.

Ne consegue la correttezza dell'esclusione disposta dall'Amm.ne.

III. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo (riproposto come quarto motivo del ricorso per m.a.) parte ricorrente lamenta l'illegittimità della propria esclusione per violazione e falsa applicazione dell'articolo 46 del decreto legislativo 163/2006 e dell'articolo 6 della legge 241 del 1990 sull'obbligo del cosiddetto "soccorso istruttorio" nonché per violazione del principio della massima partecipazione, deducendo che l'Amministrazione avrebbe dovuto far ricorso alla possibilità richiedere alla ricorrente eventuali chiarimenti e/o integrazioni documentali.

Anche tale censura è infondata, alla luce del condivisibile principio giurisprudenziale secondo il quale la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che - in assenza di clausole equivoche o di significato oscuro - non può essere superato dall'opposto principio del favor partecipationis (C. Stato sez. V 6498/08).

Pertanto, ai sensi dell'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, i criteri disposti ai fini dell'integrazione documentale possono riguardare esclusivamente chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, e non la violazione di precise e chiare prescrizioni del bando, perché altrimenti verrebbe ad essere violato il principio della "par condicio" dei concorrenti, con conseguente inammissibile incidenza sulla sostanza e non più solo sulla forma.

IV. Con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente lamenta l'ulteriore illegittimità per eccesso di potere e sviamento, violazione e falsa applicazione dei principi di parità di trattamento, par condicio, proporzionalità, buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa nonché violazione della lex specialis di gara.

La ricorrente, in particolare, lamenta che l'Amministrazione, da un canto, in seguito a parere legale acquisito in merito alla irregolarità dell'offerta della "P.", ha disposto, col verbale del 15 giugno di dover "... procedere (...) ad un riesame della documentazione prodotta dai concorrenti in sede di gara ai fini di una completezza di decisione, in applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione amministrativa. A tal fine (...) vengono rotti i sigilli apposti nel plico contenete la documentazione trasmessa dalle tre società in sede di gara..." (cfr. pag. 2), dall'altro la stessa ha invece nei fatti proceduto a tale riverifica solo ed esclusivamente nei confronti della ricorrente e della ditta controinteressata, e non nei riguardi della terza concorrente, la società B. eventi.

Parte ricorrente lamenta che tale comportamento integrerebbe il vizio di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento ed ingiustizia manifesta, perché, allorquando l'Amministrazione si autolimiti nello stabilire le regole che seguirà nel procedimento, deve poi necessariamente rispettarle.

Il Collegio preliminarmente ritiene che parte ricorrente abbia evidente interesse all'accoglimento della censura, avuto riguardo all'interesse strumentale alla rinnovazione della gara, posto che il disciplinare di gara, al punto 5 delle "avvertenze generali", ha stabilito che "...non si procederà all'aggiudicazione dell'appalto se non vi siano almeno due offerte valide...".

La sussistenza dell'interesse a ricorrere è quindi indubbia, in quanto l'Amm.ne sarebbe tenuta a disporre la riapertura della operazioni di gara; pertanto, vanno disattese le eccezioni delle Difese delle parti resistente e controinteressata, circa l'interesse a ricorrere, in quanto il concorrente escluso (per ragioni che il Collegio ritiene immuni da censura) ha dedotto un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura ed a farla ripartire dall'ultimo atto valido, con esiti che potrebbero anche portare alla rinnovazione della gara (in ipotesi di esclusione della Società terza classificata B. eventi).

Nel merito, la censura è palesemente fondata.

Come già precisato, l'Amministrazione, pur avendo disposto, col verbale del 15 giugno, di dover "... procedere (...) ad un riesame della documentazione prodotta dai concorrenti in sede di gara ai fini di una completezza di decisione, in applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione amministrativa. A tal fine (...) vengono rotti i sigilli apposti nel plico contenete la documentazione trasmessa dalle tre società in sede di gara..." (pag. 2), poi, in concreto, si è limitata a procedere a tale verifica solo ed esclusivamente nei confronti della ricorrente e della ditta controinteressata, e non nei riguardi della società B. eventi.

Ora, la possibilità di rivedere in via di autotutela l'aggiudicazione provvisoria - anche riaprendo la gara in relazione all'illegittima ammissione o all'illegittima esclusione di un'impresa - si fonda sul principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento; principio che impegna l'Amministrazione ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e che quindi autorizza il riesame di quelli già adottati, quando ciò sia necessario od opportuno, alla luce di un nuovo apprezzamento della fattispecie o di circostanze sopravvenute, anche al fine di prevenire successive contestazioni (T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 14 maggio 2009, n. 44).

Ma essendo tale il fondamento normativo di tale fase procedimentale, risulta all'evidenza illegittimo l'operato dell'Ente che, in spregio alla autolimitazione procedimentale che la stessa amministrazione si era posta (ossia verificare tutte e due le offerte rimaste in gara), abbia disatteso le regole dalla stessa stabilite, violando altresì i più generali principi di trasparenza, ai quali l'intera attività amministrativa deve conformarsi, e di "par condicio", insiti nel concetto di gara stesso.

Tanto più in presenza di altra concorrente che in ipotesi poteva versare nella stessa situazione giudicata illegittima in capo alla ricorrente (dall'esame dell'offerta della terza classificata risulterebbe che neanche B. eventi aveva dichiarato " il Contratto collettivo Nazionale da applicare ai lavoratori da impiegare nel servizio di maschere e hostess...").

La fondatezza del ricorso in parte qua determina l'accoglimento del ricorso, previo assorbimento del secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti (relativo all'illegittima composizione della commissione di gara).

V. Sulla domanda di condanna al risarcimento danni (che la ricorrente chiede in forma specifica ovvero per equivalente, nella misura riconosciuta dalla giurisprudenza in caso di responsabilità per illegittima mancata aggiudicazione, tanto con riferimento al danno emergente quanto con riferimento al lucro cessante), va richiamato quell'orientamento giurisprudenziale (v. Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma n. 466/2010 del 21/10/2010; Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6579) secondo cui l'annullamento dell'atto e il conseguente rinnovo conforme a legge è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento.

Alla luce del superiore, condivisibile, orientamento, in simili ipotesi l'area del danno da risarcire per equivalente si riduce allora al danno emergente, nella fattispecie riconducibile alle spese per la partecipazione alla gara, che era però onere della ricorrente dimostrare, e che invece la stessa ha omesso di allegare e provare, sicché nulla può essere a tale titolo riconosciuto (v. T.A.R. Parma n. 466/2010 cit. e Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2009 n. 842).

VI. In conclusione, il ricorso va accolto nei limiti suindicati, con conseguente annullamento in parte qua degli atti impugnati, ai fini della riapertura del procedimento di gara.

Le spese di lite seguono la soccombenza dell'Amministrazione resistente, e vengono liquidate come da dispositivo, avuto riguardo alla parziale soccombenza, mentre si ravvisa la sussistenza di giusti motivi perché, a fronte della tipologia delle questioni esaminate, se ne disponga la compensazione nei confronti della controinteressata.

P. Q. M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Teatro Massimo V. Bellini di Catania a rifondere al ricorrente spese ed onorari di giudizio, liquidati nella misura di euro 1.500,00, oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Calogero Ferlisi

L'ESTENSORE

Maria Stella Boscarino

IL CONSIGLIERE

Gabriella Guzzardi

Depositata in Segreteria il 7 aprile 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Giovedì 09 Giugno 2011 14:29

Commissioni di gara: "operazione trasparenza"

Mercoledì 30 Novembre 2011 08:32 Carmelo Anzalone

N. 1657/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1595 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1595 del 2011, proposto da:

S. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Attinà, con domicilio eletto presso R. P. in Mestre-Venezia, via ...omissis...;

contro

Azienda A. Spa del Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Fortunati, Stefano Mirate, con domicilio eletto presso Gianpaolo Fortunati in Venezia-Mestre, via Einaudi, 15;

nei confronti di

Ati C. - Consorzio Coop. e CO. Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205; S. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaela Mainardi, Mauro Contin, Francesco Rucco, con domicilio eletto presso Raffaela Mainardi in Venezia-Mestre, via Cappuccina, 19/A;

per l'annullamento

della delibera n. 11 del 29.7.2011 del Consiglio di Amministrazione di AM. S.p.A.; del verbale della commissione giudicatrice n. 3 del 25.7.2011; dei verbali n. 4 del 25.7.2011, n. 5 del 26.7.2011, n. 6 del 27.6.2011 di valutazione delle offerte tecniche; del verbale n. 7 del 27.7.2001 di aggiudicazione provvisoria della gara al costituendo raggruppamento C.-CO.; della lettera prot. nr. 1785/11/AD/If dell'11.7.2011 dell'Amministratore Delegato di AM. S.p.A. di nomina della Commissione di Garaù; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda A. Spa del Comune di Venezia e di Ati C. - Consorzio Coop. e CO. Spa e di S. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che la presente controversia ha ad oggetto l'appalto per per la gestione, per il periodo 1.9.2011-31.8.2014, con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni, di alcuni centri di cottura per la preparazione, veicolazione e scodellamento dei pasti alle scuole dell'infanzia, primarie e secondarie di 1^ grado nel territorio del Comune di Venezia, per un valore a base d'asta pari a euro 43.941.500,00 Iva esclusa, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;

che, premesso che il giudice adito può esaminare con priorità il gravame - quello principale o quello incidentale - che risulta decisivo per dirimere la lite (trova, invero, applicazione il principio di economia processuale richiamato da Ap 10.11.2008 n. 11 nel senso che, qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato e non sia seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, sull'ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza l'operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio, e cioè ai principi di economia processuale e di logicità), nel caso di specie il collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente il ricorso principale, in quanto la sua infondatezza fa venir meno l'interesse alla valutazione del ricorso incidentale;

1.- che è infondato il primo motivo del ricorso principale con cui si assume il mancato possesso, in capo all'ATI aggiudicataria, dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria richiesti. Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 6 del disciplinare di gara e 2.1, lettere m) e n) del disciplinare stesso, infatti, la capogruppo doveva assolvere almeno l'80% dei predetti requisiti, l'ulteriore 20% dovendo essere posseduto dalle mandanti: orbene, nel caso di specie entrambe le partecipanti all'ATI risultano pacificamente in possesso della percentuale degli anzidetti requisiti (l'ATI aggiudicataria, infatti, ha comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale attestandone la titolarità dell'80% in capo alla mandataria ed il restante 20% in capo alla mandante, come richiesto dalla lex specialis), requisiti questi che non coincidono certamente con quelli previsti dall'art. 37, XIII comma del D.Lgs. n. 163/06 - analogamente rispettati - alla stregua del quale dev'esservi equivalenza tra percentuali di partecipazione all'ATI e percentuali di prestazione;

2.- che l'infondatezza della seconda censura è conseguente alla considerazione che CIR, indicata come esecutrice dell'appalto, non ha partecipato alla gara autonomamente, in concorrenza con CNS, ma in simbiosi e in posizione di ausiliarietà con quest'ultima: non sussiste, pertanto, la dedotta violazione degli artt. 37, VII comma e 49, VIII comma del DLgs n. 163/06;

3.- che non sussiste la dedotta violazione dell'art. 38, I comma, lett. c) del codice degli appalti - a mente del quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara i soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale - per aver il legale rappresentante di CO. omesso di dichiarare che nei suoi confronti è stato pronunciato un decreto penale di condanna: tale provvedimento, infatti, non è irrevocabile, in quanto è stato opposto dall'interessato e si trova, attualmente, sub iudice (cfr. doc. n. 17 della ricorrente);

4.- che il contratto di locazione ad uso commerciale del centro cottura in disponibilità dell'ATI aggiudicataria - contratto relativamente al quale la ricorrente afferma la scadenza al 31.12.2011 e la mancata certezza del suo rinnovo (con conseguente difetto del requisito della piena disponibilità del centro per tutta la durata dell'appalto), nonché, comunque, la mancata dimostrazione della capacità produttiva giornaliera del centro stesso -, sottoscritto tra G. srl (locatrice) e CA. soc. coop. (conduttrice), "ha la durata di anni 6 con inizio dal 1 gennaio 2006 e termine al 31 dicembre 2011 e si rinnoverà automaticamente per un ugual periodo, salvo disdetta che ciascuna parte potrà comunicare all'altra mediante raccomandata a/r almeno 12 mesi prima della scadenza" (cfr. l'art. 2). Orbene, poichè non è intervenuta alcuna disdetta da parte della locatrice - né poteva intervenire, atteso che in sede contrattuale la locatrice aveva espressamente rinunciato a denegare il rinnovo del contratto alla prima scadenza - entro il 31.12.2010, va da sé che il contratto deve ritenersi automaticamente rinnovato fino al 31.12.2017, con conseguente piena disponibilità del centro per tutta la durata dell'appalto (concernente il triennio scolastico 2011-2014, con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni). Quanto, poi, all'asserita, mancata prova della capacità produttiva (almeno 3.000 pasti al giorno) è sufficiente rilevare che, alla stregua delle "linee guida in materia di miglioramento della qualità nutrizionale della ristorazione scolastica" elaborate dalla Regione (e pubblicate nell'ottobre 2008), che ha previsto un rapporto mq/pasti pari a 0,25 (cfr. la tabella esemplificativa a pag. 15: gli ulteriori elementi, ivi indicati, che concorrono ad individuare le potenzialità produttive vanno conseguentemente modulati secondo le concrete necessità), il predetto centro cottura, avente una superficie pari a mq 1.800, è accreditato per una produzione giornaliera di 7.200 pasti, fermo restando, ovviamente, il rispetto degli ulteriori parametri;

5.- censura, poi, la ricorrente il punteggio attribuito alla propria offerta tecnica sostenendo che la commissione aveva errato per difetto: a) nell'assegnazione dei punti al "numero di operatori" addetti ai centri cottura di S. Elena e S. Girolamo; b) nell'assegnazione dei punti per il curriculum; c) nell'assegnazione del punteggio per le certificazioni SA 8000 2008 richieste dal disciplinare; d) nell'assegnazione del punteggio per il numero, le caratteristiche tecniche e la capienza dei contenitori; e) nell'assegnazione del punteggio per il programma di verifica e campionamento (ove la commissione non si era avveduta che S. aveva previsto anche l'analisi chimica per tutti i prodotti, oltre a quella macrobiologica); f) nell'assegnazione del punteggio per le proposte migliorative presentate;

che relativamente alle predette censure, in disparte la considerazione che la sindacabilità, da parte del giudice amministrativo, della discrezionalità esercitata dall'Amministrazione in sede di valutazione dell'offerta tecnica è limitata al controllo formale dell'iter logico seguito, esulando dai compiti del giudice il riesame delle autonome valutazioni da essa effettuate, va osservato quanto segue:

a) correttamente la commissione ha attribuito punti zero per il "numero di operatori" adibiti ai centri cottura di S. Elena e S. Girolamo, atteso che per detti centri la ricorrente non aveva indicato alcun addetto;

b) immune dal dedotto vizio di illogicità è l'assegnazione di punti 2,5 anziché 3 al curriculum del coordinatore, e ciò in quanto la pur ampia esperienza del soggetto risultava acquisita unicamente attraverso commesse provenienti dal solo Comune di Venezia (e non da altri enti, il che avrebbe inequivocabilmente ampliato le sue esperienze);

c) la certificazione SA 8000 può essere rilasciata soltanto da organismi accreditati: nella specie, la certificazione prodotta in gara dala ricorrente non riportava gli estremi dell'accreditamento del professionista che l'aveva rilasciata;

d) la ricorrente lamenta di essere stata penalizzata di 0,5 punti sul presupposto - asseritamente errato in quanto la capacità dei contenitori, indicati nella propria offerta come "contenitori gastronorm gn 1/1, gn 1/2, gn 1/8" era ricavabile dal riferimento al formato standardizzato europeo - che la stessa non avrebbe indicato la capienza dei contenitori da utilizzare per il trasporto pasti: la doglianza non ha alcun pregio, solo che si consideri che il capitolato richiedeva espressamente di indicare la capienza dei contenitori, elemento questo che non può essere sostituito dal richiamo ad un particolare formato standard;

e) analogamente priva di fondamento, in quanto non supportata da idonei elementi probatori, è l'affermazione della ricorrente secondo cui - diversamente da quanto ritenuto dalla commissione, che per ciò l'aveva penalizzata di 1 punto -, relativamente alla voce "programma di verifica e campionamento", avrebbe previsto l'analisi chimica oltre a quella microbiologica per tutti i prodotti: ad ogni buon conto, anche qualora fosse riconosciuto a S. il punto che si assume illegittimamente non assegnatole, ciò non le consentirebbe comunque di prevalere sull'aggiudicataria;

f) relativamente alla dedotta, mancata valutazione delle proposte migliorative formulate dalla ricorrente (a cui sono stati attribuiti 4 punti su 6) deve evidenziarsi che - a prescindere dall'inammissibilità della censura, in quanto assolutamente generica e, comunque, inerente al merito del giudizio espresso dalla commissione -, come correttamente precisato dalla resistente AM., le migliorie relative alla composizione del menù (di competenza del Comune e dell'ASL n. 12) o la proposta di visite guidate ai centri di cottura (che incidevano sull'organizzazione scolastica) erano estranee alle attribuzioni della stazione appaltante, diversamente dalla installazione dei pannelli solari;

6.- che si deve considerare legittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara volta all'affidamento del servizio di ristorazione scolastica da rendersi in realtà territoriali diverse (e, quindi, con l'esigenza di valutare anche gli aspetti organizzativi e funzionali del servizio), che risulti composta, oltre che da un tecnologo alimentare, dal responsabile dei servizi di ristorazione di AM. spa e dal direttore operativo della stessa società (appaltante), trattandosi di soggetti con una qualificazione professionale idonea alle valutazioni e alle scelte da effettuare in relazione all'oggetto dell'appalto, oggetto che comporta valutazioni di carattere sia tecnico sulla idoneità delle imprese concorrenti (per quanto concerne il personale e le attrezzature), sia sulle modalità da queste rappresentate di attuazione degli interventi necessari per eseguire l'appalto (con riguardo, cioè, alla qualità del servizio di ristorazione);

7.- che, quanto all'assunto secondo cui la commissione avrebbe integrato i criteri di valutazione dell'offerta tecnica introducendo nuovi elementi di valutazione di cui il bando era privo, anch'esso è infondato. In realtà la commissione si è limitata ad esporre il metodo che avrebbe utilizzato per valutare le offerte tecniche laddove i criteri del bando erano eccessivamente ampi, sì da circoscrivere la propria discrezionalità nella (successiva) attribuzione del punteggio, fornendo sostanzialmente - mettendo in evidenza i fattori che sarebbero stati considerati - gli elementi della motivazione dei propri giudizi. Si tratta, pertanto, di un'operazione preventiva che ha aumentato la trasparenza della procedura: la tesi della ricorrente secondo cui l'indicazione degli elementi presi in considerazione per ciascuno dei criteri si sarebbe tradotta in una integrazione dei criteri posti dal bando è suggestiva, ma a essa va opposto che l'operazione compiuta dalla commissione ha un altro e più semplice significato, quello di formalizzare le operazioni retrostanti ai giudizi che sarebbero stati formulati. Del resto è plausibile ritenere che, se la commissione non avesse operato in questo modo, la ricorrente avrebbe denunciato la violazione dell'obbligo di motivazione dei giudizi. D'altra parte le regole poste dall'articolo 83 del codice degli appalti non sono espressione di una sorta di generico sfavore verso le commissioni di gara e dell'esigenza di comprimere, se non di neutralizzare, ogni margine di discrezionalità delle loro valutazioni, ma esprimono, invece, l'esigenza che ogni concorrente sia in grado di formulare la propria offerta nella consapevolezza degli elementi che saranno valutati, essendo escluso - a garanzia della parità di trattamento - che la valutazione possa avvenire in base a circostanze che, se fossero state note al momento della sua predisposizione, avrebbero influito sul suo contenuto, situazione che neppure è ipotizzato si sia verificata nel caso all'esame;

8.- che per le considerazioni che precedono il ricorso (principale) è, dunque, infondato e va respinto: il ricorso incidentale proposto dalla costituenda ATI C./CO. va, conseguentemente, dichiarato inammissibile per difetto di interesse;

che le spese, tuttavia, possono essere compensate tra le parti in virtù della particolarità della controversia;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e, conseguentemente, dichiara inprocedibile il ricorso incidentale.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Claudio Rovis

IL CONSIGLIERE

Riccardo Savoia

IL CONSIGLIERE

Alessandra Farina

Depositata in Segreteria l'8 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Regressione tariffaria delle prestazioni eccedenti i "tetti di spesa": la Regione può!

Giovedì 27 Ottobre 2011 10:56 Melita Manola

N. 5550/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 7154 Reg. Ric.

ANNO 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7154 del 2008, proposto da:

Associazione "L." Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Ventura e Antonella Villani, con domicilio eletto presso A. P. in Roma, via ...omissis...; T. S.r.l., CL. Srl;

contro

Azienda Sanitaria Locale Salerno 1-Asl Sa/1, Azienda Sanitaria Locale Napoli 5-Asl Na/5;

Regione Campania in persona del Presidente della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Colosimo, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA di SALERNO: SEZIONE I n. 00048/2008, resa tra le parti, concernente VOLUMI DI PRESTAZIONI di ASSISTENZA RIABILITATIVA E LIMITI SPESA-RIS. DANNI

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Muscatello su delega di Ventura e Barone su delega di Colosimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Le strutture ricorrenti si lamentavano in primo grado, dinanzi al Tar Campania, sede di Salerno, che l'Azienda sanitaria intimata, nel determinare i tetti di spesa per l'anno 2003, aveva violato i criteri operativi dettati in sede regionale e che in particolare, nella deliberazione aziendale n. 449 del 2005, nell'individuare una percentuale generalizzata di abbattimento delle prestazioni relative alla macroarea di assistenza riabilitativa pari al 6.32% degli importi fatturati per prestazioni rese nell'anno 2003, era incorsa in una palese errore avendo illegittimamente tenuto conto anche dei costi relativi a prestazioni rese a favore di pazienti non residenti nella A.S.L. (in cd. mobilità attiva).

Infatti per le ricorrenti, qualora si fosse tenuto conto dell'importo di oltre euro 1.700.000,00 relativo ai pazienti residenti in altre AA.SS.LL. della Campania, che avevano ricevuto la prestazione sanitaria da strutture ubicate nell'ambito territoriale della A.S.L. Salerno 1, il divario tra il tetto di spesa sarebbe stato circa dell'1%, equivalente alla regressione da applicare per l'anno 2003; tale circostanza sarebbe stata riconosciuta dallo stesso delegato della Direzione Aziendale.

Veniva lamentata, al riguardo, la violazione delle delibere regionali e in particolare della delibera di G.R. n. 1272 del 28.3.2003 che stabilisce che ogni A.S.L. sia responsabile per i suoi assistiti e quindi debba rispondere della propria mobilità passiva, nonché della delibera di G.R. n. 1017/2001, secondo cui l'onere della spesa per le prestazioni riabilitative è da imputare alla A.S.L. da cui il disabile proviene.

Le ricorrenti deducevano inoltre che l'Azienda intimata aveva omesso di effettuare gli adempimenti necessari per attuare la compensazione interaziendale omettendo di redigere, nel rispetto delle circolari regionali prot. n. 6518 del 1.8.1995 e n. 5152 del 4.6.1997, le note di addebito raggruppate per azienda di provenienza e a trasmetterle alla Regione entro i tempi prestabiliti al fine di consentire di attuare i passaggi compensativi entro il 30.4.2004.

Altre censure vengono proposte avverso la delibera di G.R. n. 1272 del 28.3.2003 nonché altri provvedimenti di G.R. nn. 2451 e 3133 del 2003 lamentandosi in vario modo che i provvedimenti adottati avrebbero violato le intese raggiunte sul tavolo della concertazione con le associazioni di categoria della Sanità privata accreditata.

2. Il Tar respingeva il ricorso.

Avverso la sentenza del Tar hanno prodotto appello le strutture in epigrafe sostenendone la erroneità e reiterando le censure proposte in primo grado.

3. La Sezione ritiene che l'appello sia in parte infondato in parte inammissibile.

Il Tar respingeva le censure riferite al tetto di spesa della branca di riabilitazione del 2003, e in specie ai costi delle prestazioni rese a pazienti non residenti nella A.S.L. in c.d. mobilità attiva, sulla base di una istruttoria effettuata in relazione ad altro ricorso n. 1459/2005 (di cui alla nota del 20.10.2007 n. 355/BC) all'esito della quale risultava che il fabbisogno delle prestazioni erogate ad utenti della A.S.L. medesima nel corso dell'anno 2003, oggetto della impugnata delibera n. 449/2005, "non è comprensivo delle prestazioni erogate in favore di utenti di altre A.S.L. della Campania", pur dovendosi ritenere: "legittima l'aspettativa del centro ricorrente di veder contabilizzare in compensazione attiva tali prestazioni erogate a cittadini dl altre AA.SS.LL." (cfr. nota prot. n. 00355/BC del 20.10.2007).

Tale circostanza secondo il Tar smentiva in radice i presupposti fattuali posti a fondamento della censura la quale pertanto non poteva che essere respinta.

4. L'appellante ritiene che la nota di cui sopra sia contraddittoria e che dalla stessa debba desumersi la erroneità del calcolo effettuato comprensivo delle prestazioni erogate a favore di cittadini di altre Aziende.

Ritiene tuttavia la Sezione che nessuna contraddittorietà sia rinvenibile ed invero la istruttoria, da un lato, si limita a ammettere, in via di astratto principio, che è legittima l'aspettativa del centro di vedere contabilizzate in compensazione attiva le prestazioni per cittadini di altre AA.SS.LL., dall'altro, rispondendo esplicitamente al quesito, con apposita sottolineatura, afferma che il fabbisogno determinato per il 2003 non è comprensivo delle prestazioni erogate ad altra Azienda.

La semplice lettura della nota evidenzia che è stato risposto al quesito e che non sussiste alcuna contraddittorietà né, come richiesto dall'appellante, si rende necessaria la nomina di un C.T.U..

5. Con ulteriori doglianze (rubricate da quattro a sette) l'appellante reitera le censure formulate in primo grado e respinte dal Tar, sempre riferite alla delibera aziendale n. 449/2005, assumendo in vario modo e sotto molteplici profili ripetuti anche nelle censure formulate avverso le delibere regionali di cui si parlerà più oltre, che sarebbero state violate le cadenze procedimentali dettate dalla D.G.R. n. 1272 del 28.3.2003.

In particolare, nel ricorso introduttivo, veniva dedotto che la A.S.L. intimata non aveva proceduto alla tempestiva formulazione del piano delle prestazioni da eseguirsi nel 2003, adempimento al quale avrebbe dovuto procedere entro un termine prefissato; essa aveva inoltre individuato i volumi delle prestazioni erogabili per la branca della riabilitazione in notevole ritardo rispetto al termine del 24.12.2003 senza definire i protocolli di intesa con le associazioni maggiormente rappresentative e senza concludere alcun accordo con i singoli soggetti erogatori.

Conseguenza di tale erroneo modus procedendi, sarebbe stata la unilaterale fissazione del budget di spesa, la determinazione retroattiva delle prestazioni remunerabili ed il disconoscimento delle prestazioni già erogate senza effettuare il monitoraggio trimestrale che avrebbe consentito di conoscere che le strutture stavano concorrendo a superare il limite di spesa della branca e violando il principio che esige che la fissazione del limite di spesa avvenga sulla scorta di una attenta considerazione delle aspettative maturate in capo agli operatori privati.

6. La sentenza del Tar, nel respingere le censure, evidenziava che i rilievi della parte ricorrente si appuntavano contro la delibera n. 449 del 26.4.2005, ma l'oggetto specifico della delibera aziendale e la sua valenza attuativa di pregresse e vincolanti deliberazioni regionali, non consentivano di ravvisare, rispetto ad essa, i vizi lamentati.

Per il Tar infatti la delibera aziendale si limitava a determinare la percentuale di regressione conseguente al raffronto tra il limite di spesa definito, per la macroarea "assistenza riabilitativa" dalla Giunta regionale e le prestazioni erogate dalle strutture provvisoriamente accreditate operanti nel territorio regionale a favore dei residenti della A.S.L. Salerno 1, con l'effetto che le carenze procedimentali lamentate non erano idonee ad inficiarne la legittimità trattandosi, con particolare riguardo alla definizione di protocolli con le associazioni di categoria, di adempimenti funzionali alla individuazione dei volumi di prestazioni erogabili "per branca", estranei allo specifico oggetto della delibera aziendale impugnata.

Per quanto riguardava invece la mancata effettuazione del monitoraggio, essa integrava una circostanza inidonea, anche astrattamente, a riflettersi in chiave invalidante nei confronti della delibera aziendale impugnata, alla luce della sua funzione meramente attuativa delle citate e cogenti delibere regionali, assunte a suo presupposto.

Inoltre, la predetta attività di monitoraggio (punto 6 della delibera di G.R. n. 1272/2003) rispondeva all'oggettiva esigenza dell'amministrazione di controllare, sotto il profilo del volume e della tipologia, la conformità delle prestazioni sanitarie erogate al Piano delle prestazioni, sì che dal suo mancato svolgimento non poteva inferirsi la impossibilità della parte ricorrente di verificare l'andamento della spesa sanitaria ed il suo eventuale concorso al superamento dei relativi limiti.

7. Le appellanti, nel riprodurre i passaggi della sentenza e le censure formulate in primo grado, si limitano a evidenziare che le delibere regionali cui si riferiva il Tar erano state impugnate, e che "..l'amministrazione non poteva impunemente violare l'iter procedimentale tipicizzato cui era vincolata", "..che la fissazione del tetto è legittima solo se rispetta l'iter procedimentale predefinito e i termini prefissati", che così motivando il Tar avrebbe giustificato "...la illegittima violazione del modello procedimentale".

In sostanza non viene formulata alcuna specifica censura, salvo il rilievo della avvenuta impugnazione delle delibere regionali sul quale si tornerà più oltre, intese a controbattere le articolate e complesse argomentazioni logico giuridiche formulate dal Tar che, si ripete, rilevava approfonditamente anche in sede di disamina delle censure riferite alle delibere regionali che le doglianze di carattere procedimentale non avrebbero inficiato in chiave invalidante la legittimità complessiva della delibera aziendale.

8. Del resto tale omissione di specifiche censure intese a stigmatizzare la erroneità delle argomentazioni del primo giudice permea tutto il pur lungo ricorso in appello il quale, salvo che in alcuni profili che saranno esaminati partitamente, presenta rilevanti profili di inammissibilità limitandosi a enfatizzare una erroneità argomentativa che tuttavia in concreto non viene dimostrata.

E' infatti giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato che sono inammissibili per genericità i motivi di appello che si sostanziano nella mera riproduzione delle censure già dedotte dinanzi al Tribunale amministrativo regionale e da questo motivatamente disattese, atteso che l'appello ha carattere impugnatorio, con la conseguenza che le censure in esso contenute devono investire puntualmente il decisum di primo grado e, in particolare, precisare i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e da riformare (ex plurimis, Consiglio Stato, sez. IV, 31 dicembre 2009, n. 9295).

9. Anche in disparte i sopradetti profili di inammissibilità, rileva la Sezione che le conclusioni del primo giudice sono coerenti con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha sottolineato che il sistema di regressione tariffaria delle prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo prefissato a livello regionale è espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria in funzione di tutela della finanza pubblica affidato alle regioni in quanto, ove venisse consentito lo sforamento dei tetti complessivi di spesa fissati, il potere di programmazione regionale ne risulterebbe vanificato con conseguenze perniciose anche per il bilancio statale.

Peraltro la Corte Costituzionale, nel valutare le linee fondamentali del sistema sanitario nel nostro ordinamento, ha da tempo sottolineato l'importanza del collegamento tra responsabilità e spesa e ha evidenziato come l'autonomia dei vari soggetti ed organi operanti nel settore, non può che essere correlata alle disponibilità finanziarie e non può prescindere dalla limitatezza delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale (cfr. Corte Costituzionale 28/7/1995, n. 416).

In particolare, la Corte ha ribadito che "non è pensabile di poter spendere senza limite avendo riguardo soltanto ai bisogni quale ne sia la gravità e l'urgenza; è viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e delle compatibilità e tenuto ovviamente conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute, certamente non compromesse con le misure ora in esame" (cfr. anche Corte Costituzionale, 23/7/1992, n. 356; cfr. anche Consiglio di Stato, A. P. 2 maggio 2006 n. 8).

10. Il necessario raccordo tra tutela del diritto alla salute e esigenze di razionalizzazione delle spesa sanitaria trova applicazione anche a meccanismi di riequilibrio che intervengano a consuntivo ed in via eventuale rispetto alla programmazione a monte, come è il caso proprio della regressione tariffaria.

E' stato rilevato in concreto che atteso il carattere autoritativo e pubblicistico della potestà programmatoria regionale, il mancato o ritardato adempimento di alcuni adempimenti di natura procedimentale, (come quelli in vario modo lamentati dalla parte appellante anche con riferimento alle delibere regionali), non esclude la potestà dell'amministrazione di imporre la regressione tariffaria allo scopo di contenere la remunerazione complessiva delle prestazioni nei limiti fissati, né comporta l'obbligo, per la amministrazione sanitaria, di acquistare prestazioni sanitarie impiegando risorse superiori a quelle disponibili, permanendo, fondamentale ed ineludibile, la esigenza di contenimento della spesa pubblica sanitaria nei limiti fissati dalle delibere regionali di programmazione.

Del resto è fisiologica la tardività della programmazione sanitaria per quanto attiene la regressione tariffaria purché sorretta da criteri di ragionevolezza e proporzionalità.

Al riguardo, va richiamato anche quanto chiarito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 8/2006, secondo la quale "la retroattività dell'atto di determinazione della spesa non vale ad impedire agli interessati di disporre di un qualunque punto di riferimento regolatore per lo svolgimento della loro attività. È evidente che in un sistema nel quale è fisiologica la sopravvenienza dell'atto determinativo della spesa solo in epoca successiva all'inizio di erogazione del servizio, gli interessati potranno aver riguardo, fino a quando non risulti adottato un provvedimento, all'entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell'anno precedente, diminuite, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie dell'anno in corso".

11. In disparte quindi il già rilevato, assorbente profilo di inammissibilità dell'appello non avendo la parte deducente specificato i motivi di erroneità della sentenza di primo grado, anche nel merito, le argomentazioni formulate non possono trovare accoglimento.

In particolare deve intendersi escluso alcun ipotetico affidamento in quanto le strutture private appellanti non potevano non essere al corrente della possibile regressione tariffaria tanto più che era fatto notorio, come evidenziato dalla Regione, che vi era stato un incremento esponenziale della spesa sanitaria regionale di circa il 45% rispetto al 2000.

12. Si aggiunga ancora che l'art. 8-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992 pone il rapporto di accreditamento su una base negoziale per la quale al di fuori del contratto, la struttura accreditata non è obbligata a erogare prestazioni agli assistiti del servizio sanitario regionale e, per converso, l'amministrazione sanitaria non è tenuta a pagare la relativa remunerazione dovendosi escludere che l'amministrazione possa essere costretta ad acquistare prestazioni sanitarie in esubero rispetto alle esigenze programmate o in eccesso rispetto alle risorse finanziarie disponibili: in sostanza in mancanza di un accordo contrattuale, l'attività sanitaria non può essere esercitata per conto e a carico del servizio sanitario nazionale. Con l'effetto che la struttura sanitaria che vuole operare nell'ambito del servizio sanitario nazionale ha l'onere, non solo di conseguire l'accreditamento, ma anche di stipulare l'accordo contrattuale.

A quel che ha accertato la sentenza di primo grado, parte appellante "...ha erogato prestazioni nonostante la mancanza di un accordo contrattuale". Con l'effetto che poiché la mancanza di un contratto è ostativa alla liquidazione delle prestazioni erogate, le stesse appellanti non hanno il necessario titolo contrattuale per ottenere il pagamento delle prestazioni. Nello schema contrattualistico voluto dalla legislazione sanitaria, non sussiste quindi possibilità alcuna per costringere la A.S.L., ad impegnare somme superiori rispetto alle risorse disponibili (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23/5/2005, n. 2581; sez. V, 30/4/2003, n. 2253).

13. L'appellante reitera anche le censure formulate in primo grado con riguardo alle delibere di Giunta Regionale nn. 1272/2003, 3133/2003 e 2451/2003.

La appellante aveva sostenuto che la delibera regionale n. 1272/03 conteneva statuizioni difformi dal testo concordato con le associazioni di categoria consistenti nell'inserimento, nel punto 8 del deliberato, dell'espressione "..di quanto definito dalla Regione" al termine della proposizione "per il primo quadrimestre 2003 i limiti di spesa per le prestazioni in regime di accreditamento provvisorio sono definiti, a parità dei volumi erogati nel corrispondente quadrimestre 2002, in misura non superiore ai quattro dodicesimi...".

Il Tar evidenziava nella sentenza che nessuna attinenza era da ravvisare tra la disposizione indicata, concernente i limiti di spesa applicabili nelle more della definizione di quelli complessivamente concernenti l'anno 2003 e la lesione lamentata in ricorso, concernente la fissazione (operata con le delibere nn. 2451/2003 e n. 3133/2003) di questi ultimi.

14. Anche qui l'appellante alle pagine 51 e 52 specificatamente dedicata al motivo di appello, non fornisce alcuna ragione intesa a contestare la argomentazione del Tar, di ininfluenza della censura rispetto al petitum, limitandosi a affermare che questo avrebbe sorvolato sulla censura che invece all'evidenza è stata esaminata.

Pertanto il motivo deve essere dichiarato inammissibile per genericità.

15. Ferma la inammissibilità del motivo si rileva che l'accordo sottoscritto dalle organizzazioni sindacali e le associazioni di categoria maggiormente rappresentative della sanità privata non aveva natura di accordo negoziale ex art. 11 della legge 241 del 1990, ma ineriva al momento partecipativo nella fase istruttoria del procedimento, volta a acquisire l'avviso dei suddetti organismi in merito alla definizione della programmazione per il 2003 dei volumi delle prestazioni sanitarie. La delibera ha tuttavia recepito la ipotesi di definizione del percorso per la programmazione 2003 laddove il contrasto è incentrato esclusivamente su uno slittamento dei termini previsti per la elaborazione del piano di 15 giorni, circostanza questa incensurabile attesa la natura meramente ordinatoria dei termini stabiliti nel protocollo di intesa.

16. L'appellante deduce inoltre (al punto II, pag. 52 dell'appello) che, l'annullamento della delibera regionale n. 6216/2001 disposto con molteplici sentenze del Tar Campania, sedi di Napoli e di Salerno, per la mancata previsione di misure di calmieramento e contenimento della spesa nelle strutture pubbliche, si sarebbe riverberato nelle successive delibere regionali concernenti la programmazione della spese per l'anno 2003.

In disparte il ricorrente profilo di inammissibilità della censura che non sottopone a critica le considerazioni del Tar, resta il fatto che la delibera n. 1272/2003 si inserisce in un diverso contesto procedimentale relativo alla definizione dei volumi di prestazione e correlati livelli di spesa 2003, non influenzato dall'annullamento disposto dal Tar della delibera n. 6126 del 2001.

17. Viene poi reiterata la censura di mancata predisposizione, da parte della Regione, del Piano delle prestazioni, previsto dalla l.r. n. 10/2002 ai fini della programmazione e del controllo della spesa sanitaria (punto IV).

Il Tar ha ritenuto la censura priva di fondamento, atteso che la l.r. n. 10/2002 demanda alle Aziende Sanitarie Locali e non alla Regione, la definizione del Piano annuale delle prestazioni: la funzione pianificatoria regionale, per contro, trova la sua espressione nel Piano sanitario regionale, approvato per gli anni 2002/2004 con delibera del Consiglio regionale n. 129 del 20.6.2002 ed espressamente dichiarato efficace, dall'art. 2, comma 2, l.r. n. 10/2002, "fino all'entrata in vigore del nuovo Piano sanitario regionale che la Giunta regionale approva, quale proposta al Consiglio, entro il 30 settembre dell'ultimo anno di vigenza del precedente".

Si duole la appellante che: "Il Tar ha omesso di pronunziarsi su tutte le indicate denunzie".

Anche qui avendo il Tar esaminato le censure respingendole nel merito con la motivazione di cui sopra, la doglianza in appello è inammissibile per genericità avendo omesso parte appellante di criticare le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice.

18. Parte appellante (a pagina 56) intende sottoporre ad nuovo esame le censure proposte in primo grado avverso le delibere di G.R. n. 2451/2003 e n. 3133/2003.

A riguardo, allega che le stesse delibere, adottate nel mese di novembre dell'anno 2003, hanno assunto una portata retroattiva: ciò anche in considerazione del fatto che il percorso procedimentale da esse delineato era destinato a svilupparsi in più fasi, per culminare con la stipula dei contratti con le strutture private accreditate.

Il Tar ha respinto tali censure con ampia motivazione la cui sostanziale esattezza è stata già esaminata nella odierna sentenza.

19. Con ulteriore doglianza (pag. 61 e ss.), le appellanti evidenziano che dalla disciplina in tema di patto di stabilità (legge n. 445/01) si desume che la determinazione dei limiti di spesa non potrebbe essere disposta senza una preventiva istruttoria intesa a valutare le cause dei disavanzi ed a ponderare le misure idonee a coprirli, ed in particolare mediante un accurato controllo di appropriatezza delle prestazioni.

Si assume ancora che la Regione non avrebbe valutato la possibilità di attivare l'autonomia impositiva al fine di provvedere alla copertura dei disavanzi di gestione in materia di spesa sanitaria.

La censura, come rilevato dal Tar, postulando l'esercizio di un sindacato di merito sulle scelte discrezionali adottate dall'amministrazione regionale nella individuazione delle più idonee misure di contenimento della spesa sanitaria e nella relativa graduazione, è inammissibile.

Essa inoltre muove dall'indimostrata carenza del controllo di appropriatezza delle prestazioni, in ordine alla quale non viene offerta alcuna allegazione probatoria.

20. Con l'ultima censura, viene dedotta l'illogicità del criterio di calcolo del tetto di spesa, contenuto nello schema di accordo contrattuale allegato alla delibera n. 2451/2003.

Viene evidenziato, in particolare, che il valore medio delle prestazioni non può essere la risultante della divisione tra il finanziamento disponibile ed il volume massimo di prestazioni erogabili da parte di ciascuna struttura, pervenendosi altrimenti ad un risultato puramente fittizio ed avulso dal costo reale delle prestazioni stesse.

Il Tar ha esaminato la censura ritenendola infondata con condivisibile argomentazione rilevando che nel contesto della formula citata, l'elemento rappresentato dal "valore medio delle prestazioni" non mira a rispecchiare il costo reale delle prestazioni, assumendo una valenza puramente contabile nel quadro della definizione del tetto di spesa da applicare a ciascuna struttura.

Le appellanti, nel reiterare pedissequamente la censura proposta in primo grado enfatizzando la erroneità della argomentazione del Tar, nessun argomento logico antepongono a confutazione di quello del primo giudice.

Anche tale motivo di appello pertanto è inammissibile.

21. In conclusione l'appello è in parte infondato, in parte inammissibile.

22. Spese ed onorari del grado possono essere compensati nei confronti della Regione, nulla spese nei confronti delle Aziende Sanitarie non costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.

Spese compensate nei confronti della Regione, nulla spese nei confronti delle Aziende.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

- Pier Luigi Lodi - Presidente

- Lanfranco Balucani - Consigliere

- Marco Lipari - Consigliere

- Roberto Capuzzi - Consigliere, Estensore

- Dante D'Alessio - Consigliere

IL PRESIDENTE

Pier Luigi Lodi

L'ESTENSORE

Roberto Capuzzi

Depositata in Segreteria il 17 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Autorizzazione paesaggistica e soggetto obbligato al preavviso di rigetto: Comune e/o Soprintendenza?

Giovedì 22 Dicembre 2011 15:42 Melita Manola

N. 2082/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 461 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 461 del 2010, proposto da:

E. A., rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Gaballo, con domicilio eletto presso Paolo Gaballo in Lecce, via Garibaldi, 43;

contro

Soprintendenza Per Beni Arche Paes. e Patr. Stor. art. Etnoant. Prov. Di Le, Br, Ta, Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23; Comune di Nardò;

per l'annullamento

del decreto prot. n. 0019824 del 30 novembre 2009, ricevuto in data 9 gennaio 2010, con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio per le Province di Lecce, Brindisi e Taranto, in persona del Soprintendente ad interim, ha annullato il provvedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 159 del D.Lgs. 22/1/2004 n. 42 rilasciato in data 4 novembre 2008 dal Comune di Nardò in relazione ad un progetto di realizzazione di una civile abitazione e di demolizione di un locale deposito costruito abusivamente in località ...omissis..., ove occorra della nota di trasmissione prot. n. 19474/08 del 15 dicembre 2009;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soprintendenza Per Beni Arche Paes. e Patr. Stor. art. Etnoant. Prov.Di Le,Br,Ta e di Ministero Per i Beni e Le Attività Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Gaballo, Pedone.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente - che, in data 22 Maggio 2008, ha presentato al Comune di Nardò un progetto per "la realizzazione di una civile abitazione (villetta su due piani con altezza massima pari a 6,97 metri) e demolizione di un locale deposito realizzato abusivamente" su un terreno di sua proprietà (ubicato in località Pagani, a cinque chilometri di distanza dal centro abitato di Nardò e a tre chilometri dalla località marina di Santa Caterina, interessato da vincolo paesaggistico), distinto in catasto al foglio 123, particella 862 (tipizzato dal vigente P.R.G. come zona B/15, nuclei residenziali con giardini) - impugna il decreto prot. n. 0019824 del 30 Novembre 2009, ricevuto in data 9 Gennaio 2010, con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio per le Province di Lecce, Brindisi e Taranto ha annullato, ex art. 159 del Decreto Lgs. 22 Gennaio 2004 n. 42, il provvedimento di autorizzazione paesaggistica n. 185 rilasciato in data 4 Novembre 2008 dal Comune di Nardò, in relazione al predetto progetto, nonché (ove occorra) la nota di trasmissione prot. n. 19474/08 del 15 Dicembre 2009 e ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

A sostegno dell'impugnazione interposta sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione e falsa applicazione art. 7 Legge n. 241/1990 e art. 159 Decreto Lgs. n. 42/2004 - Difetto di motivazione - Difetto di istruttoria - Violazione del principio di leale collaborazione.

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 bis Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii.

3) Eccesso di potere per falsità ed erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione - Violazione e falsa applicazione art. 3 Legge n. 241/1990 - Violazione e falsa applicazione artt. 146 e 159 Decreto Lgs. n. 42/2004 - Contraddittorietà ed illogicità dell'azione amministrativa - Disparità di trattamento - Violazione art. 53 N.T.A. del P.R.G. di Nardò - Violazione parere Soprintendenza n. 13688 - Violazione art. 97 Costituzione.

4) Violazione e falsa applicazione D.M. 20 Febbraio 1968 - Violazione e falsa applicazione D.M. 1 Agosto 1985 - Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti sotto altro profilo.

5) Violazione e falsa applicazione art. 159 terzo comma Decreto Lgs. n. 42/2004.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto della domanda azionata, il ricorrente concludeva come riportato in epigrafe.

Si è costituita in giudizio per il Ministero resistente l'Avvocatura erariale, depositando memorie difensive con le quali ha puntualmente replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 26 Gennaio 2011, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.

Osserva, in primo luogo, il Collegio che non appaiono condivisibili le censure formulate dal ricorrente nel primo, secondo, quarto e quinto dei motivi di gravame.

In proposito, appare sufficiente replicare sinteticamente che: qualora (come nel caso di specie) vi sia specifica attestazione da parte del Comune circa l'avvenuta comunicazione al privato interessato della nota di trasmissione dell'autorizzazione paesaggistica alla Soprintendenza, ai sensi dell'art. 159 secondo comma del Decreto Lgs. 22 Gennaio 2004 n. 42, tale attestazione (in ragione della sua provenienza da un ente pubblico) è da ritenersi attendibile, potendo di conseguenza la Soprintendenza prestarvi legittimo affidamento, sicchè l'eventuale vizio di materiale assenza della comunicazione non si trasmette al provvedimento ministeriale (T.A.R. Lecce, I Sezione, 4 Giugno 2009 n. 1369); solo nella fase procedimentale culminata con la statuizione comunale sulla domanda di autorizzazione paesaggistica può ipotizzarsi l'obbligo del c.d. preavviso di rigetto ex art. 10-bis della Legge 7 Agosto 1990 n. 241 e ss.mm., e non nel diverso procedimento di secondo grado contemplato dall'art. 159 del Decreto Lgs. 22 Gennaio 2004 n. 42 che coinvolge il rapporto interorganico tra la Soprintendenza e l'autorità locale che ha rilasciato l'autorizzazione paesaggistica (ex multis: T.A.R. Campania Salerno, II Sezione, 8 Luglio 2010 n. 10165); risulta "per tabulas" (ed è ammesso dallo stesso ricorrente) che l'area oggetto del progettato intervento costruttivo è sottoposta a vincolo paesaggistico diretto imposto ai sensi della Legge n. 1497/1939, sicchè non ha rilevanza l'allegato preteso erroneo riferimento contenuto nel provvedimento impugnato al D.M. 20 Febbraio 1968; il decreto di annullamento è stato emesso entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento della documentazione integrativa (non ultroneamente) richiesta dalla Soprintendenza intimata.

Il Tribunale ritiene, invece, fondate le doglianze sollevate dalla parte ricorrente nell'ambito del terzo articolato motivo di gravame.

Dalla documentazione versata agli atti di causa emerge, infatti, con evidenza solare, l'esistenza dei vizi di legittimità ivi denunciati, considerata - in primis - l'erroneità del riferimento testuale operato nel decreto impugnato al presidio motivazionale del provvedimento autorizzatorio comunale, che non si è limitato a dire che "l'intervento non contrasta con l'ambiente circostante in rapporto alle aree edificate e non ai peculiari valori paesaggistici", ma ha invece rilevato che: "l'intervento proposto, per la conformazione stilistica semplice e razionale e per i materiali di finitura previsti per le facciate, non contrasta con l'ambiente circostante che risulta diffusamente edificato, né altera i valori paesaggistici ed ambientali del sito".

Inoltre, il decreto di annullamento gravato trascura - del tutto ingiustificatamente - sia il riferimento esplicito contenuto nell'autorizzazione paesaggistica n. 185 del 4 Novembre 2008 al "parere favorevole del Funzionario Tecnico Ing. G. D., integrato come all'art. 3 della L.R. n. 8/1995, espresso in data 11 Luglio 2008, che nel merito non rileva incompatibilità con il paesaggio", sia la circostanza (pure ivi evidenziata) che l'intervento progettato riguarda un'area compresa in un "territorio costruito" (come definito dall'art. 1.03 comma 5.1 delle N.T.A. del P.U.T.T./P) e tipizzata dal vigente P.R.G. del Comune di Nardò come zona B/15 - nuclei residenziali con giardini, in relazione alla quale l'art. 53 delle N.T.A. consente la costruzione e l'ampliamento di immobili con destinazioni residenziali, con un'altezza massima pari a 7,50 metri e con due piani fuori terra, sia il fatto che la predetta disciplina urbanistica è stata ritenuta dalla medesima Soprintendenza, in sede di approvazione del P.R.G., compatibile con la tutela dei vincoli paesaggistici imposti sulla zona.

Infine, dalla documentazione (anche fotografica) esibita in giudizio dalla parte ricorrente, emerge, inoltre, la non veridicità dell'affermazione contenuta nel provvedimento gravato secondo cui la zona in questione sarebbe caratterizzata prevalentemente da "basse costruzioni immerse nel verde" (risultando, invece, presenti in tale zona svariati immobili aventi altezza pari o superiore a quello progettato dal ricorrente).

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere accolto.

Sussistono validi motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il decreto impugnato.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Antonio Cavallari

L'ESTENSORE

Carlo Dibello

IL CONSIGLIERE

Luigi Viola

Depositata in Segreteria il 14 dicembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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