Dissesto finanziario delle universita' e commissariamento degli atenei
Lunedì 28 Novembre 2011 17:10
Liliana D'amico
DECRETO LEGISLATIVO 27 ottobre 2011, n. 199
Disciplina del dissesto finanziario delle universita' e del
commissariamento degli atenei, a norma dell'articolo 5, commi 1,
lettera b), e 4, lettere g), h) ed i), della legge 30 dicembre 2010,
n. 240. (11G0240), in G.U.R.I. del 25 novembre 2011, n. 275
Capo I
Principi generali
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 33, sesto comma, 76 e 87, quinto comma, della
Costituzione;
Vista la legge 30 dicembre 2010, n. 240, recante norme in materia
di organizzazione delle universita', di personale accademico e
reclutamento, nonche' delega al Governo per incentivare la qualita' e
l'efficienza del sistema universitario, ed in particolare l'articolo
5, comma 1, lettera b), secondo periodo, che prevede meccanismi di
commissariamento in caso di dissesto finanziario degli atenei,
nonche' l'articolo 5, comma 4, lettere g), h), i);
Visto l'articolo 14 della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Vista la legge 9 maggio 1989, n. 168, in particolare l'articolo 6,
commi 3 e 4;
Visto il decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 91, concernente
disposizioni recanti attuazione dell'articolo 2 della legge 31
dicembre 2009, n. 196, in materia di adeguamento ed armonizzazione
dei sistemi contabili;
Visto il decreto-legge 16 maggio 2008, n. 85, convertito, con
modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 121, relativo
all'istituzione del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e
della ricerca;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri,
adottata nella riunione del 9 giugno 2011;
Acquisiti i pareri della V Commissione e della VII Commissione
della Camera dei deputati, rispettivamente in data 21 luglio 2011 e 2
agosto 2011, nonche' della 7ª Commissione del Senato della Repubblica
in data 26 luglio 2011;
Considerato che la 5ª Commissione del Senato della Repubblica non
ha espresso il parere nei termini prescritti;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella
riunione del 22 settembre 2011;
Sulla proposta del Ministro dell'istruzione, dell'universita' e
della ricerca, di concerto con i Ministri dell'economia e delle
finanze e per la pubblica amministrazione e l'innovazione;
Emana
il seguente decreto legislativo:
Art. 1
Oggetto e ambito di applicazione
1. Il presente decreto legislativo disciplina i presupposti per la
dichiarazione del dissesto finanziario delle universita', nonche' i
presupposti e la procedura per il commissariamento degli atenei in
dissesto, da attivare nel caso in cui il piano di rientro, indicato
all'articolo 5, comma 4, lettera h), della legge 30 dicembre 2010, n.
240, non sia stato predisposto dagli atenei nei termini previsti,
ovvero il piano di rientro proposto non sia stato approvato, ovvero,
non sia stato realizzato, in tutto o in parte. Il provvedimento
disciplina, inoltre, il funzionamento della fase commissariale e i
contenuti minimi del piano di rientro.
2. Le disposizioni previste dai successivi articoli si applicano a
tutte le universita' statali italiane, comunque denominate, ivi
compresi gli istituti universitari ad ordinamento speciale.
Capo I
Principi generali
Art. 2
Dissesto finanziario dell'universita'
1. Si ha dissesto finanziario, ai sensi dell'articolo 5, comma 4,
lettera g), della legge 30 dicembre 2010, n. 240, quando la
situazione economica, finanziaria e patrimoniale dell'ateneo
raggiunge un livello di gravita' tale da non poter assicurare la
sostenibilita' e l'assolvimento delle funzioni indispensabili,
consistenti nel regolare svolgimento delle attivita' indicate ai
commi 3 e 4 dell'articolo 6 della legge 9 maggio 1989, n. 168, ovvero
quando l'universita' non puo' fare fronte ai debiti liquidi ed
esigibili nei confronti dei terzi.
Capo II
Situazione di criticita' e dissesto finanziario dell'universita'
Art. 3
Verifica della situazione economica, finanziaria
e patrimoniale
1. Il collegio dei revisori dei conti, con la relazione annuale al
bilancio unico di esercizio ed entro il 30 aprile di ciascun anno,
verifica la condizione economico, finanziaria e patrimoniale
dell'universita' applicando alle risultanze del bilancio i parametri
economico-finanziari, definiti con regolamento adottato ai sensi
dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
2. Tali parametri individuano i valori critici e deficitari
relativi:
a) alla sostenibilita' del costo complessivo del personale di
ruolo e a tempo determinato rispetto alle entrate complessive
dell'ateneo, determinate nei limiti della legislazione vigente, al
netto di quelle a destinazione vincolata, facendo riferimento al
limite massimo di cui all'articolo 5, comma 4, lettera e), della
legge 30 dicembre 2010, n. 240;
b) alla sostenibilita' del costo dell'indebitamento a carico
dell'ateneo, nei limiti della legislazione vigente, facendo
riferimento al limite massimo di cui all'articolo 5, comma 4, lettera
e), della legge 30 dicembre 2010, n. 240;
c) all'andamento e relazione tra proventi e costi della gestione
corrente, ovvero, nel periodo transitorio di cui all'articolo 20, tra
accertamenti e impegni di parte corrente;
d) all'andamento delle dinamiche dei crediti e dei debiti ovvero,
nel periodo transitorio di cui all'articolo 20, al grado di
veridicita' e smaltimento ed attendibilita' dei residui attivi e al
grado di smaltimento dei residui passivi;
e) all'utilizzo dell'avanzo libero a consuntivo, nel periodo
transitorio di cui all'articolo 20, per la copertura di spese
correnti obbligatorie negli ultimi due esercizi;
f) alla presenza di anticipazioni di tesoreria negli ultimi due
esercizi;
g) all'adeguatezza dei fondi di riserva a garanzia dei rischi
derivanti da contenziosi in corso rispetto al volume del contenzioso
in essere, ovvero, nel periodo transitorio di cui all'articolo 20, al
rapporto tra gli oneri da contenzioso complessivamente previsti nel
bilancio di previsione e quelli effettivamente sostenuti;
h) agli indicatori di regolarita' contributiva, previdenziale ed
assistenziale.
Capo II
Situazione di criticita' e dissesto finanziario dell'universita'
Art. 4
Situazione di criticita'
1. Qualora i parametri definiti nell'ambito dei criteri di cui
all'articolo 3, comma 2, lettere a), b) e c), presentino tutti valori
compresi tra il livello critico e il livello deficitario, ovvero
qualora almeno due parametri definiti con i criteri stabiliti alle
citate lettere a), b) e c) unitamente ad almeno tre parametri
definiti con i criteri di cui alle lettere d), e), f), g) ed h) del
medesimo articolo 3, comma 2, presentino valori compresi tra il
livello critico e il livello deficitario, il collegio dei revisori
dei conti redige una dettagliata relazione sull'andamento della
gestione evidenziando l'evoluzione dei parametri nell'arco degli
ultimi due esercizi finanziari, ivi compreso quello di riferimento,
il programma di azioni eventualmente adottato dall'ateneo per il
ripristino della sostenibilita' del bilancio e i risultati
conseguiti. La relazione e' trasmessa entro dieci giorni
dall'adozione al Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca e al Ministero dell'economia e delle finanze, unitamente al
bilancio unico di esercizio approvato dagli organi di governo.
2. Il Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca,
sentito il Ministero dell'economia e delle finanze ed entro
quarantacinque giorni dal ricevimento della relazione di cui al comma
1, valuta la situazione dell'ateneo anche tenendo conto dei risultati
in termini di didattica e ricerca, cosi' come determinati ai sensi
dell'articolo 2, comma 1, del decreto-legge 10 novembre 2008, n.180,
convertito, con modificazioni, dalla legge 9 gennaio 2009, n. 1. In
relazione al livello di criticita' della situazione, richiede
all'ateneo di aggiornare il programma di azioni adottato ovvero di
predisporne uno nuovo ai fini del ripristino dell'equilibrio di
bilancio anche avvalendosi delle misure di cui all'articolo 8, comma
1, lettere da b) ad f).
3. Il programma di azioni, articolato per obiettivi annuali e di
durata massima quinquennale, e' approvato dal Consiglio di
amministrazione su proposta del Rettore, sentito il Senato accademico
per gli aspetti di competenza, ed e' trasmesso, entro quarantacinque
giorni dal ricevimento della richiesta, al Ministero dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca ed al Ministero dell'economia e
delle finanze. I Ministeri possono richiedere integrazioni o
modifiche al programma entro 30 giorni dal ricevimento dello stesso.
4. Il collegio dei revisori dei conti entro il mese di febbraio dei
successivi esercizi predispone una relazione contenente le
informazioni relative alle attivita' effettuate, all'andamento dei
parametri e al grado di raggiungimento degli obiettivi definiti nel
programma di azioni. La relazione e' trasmessa al Ministero
dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca ed al Ministero
dell'economia e delle finanze al fine di un puntuale monitoraggio
della situazione finanziaria.
5. Qualora dalle attivita' di monitoraggio di cui al comma 4
emergano ritardi o mancanze nell'attuazione del programma di azioni e
peggioramenti dei parametri, il Ministero dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca, d'intesa con il Ministero
dell'economia e delle finanze, puo' attestare l'esistenza di una
situazione di dissesto finanziario anche in assenza del verificarsi
delle condizioni di cui all'articolo 5.
Capo II
Situazione di criticita' e dissesto finanziario dell'universita'
Art. 5
Situazione di dissesto
1. Qualora i parametri definiti nell'ambito dei criteri di cui
all'articolo 3, comma 2, lettere a), b) e c), presentino tutti valori
deficitari, ovvero qualora almeno due parametri definiti con i
criteri stabiliti alle citate lettere a), b) e c) unitamente ad
almeno tre parametri definiti con i criteri di cui alle lettere d),
e), f), g) ed h) del medesimo articolo 3, comma 2, presentino valori
deficitari e il loro andamento negli ultimi due esercizi finanziari
non sia migliorato, il collegio dei revisori dei conti redige una
dettagliata relazione sull'andamento della gestione nella quale
attesta l'esistenza dei presupposti per la declaratoria di dissesto
finanziario.
Capo II
Situazione di criticita' e dissesto finanziario dell'universita'
Art. 6
Dichiarazione di dissesto
1. Al ricorrere delle condizioni di cui al comma 5 dell'articolo 4
e all'articolo 5 il Consiglio di amministrazione dell'universita'
dichiara il dissesto finanziario e non puo' adottare la delibera di
approvazione del bilancio unico d'esercizio la cui approvazione e'
rinviata a quella di adozione del piano di rientro di cui
all'articolo 8, comma 2.
2. La dichiarazione di dissesto, completa della relazione di cui
all'articolo 5, comma 1, e' trasmessa entro cinque giorni
dall'adozione al Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca, al Ministero dell'economia e delle finanze e alla Procura
regionale presso la Corte dei conti, unitamente ai bilanci unici
d'esercizio degli ultimi due esercizi finanziari approvati.
3. La deliberazione e' pubblicata per estratto nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana a cura dell'universita'.
Capo II
Situazione di criticita' e dissesto finanziario dell'universita'
Art. 7
Effetti della dichiarazione di dissesto
1. Il Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca,
entro trenta giorni dalla dichiarazione di dissesto, diffida il
Rettore a predisporre il piano di rientro, secondo i criteri definiti
all'articolo 8 nel termine massimo di centottanta giorni che
decorrono dalla data di ricevimento della diffida ministeriale. Con
successivo decreto del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e
della ricerca, di concerto con il Ministero dell'economia e delle
finanze, sono dettate le linee guida per la redazione del piano di
rientro di cui all'articolo 8.
2. La dichiarazione di dissesto determina la necessita' per il
Consiglio di amministrazione di rivedere il bilancio unico di
previsione annuale gia' approvato alla data della dichiarazione del
dissesto, autorizzando esclusivamente le spese obbligatorie e quelle
per le quali sia stato assunto un obbligo giuridicamente vincolante
verso i terzi.
3. Un nuovo bilancio unico di previsione annuale autorizzatorio e'
sottoposto al Consiglio di amministrazione dopo l'approvazione del
piano di rientro e, comunque, entro il 30 novembre dell'anno in cui
e' stato dichiarato il dissesto.
Capo II
Situazione di criticita' e dissesto finanziario dell'universita'
Art. 8
Piano di rientro
1. Il piano di rientro, articolato per obiettivi annuali, e'
redatto secondo i seguenti criteri:
a) individuazione e quantificazione della massa passiva alla data
della dichiarazione di dissesto, inserendo d'ufficio i debiti e le
spese, per capitale e accessori, ivi compresi i debiti rinvenenti da
procedure esecutive in corso al momento della dichiarazione. I debiti
inseriti nella massa passiva non producono interessi, ne' sono
soggetti a rivalutazione monetaria fino alla chiusura del piano di
rientro, nei limiti di quanto stabilito per i crediti muniti di
privilegio dal codice civile. Per la redazione o l'aggiornamento del
piano di rientro nella fase di commissariamento, disciplinata dagli
articoli da 10 a 19, vale quanto previsto dall'articolo 17, comma 3;
b) interventi volti alla riduzione dei costi del personale
dell'ateneo ed, in particolare:
1) impegno a non indire nuove procedure concorsuali e a non
assumere nuovo personale con oneri a carico del proprio bilancio;
2) adozione di ogni iniziativa volta a ridurre le spese di
personale non docente, anche attraverso forme di mobilita' coattiva;
3) valutazione annuale, in base al grado di raggiungimento
degli obiettivi previsti nel piano, circa l'opportunita' di
corrispondere la retribuzione di risultato ai dirigenti e i compensi
incentivanti la produttivita' e l'efficienza dei servizi al restante
personale. Nell'eventuale fase di commissariamento, prevista dagli
articoli da 10 a 19, tale valutazione e' di competenza dell'organo
commissariale;
4) impegno a non distribuire alcun importo premiale a valere
sul fondo previsto dall'articolo 9 della legge 30 dicembre 2010, n.
240, fino al ripristino dell'equilibrio nella situazione
economico-patrimoniale dell'ateneo;
5) revisione e razionalizzazione dell'offerta formativa e delle
sedi universitarie decentrate, anche attraverso processi di mobilita'
sia dei professori e ricercatori, sia del personale tecnico
amministrativo, da attuarsi con le modalita' di cui all'articolo 3,
comma 5, della legge 30 dicembre 2010, n. 240;
6) razionalizzazione degli insegnamenti previsti nell'offerta
formativa dell'ateneo con pieno utilizzo del personale docente in
servizio e senza oneri aggiuntivi rispetto al normale trattamento
stipendiale limitando, altresi', l'attribuzione di contratti
d'insegnamento retribuiti a personale non appartenente ai ruoli
dell'ateneo ai soli casi essenziali al regolare svolgimento delle
attivita' didattiche;
c) quantificazione delle entrate patrimoniali e dei proventi
economici che possono finanziare il piano di rientro, ivi comprese le
liquidazioni di beni valutati a valori di mercato come risultanti da
stima attestata da perizia giurata o effettuata dalla competente
Agenzia del territorio;
d) in relazione alla gravita' della situazione di dissesto
l'adozione delle seguenti misure straordinarie:
1) impegno a non attivare nuovi corsi di laurea e di laurea
magistrale, nuove scuole di specializzazione, nuovi dipartimenti;
2) impegno a non contrarre nuovi mutui a carico del proprio
bilancio o prestiti e a non sottoscrivere prodotti a finanza derivata
nell'ambito di operazioni di ristrutturazione del debito;
3) adozione delle eventuali ulteriori forme di ristrutturazione
del debito, ivi compresi interventi strutturali e rinegoziazioni di
mutui a tassi agevolati precedentemente stipulati con gli Istituti di
credito;
4) riduzione di compensi, gettoni, retribuzioni o altre
utilita' ai componenti del consiglio di amministrazione e degli
organi collegiali comunque denominati, esclusi gli organi di
controllo e fatto salvo quanto previsto dall'articolo 6, comma 3, del
decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni,
dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, in misura non inferiore al 10 per
cento;
e) previsioni economiche e finanziarie connesse alla prosecuzione
dell'esercizio dell'attivita' formativa e di ricerca;
f) indicazione dei tempi previsti per la realizzazione del piano
di rientro, con dettagliata illustrazione delle attivita' da
intraprendere anno per anno e degli obiettivi annuali da raggiungere,
analiticamente definiti ed illustrati con quantificazione
dell'impatto rispetto agli equilibri di bilancio.
2. Il piano di rientro da attuarsi, ai sensi dell'articolo 5, comma
4, lettera h), della legge 30 dicembre 2010, n. 240, nel limite
massimo di cinque anni, e' deliberato dal Consiglio di
amministrazione su proposta del Rettore e previo parere del Senato
accademico per gli aspetti di sua competenza.
3. Il Piano di rientro e' trasmesso entro dieci giorni dalla sua
approvazione al Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca e al Ministero dell'economia e delle finanze i quali,
verificata la fattibilita' e l'appropriatezza delle scelte
effettuate, entro trenta giorni dal ricevimento ne dispongono
l'approvazione, che e' comunicata all'Universita' a cura del
Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca.
4. Unitamente alla relazione annuale sulla gestione, ovvero, nel
periodo transitorio di cui all'articolo 20, anche in assenza della
stessa e in occasione dell'approvazione del conto consuntivo, il
consiglio di amministrazione redige una relazione annuale
sull'attuazione del piano di rientro, contenente l'illustrazione
delle attivita' effettuate e del grado di raggiungimento degli
obiettivi che trasmette al Ministero dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca e al Ministero dell'economia e delle
finanze entro trenta giorni dall'approvazione.
5. Il Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca,
in sede di determinazione annuale del fabbisogno finanziario di
ciascun ateneo statale, ai sensi dell'articolo 2, comma 9, della
legge 23 dicembre 2009, n. 191, tiene conto anche degli obiettivi
annuali stabiliti dal Piano di rientro, nonche' del conseguimento
degli stessi, sulla base del controllo previsto all'articolo 9.
Capo II
Situazione di criticita' e dissesto finanziario dell'universita'
Art. 9
Controllo sull'attuazione del piano di rientro
1. Il Collegio dei revisori dei conti con la relazione annuale al
bilancio unico di esercizio effettua il controllo annuale sulla
corretta attuazione degli obiettivi del piano di rientro e descrive
dettagliatamente lo stato di attuazione degli stessi, in rapporto a
quanto programmato, evidenziando le eventuali criticita'.
2. Il controllo annuale di cui al comma 1 include la verifica
prevista all'articolo 3, comma 1.
3. La relazione annuale sullo stato di attuazione degli obiettivi
del piano di rientro e' inviata a cura del Collegio dei revisori dei
conti al Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca,
al Ministero dell'economia e delle finanze e alla Procura regionale
della Corte dei conti. Il Ministero dell'istruzione, dell'universita'
e della ricerca, acquisite le relazioni di cui al comma 1 e di cui
all'articolo 8, comma 4, effettua un riscontro tra gli obiettivi
programmati nel piano di rientro e gli obiettivi raggiunti e comunica
all'universita', al Ministero dell'economia e delle finanze, alla
Procura regionale presso la Corte dei conti gli esiti del controllo.
4. L'esito positivo del controllo annuale costituisce condizione
necessaria per lo svolgimento delle ulteriori attivita' previste dal
Piano di rientro.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 10
Delibera di commissariamento
1. Il Consiglio dei Ministri delibera il commissariamento
dell'ateneo, su proposta del Ministro dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze, quando, in base alle risultanze del
controllo annuale sull'attuazione del Piano di rientro di cui
all'articolo 8, emergano scostamenti tra gli obiettivi raggiunti e
gli obiettivi programmati, tali da far ritenere che la realizzazione
del Piano di rientro sia in tutto o in parte compromessa.
2. Il commissariamento e' altresi' deliberato, attraverso la
medesima procedura, quando l'ateneo, dichiarato lo stato di dissesto
finanziario, non ha predisposto il Piano di rientro nel termine
stabilito all'articolo 7, comma 1, ovvero il piano predisposto non e'
stato approvato secondo la procedura prevista all'articolo 8, comma
3.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 11
Organi e durata del commissariamento
1. Entro trenta giorni dalla delibera di cui all'articolo 10 il
Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca, di
concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, propone al
Consiglio dei Ministri, in relazione alle dimensioni dell'ateneo, la
nomina di uno o tre commissari e di altrettanti supplenti, in caso di
rinuncia dei primi, con il compito di provvedere alla predisposizione
ovvero all'attuazione del piano di rientro.
2. Per la valutazione delle dimensioni dell'ateneo ai sensi del
comma 1 si stabilisce quanto segue:
a) e' nominato un commissario nelle universita' con un organico
di professori e ricercatori pari o inferiore a cinquecento unita' al
31 dicembre dell'anno precedente il dissesto;
b) e' nominata una commissione di tre componenti nelle
universita' con un organico di professori e ricercatori di ruolo e
ricercatori a tempo indeterminato superiore a cinquecento unita' al
31 dicembre dell'anno precedente il dissesto.
3. Con la delibera di cui all'articolo 10, comma 1, e' fissata la
durata del commissariamento, che non puo' comunque essere superiore a
cinque anni.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 12
Designazione dei commissari
1. Il commissario o i componenti della commissione vengono scelti
tra:
a) dirigenti e funzionari del Ministero dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca e del Ministero dell'economia e
delle finanze, in possesso di una approfondita conoscenza dei sistemi
di governo e funzionamento delle universita' che siano iscritti nel
registro dei revisori legali dei conti e che siano stati membri, per
almeno un mandato, del collegio dei revisori di universita' italiane
o straniere;
b) docenti universitari in possesso di comprovata conoscenza dei
sistemi di funzionamento delle universita';
c) dirigenti e funzionari della pubblica amministrazione,
componenti degli organi costituzionali della magistratura
amministrativa e contabile con comprovata esperienza degli sistemi
amministrativi e contabili delle universita';
d) gli iscritti all'albo dei dottori commercialisti e degli
esperti contabili, con un'anzianita' di iscrizione di almeno sette
anni con comprovata esperienza dei sistemi amministrativi e contabili
delle universita'.
2. Non possono essere nominati commissari il Rettore e coloro che
hanno rivestito una qualunque carica negli organi consultivi, di
governo, di amministrazione o di controllo dell'universita'
commissariata.
3. Nel caso di nomina della commissione di tre membri, la stessa
provvede ad eleggere al suo interno il Presidente. La commissione
delibera a maggioranza dei suoi componenti.
4. L'insediamento del commissario o della commissione presso
l'ateneo avviene entro cinque giorni dal provvedimento di nomina. Nel
medesimo termine il commissario o i commissari che non intendano
accettare la designazione sono tenuti a darne comunicazione al
Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca che,
entro cinque giorni dal ricevimento della stessa, comunica al membro
o ai membri supplenti il subentro nell'incarico. La mancata
accettazione dell'incarico da parte di uno o piu' supplenti attiva la
procedura di nomina, secondo quanto previsto dall'articolo 11, comma
1.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 13
Effetti del Commissariamento
1. All'organo commissariale compete l'amministrazione e la gestione
del dissesto finanziario, nonche', a tale fine, l'eventuale
elaborazione o modifica del piano di rientro e l'adozione di tutti i
provvedimenti necessari per l'attuazione del piano. Per tutta la
durata del commissariamento, e, comunque, fino al decreto di chiusura
dello stesso, il commissario, o il Presidente della commissione, ha
la rappresentanza legale dell'universita'.
2. L'organo commissariale, nella persona del commissario o del
Presidente della commissione, puo' stipulare contratti, alienare
beni, acquisire risorse, riscuotere crediti o rinunciare alla loro
realizzazione, concludere transazioni, in conformita' e nei limiti di
quanto previsto nel piano di rientro.
3. L'organo commissariale e' obbligato a chiedere autorizzazione
preventiva al Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca e al Ministero dell'economia e delle finanze per lo
svolgimento di tutte le attivita' non previste dal piano di rientro e
dalle successive sue integrazioni dalle quali derivano effetti
giuridici vincolanti per la procedura commissariale e per l'ateneo,
comprese quelle elencate al comma 2. Tali attivita' sono approvate
con la procedura descritta all'articolo 17, comma 3.
4. Il Consiglio di amministrazione decade automaticamente all'atto
dell'insediamento di cui all'articolo 12, comma 4. Le funzioni di cui
all'articolo 2, comma 1, lettera h), della legge 30 dicembre 2010, n.
240, sono svolte dall'organo commissariale.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 14
Amministrazione commissariale
1. Per l'esercizio delle proprie funzioni l'organo commissariale si
avvale delle strutture di ateneo.
2. Le strutture amministrative e gli organi dell'universita'
commissariata rimasti in carica sono tenuti a prestare al commissario
la massima collaborazione, consentendo l'accesso agli atti
dell'universita', consegnando atti o copie a richiesta e collaborando
attivamente nello svolgimento delle operazioni previste dal piano di
rientro.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 15
Oneri della gestione commissariale
1. Gli oneri derivanti dalla gestione commissariale sono a carico
dell'universita' commissariata nell'ambito delle risorse destinate al
funzionamento dei decaduti organi di gestione e sono soddisfatti in
prededuzione rispetto agli altri crediti.
2. Il compenso spettante a ciascun commissario e' determinato con
decreto del Ministro dell'istruzione, dell'universita' e della
ricerca, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 16
Quantificazione della massa passiva e redazione
o aggiornamento del piano di rientro
1. Ai fini della corretta quantificazione della massa passiva, il
commissario entro centoventi giorni dal proprio insediamento esamina
i documenti contabili dell'universita' ed invita chiunque ritenga di
averne diritto a presentare domanda di inserimento nell'elenco dei
creditori corredata da idonea documentazione atta a dimostrare la
sussistenza del debito dell'universita', il relativo importo ed
eventuali cause legittime di prelazione.
2. Espletata la fase istruttoria, il commissario, nei successivi
sessanta giorni, tenuto conto delle cause legittime di prelazione,
elabora un elenco dei creditori da inserire nel piano di rientro e
indica le modalita' di soddisfacimento degli stessi.
3. Sulla base dell'elenco dei creditori e delle possibili modalita'
di soddisfacimento degli stessi, il commissario elabora o aggiorna il
piano di rientro, seguendo i criteri definiti all'articolo 8, comma 1
e, in aggiunta, indicando separatamente i debiti esclusi dalla massa
passiva e illustrandone le cause di esclusione.
4. Il piano di rientro, qualora aggiornato o redatto ex novo, e'
trasmesso al Ministero per l'approvazione, secondo le modalita'
previste dall'articolo 8, comma 3.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 17
Relazione annuale e integrazioni al piano di rientro
1. L'organo commissariale elabora annualmente, ed entro il 30
aprile di ciascun anno, una relazione sullo stato di avanzamento del
piano di rientro in occasione della predisposizione del bilancio
unico di esercizio ed, entro il termine di dieci giorni dalla sua
approvazione, la trasmette al Ministero dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca e al Ministero dell'economia e delle
finanze e alla Procura Regionale della Corte dei conti per il
controllo periodico di cui all'articolo 9. Tale relazione sostituisce
quella prevista dall'articolo 8, comma 4.
2. La relazione sullo stato di avanzamento del piano di rientro
puo' contenere degli aggiornamenti allo stesso. In tal caso, il
commissario evidenzia dettagliatamente quanto previsto nel piano e
gli elementi di novita' rispetto a questo.
3. Le integrazioni al piano di rientro per acquisire efficacia,
devono essere approvate dai predetti Ministeri nel termine di venti
giorni dal ricevimento della relazione di cui al comma 1, con la
modalita' di cui all'articolo 8, comma 3.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 18
Relazione finale e rendiconto
della gestione commissariale
1. Nel termine di trenta giorni dalla conclusione della procedura
di commissariamento, l'organo commissariale trasmette al Ministero
dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca e al Ministero
dell'economia e delle finanze e alla Procura regionale della Corte
dei conti una relazione finale, corredata del rendiconto della
gestione commissariale.
2. Il rendiconto di cui al comma 1 contiene il dettaglio di
ciascuna partita attiva e passiva e le somme riscosse e pagate,
indicando eventuali scostamenti rispetto al piano approvato ed
evidenziandone i motivi con riferimento alle relazioni annuali e alle
autorizzazioni richieste ed ottenute. Il rendiconto evidenza il
risultato della gestione commissariale.
Capo III
Commissariamento degli atenei
Art. 19
Decreto di chiusura del commissariamento
1. Il Consiglio dei Ministri delibera la chiusura del
commissariamento dell'ateneo su proposta del Ministro
dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca, di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze. La proposta e' trasmessa
entro sessanta giorni dal ricevimento della documentazione di cui
all'articolo 18.
2. La delibera di cui al comma 1 e' tempestivamente trasmessa, a
cura del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca,
alla Procura regionale della Corte dei conti, all'organo
commissariale e all'universita'.
3. L'attivita' e le funzioni dell'organo commissariale sono
prorogate sino alla ricostituzione di tutti gli organi
dell'universita' e, comunque, non oltre sei mesi dalla data della
delibera.
4. Dalla data della delibera di cui al comma 1 l'organo
commissariale cessa di avere la rappresentanza legale dell'ateneo,
che torna in capo al Rettore.
5. La relazione di cui all'articolo 18, comma 1, e' trasmessa a
cura del Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca
all'Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e
della ricerca, di seguito denominato: «ANVUR», che valuta i risultati
della fase di commissariamento ed esprime il proprio parere circa il
mantenimento dell'accreditamento dell'universita'.
6. L'ANVUR, in occasione della valutazione di cui al comma 5, puo'
avanzare al Ministero proposte di federazione o fusione dell'ateneo
commissariato con altri atenei o di razionalizzazione dell'offerta
formativa, da attuare ai sensi dell'articolo 3 della legge 30
dicembre 2010, n. 240.
7. Il parere di cui al comma 5 e l'eventuale proposta di cui al
comma 6 sono trasmessi, a cura dell'ANVUR, al Ministero
dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca e all'universita'.
L'universita', nel termine di sessanta giorni dal ricevimento
dell'eventuale proposta di cui al comma 6, deve attivarsi per la
presentazione del progetto di cui all'articolo 3 della legge 30
dicembre 2010, n. 240.
Capo IV
Disposizioni finali
Art. 20
Disciplina transitoria
1. Nel periodo transitorio, sino all'adozione della contabilita'
economico-patrimoniale prevista dall'articolo 5, comma 1, lettera b)
e comma 4, lettera a) della legge 30 dicembre 2010, n. 240, il
Collegio dei revisori dei conti delle universita', in occasione della
predisposizione della relazione al conto consuntivo verifica
l'esistenza delle condizioni ed applica i parametri di cui
all'articolo 3, comma 2, azionando, qualora ne ricorrano le
condizioni ivi descritte, la procedura prevista agli articoli 4 e 5.
2. Nel periodo transitorio di cui al comma 1 le parole: «bilancio
unico di esercizio», ove ricorrono nel presente decreto, devono
intendersi per: «conto consuntivo» e le parole: «bilancio unico di
previsione annuale» devono intendersi per: «bilancio di previsione
annuale».
3. Quanto previsto al comma 5 dell'articolo 19 non si applica fino
all'introduzione di un sistema di accreditamento delle sedi e dei
corsi di studio universitari, previsto dal comma 1, lettera a), e dal
comma 3, lettera a) dell'articolo 5 della legge 30 dicembre 2010, n.
240.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara' inserito
nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica
italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo
osservare.
Dato a Roma, addi' 27 ottobre 2011
NAPOLITANO
Berlusconi, Presidente del Consiglio
dei Ministri
Gelmini, Ministro dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca
Tremonti, Ministro dell'economia e
delle finanze
Brunetta, Ministro per la pubblica
amministrazione e l'innovazione
Visto, il Guardasigilli: Palma
Nulla osta di sicurezza (N.O.S.): è possibile l'avvalimento?
Giovedì 21 Giugno 2012 07:46
Melita Manola
N. 204/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 446/2011 Reg. Ric.
N. 558/2011 Reg. Ric.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 446 del 2011, proposto da:
N. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Goretti ed Alessandro Longo, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Martiri dei Lager, 120;
contro
Procura della Repubblica Presso il Tribunale di Perugia, Commissione per l'aggiudicazione della gara istituita presso la Procura della Repubblica, Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;
nei confronti di
A. S.p.a., non costituita in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 558 del 2011, proposto da:
I. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Mora, con domicilio eletto presso l'avv. Mario Monacelli in Perugia, via Mazzini, 16;
contro
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia, Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;
nei confronti di
- A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Lo Gullo e Fabio Buchicchio, con domicilio eletto presso l'avv. Fabio Buchicchio in Perugia, via XX Settembre, 76;
- N. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Goretti ed Alessandro Longo, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Martiri dei Lager, 120;
per l'annullamento
- quanto al ricorso n. 446 del 2011:
- del bando di gara del 22.08.2011, prot. ris. 43/11, con cui la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia ha indetto la procedura di gara ex art. 17 D.Lgs. 163/2006 per la fornitura di apparati per sistema intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali e GPS;
- del provvedimento di nomina della commissione di gara, prot. ris. 58/11, del 24.9.2011 (non conosciuto nel suo effettivo contenuto);
- del verbale di gara del 26.09.2011 (non conosciuto nel suo effettivo contenuto);
- dei provvedimenti eventualmente adottati per l'approvazione dei suddetti verbali (non conosciuti nel loro effettivo contenuto);
- del provvedimento del 3.10.2011, prot. 247/11 del 4.10.2011, di esclusione di N. s.r.l. dalla gara;
- dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione (non conosciuto nel suo effettivo contenuto);
- nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto;
- per la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, rappresentato nel caso di specie dall'obbligo per la Commissione di gara di procedere alla valutazione del punteggio tecnico da attribuire alla ricorrente, con adozione dei consequenziali provvedimenti, ivi compresa l'eventuale aggiudicazione in proprio favore;
- per la declaratoria della nullità e/o annullabilità e/o inefficacia e/o caducazione del contratto eventualmente medio tempore concluso tra l'eventuale aggiudicatario e la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia per la fornitura di apparati per il sistema di registrazione intercettazioni telefoniche, telematiche, ambientali e GPS e del diritto dello ricorrente a ottenere l'aggiudicazione;
- e per l'eventuale condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente per l'illegittima esclusione della ricorrente dalla gara;
- quanto al ricorso n. 558 del 2011:
del verbale di gara per l'acquisizione dei servizi di noleggio a supporto delle attività di intercettazione di telecomunicazioni del 25 ottobre 2011 nell'ambito della gara a licitazione privata promossa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia, del verbale di gara del 17 novembre 2011, del verbale di gara del 22 novembre 2011, nonché della comunicazione dell'aggiudicazione di gara del 26 novembre 2011 e dell'eventuale contratto di affidamento del servizio.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate, di A. S.p.a. e di N. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per la definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'art. 60 del c.p.a., potendosi dunque fare ricorso alla sentenza in forma semplificata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A) Con ricorso (iscritto sub n. 446/2011 del R.G.) la N. S.r.l., società operante nel settore dei servizi di intelligence con specializzazione nell'ambito delle intercettazioni ambientali e telematiche, ha impugnato, in via principale, il bando del 22 agosto 2011, con cui la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia ha indetto la procedura di gara informale ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. n. 163 del 2006 per "la fornitura apparati per sistema di registrazione intercettazioni telefoniche, telematiche, ambientali e GPS", nonché il provvedimento disponente la propria esclusione, chiedendo altresì la pronuncia di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e comunque il risarcimento dei danni.
Premette di avere partecipato alla precedente gara, indetta dalla Procura della Repubblica con nota del 23 maggio 2011 (successivamente annullata in autotutela), ma di essere stata esclusa in quanto, sebbene ritenuta in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, l'offerta economica non era stata correttamente formulata.
La nuova procedura di gara ha ricalcato i contenuti della precedente; il bando di gara non specifica quali siano i requisiti (generali, organizzativi o di qualificazione) che, a pena di esclusione, il concorrente deve possedere, ma si limita a disciplinare le "modalità di presentazione delle offerte" in cui indica una serie di dichiarazioni da allegare alla domanda di partecipazione.
Per quanto rileva nel caso di specie, il bando prevede che la busta "A" dovrà contenere «dichiarazione sostitutiva di certificazione del nulla osta di sicurezza (N. O.S.), previsto dall'art. 9 della L. 3.8.2007, n. 124».
Espone di avere fatto pervenire la propria offerta, dichiarando di avvalersi del nulla osta di sicurezza posseduta dalla B. S.r.l.; in data 3 ottobre 2011 la Commissione di gara ha escluso la ricorrente con la motivazione che essa avrebbe «presentato un'offerta incompleta stante la mancanza dell'abilitazione di sicurezza»; ad avviso della Commissione, il requisito N. O.S. non potrebbe essere soddisfatto mediante avvalimento.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione della lex specialis; violazione dell'art. 9 della legge n. 124 del 2007, degli artt. 17 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, del d.P.C.M. 3 febbraio 2006; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, di cui all'art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà con precedenti determinazioni.
L'esclusione della ricorrente è frutto di una non corretta interpretazione sia del bando di gara, che non prevede il possesso del N. O.S. quale requisito di partecipazione, sia della disciplina legislativa in tema di tutela amministrativa del segreto, che non consente di porre il N. O.S. quale requisito di partecipazione alle gare pubbliche di appalto. L'illegittimità appare evidente in ragione del fatto che la lex specialis di gara non richiede il N. O.S. quale requisito di partecipazione, né contempla la sua assenza come causa di esclusione dalla gara.
In ogni caso, ove non si acceda all'interpretazione sopra esposta, allora va censurato il bando di gara, nella misura in cui richieda il N. O.S. quale requisito di partecipazione per violazione dell'art. 9 della legge n. 124 del 2007, degli artt. 17 e 46 del codice dei contratti pubblici e del d.P.C.M. 3 febbraio 2006.
La tipologia del N. O.S. è correlata al tipo di classifica di segretezza della notizia o del documento; dalla normativa vigente in materia si evince che: a) il nulla osta di sicurezza è un'autorizzazione riferita esclusivamente ad una persona fisica ed autorizza l'ente richiedente ad avvalersi di tale soggetto per attività che comportano la trattazione di informazioni classificate; b) ai fini della partecipazione alle gare di appalto è sufficiente il possesso dell'abilitazione preventiva in capo alle imprese partecipanti; c) l'abilitazione complessiva (N. O.C.S.) è richiesta alle persone giuridiche ai fini dell'esecuzione dell'appalto.
Appare dunque evidente l'illegittimità degli atti impugnati nella misura in cui escludono la ricorrente per non essere in possesso, in qualità di persona giuridica, del N. O.S. al fine di partecipare alla gara; l'autorizzazione in questione è prevista dalla legge n. 124 del 2007 solo con riferimento alle informazioni classificate quali "segretissime, segrete o riservatissime"; il che non è nel caso di specie, nel quale addirittura è mancata del tutto, da parte dell'Amministrazione, sia l'indicazione della classificazione di sicurezza, sia l'indicazione della persona specifica di riferimento all'interno dell'organizzazione della concorrente che debba possedere il N. O.S.
A tutto concedere, l'Amministrazione si sarebbe dovuta limitare a richiedere il certificato N. O.C.S. (e non il N. O.S.) come requisito di esecuzione del contratto, dal momento che lo stesso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.
Dalla non indispensabilità del N. O.S. per la partecipazione alla gara deriva anche l'infondatezza del richiamo nella motivazione all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare al mancato adempimento alle prescrizioni della normativa vigente.
2) Violazione dell'art. 9 della legge n. 124 del 2007, degli artt. 17, 46 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, del d.P.C.M. 3 febbraio 2006; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà con precedenti determinazioni.
Ove poi si ritenga che il N. O.S. sia stato legittimamente richiesto dalla stazione appaltante, l'esclusione della ricorrente sarebbe illegittima, in quanto il requisito in questione è posseduto dalla N., in virtù dell'avvalimento del N. O.S. posseduto dalla B. S.r.l.
L'avvalimento ha portata generale, ed è utilizzabile a prescindere da una specifica previsione del bando. Il N. O.S. deve essere assimilato ai requisiti di carattere tecnico, organizzativo e di qualificazione; attiene al sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà alle istituzioni, nonché di rigoroso rispetto del segreto e viene dunque rilasciato proprio al fine di garantire la speciale qualificazione dell'operatore economico in relazione agli specifici servizi che svolge. La certificazione in esame concerne, in sostanza, il sistema gestionale del servizio reso e la sicurezza e segretezza del suo processo operativo. In questo senso può ben dirsi che il N. O.S. sia riconducibile ai requisiti tecnici, organizzativi e di qualificazione per i quali l'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 consente l'avvalimento.
3) Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà tra provvedimenti, violazione del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, sviamento funzionale.
Va rilevato come la Procura della Repubblica, nella gara precedentemente indetta (il 23 maggio 2011) e poi annullata in autotutela (18 agosto 2011), aveva comunque ammesso la ricorrente e considerato legittimo l'avvalimento in riferimento al requisito del N. O.S.; l'esclusione, come già esposto, è conseguita alla valutazione delle offerte economiche. Può dunque dirsi che N. abbia partecipato alla seconda gara facendo affidamento sulle determinazioni assunte dall'Amministrazione nel corso della prima gara.
Con successiva memoria del 7 novembre 2011 la società ricorrente ha rappresentato che con provvedimento prot. n. 2928 del 26 ottobre 2011 la Procura della Repubblica di Perugia ha revocato in autotutela la di lei esclusione dalla gara, disponendo che l'offerta sia assoggettata a valutazione tecnica.
Si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata eccependo l'inammissibilità e comunque l'infondatezza nel merito del ricorso.
B) Con ricorso (iscritto sub n. 558/2011 del R.G) la I.-I. S.p.a., anch'essa operante nel settore dell'industria elettronica ed in particolare della commercializzazione di apparecchiature elettroniche per intercettazioni legali ed applicazioni di controllo, ha impugnato i verbali della gara in esame, nonché la comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione in favore di A. S.p.a.
Deduce i seguenti motivi di diritto:
4) Violazione dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere, sviamento, illogicità ed irrazionalità; travisamento dei fatti; violazione dell'art. 97 della Costituzione, con riguardo alla revoca, in autotutela, dell'esclusione, da parte della Commissione giudicatrice, della N.. Si lamenta, in particolare, che la Commissione ha dapprima escluso dalla procedura di gara la N., in quanto non in possesso del richiesto N. O.S., e successivamente revocato l'esclusione senza accompagnare tale provvedimento da adeguata motivazione.
5) Ulteriore eccesso di potere, travisamento dei fatti, disparità di trattamento; violazione dell'art. 97 della Costituzione, sostenendosi l'illegittimità della revoca dell'esclusione di N., nella considerazione che la titolarità del N. O.S. costituisce un requisito di ordine generale attinente alle condizioni soggettive del contraente, e tali da garantirne l'affidabilità morale e non la mera esperienza e/o la capacità professionale o finanziaria, con conseguenza inapplicabilità al caso di specie dell'avvalimento.
6) Violazione dell'art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell'assunto dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria A. S.p.a., che ha previsto un corrispettivo forfettario per le prestazioni offerte pari ad euro 2,22, senza peraltro che sia stata sottoposta a verifica.
7) Ulteriore eccesso di potere, difetto di motivazione, disparità di trattamento; violazione dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990, in quanto la Commissione di gara ha assegnato ad ogni offerta tecnica un punteggio numerico, non accompagnato da alcuna motivazione.
Si è costituita in giudizio la controinteressata A. S.p.a., eccependo l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, con riguardo alla prova di resistenza, ed alla mancata tempestiva impugnazione dell'atto di revoca dell'esclusione di N., e comunque la sua infondatezza nel merito.
Si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata, argomentando nel senso dell'inammissibilità e comunque dell'infondatezza nel merito del ricorso; si è altresì costituita N. S.r.l. concludendo per la reiezione dei primi due motivi e per l'accoglimento del terzo e del quarto motivo.
Nella camera di consiglio del 7 marzo 2012 le cause sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
1. - Occorre preliminarmente disporre la riunione, ai sensi dell'art. 70 del c.p.a., dei ricorsi nn. 446/2011 e 558/2011 del R.G., in quanto oggettivamente (ed, almeno in parte, anche soggettivamente) connessi.
2. - Il ricorso n. 446/2011 del R.G., esperito da N. S.r.l. avverso il bando e l'esclusione dal procedimento di gara informale è improcedibile con riguardo all'esclusione ed anche alla correlata domanda risarcitoria.
Ed infatti l'impugnativa avverso il provvedimento di esclusione di cui alla nota prot. n. 247 del 4 ottobre 2011 è superata dalla successiva riammissione alla gara conseguente alla revoca in autotutela (della esclusione) mediante il provvedimento prot. n. 2928 del 26 ottobre 2011.
Con riguardo al bando, non può invece ritenersi venuto meno l'interesse al ricorso, per la mancata impugnativa del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di A. S.p.a., atteso che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano stati gravati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento del bando travolge anche il provvedimento di aggiudicazione, ragione per cui la mancata impugnazione di quest'ultimo non determina l'improcedibilità del ricorso (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463; Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384).
Né può obiettarsi la non integrità del contraddittorio, in quanto ammesso anche che sia necessaria in caso di illegittimità derivata caducante, risulta comunque intimata l'aggiudicataria A. S.p.a.
3. - Occorre dunque esaminare il primo motivo, atteso che il secondo ed il terzo concernono il provvedimento di esclusione, poi revocato.
Con il primo mezzo, sia pure in via subordinata, si censura l'illegittimità del bando prot. n. 43/11 RIS. in data 22 agosto 2011, ove interpretato nel senso di richiedere il N. O.S. quale requisito di partecipazione alla gara (a pena di esclusione).
Occorre anzitutto chiedersi se la lex specialis di gara contenga effettivamente una siffatta previsione; a tale riguardo, ad avviso del Collegio, la soluzione deve essere di segno positivo, come è dato evincere dal contenuto della busta "A" (documenti), punto 1, disciplinato a pag. 2 del bando. E' ivi affermato che la busta "A" dovrà contenere «copia autenticata o dichiarazione sostitutiva di certificazione del nulla osta di sicurezza (N. O.S.), previsto dall'art. 9 della L. 3/8/2007, n. 124 e art. 17 co. 3 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163».
Si tratta di un requisito di partecipazione (quale che ne sia, per il momento, la natura) posto a pena di esclusione.
Ed invero, quand'anche non fosse rinvenibile nella lex specialis un'espressa comminatoria in tale senso, tale approdo appare comunque conforme all'applicazione del criterio ermeneutico telelogico, in quanto derivante proprio dalla disciplina specifica in materia, ed in particolare dall'allora vigente d.P.C.M. 3 febbraio 2006 (oggi abrogato dal d.P.C.M. 22 luglio 2011, con decorrenza dal 28 febbraio 2012), oltre che dalle fonti di rango primario di cui alla legge n. 124 del 2007, ed all'art. 17 del codice dei contratti pubblici.
3.1. - Si può, a questo punto, sottoporre a scrutinio la censura, ed in particolare verificare se il bando di gara, nel richiedere il N. O.S. (nulla osta di sicurezza) quale requisito di partecipazione, violi il d.P.C.M. 3 febbraio 2006, l'art. 9 della legge n. 124 del 2007, ovvero, ancora, gli artt. 17 e 46 del codice dei contratti pubblici, secondo quella che è la prospettazione di parte ricorrente.
La censura non appare al Collegio meritevole di positiva valutazione.
Occorre infatti osservare che l'art. 17 del codice dei contratti pubblici, nel testo ratione temporis applicabile al bando di gara gravata (e dunque antecedente alla novella apportata dall'art. 33 del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 203), al comma 3, dispone, con riguardo ai contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza, che «sono eseguiti da operatori economici in possesso, oltre che dei requisiti previsti dal presente codice, dell'abilitazione di sicurezza». La norma utilizza dunque la locuzione generica di "abilitazione di sicurezza", meglio specificata dal d.P.C.M. 7 giugno 2005 (recante disposizioni in materia di rilascio del nulla osta di sicurezza personale) mediante la distinzione tra "N. O.S." (nulla osta di sicurezza), "A.P." (abilitazione preventiva) e "N. O.S.C." (nulla osta di sicurezza complessivo).
Ai sensi dell'art. 2 del d.P.C.M. da ultimo indicato il rilascio del N. O.S. consente alla Pubblica Amministrazione, alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all'ente, all'associazione o all'organismo, già legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di poter impiegare una persona, in attività che comportano la necessità di trattare informazioni classificate "segretissimo", "segreto" o "riservatissimo"; il rilascio dell'A.P. consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all'ente, all'associazione o all'organismo di partecipare a gare classificate in ambito nazionale ed internazionale od a trattative per l'esecuzione di studi o lavori classificati a livello "riservato" e superiore; il rilascio del N. O.S.C. consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all'ente, all'associazione od all'organismo di condurre lavori, esperienze, studi e progettazioni classificate in ambito nazionale e internazionale a livello "riservato" e superiore.
E' rimesso ai predetti soggetti definire, sulla base dei rispettivi ordinamenti interni ed esigenze funzionali, gli incarichi che comportano, ai fini del rilascio del N. O.S., l'effettiva necessità di trattare informazioni classificate "segretissimo", "segreto" o "riservatissimo" (art. 16 del d.P.C.M. 3 febbraio 2006).
Dal quadro ordinamentale esposto si evince che i profili dedotti dalla ricorrente non inducono a ravvisare un'illegittimità, nella gara in esame, della lex specialis, laddove prescrive il possesso del N. O.S. quale requisito di partecipazione. In particolare, non vi è contrasto con l'art. 9 della legge n. 124 del 2007, il quale, al comma 9, stabilisce proprio che «agli appalti di lavori e alle forniture di beni e servizi, per i quali la tutela del segreto sia richiesta da norme di legge o di regolamento ovvero sia ritenuta di volta in volta necessaria, si applicano le disposizioni di cui all'art. 17, comma 3, del del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163». Né può assumersi che una gara per la fornitura di apparati per il sistema di registrazione delle intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali non implichi la trattazione di informazioni classificate "segretissimo, segreto e riservatissimo".
Si evince anche dagli scritti difensivi versati agli atti del processo introdotto con il ricorso n. 558/2011 del R.G., al presente riunito, che i servizi oggetto della gara in questione, sia per quanto riguarda l'attività di intercettazione telefonica, sia con riguardo alle intercettazioni ambientali, richiedono un'attiva collaborazione (sia in fase esecutiva, che di ascolto) del personale dipendente della società aggiudicataria con la polizia giudiziaria, che lo espone ed onera, attribuendogli anche, per alcuni fini, la qualifica di "ausiliario di polizia giudiziaria" (ai sensi dell'art. 348, comma 4, del c.p.p.) alla trattazione di informazioni non irragionevolmente (sulla base di una valutazione di spettanza dell'Amministrazione) classificabili, quanto meno, come "riservatissime".
Si aggiunga, ancora, che il N. O.S., come già chiarito, consente l'impiego di una persona in attività implicanti informazioni classificate come segretissime, segrete e riservatissime; il bando, in modo con ciò compatibile, ha inteso richiedere che nell'ambito della società concorrente vi sia un soggetto da adibire presso la stazione appaltante in possesso di tale autorizzazione. Così interpretata, la lex specialis non evidenzia un'aporia logica, prima ancora che giuridica, nel richiedere il possesso di tale requisito ad un operatore economico, che molto spesso ha la veste di persona giuridica. A conferma di ciò, giova evidenziare che la nuova formulazione dell'art. 17, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 (successivo alla riforma del 2011), peraltro non contenente innovazioni, ma piuttosto una riscrittura del testo, dispone espressamente che «i contratti di cui al comma 1 sono eseguiti da operatori economici in possesso dei requisiti previsti dal codice civile e del nulla osta di sicurezza, ai sensi e nei limiti di cui all'art. 42, comma 1-bis, della legge n. 124 del 2007», chiarendo dunque che può essere imposto il possesso (proprio e specificamente) del N. O.S. a qualunque operatore economico (anche non persona fisica), all'unica condizione che tale requisito occorra per la trattazione di informazioni classificate segretissimo, segreto e riservatissimo.
4. - Discende da quanto esposto che il ricorso n. 446/2011 del R.G. deve essere dichiarato improcedibile con riguardo all'impugnativa dell'esclusione, e respinto relativamente all'impugnazione del bando di gara, melius della lettera di invito.
5. - Procedendo ora alla disamina del ricorso n. 558/2011 del R.G., proposto dalla I. S.p.a., risultata terza graduata, avverso gli atti di gara, ed in particolare avverso la revoca, in autotutela, dell'esclusione della N. S.r.l. e l'aggiudicazione in favore di A. S.p.a., va disattesa l'eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, svolta principalmente dalla controinteressata A. S.p.a.
Anzitutto, quanto alla mancata prova di resistenza, a parte i limiti della sua operatività in una procedura selettiva il cui esito deriva da apprezzamenti espressione di discrezionalità tecnica, occorre rilevare che la ricorrente I. ha censurato tanto la riammissione della seconda graduata N., quanto il punteggio attribuito all'aggiudicataria A., anche deducendo l'anomalia dell'offerta della medesima.
Con riferimento, poi, alla mancata tempestiva impugnativa del verbale del 25 ottobre (prot. n. 2928 del 26 ottobre 2011), disponente la riammissione di N. S.r.l., anche a prescindere dalla verifica dell'effettiva tardività correlata ovviamente al momento della conoscenza, ritiene il Collegio sufficiente ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'atto di ammissione (e dunque, anche di riammissione) di un'impresa concorrente in un procedimento di valutazione comparativa concorrenziale non va impugnato immediatamente, ma solo unitamente con l'atto terminale di aggiudicazione, divenendo solo in tale momento lesivo (in termini, tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 14 novembre 2006, n. 9476; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 15 ottobre 2001, n. 751).
6. - Con il primo motivo di ricorso viene, appunto, dedotto il vizio motivazionale del provvedimento, in data 26 ottobre 2010, della Commissione giudicatrice, di revoca dell'esclusione di N..
La censura non appare meritevole di positivo apprezzamento.
Il provvedimento in autotutela (di revoca dell'esclusione) è infatti sufficientemente motivato, mediante richiamo all'articolato parere reso dall'Avvocatura erariale (concludentesi con l'invito alla Procura della Repubblica di valutare l'opportunità di revocare la disposta esclusione), con la sottolineatura del quadro di incertezza giurisprudenziale circa la utilizzabilità dell'avvalimento per il N. O.S., e del conseguente interesse pubblico alla riammissione in gara sia a scopo cautelativo (in pendenza di ricorso esperito dalla stessa N.), sia in ossequio al principio del favor partecipationis.
Si tratta, invero, di un corredo motivazionale più propriamente adatto ad una (ri) ammissione con riserva, piuttosto che ad una (definitiva) revoca dell'esclusione, ma del quale non può neppure postularsi la illogicità o l'assoluta insufficienza. Resta aperto il profilo sostanziale della legittimità del possesso mediato del N. O.S., ma è questione specificamente oggetto della seconda censura, che ci si accinge a trattare.
7. - Il secondo mezzo, come anticipato, censura la revoca dell'esclusione di N., nella considerazione che la titolarità del N. O.S. costituisce un requisito di ordine generale, come tale non suscettibile di possesso mediato, mediante un'impresa ausiliaria.
Il motivo, pur nella sua problematicità, che apre prospettive ancora inesplorate, deve essere disatteso.
Non occorre indugiare sul fatto che dall'ermemeusi dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 si desume che l'avvalimento concerne i requisiti oggettivi di ordine speciale (e non anche i requisiti di ordine generale previsti dall'art. 38 dello stesso codice dei contratti pubblici), economico-finanziari e tecnici, ivi compresa l'attestazione SOA (costituente peraltro una qualificazione "personale"), senza limitazioni sotto il profilo qualitativo e quantitativo.
Di recente, in giurisprudenza si è ritenuto suscettibile di divenire oggetto di avvalimento anche il possesso della certificazione di qualità, pur sottolineandosi che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume anche l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli elementi aziendali qualificanti (in termini Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).
Ed invero l'art. 49 del codice dei contratti pubblici non contiene alcuno specifico divieto all'avvalimento dei requisiti soggettivi di "qualità".
Ne consegue che deve ritenersi consentito anche l'avvalimento del possesso del N. O.S., requisito soggettivo (come bene si evince dall'art. 16, comma 2, del d.P.C.M. 3 febbraio 2006) che peraltro nulla ha a che vedere con i requisiti di ordine generale o di moralità previsti dall'art. 38 del codice dei contratti pubblici. In altri termini, il N. O.S. sembra piuttosto atteggiarsi alla stregua di un requisito soggettivo di capacità tecnica (arg. ex art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006), che può essere posseduto anche per relationem, nella misura in cui il suo rilascio si traduce in un procedimento di accertamento soggettivo (a seguito del quale deve essere esclusa dalla trattazione delle informazioni classificate la persona il cui comportamento nei confronti delle istituzioni democratiche non dia sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà ai valori della Costituzione repubblicana ed alle ragioni di sicurezza dello Stato, nonché ai fini della conservazione del segreto), ed il suo possesso consente all'operatore economico di eseguire contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza.
Legittimamente, dunque, a ben considerare, N. si è avvalsa del N. O.S./A.P. della B. S.r.l. in forza del contratto in data 8 settembre 2011.
8. - Il terzo motivo di ricorso di I. S.p.a. si appunta poi sull'asserita anomalia dell'offerta presentata dall'aggiudicataria A. S.p.a.
Anche tale motivo non sembra cogliere nel segno, anzitutto in considerazione del fatto che ai contratti esclusi, tra i quali rientra quello oggetto della presente controversia, non si applica la disciplina (procedimentale) sull'anomalia dell'offerta, secondo quanto desumibile dal combinato disposto degli artt. 17 e 27 del d.lgs. n. 163 del 2006 (in termini, seppure con riguardo ad altra tipologia di contratto escluso, T.A.R. Umbria, 1 dicembre 2011, n. 389).
Peraltro la doglianza fa riferimento esclusivamente al prezzo di euro 2,22 concernente le sole intercettazioni telefoniche, costituente dunque una componente dell'offerta economica. E' agevole evidenziare che per le intercettazioni ambientali A. ha offerto un prezzo di euro 775, con un ribasso del solo 5%, a differenza di I. che ha invece offerto un prezzo di euro 602, pari a circa il 27%; sommando i due punteggi, la media complessiva risulta inferiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando, secondo quanto dimostrato dall'Avvocatura dello Stato nella memoria del 3 febbraio 2012.
E' noto che la valutazione dell'anomalia dell'offerta deve essere effettuata in termini complessivi, e non in modo parcellizzatato, al fine di apprezzare la serietà della medesima.
9. - Deve essere respinto anche il quarto ed ultimo mezzo, con cui I. S.p.a. lamenta il vizio motivazionale, nell'assunto che la Commissione abbia assegnato alle offerte tecniche solamente un punteggio numerico, come si evince dal verbale del 17 novembre 2011.
A bene considerare, la lettera di invito, al paragrafo "svolgimento della gara ed aggiudicazione" (pagg. 6/8), enuclea specifici e puntuali criteri di valutazione sia per le intercettazioni telefoniche, che per quelle ambientali, potendosi conseguentemente ritenere adeguato il semplice voto numerico.
10. - In conclusione, il ricorso n. 446/2011 del R.G. deve essere in parte respinto, ed in parte dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 558/2011 del R.G. deve essere respinto.
La novità di talune delle questioni trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così decide: a) li riunisce; b) in parte respinge, ed in parte dichiara improcedibile il ricorso n. 446/2011 del R.G.; c) respinge il ricorso n. 558/2011 del R.G.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti - Presidente
Carlo Luigi Cardoni - Consigliere
Stefano Fantini - Consigliere, Estensore
IL PRESIDENTE
Cesare Lamberti
L'ESTENSORE
Stefano Fantini
Depositata in Segreteria il 6 giugno 2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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La class action degli Avvocati per far funzionare i Tribunali
Martedì 21 Febbraio 2012 09:08
Carmelo Anzalone
N. 1416/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 6021 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6021 del 2011, proposto da:
Associazione Forense di Reggio Emilia, avv. S. N. + 12, Ordine degli Avvocati di Reggio Emilia, avv. A. V. nonché B. Srl, rappresentati e difesi dagli avv.ti Daniele Turco e Fabio Iannaccone, con i quali elettivamente domiciliano presso il dott. M. G. in Roma, via ...omissis...
acontro
Consiglio Superiore della Magistratura, Ministero della Giustizia, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12
per l'accertamento
della sussistenza di condotte inadempienti da parte dell'Amministrazione pubblica, inadempimento concretizzatosi nella mancata adozione delle misure necessarie al buon funzionamento del servizio Giustizia, nei limiti di cui al ricorso
e per la condanna
ai sensi e per gli effetti degli artt. 1 e 3 D. Lgs. 198/2009, del Ministero della Giustizia e del C.S.M., ciascuno per quanto di propria competenza, all'adozione di tutti gli atti necessari al fine di ripristinare un efficiente ed adeguato funzionamento dei servizi organizzativi di giustizia presso il Tribunale di Reggio Emilia ed, in particolare:
adeguare le piante organiche dei Magistrati in ruolo presso il Tribunale di Reggio Emilia e del personale tutto dei relativi Uffici Giudiziari in funzione dei parametri vigenti ed in considerazione della accresciuta domanda di servizio della Giustizia negli ultimi anni;
in subordine al punto precedente ed in ogni caso, provvedere al completamento delle piante organiche del Tribunale di Reggio Emilia con nomina dei magistrati, degli impiegati, dei dirigenti o responsabili di Cancelleria, degli Ufficiali Giudiziari e degli Aiutanti Ufficiali Giudiziari;
nominare un dirigente capo di Cancelleria;
provvedere a rendere operativo e funzionante il processo civile telematico;
emanare ogni altro idoneo atto o provvedimento volto ad ottenere un regolare funzionamento dei servizi, con eliminazione in autotutela - se del caso - di tutti quei provvedimenti ritenuti illegittimi che ne ostacolino il relativo espletamento.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura Generale dello Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con atto notificato in data 1^ aprile 2010, l'Associazione Forense di Reggio Emilia ha diffidato, ai sensi dell'art. 3 d.lgs. 198/2009, il Consiglio Superiore della Magistratura ed il Ministero della Giustizia ad adottare, in relazione alle rispettive competenze, entro il termine di novanta giorni, tutti gli atti necessari al fine di ripristinare un efficiente ed adeguato funzionamento dei servizi organizzativi di giustizia presso il Tribunale di Reggio Emilia.
Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 24 giugno 2010, ha deliberato di rispondere alla diffida considerando di avere già provveduto alla nomina del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Emilia e di accingersi a nominare il Presidente del corrispondente Ufficio giudicante e che tutte le altre istanze vanno indirizzate al Ministero della Giustizia, cui spetta l'organizzazione ed il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia (art. 110 Cost.), ivi compresa l'adozione delle regole tecniche per il funzionamento del processo civile telematico; il Ministero della Giustizia, invece, non ha fornito riscontro.
Di talché, i ricorrenti hanno proposto il presente ricorso, ai sensi degli artt. 1 e ss. d.lgs. 198/2009, articolato nei seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione l. 181/2008 (rideterminazione del ruolo organico della magistratura ordinaria); violazione e falsa applicazione d.lgs. 51/1998; violazione e falsa applicazione d.lgs. 160/2006; violazione e falsa applicazione r.d. 12/1941.
La situazione di grave disagio in cui è amministrata la giustizia a Reggio Emilia scaturirebbe principalmente dall'inadeguata applicazione delle previsioni di cui alle normative in epigrafe e, segnatamente, dall'insufficienza della dotazione organica attribuita agli uffici giudiziari di Reggio Emilia nonché dalla mancata adozione di quei provvedimenti finalizzati all'assunzione del personale di Magistratura ossia dalla mancata indizione dei relativi concorsi.
La pianta organica della magistratura reggiana, assieme a quella di tante altre realtà giudiziarie, sarebbe incompleta, ma, a differenza degli altri Uffici Giudiziari, quello di Reggio Emilia dovrebbe sopportare una potenziale domanda di giustizia superiore a tutti gli altri del distretto; in assoluto l'Ufficio Giudiziario di Reggio Emilia avrebbe il carico di lavoro globale maggiore rispetto alle altre realtà giudiziarie del distretto.
Violazione e falsa applicazione r.d. 12/1941; l. 1196/1960; l. 430/1965: in relazione al DPCM 15.12.2008 ed il succ. D.M. 5.11.2009 - Ministero della Giustizia; violazione e falsa applicazione d.P.R. 123/2001.
Al mancato completamento delle piante organiche della magistratura ed all'inadeguatezza delle stesse occorrerebbe aggiungere la carenza di personale amministrativo e di cancelleria dovuta al mancato completamento delle previste piante organiche.
Alle menzionate carenze di risorse umane si potrebbe cercare di sopperire dando piena ed effettiva attuazione a quanto previsto dal d.P.R. 123/2001 che ha introdotto nel nostro ordinamento il processo civile telematico.
L'Avvocatura Generale dello Stato ha in primo luogo eccepito la carenza di legittimazione passiva del Consiglio Superiore della Magistratura in ordine alle domande proposte dai ricorrenti ed, in ogni caso, ha dedotto l'insussistenza dei presupposti per l'azione collettiva.
In particolare, ha sostenuto che, tenendo conto delle risorse disponibili, l'operato amministrativo dovrebbe ritenersi legittimo ed ha concluso per il rigetto del ricorso.
All'udienza pubblica dell'11 gennaio 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. L'art. 1 d.lgs. 198/2009 - attuazione dell'art. 3 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici - dispone che, al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.
Il comma 1-bis dell'art. 1 stabilisce che, nel giudizio di sussistenza della lesione, il giudice tiene conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti intimate.
Dall'applicazione del decreto, ai sensi del comma 1 ter, sono escluse le autorità amministrative indipendenti, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative e gli altri organi costituzionali nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Il quarto comma dispone altresì che, ricorrendo i presupposti di cui al primo comma, il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati di tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui al primo comma.
La class action per l'efficienza della pubblica amministrazione, quindi, costituisce uno strumento di tutela di interessi diffusi, aggiuntivo rispetto a quelli previsti dal codice del processo, azionabile da singoli "titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori" od anche da "associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati" comunque appartenenti a tale pluralità.
2. Il Collegio rileva in primo luogo che il ricorso si presenta ammissibile in quanto proposto dall'Associazione Forense di Reggio Emilia nonché dai singoli avvocati, mentre si presenta inammissibile in quanto proposto da B. Srl, la quale è priva di legittimazione ad agire non essendo titolare di un interesse omogeneo a quello degli altri utenti che hanno proposto l'azione.
3. L'eccezione di carenza di legittimazione passiva del Consiglio Superiore della Magistratura deve essere respinta in quanto, se è vero che ai sensi della norma azionata il ricorso è proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti ad esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni, è altrettanto vero che i ricorrenti hanno avanzato una pluralità di richieste rispetto alle quali, almeno per quanto attiene alla nomina di magistrati presso il Tribunale di Reggio Emilia per la copertura dei posti previsti nella pianta organica ma tuttora vacanti, non può escludersi la competenza anche dell'organo di autogoverno della magistratura.
4. Nel merito, il ricorso, quantunque molto ben articolato e denso di interessanti questioni, è infondato e va di conseguenza respinto.
La fondatezza dell'azione collettiva in tema di efficienza della pubblica amministrazione, postula che la lesione diretta, concreta ed attuale degli interessi derivi:
a) dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento;
b) dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi;
c) dalla violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel d.lgs. 150/2009, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite con d.lgs. 150/2009.
La fattispecie in esame, escluse le ipotesi sub a) e sub b), potrebbe eventualmente attenere a quella sub c), con riferimento alla violazione di standard qualitativi.
Tuttavia, da un lato, occorre rilevare che questi ultimi devono essere definiti in conformità a parametri che nel caso di specie non risultano fissati, dall'altro, occorre considerare che, ai sensi del richiamato comma 1 bis dell'art. 1 d.lgs. 198/2009, nel giudizio di sussistenza della lesione il giudice deve tenere conto delle risorse strumentali, finanziarie ed umane concretamente a disposizione delle parti intimate e ciò in relazione al noto brocardo ad impossibilia nemo tenetur.
Dalle osservazioni formulate dal Servizio Studi del CSM risulta che la situazione di scopertura degli organici di magistrati presso il Tribunale di Reggio Emilia è del 13%, dato in linea con quello nazionale, atteso che, allo stato, risultano scoperti 3 posti di magistrato togato su 23 previsti in organico, laddove vi sono altre sedi con scoperture superiori, tra cui il distretto di Messina, dove la scopertura è del 20%, il distretto di Caltanissetta, con una scopertura superiore al 21%, e quello di Reggio Calabria, con una scopertura superiore al 17%.
Nella memoria prodotta dall'Avvocatura Generale dello Stato, è riportata, per quanto concerne la situazione del personale amministrativo del Tribunale di Reggio Emilia, la relazione del Direttore Generale della Direzione Generale del Personale e della Formazione del Ministero della Giustizia che indica in primo luogo come attualmente la pianta organica del personale amministrativo del Tribunale preveda 63 posti con 57 risorse umane presenti.
In particolare, la relazione richiamata evidenzia che, dall'esame complessivo della situazione dell'ufficio, emerge che la percentuale di scopertura complessiva è pari al 9,52%, inferiore alla scopertura media nazionale che si attesta attualmente al 12%.
Nella relazione, tra l'altro, è ancora fatto presente, in relazione agli interventi posti in essere, che, nei limiti delle normative in materia di acquisizione di personale e tenuto conto della dotazione organica prevista, l'ufficio in esame è stato sempre tenuto nella dovuta considerazione; nello specifico, dal 2008 al 2011 sono state attivate complessivamente 13 procedure di comando e di esse 8 sono andate a buon fine, alcune concludendosi alla naturale scadenza (due anni), laddove altre hanno avuto una durata più limitata.
In relazione alla situazione dell'Ufficio NEP presso il Tribunale di Reggio Emilia, la relazione ha poi posto in rilievo che allo stato sono in servizio 12 unità rispetto alle 20 previste, tenuto conto di un funzionario UNEP e di un ufficiale giudiziario distaccato ad altri uffici; nel 2005 sono stati coperti tre posti già vacanti di funzionario UNEP con altrettanti idonei del concorso bandito nel 2002, portando così le presenze in tale profilo a 7 su 9 posti previsti. Ha altresì evidenziato che, tenuto conto della specifica natura delle attività di competenza non è possibile, in questo caso, realizzare comandi di personale da altre amministrazione in mancanza delle necessarie conoscenze tecniche richieste, mentre assume particolare rilevanza il ricorso alle applicazioni temporanee da altri uffici NEP del distretto ai sensi dell'art. 14 dell'accordo sulla mobilità interna del 27 marzo 2007.
Sulla base di tali evidenze, il Collegio - pur tenendo conto delle osservazioni di replica contenute nella memoria depositata dai ricorrenti in vista dell'udienza di merito e pur ritenendo che quanto prospettato dagli stessi circa la concreta esigenza di una celere implementazione del personale di magistratura ed amministrativo presso il Tribunale di Reggio Emilia sia meritevole di adeguata considerazione in sede amministrativa - rileva nondimeno che, in presenza di altre sedi giudiziarie con scoperture pari o superiori a quella manifestata dalla sede giudiziaria in discorso, trova necessariamente applicazione il richiamato comma 1 bis dell'art. 1 d.lgs. 198/2009, secondo cui, nel giudizio di sussistenza della lesione, il giudice tiene conto delle risorse strumentali, finanziarie ed umane concretamente a disposizioni delle parti intimate.
Ne consegue che, tenendo conto delle risorse a disposizione sia del Ministero della Giustizia, per quanto attiene al personale amministrativo, sia del CSM, per quanto attiene al personale di magistratura, la lesione deve essere esclusa.
D'altra parte, ove si dovesse ritenesse la lesione sussistente per ogni accertata situazione di scopertura di una sede giudiziaria rispetto alla pianta organica, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che tutte le azioni collettive, riferite ad ogni distretto, dovrebbero essere accolte, a prescindere dall'entità della scopertura, con conseguente obbligo di ripianamento della stessa anche in assenza delle relative risorse umane e strumentali, atteso che il numero complessivo di personale di magistratura e di personale amministrativo a livello nazionale costituisce una variabile indipendente nel giudizio.
In altri termini, in presenza di un dato esogeno, costituito dal numero complessivo di personale a livello nazionale inferiore a quello previsto dalla somma delle piante organiche relative ad ogni distretto, la mera sussistenza di una scopertura a livello locale non può di per sé sola determinare una lesione dell'interesse tale da determinare l'accoglimento del ricorso a ciò ostandovi la norma contenuta nel richiamato comma 1 bis dell'art. 1 d.lgs. 198/2009, evidentemente ispirato al principio di cui al brocardo ad impossibilia nemo tenetur.
La questione relativa all'inadeguatezza della pianta organica del Tribunale di Reggio Emilia, in considerazione dell'accresciuta domanda di giustizia, peraltro, dovrà essere considerata dagli organi amministrativi competenti in sede di rideterminazione delle piante organiche, tenuto conto della situazione complessiva a livello nazionale e di singoli distretti.
Per quanto attiene, infine, all'effettiva introduzione del processo civile telematico di cui al d.P.R. 123/2001, fermo restando l'auspicio che le tecnologie dell'informazione possano trovare quanto più sollecitamente possibile attuazione al fine di migliorare gli standard qualitativi del servizio giustizia, è sufficiente considerare che il D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, avente efficacia dal 18 maggio 2011, ha dettato il regolamento concernente le regole tecniche per l'adozione nel processo civile e nel processo penale, delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal d.lgs. 82/2005, e successive modificazioni, ai sensi dell'art. 4, co. 1 e 2, d.l. 193/2009, convertito nella l. 24/2010, ed ha, all'art. 37, co. 2, disposto che dalla stessa data, cessano di avere efficacia nel processo civile le disposizioni del d.P.R. 123/2001 e del decreto del Ministro della Giustizia 17 luglio 2008.
5. Sussistono giuste ragioni, considerata l'assoluta peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) dichiara inammissibile il ricorso in quanto proposto da B. Srl e respinge il ricorso in epigrafe con riferimento a tutti gli altri ricorrenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Giorgio Giovannini
L'ESTENSORE
Roberto Caponigro
IL CONSIGLIERE
Roberto Politi
Depositata in Segreteria il 13 febbraio 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Appalti di servizi: dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti
Martedì 02 Agosto 2011 08:59
Fabrizio Laudani
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N. 6365/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 5848 Reg. Ric.
ANNO 2001
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5848 del 2011, proposto dalla:
società Cooperativa E. a.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Massimiliano Cesali e Gianluca Alfano, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Massimiliano Cesali, in Roma, via G.G. Belli n. 36;
contro
Comune di San Cesareo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Cinzia Ferretti, con domicilio ex lege presso la segreteria della sezione, in Roma, via Flaminia n. 189;
nei confronti di
società A. s.r.l. e società T. s.r.l.;
per l'annullamento
del provvedimento - comunicato in data 6 giugno 2011, prot. n. 10030 - con cui il Presidente della Commissione di gara ha disposto l'esclusione della società ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento dei servizi di igiene urbana ed ambientale-trasformazione del servizio di raccolta dei rifiuti urbani con adozione del sistema porta a porta;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Cesareo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che, con il provvedimento impugnato, il Comune di San Cesareo ha comunicato alla società ricorrente l'esclusione dalla procedura di gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana ed ambientale, tra l'altro, "per non avere dimostrato la capacità economica finanziaria in quanto le referenze bancarie esibite, difformemente da quanto previsto nel medesimo disciplinare a pena di esclusione, sono risultate del tutto generiche ...";
Considerato che, pertanto, l'esclusione dalla gara di cui trattasi è fondata su di una pluralità di motivi, ciascuno dei quali idoneo a sorreggere autonomamente il provvedimento impugnato e, conseguentemente, è sufficiente che uno solo dei detti motivi sia scevro dalle censure di illegittimità dedotte con il ricorso in trattazione ai fini della conservazione dello stesso;
Considerato, in particolare, che, il ricorso non è fondato nel merito con riferimento al motivo di censura avente ad oggetto la motivazione addotta da parte della stazione appaltante ai fini dell'esclusione, e concernente la genericità delle referenze bancarie allegate alla documentazione di gara, per le considerazioni che seguono;
Considerato, infatti, che il disciplinare di gara prevedeva testualmente, tra gli adempimenti relativi alla documentazione da inserire nella busta "A", alla Parte I, punto n. 2, cpv 3, l'allegazione della "dichiarazione da parte di almeno due istituti bancari ... comprovanti non solo la correttezza dell'impresa ma anche la sua solvibilità e sostenibilità degli impegni in rapporto al valore dell'appalto, al momento della presentazione dell'offerta;";
Considerato, inoltre, che il medesimo disciplinare prevedeva, altresì, testualmente, alla pagina 9, quinto paragrafo, evidenziato in neretto, che "La mancata produzione delle dichiarazioni di cui ai punti 2 e 3 ... comporterà l'esclusione del concorrente dalla gara. ...";
Considerato che, pertanto, alla luce del duplice riferimento testuale che precede, deve ritenersi che l'allegazione delle referenze bancarie, con gli specifici contenuti ivi previsti, era richiesta esplicitamente dagli atti di gara a pena di esclusione dalla gara;
Considerato che il punto del disciplinare in questione è stato espressamente impugnato con il ricorso in trattazione con l'articolazione del relativo motivo di censura, che, tuttavia è infondato in quanto:
- l'articolo 41 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rubricato "Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi", dispone che "1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; ...";
- nonostante non possa ritenersi che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati sia un requisito rigido, dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, tuttavia, il suo assolvimento risponde ad un preciso, chiaro ed indubbio interesse pubblico dell'amministrazione ad entrare in contatto con imprese affidabili e serie nel rispetto della par condicio tra i concorrenti;
- negli appalti di servizi costituisce un elemento cardine nel sistema dell'affidamento in concessione di un servizio pubblico l'affidabilità dei concorrenti sotto il profilo della capacità economica e finanziaria e, pertanto, l'amministrazione appaltante può legittimamente inserire nel disciplinare di gara, quale requisito di partecipazione, la presentazione di specifiche referenze bancarie per determinare in concreto la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, avuto riguardo, in particolare, al valore dell'appalto;
- la determinazione, in concreto, dei requisiti necessari alla partecipazione ad una gara d'appalto dipende da una valutazione di tipo discrezionale, ed è rimessa all'apprezzamento della stazione appaltante e non è sindacabile nel merito in sede giurisdizionale, salvo che non si manifesti una palese illogicità;
- la clausola del bando di gara d'appalto che ha imposto, rigorosamente ed a pena di esclusione, la produzione di idonee referenze bancarie, non è stata censurata espressamente nella parte in cui è prevista l'esclusione sotto lo specifico profilo del conseguente appesantimento inutile ed eccessivo della procedura né nella parte in cui non è stato previsto alcun temperamento rispetto all'ipotesi della mancata presentazione delle dette referenze nei termini indicati;
- la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, che non può, pertanto, in alcun modo essere disattesa, essendosi la stessa amministrazione autovincolata all'osservanza della stessa al momento della redazione del bando;
- non sussiste la dedotta la violazione del comma 1 bis dell'articolo 46 del D.L.gs. n. 163 del 2006, in quanto l'invocata previsione non può trovare applicazione nella fattispecie all'esame in cui il bando di gara è stato pubblicato antecedentemente all'entrata in vigore del detto comma;
Considerato che la società ricorrente ha prodotto, ai fini della partecipazione, due referenze bancarie una delle quali, l'unica depositata in copia agli atti, non risponde in alcun modo alle indicazioni di cui al disciplinare di gara, tassative e richieste espressamente a pena di esclusione, come in precedenza testualmente riportate, atteso che, tra le altre cose, non riporta alcun riferimento testuale, nello specifico, al "valore dell'appalto", non ritenendosi al riguardo sufficiente l'indicazione nell'oggetto della gara di appalto per servizi di igiene urbana di cui trattasi nemmeno con riferimento al CIG, atteso che, pur individuando il CIG la specifica gara di cui trattasi, la suddetta indicazione non consente di supplire alla tassativa indicazione della clausola di cui trattasi;
Considerato che, conclusivamente, il ricorso deve essere respinto siccome infondato nel merito per tutte le considerazioni che precedono;
Considerato che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue;
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento in favore del comune resistente delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00, oltre Iva e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
L'ESTENSORE
Maria Cristina Quiligotti
IL CONSIGLIERE
Giovanni Iannini
Depositata in Segreteria il 15 luglio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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