Concorso pubblico: "anonimato" necessario?
Lunedì 12 Settembre 2011 08:51
Melita Manola
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N. 2103/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 3061 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3061 del 2010, proposto da:
F. M. + 7, rappresentati e difesi dagli avv. Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio eletto presso Tar Catania Segreteria in Catania, via Milano 42a;
contro
Università degli Studi di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero Università e Ricerca,in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti di
V. MA., rappresentato e difeso dall'avv. Ferdinando Croce, con domicilio eletto presso Ferdinando Croce in Catania, c/o Segreteria Tar;
per l'annullamento
- della graduatoria del concorso per l'ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l'anno accademico 2010/2011, pubblicata il 16 settembre 2010, approvata dal Rettore dell'Università di Messina con D.R. n. 2719/2010, nella quale i ricorrenti risultano collocati oltre il 200^ posto e, quindi, non ammessi al corso e dei successivi scorrimenti nella parte in cui non considerano l'iscrizione dei ricorrenti;
- del bando di concorso dell'Ateneo di Messina anche nella parte in cui non prevede, così come espressamente previsto dall'art. 13, comma 7, del D.M. 11 giugno 2010, "che il modulo risposte prevede, in corrispondenza del numero progressivo di ciascun quesito, una figura circolare che lo studente deve barrare per dare certezza della volontà di non rispondere";
-- del bando di concorso dell'Ateneo di Messina, anche ove venga interpretato nel senso di non consentire la ridistribuzione ai cittadini comunitari dei posti riservati ai cittadini extracomunitari cinesi, non residenti in Italia nell'ipotesi in cui tali posti non siano stati assegnati, in tutto o in parte, ai soggetti interessati;
- del bando di concorso dell'Ateneo di Messina nella parte in cui, richiamando la deliberazione del Senato Accademico del 14 giugno 2010 e la deliberazione del Consiglio di Facoltà di Medicina e Chirurgia del 17 marzo 2010, decreta di bandire n. 200 posti per studenti comunitari oltre 25 per studenti extracomunitari di cui 5 cinesi;
- della deliberazione del Senato accademico del 20 settembre 2010 con la quale si è accolto l'invito del MIUR ad allargare il contingente dei posti banditi di venti unità poi accordato con D.M. 21 ottobre 2010.
- del verbale della Commissione del concorso del 2 settembre 2010, in particolare nella parte in cui viene disposto che "...i concorrenti sono stati invitati a porre il modulo di riposta nella busta con finestra verificando la leggibilità del codice a barra e rimanente materiale all'interno del plico rimanendo seduti al proprio posto. Successivamente in ordine alfabetico i candidati che non avevano già consegnato il compito sono stati chiamati per la consegna delle due buste".
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Messina e di Ministero Università e Ricerca e di V. MA.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I ricorrenti hanno partecipato alle selezioni indette dall'Università di Messina per l'ammissione a 225 posti per l'immatricolazione al corso di laurea in medicina e Chirurgia, di cui 25 riservati a extracomunitari (di cui 5 cinesi) collocandosi oltre il 200^ posto, in particolare:
Ricorrente Punteggio Posizione
F. M. 37,75 277 (0,75 punti di differenza rispetto all'ultimo ammesso
F. S. 36,50 334 (2 punti differenza rispetto all'ultimo ammesso)
T. D. 36,25 338 (2,25 punti differenza rispetto all'ultimo ammesso)
M. P. 35,50 365 (3,00 punti differenza rispetto all'ultimo ammesso)
N. PI. 35,25 378 (3,25 punti differenza rispetto all'ultimo ammesso)
I. C. 34,25 418 (4,25 punti differenza rispetto all'ultimo ammesso)
M. B. 32,75 482 (5,75 punti differenza rispetto all'ultimo ammesso)
S. C. 32,50 494 (6,00 punti differenza rispetto all'ultimo ammesso)
Con ricorso introduttivo hanno impugnato gli atti della procedura concorsuale ricorso lamentando, sotto più profili, l'illegittimità dei provvedimenti e dei comportamenti relativi alla procedura di concorso in questa sede impugnata
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
I. Violazione del principio di segretezza della prova e della lex specialis di concorso. Violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 7 del D.P.R. 3 maggio 1957 numero 686 e dell'articolo 14 del D.P.R. 9 maggio 1994 numero 487 - Violazione e/o falsa applicazione del Decreto del Ministro dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca dell'11 giugno 2010 e dell'allegato 1 al decreto. Violazione degli articoli 3, 4, 34 e 97 della Costituzione - Violazione della regola dell'anonimato nei pubblici concorsi e dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti - Eccesso di potere per difetto di presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisamento e sviamento dalla causa tipica.
I candidati hanno consegnato gli elaborati in ordine alfabetico, compromettendo, così ogni garanzia di segretezza e anonimato del compito e sono stati identificati sia in ingresso sia al momento della consegna dei moduli compilati; inoltre, i ricorrenti affermando esplicitamente la sussistenza di "gravi discriminazioni tra chi arriva al test dai 'corsi organizzati' e chi no" lamentano che i Commissari hanno chiamato i candidati presenti in ogni aula nell'ordine alfabetico risultante dai rispettivi registri, procedendo in quest'ordine preordinato al ritiro delle buste e alla loro collocazione all'interno degli appositi contenitori.
II. Violazione e/o falsa applicazione del Decreto del Ministro dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca dell'11 giugno 2010. Violazione degli articoli 3, 4, 34 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisamento e sviamento dalla causa tipica.
Il bando e i relativi esiti del concorso sono evidentemente illegittimi per non aver reso edotti i partecipanti (come espressamente richiesto dal D.M. 11 giugno 2010, art. 13, comma 7) delle modalità di annullamento della risposta erroneamente contrassegnata.
E infatti, nonostante il MIUR, con D.M. 11 giugno 2010 avesse imposto agli Atenei il contenuto dei bandi da emanare in relazione alle modalità di svolgimento della prova e, in particolare, per quanto qui interessa, avesse ribadito agli Atenei di spiegare ai candidati il significato della c.d. sesta "casella circolare" nella griglia, il bando predisposto dall'Università di Messina non contiene alcun chiarimento per cui i candidati non sono stati resi edotti se fosse sufficiente annerire la casella erroneamente marcata o se si dovesse, obbligatoriamente o meno, contrassegnare tale casella circolare (che il bando non prevedeva), con conseguente rilevanza di questo fattore in termini di determinazione del tempo complessivo per il completamento della prova. Secondo i ricorrenti, quindi, la graduatoria, andrebbe rivista eliminando il valore della c.d. sesta casella circolare e aumentando o decurtando i punteggi dei candidati sulla base della lex specialis di concorso.
III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, D.L. 16 maggio 1994, n. 293.
I ricorrenti contestano le modalità di determinazione dell'offerta potenziale effettuata dall'Università di Messina rispetto alle dotazioni organiche e logistiche a disposizione dell'Ateneo e comparato all'analisi del potenziale formativo determinato dall'Università di Catania; contestano, inoltre, l'irregolare composizione del Senato accademico e del Consiglio di Facoltà intervenuti in sede d'istruttoria (terzo e quarto motivo di ricorso)
V. Violazione degli artt. 34 e 97 della Costituzione e della legge 2 agosto 1999 n. 264. Eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di motivazione e contraddittorietà tra provvedimenti provenienti dallo stesso ateneo in relazione alla mancata utilizzazione dei posti riservati agli studenti extracomunitari non coperti
VI. Violazione e falsa applicazione dell'art. 4 L. 2 agosto 1999 n. 264 e del D.M. 2 luglio 2010 in relazione alla pubblicazione del bando 55 giorni prima della celebrazione delle prove e non 60 come disposto dall'art. 4, comma 1° della legge n. 264/1999
L'amministrazione intimata si è costituita in giudizio eccependo l'incompetenza territoriale del TAR adito e controdeducendo ai singoli motivi di ricorso.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata MA., già parte ricorrente nel ricorso recante n. rg. 2879/2010.
A seguito delle ordinanze cautelari n. 42/2011 e 514/2011 le ricorrenti F. M. e F. S. sono state ammesse con riserva al primo anno del corso di Laurea.
In accoglimento dell'istanza di anticipazione dell'udienza pubblica già fissata per il 17/11/2011, l'udienza pubblica è stata anticipata al 23 giugno 2011.
DIRITTO
1. La controversia in esame concerne la legittimità degli atti e delle procedure adottate dall'Università degli Studi di Messina nell'ambito delle selezioni per l'ammissione al primo anno del Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia per l'anno accademico 2010-2011; si tratta di atti e provvedimenti che dispiegano i loro effetti in ambito territoriale limitato, per cui sussiste la competenza territoriale di questo T.A.R. ai sensi dell'art. 15 del D.Lgs. n. 104/2010.
2. Passando all'esame del merito, il Collegio rileva l'inammissibilità delle censure mosse avverso la determinazione da parte dell'Ateneo messinese dell'offerta potenziale, trattandosi di attività istruttoria con carattere preparatorio ed endoprocedimentale rispetto alla determinazione finale assunta dal Ministero dell'Università con D.M. 2 luglio 2010, provvedimento questo non impugnato.
3. E' infondato il sesto motivo di ricorso concernete il mancato rispetto del termine di sessanta giorni indicato dall'art. 4 della legge n. 264/1999, quale intervallo minimo tra la pubblicazione del bando e l'effettuazione delle prove selettive. La censura è infondata, poiché la data di svolgimento delle prove è determinata su base nazionale dal decreto ministeriale d'indizione della selezione; sul punto, la giurisprudenza ha avuto occasione di rilevare (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 1 agosto 2007 n. 7203), che l'art. 4, comma 1, della legge n. 264 del 1999 si riferisce al decreto ministeriale che fissa su scala nazionale la data di svolgimento delle prove, definendone anche i programmi, e non ai bandi dei singoli atenei.
4. Sono infondate anche le censure articolare nel secondo motivo di ricorso riguardanti la circostanza di non aver fornito chiarimenti circa le modalità di annullamento della risposta erroneamente contrassegnata, espressamente richiesto dal D.M. 11 giugno 2010, art. 13, comma 7, (e in particolare se fosse sufficiente annerire la casella erroneamente marcata o se si dovesse, obbligatoriamente o meno, contrassegnare tale casella circolare). Dalla documentazione in atti si evince chiaramente come il bando predisposto dall'Università di Messina si sia pedissequamente conformato alle disposizioni contenute all'art. 13 punto 7 del decreto ministeriale secondo il quale "I bandi di concorso predisposti dagli Atenei devono indicare (...) che è offerta la possibilità di correggere una (e una sola) risposta eventualmente già data ad un quesito, avendo cura di annerire completamente la casella precedentemente tracciata e scegliendone un'altra: deve risultare in ogni caso un contrassegno in una delle cinque caselle poiché posa essere attribuito il relativo punteggio (...) il modulo risposte prevede, in corrispondenza del numero progressivo di ciascun quesito, una figura circolare che lo studente deve barrare per dare certezza della volontà di non rispondere. Tale indicazione, una volta apposta, non è più modificabile". Il bando predisposto dall'Università di Messina all'art 6 (svolgimento della prova di ammissione) dispone, infatti, testualmente: "I candidati (...) hanno la possibilità di correggere una (e una sola) risposta eventualmente già data ad un quesito avendo cura di annerire completamente la casella precedentemente tracciata e scegliendone un'altra: deve risultare in ogni caso un contrassegno in una delle cinque caselle poiché posa essere attribuito il relativo punteggio; (...) IL MODULO RISPOSTE PREVEDE, IN CORRISPONDENZA DEL NUMERO PROGRESSIVO DI CIASCUN QUESITO, UNA FIGURA CIRCOLARE CHE LO STUDENTE DEVE BARRARE, PER DARE CERTEZZA DELLA VOLONTÀ DI NON RISPONDERE. TALE INDICAZIONE UNA VOLTA APPOSTA, NON È PIÙ MODIFICABILE (...) Il presente avviso ha valore di convocazione ufficiale e gli interessati non riceveranno alcuna ulteriore comunicazione". Ora a fronte di una chiara e inequivoca disposizione contenuta sia del decreto ministeriale, sia nel bando di concorso predisposto dall'Università di Messina che impone di "barrare" (quindi - secondo l'ordinaria diligenza - viene richiesto di contrassegnare la figura circolare) risultano infondate e pretestuose le argomentazioni di parte ricorrente e risulta smentita, in punto di fatto, la contesta circostanza dell'omessa previsione della cd. casella circolare da parte del bando.
5. Si può adesso passare all'esame delle censure concernenti la violazione del principio di anonimato conseguenti all'identificazione in ingresso e in uscita dei candidati e alle modalità d consegna degli elaborati in ordine alfabetico che secondo i ricorrenti avrebbero costituito i presupposti per "manomissioni postume dei test già consegnati". Ora - in disparte le articolate ricostruzioni di parte ricorrente operate nel ricorso introduttivo, nel ricorso per motivi aggiunti e nelle memorie difensive, tutte finalizzate a mettere in luce l'uso distorto della gestione dello svolgimento della prova da parte della commissione e lo stretto collegamento tra violazione delle regole di anonimato e la possibilità di dolose manomissioni del contenuto degli elaborati, circostanza questa che, ovviamente, esula dalla cognizione del giudice amministrativo - ciò che rileva in questa sede è l'accertamento della violazione delle regole di segretezza e di anonimato della procedura e l'incidenza della predetta violazione sulla legittimità di una procedura caratterizzata da procedure di correzione elettroniche anche alla luce del principio giurisprudenziale secondo il quale la violazione della regola procedimentale dell' anonimato in un procedimento amministrativo relativo a un concorso è irrilevante quando la prova concorsuale consista nella soluzione di quesiti a risposta multipla e non risultino, perciò, riconosciuti all'amministrazione margini di discrezionalità valutativa, se non sia stata fornita prova del fatto che l'osservanza della regola procedimentale dell'anonimato avrebbe determinato un differente esito procedimentale (Consiglio Stato, sez. VI, 19 aprile 2005, n. 1950).
A tal fine è necessario richiamare le norme che regolano lo svolgimento della prova e le modalità di correzione degli elaborati. Rilevano, per quanto di interesse:
a) l'art. 11 del D.M. 10/06/2010 (Trasparenza delle fasi del procedimento):
"1. I bandi di concorso prevedono disposizioni atte a garantire la trasparenza di tutte le fasi del procedimento e indicano i criteri e le procedure per la nomina delle Commissioni preposte agli esami di ammissione e dei responsabili del procedimento ai sensi della legge n. 241/1990 e successive modificazioni.
2. I bandi di concorso definiscono le modalità relative agli adempimenti per il riconoscimento dell'identità degli studenti, gli obblighi degli stessi nel corso dello svolgimento delle prove, nonché le modalità in ordine all'esercizio della vigilanza sui candidati, tenuto conto di quanto previsto dagli articoli 5, 6 e 8 del D.P.R. 3 maggio 1957, n. 686, ove non diversamente disposto dagli atenei."
b) l'art. 13 del medesimo decreto (Adempimenti e Note tecniche per le prove di ammissione di cui agli articoli 2, 3 e 5):
"1. Gli atenei provvedono, secondo le indicazioni che verranno a suo tempo comunicate dal Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca (M.I.U.R.), al ritiro presso la sede del CINECA - alla presenza della rappresentanza del MIUR - delle scatole sigillate in cui sono contenuti i plichi destinati agli studenti che partecipano alle prove, nonché della scatola/e contenente i "fogli di istruzione alla compilazione del modulo risposte".
2. A decorrere dall'avvenuta consegna, ciascuna Università appronta idonee misure cautelari per la custodia e la sicurezza delle scatole contenenti i plichi che devono risultare integre all'atto dello svolgimento della prova di ammissione. La o le scatole contenenti i "fogli di istruzione alla compilazione di risposte" sono messe a disposizione della Commissione anche prima dell'effettuazione della prova.
3. Prima dell'inizio della prova, il Presidente della Commissione d'esame o il responsabile d'aula sorteggia due studenti fra i candidati presenti in aula e verifica con loro l'integrità delle scatole; provvede quindi all'apertura delle stesse e alla distribuzione dei plichi in relazione al numero dei partecipanti; consegna a ciascun candidato il "foglio di istruzione alla compilazione del modulo risposte". Ha cura di redigere, quindi, una dichiarazione dalla quale risulti l'integrità delle scatole, il numero dei plichi assegnati e il numero di quelli eventualmente non utilizzati. Tale dichiarazione è sottoscritta a margine anche dai due studenti sorteggiati.
4. Nel caso in cui uno o più candidati segnalino eventuali irregolarità in merito al plico ricevuto, il Presidente della Commissione d'esame o il responsabile d'aula ne verifica l'attendibilità e, se necessario, provvede alla sostituzione del plico stesso. Detta operazione deve risultare a verbale d'aula unitamente alle relative motivazioni. I plichi sostituiti non sono da considerare materiale di scarto, ma devono essere restituiti nella stessa giornata d'esame unitamente al materiale descritto al successivo punto 9.
5. Ogni plico contiene:
a) un modulo anagrafica, che presenta un codice a barre di identificazione univoca;
b) i quesiti relativi alla prova di ammissione;
c) due moduli di risposte, ciascuno dei quali presenta lo stesso codice a barre di identificazione posto sul modulo anagrafica;
d) un foglio sul quale risultano prestampati:
- il codice identificativo della prova;
- l'indirizzo del sito web del MIUR (www.accessoprogrammato.miur.it);
- le chiavi personali (username e password) per accedere all'area riservata del sito.
e) una busta vuota, provvista di finestra trasparente.
6. La sostituzione che si dovesse rendere necessaria nel corso della prova anche di uno solo dei documenti indicati ai punti b), c) e d) comporta la sostituzione integrale del plico in quanto contraddistinti dal medesimo codice identificativo. Relativamente al modulo anagrafica, eventuali correzioni o segni effettuati dal candidato, non comportano la sostituzione dell'intero plico, a meno che non si creino difficoltà di identificazione del candidato: ciò in quanto trattasi di documento che rimane agli atti dell'Ateneo.
7. I bandi di concorso, predisposti dagli Atenei, devono indicare:
- (...omissis)
- che gli studenti, in caso di utilizzo di più aule, vengono distribuiti per età anagrafica, eccezione fatta per i gemelli;
- che per la compilazione del modulo risposte deve essere utilizzata una penna nera;
- che è fatto divieto di tenere nelle aule cellulari, palmari o altra strumentazione similare, a pena di annullamento della prova;
- che lo studente deve obbligatoriamente compilare il modulo anagrafica e sottoscriverlo;
- (...omissis)
- che lo studente deve annullare, barrando l'intero foglio, il secondo modulo di risposte non destinato al CINECA;
- che lo studente, a conclusione della prova, deve aver cura di inserire, non piegato, nella busta vuota, provvista di finestra trasparente, il solo modulo di risposte, destinato al CINECA per la determinazione del punteggio provvedendo, al momento della consegna, alla sua chiusura;
(... omissis)
8. Il Presidente della Commissione o il responsabile d'aula, al momento della consegna dei moduli risposta, deve trattenere, in presenza del candidato:
- il secondo modulo di risposte non utilizzato e annullato dal candidato;
- i fogli in cui risultano stampati i quesiti relativi alla prova;
- il foglio anagrafica.
Il materiale sopra descritto, è conservato dall'Università sia ai fini della formulazione della graduatoria finale di merito sia per ogni eventuale futura richiesta di accesso ai documenti.
Al termine di ciascuna prova, provvede inoltre a:
a) inserire tutte le buste contenenti il modulo di risposte, in uno o più contenitori che devono essere chiusi alla presenza degli stessi studenti chiamati a verificare l'integrità delle scatole o, comunque di altri due candidati estratti a sorte;
b) apporre una firma sui lembi di chiusura del o dei contenitori;
c) invitare i due studenti a firmare sugli stessi lembi;
d) provvedere a confezionare altri contenitori in cui racchiudere: i plichi aperti perché oggetto di sostituzione; la dichiarazione di cui al punto 3 e la copia del o dei verbali d'aula qualora, nel corso della prova, si siano verificate situazioni degne di essere descritte in quanto influenti sul suo regolare svolgimento o, nel caso si fosse reso necessario sostituire dei plichi.
9. Ogni Università, a cura del responsabile amministrativo, nella stessa giornata dello svolgimento della prova di ammissione, consegna presso la sede del CINECA, alla rappresentanza del MIUR il materiale di cui al punto 8, lettere a) e d).
Le Università con sede nelle Isole, tenuto conto delle oggettive difficoltà delle vie di comunicazione, sono autorizzate alla consegna del materiale sopra indicato, entro le 24 ore successive alla conclusione di ogni singola prova di ammissione.
(... omissis)"
Le predette disposizioni sono state pedissequamente riportate nel bando di concorso predisposto dall'Università di Messina
Quanto allo svolgimento in concreto della prova risulta dalla documentazione versata in atti dai ricorrenti e dalla relazione del Presidente della Commissione depositata in adempimento dell'ordinanza istruttoria n. 612/2010 (resa nell'ambito del giudizio recante n. r.g. 2879/2010 avverso i medesimi provvedimenti) che è stato predisposto una sorta di elenco dei concorrenti denominato "foglio firma" costituito da una tabella composta da: numero progressivo, nominativo del candidato corredato da numero di codice e dati anagrafici, numero del posto, codice identificativo del test (cd numero seriale), estremi del documento di identificazione, firma del candidato in entrata e in uscita.
Si tratta di modalità che sebbene da una parte possano assumere caratteri lesivi del principio di segretezza e della regola dell'anonimato, così come già affermato da questo Tribunale nella sentenza n. 1528/2008, dall'altra parte potrebbero essere astrattamente ricondotte agli "adempimenti per il riconoscimento dell'identità degli studenti" di cui all'art. 11, comma 2^ del D.M. 11/06/2010, anche al fine di controllare che "ogni singolo studente consegni il medesimo elaborato che gli è stato consegnato e per facilitare le operazioni di abbinamento tra i "dati cineca" e i dati del candidato" (esigenze queste sottolineate nella relazione del Presidente della Commissione). Del resto, a prescindere dall'abbinamento candidato/ codice identificativo della prova effettuato dalla commissione attraverso la redazione del predetto elenco, va, in ogni caso osservato, come il predetto codice identificativo non sia segreto o riservato essendo a conoscenza del candidato e della commissione sin dal momento della consegna del plico, così come disposto dall'art. 13 comma 5^ del D.M.; pertanto, ciò che incide concretamente sul regolare svolgimento della prova non è tanto la circostanza della preventiva conoscenza dell'abbinamento candidato/ codice identificativo quanto piuttosto l'astratta ipotesi di fraudolenta sostituzione dell'elaborato con un "falso" recante lo stesso codice identificativo e il cui accertamento è comunque rimesso alla valutazione del giudice penale. Va, comunque, rilevato che a fronte della predetta circostanza (e cioè che il candidato e la commissione sono a conoscenza del codice identificativo sin dall'inizio della prova) sono state predisposte tutta una serie di adempimenti a tutela dell'integrità dei plichi prima della loro apertura e dopo la chiusura della prova, operazione che viene eseguita alla presenza di candidati estratti a sorte e non risulta alcuna contestazione sul punto.
Fatta questa premessa, e tornando alla legittimità dell'operato della commissione, il Collegio, tuttavia, non può fare a meno di rilevare come non risulti logica e coerente con le sopra citate esigenze di regolare svolgimento delle prove invocate dalla commissione (in particolare sotto il profilo delle verifica che ogni candidato rediga il proprio elaborato) la documentata circostanza che la consegna dei moduli non è stata casuale, ma è stata eseguita in modo progressivo nei confronti dei candidati effettivamente partecipanti alla selezione; i test sono stati, infatti, consegnati secondo lo stretto ordine già assegnato secondo l'elenco predisposto, omettendo quindi la consegna dei test che sarebbero stati assegnati ai candidati assenti (cfr., a titolo esemplificativo, numeri progressivi 2, 22, 29. 38,39, 43,46 ), nonostante il chiaro contenuto dispositivo dell'art 13 citato, in base al quale la distribuzione dei plichi va eseguita "in relazione al numero dei partecipanti" e quindi ai candidati effettivamente presenti alle prove e non anche agli assenti (art 13, comma 3° dm 10 giugno 2011). E' evidente che tale anomala modalità di distribuzione dei plichi ai candidati, non giustificata da alcuna valida ragione coerente con le finalità di trasparenza delle procedure concorsuali è sintomatica di un non corretto svolgimento della procedura concorsuale, anche se in concreto non è possibile stabile - in assenza di alcun accertamento dei fatti in sede penale - "se" ed eventualmente "in quale misura" il predetto modus operandi abbia falsato lo svolgimento delle prove.
Sul punto va ribadito il principio giurisprudenziale secondo cui l'eventuale, astratta riconoscibilità dei candidati non può costituire ex se causa di invalidazione di una procedura concorsuale, allorché, come nella specie, non risulti in alcun modo dimostrato che tale evenienza abbia oggettivamente determinato condizioni di vantaggio rispetto ad altro candidati, incidendo negativamente sui risultati della selezione effettuata (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5114; ciò in quanto "nelle procedure concorsuali la regola dell'anonimato degli elaborati scritti, anche se essenziale, non può essere intesa in modo assoluto e tassativo tale da comportare l'invalidità delle prove ogni volta che sia ipotizzabile il riconoscimento" (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5220/2006).
Infine, in attuazione del principio di effettività della tutela di cui all'art. 1 del c.p.a., non possono essere sottaciute le possibili conseguenze di un annullamento della procedura derivanti da eventuali illegittimità basate solo su vizi sintomatici e analisi probabilistiche che sarebbero satisfattive delle pretese dei ricorrenti solo nelle misura dell'interesse strumentale alla riedizione della prova, mentre gli stessi potrebbero trarre più ampio vantaggio dall'accoglimento di altre censure ( in particolare quelle che hanno condotto all'accoglimento delle domande cautelari e all'ammissione con riserva di alcuni ricorrenti). Inoltre, nella fattispecie in esame caratterizzata dall'incerta incidenza della presunta violazione procedimentale sullo svolgimento delle prove, l'esigenza di effettività della tutela giurisdizionale impone l'individuazione di un punto di equilibrio per evitare che il rimedio ad un'ingiustizia si traduca in una generalizzata e più grave ingiustizia nei confronti dei candidati che hanno regolarmente svolto le prove e si collocati in posizione utile per l'immatricolazione al primo anno del Corso di Laurea.
6. Con il quinto motivo di ricorso, i ricorrenti censurano il mancato utilizzo dei posti riservati agli studenti extracomunitari e non utilizzati in favore di questi.
A tale riguardo, il Collegio, a fronte di una giurisprudenza oscillante (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 marzo 2010, n. 3652;T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 13 ottobre 2008, n. 1817), ritiene - a conferma dell'orientamento già espresso in sede cautelare - che la piena utilizzabilità dei posti predeterminati (anche in termini di fabbisogno sociale) sia più aderente ai principi costituzionali enunciati negli articoli 33 e 34 della Costituzione e ai canoni di logica e ragionevolezza dell'operato della pubblica amministrazione (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5434 che privilegia la tesi volta ad assicurare lo scorrimento degli studenti comunitari, utilmente collocati in graduatoria, nei posti assegnati agli studenti extracomunitari restati non utilizzati, poiché "...la garanzia del diritto allo studio sancita dall'art. 34, primo comma della Costituzione si qualifica come diritto della persona e non soffre limitazioni in relazione al grado di istruzione").
Per le considerazioni che precedono e limitatamente a questo ultimo profilo di censura il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente obbligo dell'Amministrazione di assegnare, ai concorrenti che non abbiano prestato acquiescenza alla determinazione universitaria impugnata, e secondo l'ordine di graduatoria, tutti i posti resisi disponibili per l'immatricolazione al primo anno del corso di Laurea in Medicina e Chirurgia a seguito della selezione indetta con il bando indicato in epigrafe.
7. In conclusione, il ricorso è inammissibile in parte qua secondo quanto precisato in motivazione sub 2); é infondato in parte qua secondo quanto precisato in motivazione sub 3) e 4); é fondato nei termini di cui in motivazione e va accolto, secondo quanto precisato in motivazione sub 6 )
8. In relazione alla reciprocità dei capi soccombenza può disporsi la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
9. Infine, in relazione alle considerazioni svolte sub 5) va disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Messina, competente per territorio in relazione al luogo di svolgimento del concorso, per la valutazione della sussistenza di eventuali ipotesi di reato nei fatti descritti.
P. Q. M.
- dichiara in parte inammissibile il ricorso indicato in epigrafe;
- rigetta in parte il ricorso indicato in epigrafe;
- accoglie in parte il ricorso indicato in epigrafe e per l'effetto annulla, per quanto di ragione, il bando di concorso ove venga interpretato nel senso di non consentire la ridistribuzione ai cittadini comunitari dei posti riservati ai cittadini extracomunitari, con conseguente obbligo dell'Amministrazione di assegnare, ai concorrenti che non abbiano prestato acquiescenza alla determinazione universitaria impugnata, e secondo l'ordine di graduatoria, tutti i posti resisi disponibili per l'immatricolazione al primo anno del corso di Laurea in Medicina e Chirurgia a seguito della selezione indetta con il bando indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Manda alla Segreteria per la trasmissione di copia della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Messina per le eventuali determinazioni di competenza, conservando copia degli atti a disposizione delle Procura medesima.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Biagio Campanella
L'ESTENSORE
Agnese Anna Barone
IL CONSIGLIERE
Salvatore Schillaci
Depositata in Segreteria il 24 agosto 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Appalti e risarcimento danni: battaglie giudiziarie fra giudici di primo e secondo grado
Mercoledì 29 Febbraio 2012 09:31
Carmelo Anzalone
N. 458/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 307 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 307 del 2011, proposto da:
G. A., rappresentato e difeso dall'avv. Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Pietro De Luca in Catania, viale Ruggero di Lauria, 29;
contro
Comune di Acireale, rappresentato e difeso dall'avv. Agata Senfett, con domicilio presso Tar Catania - Segreteria in Catania, via Milano 42/b;
nei confronti di
A. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Schilirò e Salvatore Tirinnocchi, con domicilio eletto presso Antonino Schilirò in Catania, via Aldebaran, 9;
per ottenere
il risarcimento dei danni derivanti da mancata aggiudicazione dell'appalto per lavori di interventi integrati finalizzati alla rimozione delle cause di degrado ed erosione di tratti di costa nelle frazioni di ...omissis...;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acireale e di A. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. - L'impresa ricorrente agisce sia in proprio sia in qualità di capogruppo mandataria dell'ATI costituita con B. s.r.l.
Parte ricorrente espone che con sentenza n. 506/2008 è stata annullata l'ammissione della ditta A. s.r.l. alla gara indetta dal Comune di Acireale per l'appalto dei lavori di interventi integrati finalizzati alla rimozione delle cause di degrado ed erosione di tratti di costa in corrispondenza delle frazioni di ...omissis..., ed è stato riconosciuto il diritto all'aggiudicazione dell'ATI su menzionata.
Il C.g.a. confermava la pronuncia di prime cure con decisione n. 92/2009.
Parte ricorrente chiede adesso il risarcimento del danno patito per la mancata esecuzione dei lavori e si diffonde sul comportamento a suo dire colposo dell'amministrazione comunale resistente, chiedendo quindi - essendo impossibile il risarcimento in forma specifica - il risarcimento per equivalente ai sensi dell'art. 1223 c.c., sia per mancato utile sia per danno curriculare.
Produce una perizia giurata contenente i calcoli relativi ai lavori eseguiti dalla controinteressata e dalla ricorrente, nonché ai costi sostenuti da quest'ultima. La ricorrente ha, secondo detti calcoli, conseguito un utile di euro 78.297,43 e quantifica il mancato utile in euro 111.991,53, rapportato ai lavori non eseguiti (euro 453.590,68).
Quanto al danno curriculare, chiede - invocando l'art. 1226 c.c. - la somma di euro 13.607,72, corrispondente al 3% del prezzo offerto.
Chiede infine la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT e, a far data dal deposito della sentenza, gli interessi legali.
L'amministrazione comunale di Acireale si difende da un lato insistendo particolarmente su asserite deficienze probatorie che inficerebbero le pretese risarcitorie avanzate in ricorso, dall'altro sostenendo che le somme richieste sarebbero eccessive.
Sia la ricorrente sia l'amministrazione resistente hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi con memorie da ultimo depositate.
La società A. s.r.l., precedente aggiudicataria e parte contro-interessata nel giudizio di cui s'è poc'anzi fatto cenno, costituendosi in giudizio ha sostenuto la propria estraneità alla controversia risarcitoria in questione, in cui l'unico legittimato passivo sarebbe il Comune di Acireale
2. - Emerge dagli atti di causa che l'odierna ricorrente ha fatto il possibile per eseguire i lavori in questione, difendendo le proprie ragioni in sede giurisdizionale e dichiarandosi disponibile all'esecuzione dopo aver ottenuto le decisioni favorevoli di primo e secondo grado.
Emerge altresì dagli atti - si veda la relazione del Dirigente la Struttura straordinaria di Protezione civile del 7.2.2011, depositata dall'amministrazione il 15.9.2011 - che anche i tentativi dell'odierna ricorrente di pervenire ad una soluzione bonaria e transattiva hanno incontrato comportamenti dilatori del Comune.
Che un danno si sia verificato non può essere negato, atteso che la maggior parte dei lavori è stata eseguita dalla ditta in precedenza aggiudicataria, la cui ammissione alla gara è stata, come si è detto, annullata in sede giurisdizionale.
Pure innegabile la sussistenza del nesso causale fra la condotta dell'amministrazione e la mancata percezione (parziale) dell'utile, nonché la mancata acquisizione dell'esperienza professionale che sarebbe derivata dall'integrale esecuzione dei lavori.
Quanto al profilo soggettivo, da ultimo la giurisprudenza va orientandosi nel senso di prescindere dall'accertamento di esso ai fini della responsabilità dell'amministrazione, in adesione ai principi comunitari (si rinvia, sul punto, alla sentenza di questa sezione n. 4624 del 7.12.2010; v. anche C. S., V, 24 febbraio 2011, n. 1193; Tar Catania, IV, n. 1279/2011); sicché, pur essendo evidente nella fattispecie in esame la sussistenza dell'elemento soggettivo, il collegio ritiene di non dover svolgere approfondite considerazioni sul punto, limitandosi a rilevare che, a fronte di una sentenza di accoglimento del ricorso presentato dalla odierna ricorrente, confermata in appello, nessuna circostanza di fatto né alcun principio di diritto l'amministrazione può invocare per escludere la colposa determinazione di agire in modo contrastante col dictum giurisdizionale.
Né si attaglia alla fattispecie in esame il precedente, noto al collegio, prodotto dalla difesa del Comune alla odierna pubblica udienza (C.g.a., sent. n. 84/2012), riguardante una fattispecie del tutto differente; in quel caso, infatti, l'amministrazione resistente aveva eseguito una decisione di prime cure poi riformata in secondo grado. Il giudice d'appello, qualificando il danno patito dalla parte soccombente in primo grado e vittoriosa in secondo (quando però ormai i lavori erano stati eseguiti in forza della decisione del T.a.r. ottemperata dalla stazione appaltante), come "danno da processo" - riconducibile a fisiologici e ineliminabili dinamiche processuali - ha ritenuto di dover affermare (e applicare) il principio secondo cui "va esclusa la responsabilità aquiliana di un'amministrazione, e quindi anche la possibilità giuridica di riconoscere un contrapposto diritto al risarcimento in forma specifica o per equivalente, la cui condotta abbia comportato la perdita definitiva di un bene-interesse avuto di mira da una delle parti in lite (nel caso di specie, l'aggiudicazione di una gara di appalto) ogniqualvolta la predetta amministrazione si sia esattamente conformata a una pronuncia giurisdizionale di primo grado che abbia annullato un procedimento di gara, giudicato successivamente legittimo dal giudice di secondo grado."
Orbene, come già si è chiarito, nulla di tutto questo è avvenuto nel caso di specie, sicché non soccorre il principio secondo cui "il pregiudizio subito dalla parte (che sia stata aggiudicataria in sede di gara, soccombente nel primo grado del giudizio e vittoriosa in appello) è da considerarsi la conseguenza di un danno lecito, giustificato dall'adempimento di un dovere" (così la decisione del C.g.a. poc'anzi richiamata).
Quanto al profilo probatorio, parte ricorrente ha dal canto suo depositato una perizia giurata riguardante la quantificazione del danno, con allegata documentazione, così assolvendo - a prescindere poi dal merito della quantificazione, che compete al collegio valutare - all'onere di fornire dimostrazione dell'entità del danno.
Da tale perizia risulta che i lavori eseguiti dall'impresa A. s.r.l. ammontano a euro 453.590,68, mentre quelli eseguiti dall'ATI odierna ricorrente ammontano a euro 317.146,33, a fronte di costi da questa sostenuti per euro 238.848,90.
Il collegio ritiene che il risarcimento spetti all'odierna ricorrente nella misura rispondente ai criteri di seguito indicati.
Per la parte non eseguita dei lavori parte ricorrente ha chiesto una somma - che il collegio ritiene eccessiva - pari al 24,69 % rispetto al prezzo già ribassato dei lavori eseguiti dalla controinteressata. A fronte della mancata percezione dell'utile in parte qua va infatti considerato che i costi sostenuti dalla odierna ricorrente sono inferiori a quelli che essa avrebbe sostenuto se avesse eseguito totalmente i lavori. Si ritiene pertanto di riconoscere alla parte ricorrente la spettanza di una percentuale della somma corrispondente ai lavori non eseguiti (euro 453.590,68). In proposito, il collegio aderisce all'orientamento giurisprudenziale che non ritiene applicabile automaticamente il criterio del 10% di cui all'art. 345, l. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F, ripreso dall'art. 37 septies, comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall'art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, in assenza di prova rigorosa circa la mancata utilizzazione di mezzi e maestranze, lasciati disponibili per l'esecuzione di altri lavori (vedi, fra tante, C.S., VI, sentenza 21 maggio 2009, n. 3144; Tar Catania, I, 27.9.2010, n. 3827, ed ivi ulteriori citazioni di giurisprudenza), prova che nella specie non è stata fornita. La disponibilità dell'impresa ad eseguire i lavori non implica di per sé totale immobilizzazione dei mezzi di produzione e della forza lavoro per i molti mesi che sono stati necessari ad ottenere l'affidamento della parte residua dei lavori di cui trattasi.
Ciò premesso, si ritiene di fare applicazione del potere attribuito al giudice dall'art. 34, comma 4, del d.lgs. n. 104 del 2010, condannando l'amministrazione resistente a proporre alla società ricorrente la corresponsione di una somma a titolo di risarcimento, e ciò nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza (da quella delle due che risulti anteriore), nella misura del 5% della somma corrispondente al prezzo ribassato dei lavori non eseguiti ed eseguiti invece dall'A. s.r.l. (lavori che ammontano a euro 453.590,68), e, per quanto attiene al danno curriculare, nella misura, ritenuta equa, del 3% della somma, come sopra quantificata, da corrispondere per risarcimento da mancata percezione dell'utile (cfr., per l'utilizzazione del criterio che riconosce, in ordine al danno curriculare, la spettanza di una percentuale non già dell'importo dell'appalto, bensì di una percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, in misura destinata a variare in considerazione dell'importanza dell'appalto in questione: C. S., VI, 21 maggio 2009, n. 3144; T.A.R Lazio Roma, III, 2 febbraio 2011, n. 974; Tar Catania, IV, n. 1279/2011, cit.).
Va accolta la domanda - contenuta in ricorso - avente ad oggetto la rivalutazione e gli interessi, spettando la prima, secondo gli indici ISTAT, dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l'impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della sentenza, mentre gli interessi sulla somma rivalutata andranno corrisposti, nella misura legale, dalla data della pubblicazione della presente decisione fino all'effettiva corresponsione (cfr.: C. S., VI, 23 luglio 2009, n. 4628; sentenza di questa sezione 29 giugno 2007, n. 1135).
Si precisa per completezza che parte controinteressata, la quale ha affermato la propria estraneità alla presente controversia, in realtà ha concorso alla causazione del danno, avendo proseguito i lavori nonostante la sospensione disposta dal Comune di Acireale il 29.4.2008 "con effetto immediato" (si veda il verbale di consistenza del lavori al 16.7.2008, che attesta tale circostanza). Tuttavia, da un lato il Comune avrebbe potuto e dovuto impedire tale illegittima prosecuzione con ogni mezzo, dall'altro lato parte ricorrente non ha formulato alcuna domanda di condanna nei confronti della società A. s.r.l., nei confronti della quale il Comune di Acireale - unico soggetto a subire la condanna al risarcimento come sopra specificato - potrà, ove lo ritenga, rivalersi (cfr.: C.S., VI, n. 115/2012, che afferma - sia pure in relazione a fattispecie non identica a quella in esame - la natura solidale della responsabilità civile da illegittima aggiudicazione ove vi sia stato concorso dell'aggiudicataria nella causazione del danno, "anche ai fini dell'eventuale azione di regresso che la stazione appaltante potrà intraprendere per rivalersi, nel concorso di tutte le ulteriori condizioni legittimanti, nei confronti della società beneficiaria degli atti illegittimi e che ha indotto alla loro emanazione").
Le spese di lite vanno addossate alle parti resistenti, solidalmente tenutevi, e si liquidano in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l'effetto condannando il Comune di Acireale al risarcimento del danno nei confronti della parte ricorrente, nella misura e secondo le modalità precisate in motivazione.
Spese a carico dell'amministrazione comunale e della società A. s.r.l., tenute in solido a corrispondere alla parte ricorrente la somma di euro tremila/00 oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Cosimo Di Paola
L'ESTENSORE
Rosalia Messina
IL CONSIGLIERE
Francesco Brugaletta
Depositata in Segreteria il 23 febbraio 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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semplificazione della disciplina dei procedimenti per la prevenzione degli incendi
Venerdì 23 Settembre 2011 15:40
Liliana D'amico
DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 1 agosto 2011 , n. 151
Regolamento recante semplificazione della disciplina dei procedimenti
relativi alla prevenzione degli incendi, a norma dell'articolo 49,
comma 4-quater, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito,
con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. (11G0193), in G.U.R.I. del 22 settembre 2011, n. 221
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visto l'articolo 87, quinto comma, della Costituzione;
Visto l'articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, allegato 1,
n. 14;
Visto l'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Vista la legge 7 agosto 1990, n. 241;
Visto l'articolo 49, commi 4-bis, 4-ter, 4-quater e 4-quinquies,
del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con
modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122;
Visto il decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139, ed in
particolare gli articoli 16, comma 7, 20 e 23;
Visto il decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, e successive
modificazioni;
Visto l'articolo 25 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112,
convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica del 26 maggio
1959, n. 689;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica 12 gennaio 1998,
n. 37;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000,
n. 445, e successive modificazioni;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 2006, n.
214;
Visto il decreto del Ministro dell'interno in data 16 febbraio
1982, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 98 del 9 aprile 1982;
Visto il decreto del Ministro dell'interno in data 8 marzo 1985,
pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 95
del 22 aprile 1985;
Visto il decreto del Ministro dell'interno in data 4 maggio 1998,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 104 del 7 maggio 1998;
Visto il decreto del Ministro dell'interno in data 3 febbraio 2006,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 87 del 13 aprile 2006;
Visto il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 22
gennaio 2008, n. 37;
Acquisito il parere del Comitato centrale tecnico-scientifico per
la prevenzione incendi, di cui all'articolo 21 del decreto
legislativo 8 marzo 2006, n. 139, espresso nella seduta del 23
febbraio 2011;
Sentite le associazioni imprenditoriali;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri,
adottata nella riunione del 3 marzo 2011;
Udito il parere del Consiglio di Stato, espresso dalla Sezione
consultiva per gli atti normativi, nell'adunanza del 21 marzo 2011;
Acquisito il parere delle competenti Commissioni della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica;
Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella
riunione del 22 luglio 2011;
Sulla proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e
l'innovazione, del Ministro dell'interno, del Ministro per la
semplificazione normativa e del Ministro dello sviluppo economico, di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze;
Emana
il seguente regolamento:
Art. 1
Definizioni
1. Ai fini del presente regolamento si intende per:
a) Comando: il Comando provinciale dei vigili del fuoco
territorialmente competente;
b) Direzione: la Direzione regionale o interregionale dei vigili
del fuoco del soccorso pubblico e della difesa civile;
c) CTR: il Comitato tecnico regionale per la prevenzione incendi
di cui all'articolo 22 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139;
d) SCIA: la segnalazione certificata di inizio attivita', ai
sensi dell'articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come
sostituito dall'articolo 49, comma 4-bis, del decreto-legge 31 maggio
2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio
2010, n. 122, in cui la ricevuta della segnalazione costituisce
titolo autorizzatorio ai sensi dell'articolo 38, comma 3, lettere e)
ed f), del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133;
e) SUAP: lo sportello unico per le attivita' produttive che
costituisce l'unico punto di accesso per il richiedente in relazione
a tutte le vicende amministrative riguardanti la sua attivita'
produttiva e fornisce una risposta unica e tempestiva in luogo di
tutte le pubbliche amministrazioni, comunque coinvolte nel
procedimento;
f) CPI: Certificato di prevenzione incendi ai sensi dell'articolo
16, comma 1, del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139.
Art. 2
Finalita' ed ambito di applicazione
1. Il presente regolamento individua le attivita' soggette ai
controlli di prevenzione incendi e disciplina, per il deposito dei
progetti, per l'esame dei progetti, per le visite tecniche, per
l'approvazione di deroghe a specifiche normative, la verifica delle
condizioni di sicurezza antincendio che, in base alla vigente
normativa, sono attribuite alla competenza del Corpo nazionale dei
vigili del fuoco.
2. Nell'ambito di applicazione del presente regolamento rientrano
tutte le attivita' soggette ai controlli di prevenzione incendi
riportate nell'Allegato I del presente regolamento.
3. Le attivita' sottoposte ai controlli di prevenzione incendi si
distinguono nelle categorie A, B e C, come individuate nell'Allegato
I in relazione alla dimensione dell'impresa, al settore di attivita',
alla esistenza di specifiche regole tecniche, alle esigenze di tutela
della pubblica incolumita'.
4. L'elenco delle attivita' soggette ai controlli di prevenzione di
cui all'Allegato I del presente regolamento e' soggetta a revisione,
in relazione al mutamento delle esigenze di salvaguardia delle
condizioni di sicurezza antincendio.
5. La revisione dell'elenco delle attivita' soggette ai controlli
di prevenzione incendi, di cui all'Allegato I, e' effettuata con
decreto del Presidente della Repubblica, da emanare a norma
dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su
proposta del Ministro dell'interno, sentito il Comitato centrale
tecnico-scientifico per la prevenzione incendi.
6. Sono escluse dall'ambito di applicazione del presente
regolamento le attivita' industriali a rischio di incidente
rilevante, soggette alla presentazione del rapporto di sicurezza di
cui all'articolo 8 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 334, e
successive modificazioni.
7. Al fine di garantire l'uniformita' delle procedure, nonche' la
trasparenza e la speditezza dell'attivita' amministrativa, le
modalita' di presentazione delle istanze oggetto del presente
regolamento e la relativa documentazione, da allegare, sono
disciplinate con decreto del Ministro dell'interno.
8. Con il decreto del Ministro dell'interno di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze previsto dall'articolo 23,
comma 2, del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139, sono stabiliti
i corrispettivi per i servizi di prevenzione incendi effettuati dal
Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
Art. 3
Valutazione dei progetti
1. Gli enti ed i privati responsabili delle attivita' di cui
all'Allegato I, categorie B e C, sono tenuti a richiedere, con
apposita istanza, al Comando l'esame dei progetti di nuovi impianti o
costruzioni nonche' dei progetti di modifiche da apportare a quelli
esistenti, che comportino un aggravio delle preesistenti condizioni
di sicurezza antincendio.
2. I progetti di cui al comma 1 sono corredati dalla documentazione
prevista dal decreto di cui al comma 7 dell'articolo 2.
3. Il Comando esamina i progetti ed entro trenta giorni puo'
richiedere documentazione integrativa. Il Comando si pronuncia sulla
conformita' degli stessi alla normativa ed ai criteri tecnici di
prevenzione incendi entro sessanta giorni dalla data di presentazione
della documentazione completa.
Art. 4
Controlli di prevenzione incendi
1. Per le attivita' di cui all'Allegato I del presente regolamento,
l'istanza di cui al comma 2 dell'articolo 16 del decreto legislativo
8 marzo 2006, n. 139, e' presentata al Comando, prima dell'esercizio
dell'attivita', mediante segnalazione certificata di inizio
attivita', corredata dalla documentazione prevista dal decreto di cui
all'articolo 2, comma 7, del presente regolamento. Il Comando
verifica la completezza formale dell'istanza, della documentazione e
dei relativi allegati e, in caso di esito positivo, ne rilascia
ricevuta.
2. Per le attivita' di cui all'Allegato I, categoria A e B, il
Comando, entro sessanta giorni dal ricevimento dell'istanza di cui al
comma 1, effettua controlli, attraverso visite tecniche, volti ad
accertare il rispetto delle prescrizioni previste dalla normativa di
prevenzione degli incendi, nonche' la sussistenza dei requisiti di
sicurezza antincendio. I controlli sono disposti anche con metodo a
campione o in base a programmi settoriali, per categorie di attivita'
o nelle situazioni di potenziale pericolo comunque segnalate o
rilevate. Entro lo stesso termine, in caso di accertata carenza dei
requisiti e dei presupposti per l'esercizio delle attivita' previsti
dalla normativa di prevenzione incendi, il Comando adotta motivati
provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attivita' e di
rimozione degli eventuali effetti dannosi dalla stessa prodotti, ad
eccezione che, ove sia possibile, l'interessato provveda a conformare
alla normativa antincendio e ai criteri tecnici di prevenzione
incendi detta attivita' entro un termine di quarantacinque giorni. Il
Comando, a richiesta dell'interessato, in caso di esito positivo,
rilascia copia del verbale della visita tecnica.
3. Per le attivita' di cui all'Allegato I categoria C, il Comando,
entro sessanta giorni dal ricevimento dell'istanza di cui al comma 1,
effettua controlli, attraverso visite tecniche, volti ad accertare il
rispetto delle prescrizioni previste dalla normativa di prevenzione
degli incendi, nonche' la sussistenza dei requisiti di sicurezza
antincendio. Entro lo stesso termine, in caso di accertata carenza
dei requisiti e dei presupposti per l'esercizio delle attivita'
previsti dalla normativa di prevenzione incendi, il Comando adotta
motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attivita' e di
rimozione degli eventuali effetti dannosi dalla stessa prodotti, ad
eccezione che, ove sia possibile, l'interessato provveda a conformare
alla normativa antincendio e ai criteri tecnici di prevenzione
incendi detta attivita' entro un termine di quarantacinque giorni.
Entro quindici giorni dalla data di effettuazione delle visite
tecniche effettuate sulle attivita' di cui al presente comma, in caso
di esito positivo, il Comando rilascia il certificato di prevenzione
incendi.
4. Il Comando acquisisce le certificazioni e le dichiarazioni
attestanti la conformita' delle attivita' di cui all'Allegato I alla
normativa di prevenzione incendi, ai sensi del comma 4 dell'articolo
16 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139.
5. Qualora il sopralluogo debba essere effettuato dal Comando nel
corso di un procedimento di autorizzazione che prevede un atto
deliberativo propedeutico emesso da organi collegiali, dei quali e'
chiamato a far parte il Comando stesso, si applicano i diversi
termini stabiliti per tali procedimenti.
6. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 3 del presente
decreto in caso di modifiche che comportano un aggravio delle
preesistenti condizioni di sicurezza antincendio, l'obbligo per
l'interessato di avviare nuovamente le procedure previste dal
presente articolo ricorre quando vi sono modifiche di lavorazione o
di strutture, nei casi di nuova destinazione dei locali o di
variazioni qualitative e quantitative delle sostanze pericolose
esistenti negli stabilimenti o depositi e ogni qualvolta sopraggiunga
una modifica delle condizioni di sicurezza precedentemente accertate.
Art. 5
Attestazione di rinnovo periodico
di conformita' antincendio
1. La richiesta di rinnovo periodico di conformita' antincendio
che, ogni cinque anni, il titolare delle attivita' di cui
all'Allegato I del presente regolamento e' tenuto ad inviare al
Comando, e' effettuata tramite una dichiarazione attestante l'assenza
di variazioni alle condizioni di sicurezza antincendio corredata
dalla documentazione prevista dal decreto di cui all'articolo 2,
comma 7. Il Comando rilascia contestuale ricevuta dell'avvenuta
presentazione della dichiarazione.
2. Per le attivita' di cui ai numeri 6, 7, 8, 64, 71, 72 e 77
dell'Allegato I, la cadenza quinquennale di cui al comma 1 e' elevata
a dieci anni.
Art. 6
Obblighi connessi con l'esercizio dell'attivita'
1. Gli enti e i privati responsabili di attivita' di cui
all'Allegato I del presente regolamento, non soggette alla disciplina
del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, e successive
modificazioni, hanno l'obbligo di mantenere in stato di efficienza i
sistemi, i dispositivi, le attrezzature e le altre misure di
sicurezza antincendio adottate e di effettuare verifiche di controllo
ed interventi di manutenzione secondo le cadenze temporali che sono
indicate dal Comando nel certificato di prevenzione o all'atto del
rilascio della ricevuta a seguito della presentazione della SCIA di
cui all'articolo 4, comma 1, nonche' di assicurare una adeguata
informazione sui rischi di incendio connessi con la specifica
attivita', sulle misure di prevenzione e protezione adottate, sulle
precauzioni da osservare per evitare l'insorgere di un incendio e
sulle procedure da attuare in caso di incendio.
2. I controlli, le verifiche, gli interventi di manutenzione e
l'informazione di cui al comma 1, devono essere annotati in un
apposito registro a cura dei responsabili dell'attivita'. Tale
registro deve essere mantenuto aggiornato e reso disponibile ai fini
dei controlli di competenza del Comando.
Art. 7
Deroghe
1. Qualora le attivita' soggette ai controlli di prevenzione
incendi di cui all'Allegato I del presente regolamento, presentino
caratteristiche tali da non consentire l'integrale osservanza delle
regole tecniche di prevenzione incendi vigenti, gli interessati, con
le modalita' stabilite dal decreto di cui all'articolo 2, comma 7,
possono presentare al Comando istanza di deroga al rispetto della
normativa antincendio.
2. Possono presentare istanza di deroga, con le modalita' di cui al
comma 1, anche i titolari di attivita', disciplinate da specifiche
regole tecniche di prevenzione incendi, che non rientrano tra quelle
riportate all'Allegato I.
3. Il Comando esamina l'istanza e, con proprio motivato parere, la
trasmette entro trenta giorni alla Direzione regionale. Il Direttore,
sentito il Comitato tecnico regionale per la prevenzione incendi, di
cui all'articolo 22 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139, si
pronuncia entro sessanta giorni dalla ricezione dell'istanza, e ne
da' contestuale comunicazione al Comando al quale la stessa e' stata
presentata ed al richiedente.
Art. 8
Nulla osta di fattibilita'
1. Gli enti e i privati responsabili delle attivita' di cui
all'Allegato I del presente regolamento, categorie B e C, possono
richiedere al Comando l'esame preliminare della fattibilita' dei
progetti di particolare complessita', ai fini del rilascio del nulla
osta di fattibilita'.
Art. 9
Verifiche in corso d'opera
1. Gli enti e i privati responsabili delle attivita' di cui
all'Allegato I del presente regolamento, possono richiedere al
Comando l'effettuazione di visite tecniche, da effettuarsi nel corso
di realizzazione dell'opera.
Art. 10
Raccordo con le procedure dello sportello unico
per le attivita' produttive (SUAP)
1. Per le attivita' di cui all'Allegato I del presente regolamento
di competenza del SUAP si applica il decreto del Presidente della
Repubblica 7 settembre 2010, n. 160.
2. Ai soli fini antincendio le attivita' di cui all'Allegato I,
categoria A, ricadono nel procedimento automatizzato di cui al Capo
III del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n.
160, fatti salvi i casi in cui si applica il procedimento ordinario
di cui al Capo IV dello stesso decreto.
3. La documentazione di cui alla lettera a) del comma 1
dell'articolo 10 del decreto del Presidente della Repubblica 7
settembre 2010, n. 160, e' completata, ai fini della rispondenza
dell'opera alle prescrizioni previste dalla normativa di prevenzione
degli incendi, dalla SCIA di cui all'articolo 4 del presente
regolamento.
Art. 11
Disposizioni transitorie e finali
1. Fino all'adozione del decreto ministeriale di cui al comma 7
dell'articolo 2, si applicano le disposizioni del decreto del
Ministro dell'interno in data 4 maggio 1998, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. 104 del 7 maggio 1998, recante disposizioni
relative alle modalita' di presentazione ed al contenuto delle
domande per l'avvio di procedimenti di prevenzione incendi, nonche'
all'uniformita' dei connessi servizi resi dai Comandi provinciali dei
vigili del fuoco.
2. Fino all'adozione del decreto ministeriale di cui al comma 7
dell'articolo 2, all'istanza di cui al comma 1 dell'articolo 4,
presentata per la messa in esercizio dei depositi di gas di petrolio
liquefatto in serbatoi fissi di capacita' complessiva non superiore a
5 metri cubi non a servizio di attivita' di cui all'Allegato I, sono
allegati:
a) la dichiarazione di conformita' di cui all'articolo 7 del
decreto del Ministro dello sviluppo economico del 22 gennaio 2008, n.
37;
b) una dichiarazione in cui il titolare attesta che sono state
rispettate le prescrizioni vigenti in materia di prevenzione degli
incendi e si impegna al rispetto degli obblighi di cui all'articolo 6
del presente regolamento;
c) una planimetria del deposito, in scala idonea firmata da un
professionista iscritto nel relativo albo professionale e nell'ambito
delle specifiche competenze, o dal responsabile tecnico dell'impresa
che procede all'installazione del deposito.
3. Fino all'adozione del decreto ministeriale di cui al comma 2
dell'articolo 23 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139, si
applicano le disposizioni del decreto del Ministro dell'interno 3
febbraio 2006 adottato di concerto con il Ministro dell'economia e
delle finanze. Per le nuove attivita' introdotte all'Allegato I del
presente regolamento, si applicano le tariffe gia' previste per le
attivita' di analoga complessita', come individuate nella tabella di
equiparazione di cui all'Allegato II del presente regolamento.
4. Gli enti e i privati responsabili delle nuove attivita'
introdotte all'Allegato I, esistenti alla data di pubblicazione del
presente regolamento, devono espletare i prescritti adempimenti entro
un anno dalla data di entrata in vigore del presente regolamento.
5. Gli enti e i privati responsabili delle attivita' di cui
all'Allegato I, esistenti alla data di entrata in vigore del presente
regolamento ed in possesso del Certificato di prevenzione incendi,
alla scadenza del medesimo Certificato devono espletare gli
adempimenti prescritti all'articolo 5 del presente regolamento.
6. Gli enti e i privati responsabili delle attivita' di cui al
comma 2, dell'articolo 5, presentano la prima attestazione di rinnovo
periodico, entro i seguenti termini:
a) entro sei anni dalla data di entrata in vigore del presente
regolamento per le attivita' con certificato di prevenzione incendi
una tantum rilasciato antecedentemente al 1° gennaio 1988;
b) entro otto anni dalla data di entrata in vigore del presente
regolamento per le attivita' con certificato di prevenzione incendi
una tantum rilasciato nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1988 ed
il 31 dicembre 1999;
c) entro dieci anni dalla data di entrata in vigore del presente
regolamento per le attivita' con certificato di prevenzione incendi
una tantum rilasciato nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2000 e
la data di entrata in vigore del presente regolamento.
7. Gli enti e i privati responsabili delle attivita' di cui
all'Allegato I, che alla data di entrata in vigore del presente
regolamento hanno acquisito il parere di conformita' di cui
all'articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 12 gennaio
1998, n. 37, devono espletare gli adempimenti di cui all'articolo 4
del presente regolamento.
8. Sono fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 16, comma
7, del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139.
Art. 12
Abrogazioni
1. Dalla data di entrata in vigore del presente regolamento sono
abrogate le seguenti disposizioni:
a) decreto del Presidente della Repubblica del 26 maggio 1959, n.
689, regolamento recante la determinazione delle aziende e
lavorazioni soggette, ai fini della prevenzione degli incendi, al
controllo del Comando del Corpo dei vigili del fuoco;
b) decreto del Presidente della Repubblica 12 gennaio 1998, n.
37, concernente regolamento recante disciplina dei procedimenti
relativi alla prevenzione incendi, a norma dell'articolo 20, comma 8,
della legge 15 marzo 1997, n. 59;
c) decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 2006, n.
214, concernente regolamento recante semplificazione delle procedure
di prevenzione incendi relative ai depositi di g.p.l. in serbatoi
fissi di capacita' complessiva non superiore a 5 metri cubi;
d) decreto del Ministro dell'interno in data 16 febbraio 1982,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 98 del 9 aprile 1982, recante
modificazioni del decreto del Ministro dell'interno 27 settembre
1965, concernente la determinazione delle attivita' soggette alle
visite di prevenzione incendi;
e) articolo 16 del decreto legislativo 8 marzo 2006, n. 139,
recante riassetto delle disposizioni relative alle funzioni ed ai
compiti del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, a norma
dell'articolo 11 della legge 29 luglio 2003, n. 229, limitatamente a:
1) comma 1: il secondo periodo;
2) comma 2 : dalle parole: «a conclusione di un procedimento»
fino alle parole: «attivita' medesime»;
3) comma 4: dalle parole: «Ai fini» fino alle parole:
«prevenzione incendi» e dalle parole: «oltre ad eseguire» fino alle
parole: «accertamenti e valutazioni»;
f) articolo 6, comma 8, del decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
Art. 13
Clausola di neutralita' finanziaria
1. Dall'attuazione del presente regolamento non devono derivare
nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
2. Le amministrazioni pubbliche interessate svolgono le attivita'
previste dal presente regolamento con le risorse umane, strumentali e
finanziarie disponibili a legislazione vigente.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara' inserito
nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica
italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo
osservare.
Dato a Roma, addi' 1° agosto 2011
NAPOLITANO
Berlusconi, Presidente del Consiglio
dei Ministri
Brunetta, Ministro per la pubblica
amministrazione e l'innovazione
Maroni, Ministro dell'interno
Calderoli, Ministro per la
semplificazione normativa
Romani, Ministro dello sviluppo
economico
Tremonti, Ministro dell'economia e
delle finanze
Visto, il Guardasigilli: Palma
Registrato alla Corte dei conti il 5 settembre 2011
Ministeri istituzionali, registro n. 17, foglio n. 237
Allegato I
Parte di provvedimento in formato grafico
Allegato II
Parte di provvedimento in formato grafico
Pregiudiziale amministrativa? No, grazie...
Venerdì 01 Luglio 2011 12:01
Melita Manola
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 241 del 2009, proposto da:
HT. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Crevani, Alessandro Marelli, con domicilio eletto presso Alessandro Marelli in Bologna, via D'Azeglio N. 39;
contro
H. S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47;
nei confronti di
HR. S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47;
C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Cesare Caturani, Andrea Galvani, Giorgio Sebastiani, con domicilio eletto presso Cesare Caturani in Bologna, via S.Stefano,16;
per l'annullamento
del provvedimento di aggiudicazione della fornitura e posa in opera in gara n. 7/2008/DAA/AABS, provvedimento comunicato alla ricorrente con nota prot. Gen. 0068139/08 datata 15 dicembre 2008, ricevuta in data 16 dicembre 2008 recante aggiudicazione alla C. s.p.a. della fornitura e posa in opera di nr. 2 idroestrattori centrifughi per la disidratazione meccanica dei fanghi di risulta presso l'impianto di depurazione acque reflue urbane di Riccione gestito da HR. s.r.l. Unipersonale;
degli atti della Commissione di gara;
del provvedimento di valutazione di congruità della offerta della C., comunicata alla ricorrente in data 23 gennaio 2009.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di H. S.p.A. e di HR. S.r.l. e di C. S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
I. Con bando di gara spedito per la pubblicazione in data 17.4.2008, H. S.p.a. attivava una procedura negoziata ex art. 220 d.lgs. n. 163/2006 per la "Fornitura e posa in opera di nr. 2 idroestrattori centrifughi per la disidratazione meccanica dei fanghi di risulta presso l'impianto di depurazione delle acque reflue urbane di Riccione gestito da HR. S.r.l. Unipersonale", con affidamento in favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa da valutarsi in base agli indici tecnici ed economici contenuti nel bando di gara e negli allegati alla lettera di invito.
L'importo complessivo della fornitura e posa in opera veniva stabilito in euro 600.000,00 così dettagliati: euro 595.000,00 per fornitura e posa in opera, inclusi gli oneri accessori, ed euro 5.000,00 di oneri sicurezza non soggetti a ribasso.
Nel termine di scadenza pervenivano le offerte della ricorrente e della controinteressata, che all'esito della procedura risultava aggiudicataria.
L'aggiudicazione della fornitura alla C. veniva impugnata con ricorso notificato il 12.2.2009 e depositato il 25.2 successivo da HT. s.r.l., per i seguenti motivi:
1) Violazione e/o falsa applicazione della disciplina di gara, di cui alla lettera di invito, al modulo di offerta e agli allegati, anche in relazione agli artt. 1366, 1369 e 1657 c.c. -Violazione e/o falsa applicazione del principio in materia di pubbliche forniture concernente la congruità, serietà e valutabilità dell'offerta - Violazione della par condicio tra i concorrenti - Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà. (l' offerta della C. S.p.A., che in sede di rinegoziazione ha quotato "0,01 Euro" il costo di manutenzione full-service, deve ritenersi inammissibile, posto che sostanzialmente ha azzerato una componente obbligatoria della proposta economica).
2) Violazione e/o falsa applicazione della disciplina di gara, di cui alla lettera di invito, al modulo di offerta e agli allegati - Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà ( a norma della lettera di invito C., all'esito dell'esecuzione delle prove in campo, avrebbe dovuto essere esclusa poiché i risultati di dette prove non hanno confermato quanto previsto).
Successivamente alla notifica del ricorso la ricorrente, presa conoscenza dei documenti depositati da H. s.p.a., con atto notificato il 9.4.2009 e depositato il 22.4 successivo ha proposto i seguenti motivi aggiunti:
3) Violazione e/o falsa applicazione della disciplina di gara, di cui alla lettera di invito e agli allegati - eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà (contrariamente a quanto sostenuto da H. l'elemento relativo alla manutenzione global service era un elemento proprio della valutazione economica e non tecnica dell'offerta, che non poteva essere legittimamente azzerata).
Si costituivano e resistevano al ricorso H. s.p.a e C. s.p.a.
Con ordinanza n. 185/2009 veniva respinta l'istanza cautelare.
Stesso esito sortiva l'appello (Cons. Stato, V, n. 4507/2009).
Nell'imminenza dell'udienza di discussione la controinteressata, che nelle more del giudizio ha variato la denominazione sociale in Società P. s.p.a., ha depositato il contratto di appalto per la fornitura e posa in opera in questione tra la HR. e la Società C., ed il certificato di ultimazione lavori emesso da HR. srl in data 9/9/2009 attestante che i lavori eseguiti dalla ditta C. erano da considerare ultimati dal giorno 9/9/2009 e quindi entro i termini contrattuali: rappresenta in memoria che, essendo l'appalto oggetto del gravame completamente eseguito, trova applicazione l'art. 34 co.3 c.p.a. secondo il quale, qualora nel corso del giudizio l'annullamento dei provvedimenti impugnati non risulti più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste interesse ai fini risarcitori.
Al risarcimento per equivalente punta del resto in via esclusiva la ricorrente, che nell'ultima memoria quantifica in complessivi euro 282.009= il margine lordo che avrebbe ricavato dall'aggiudicazione.
II. Essendo il contratto completamente eseguito, va valutata, ai fini risarcitori, l'eccezione di carenza di interesse sollevata da H. s.p.a per avere l'offerta della HT. comunque superato la base d'asta.
Come si legge nel prospetto della valutazione conclusiva tecnico-economica, l'importo complessivo dell'offerta della ricorrente (sia quella originaria, sia quella negoziata) risulta avere effettivamente superato la base d'asta, pari a complessivi euro 600.000,00, di cui euro 595.000,00 per fornitura e posa in opera, inclusi gli oneri accessori, ed euro 5.000,00 di oneri sicurezza non soggetti a ribasso.
Non sembrano infatti sussistere dubbi sul fatto che l'offerta economica per la manutenzione global service (plico C), alla quale il bando assegnava il valore massimo di 15 punti, fosse parte integrante dell'offerta complessiva, mentre l'importo offerto dalla ricorrente per tale manutenzione (euro 24.000/anno, e dunque euro 245.000 per dieci anni), sommato a quello indicato in sede di negoziazione (euro 593.000), determina un totale di euro 838.000,00, e dunque supera abbondantemente gli euro 600.000.
Al contrario, tale sforamento non si è verificato per la controinteressata.
A questo punto occorre valutare quale rilevanza abbia il fatto, valorizzato da parte ricorrente nell'ultima memoria, che per tale superamento la stessa non sia stata esclusa in sede amministrativa; né la controinteressata ha proposto ricorso incidentale sul punto.
E' noto che secondo la giurisprudenza formatasi in tema di azione impugnatoria il mancato rilievo della carenza di un requisito di ammissione non si riflette di per sé sulla posizione della partecipante che versi in tale situazione finché l'Amministrazione non provveda, in base al riscontro del vizio, all'annullamento in via di autotutela dell'ammissione stessa (in assenza dell'autotutela opera la presunzione di legittimità e di operatività degli atti amministrativi ancorché illegittimi), ovvero finché la stessa ammissione non sia annullata in giudizio in base all'accoglimento di un motivo dedotto con ricorso incidentale dalla controinteressata che abbia interesse a travolgere gli atti di gara per motivi opposti e simmetrici a quelli della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2006, n. 2637).
E' peraltro altrettanto nota l'evoluzione che si è riscontrata nella legislazione e nella giurisprudenza, anche anteriori al codice del processo amministrativo, nel senso della reciproca autonomia processuale fra i due diversi sistemi - impugnatorio e risarcitorio - di tutela dell'interesse legittimo, e del superamento della pregiudizialità amministrativa quale condizione per accedere alla tutela risarcitoria anche quando la sentenza costitutiva non sia, o non sia più, necessaria ed utile per soddisfare l'interesse sostanziale al bene della vita (Cons. Stato, A.P. n. 3/2011).
Ha osservato l'Adunanza Plenaria "che il danno non è di norma cagionato dal provvedimento in sé inteso ma da un fatto, ossia da un comportamento, in seno al quale rilevano anche le condotte precedenti e successive all'atto", e che "In caso di fatto illecito non viene allora in rilievo una mera illegittimità del provvedimento in sé ma un'illiceità della condotta complessiva riguardo alla quale assume rilievo centrale il giudizio sintetico-comparativo di valore sull'ingiustizia del danno nonché la valutazione della rimproverabilità soggettiva del contegno".
Queste sono le tappe del percorso che la giurisprudenza, sin dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, ha indicato al giudice del merito per accertare la fondatezza di una domanda risarcitoria proposta ex art. 2043 c.c., nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica:
a) in primo luogo, deve accertare la sussistenza di un evento dannoso;
b) deve, poi, stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l'ordinamento;
c) deve, inoltre, accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se 1'evento dannoso sia riferibile ad una condotta della P.A.;
d) deve accertare, infine, se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della P.A. Imputazione, questa, che non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, essendo necessaria, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana (v. anche Cass. 27.5.2009 n. 12282).
L'art. 30 del c.p.a. prevede infine, al terzo comma, che nel determinare il risarcimento il giudice debba valutare " tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti".
Applicando questi principi al caso all'esame, si può concludere che la circostanza dell'incontestato superamento della base d'asta da parte della ricorrente, e dunque della presentazione di un'offerta irregolare che non sarebbe stata comunque suscettibile di aggiudicazione, assume una rilevanza diversa nel giudizio risarcitorio rispetto a quello impugnatorio e ben può essere valutata dal giudice sul piano del rapporto sostanziale anche se non sollevata con un ricorso incidentale: in particolare rileva sotto il profilo dell'assenza di un danno ingiusto, per cui il percorso valutativo sopra indicato si ferma al punto b) e comporta il rigetto della domanda.
Il ricorso va pertanto dichiarato improcedibile quanto all'azione di annullamento e respinto quanto alla richiesta di risarcimento del danno. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese del giudizio fra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Giuseppe Calvo
L'ESTENSORE
Grazia Brini
IL CONSIGLIERE
Ugo Di Benedetto
Depositata in Segreteria il 17 giugno 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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