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    Taglio delle ali

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    N. 04759/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 14354/2015 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

    (Sezione Prima)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 14354 del 2015, proposto da: 
    C.C.G. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizio Leozappa e Giuseppe Mario Militerni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via G. Antonelli, 15;

    contro

    Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lazio, Abruzzo e Sardegna, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

    nei confronti di

    I.C.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. prof. Stefano Crisci, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, piazza Giuseppe Verdi, 9;

    per l'annullamento, previa misura cautelare,

    - del provvedimento di aggiudicazione definitiva relativa alla procedura aperta avente ad oggetto i “Lavori di risanamento e tinteggiatura delle facciate esterne, lato via Moroni, via Nardini e lato campo sportivo della palazzina Piave con rifacimento delle gronde discendenti pluviali presso il complesso caserma Piave, sede del Comando Generale della Guardia di Finanza sito in Roma, adottato dal Provveditore con determina prot. n. 23810 del 27 ottobre 2015, rilasciato in copia in data 9 novembre 2015;

    - di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi espressamente incluso il verbale di gara dell’8 settembre 2015, nella parte in cui ha rettificato la precedente graduatoria formulata all’esito della seduta di gara del 22 luglio 2015 ed ha individuato nella controinteressata Ca. Costruzioni s.r.l. l’aggiudicataria provvisoria della gara.

     

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lazio, Abruzzo e Sardegna nonché della I.C.C. Srl, con la relativa documentazione;

    Vista l’ordinanza cautelare della Sezione Terza di questo Tribunale n. 156/2016 del 14.1.2016;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

    Relatore nell'udienza pubblica del 6 aprile 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

    Rilevato e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO

    Premesso che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, ai sensi dell’articolo 120, comma 6, c.p.a,;

    Rilevato che la vicenda trae origine dall’aggiudicazione provvisoria della procedura aperta in epigrafe, svolta ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163/06, in favore della C.C.G. srl (C.), cui seguiva però un avviso di “precontenzioso” della seconda classificata, C.C.srl (Ca.), la quale lamentava la mancata applicazione della “reductio ad unum”, ai sensi dell’art. 121, comma 1, dpr n. 207/2010, di valori uguali riconducibili a due offerte di identico ribasso (33,334%) all’interno dell’”ala” dei ribassi maggiori;

    Rilevato che la stazione appaltante, dopo la partecipazione procedimentale sul punto dell’aggiudicataria provvisoria, rivedeva il suo orientamento, ritenendo di procedere nel senso evidenziato da Ca., come riconducibile a parere ANAC n. 87 del 23.4.14 nonché a sentenza del Consiglio di Stato del 2015, con conseguente individuazione di nuova soglia di anomalia e aggiudicazione, dapprima provvisoria e successivamente definitiva, in favore di Ca.;

    Rilevato che C., con ricorso a questo Tribunale ritualmente notificato e depositato, chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale aggiudicazione, illustrando le sue doglianze in un unico, articolato, motivo di ricorso in cui erano lamentati: “Violazione e erronea applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione e erronea applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Violazione e erronea applicazione dell’art. 86, co 1 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e erronea applicazione dell’art. 121, co 1, del DPR n. 207 del 2010. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche ed in particolare per travisamento dei fatti, irragionevolezza manifesta, sviamento di potere”;

    Rilevato che, in sintesi, la ricorrente evidenziava che il punto di diritto era in realtà controverso, come attestato da altro parere AVCP del 7.4.2011 e da precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 6323/09), secondo cui, ai sensi dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/06 cit., le offerte recanti medesimo ribasso non dovrebbero essere considerate in modo “unitario” – come appunto avvenuto nel caso di specie – ma computate singolarmente, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico (Sez. V, n. 4429/14 e n. 3953/12);

    Rilevato che la ricorrente, pur prendendo in esame il parere dell’ANAC (n. 87/2014) e la sentenza del Consiglio di Stato n. 2813/15 richiamati dalla stazione appaltante e riportandone i passaggi salienti, criticava il “fulcro” del ragionamento alla base, orientato a trattare uniformemente le due ipotesi di identico ribasso collocato all’interno o “a cavallo” delle ali mediante estensione alla prima della disciplina prevista per la seconda, ritenendo che – comunque – l’Autorità avrebbe dovuto motivare sulla scelta di preferire la “nuova” tesi rispetto a quella, più consolidata, che l’aveva preceduta ed evidenziando che la conclusione di cui al provvedimento impugnato avrebbe “snaturato” del tutto la funzione del c.d. “taglio delle ali”, in quanto, così facendo, si sarebbe dato luogo ad una indiscriminata (s)valutazione dei ribassi estremi non sempre disancorati dalla realtà, come nel caso di specie ove i valori presi in considerazione erano assai prossimi a quelli delle offerte collocatesi nella parte “centrale” della graduatoria (in un “range” tra il 30,33% e il 32,927%), escludendo così in radice un intento collusivo, eventualmente fraudolento, delle imprese offerenti e che sarebbe il vero scopo a sostegno del principio del “taglio” in questione, tenuto anche conto che il tenore letterale dell’art. 121, comma 1, d.p.r. n. 207/2010 non chiarisce se tale “taglio” debba avvenire per le offerte presenti sia all’interno sia “a cavallo” delle ali;

    Rilevato che si costituivano in giudizio l’ANAC e Ca., illustrando in specifiche memorie le tesi orientate ad escludere la fondatezza del ricorso;

    Rilevato che, con la motivata ordinanza in epigrafe, la Sezione Terza di questo Tribunale respingeva la domanda cautelare;

    Rilevato che le parti costituite depositavano memorie (anche “di replica) in prossimità dell’udienza pubblica e che la causa era trattenuta in decisione alla data del 6 aprile 2016;

    DIRITTO

    Considerato che il Collegio non ritiene di discostarsi da quanto emerso in fase cautelare, rilevando l’infondatezza del ricorso;

    Considerato, infatti, che – pur sussistendo indubbiamente un orientamento collimante con le tesi della ricorrente che però risale a epoca precedente all’attuale (riconducendosi il parere AVCP e gli arresti del Consiglio di Stato richiamati al periodo 2011-2014), il Collegio non può non rilevare che la giurisprudenza più recente si sia attestata su quanto già evidenziato nelle ultime tendenze interpretative della competente Autorità;

    Considerato, infatti, che la Sezione Quarta del Consiglio di Stato ha da ultimo ribadito quanto riconducibile alla ricostruzione evidenziata dalle parti intimate in questa sede (Sez. IV, 29.2.16, n. 818);

    Considerato che i giudici di Palazzo Spada, riportando le norme di cui all’art. 86, comma 1, Codice Contratti e dell’art. 121, comma 1, del relativo Regolamento (cui si fa diretto rimando in questa sede in ossequio al principio di sinteticità di cui all’art. 3, comma 2, c.p.a.), hanno evidenziato che risulta preferibile l’orientamento fatto proprio dall’ANAC con il suddetto parere n. 87/2014;

    Considerato che, in merito, è stato dunque precisato che l’art. 121, comma 1, cit. specifica un primo aspetto a carattere generale, consistente nell’evidenziare che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico” nonché un secondo - costituente eccezione al principio generale e relativo solo all’operazione del cd. “taglio delle ali” - consistente nel precisare che “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”;

    Considerato che tale ultima disposizione non può che essere interpretata se non nel senso che, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte - sia presenti nella fascia/ala perché numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perché eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte - devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia di anomalia, costituendo la disposizione regolamentare una “esplicitazione” della norma primaria, laddove vi sia presenza nelle “ali” di una o più offerte con il medesimo ribasso (sia collocate nell’ala ovvero, per alcune di esse, al di fuori), al fine di favorire la realizzazione delle effettive finalità che la norma persegue, pur in presenza di una particolare coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’ “aggiramento”, poiché basterebbe la presentazione di una pluralità di offerte con ribasso “non serio” (per difetto o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10%, che il legislatore ha inteso prevedere;

    Considerato che ciò porta alla conclusione per la quale le offerte identiche devono essere considerate ai suddetti fini come una “offerta unica”, essendo di carattere generale la finalità di evitare che identici ribassi (a cavallo e/o all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati;

    Considerato che il Consiglio di Stato ha ulteriormente chiarito che la lettera dell’art. 86 del Codice ha natura di “regola generale”, che vale sia nel caso in cui ci si trovi di fronte a offerte con entità di ribasso tutte differenti, sia nel caso in cui vi siano più offerte con identico ribasso, ma queste siano nettamente al di fuori delle due “ali” rappresentate dal 10% delle offerte di minor ribasso e di quelle di maggior ribasso;

    Considerato che nell’ipotesi in cui, però, all’interno dell’ala, si collochi una offerta con un determinato ribasso (che, per rientrare nel 10%, è già ritenuta dal legislatore “inaffidabile”) appare evidente che tutte le eventuali offerte di identico ribasso – sia collocate individualmente nell’ambito del 10% del numero delle offerte complessivamente presentate, sia collocate al di fuori di un 10% così “individualmente” calcolato – debbano essere “accantonate” e dunque rese ininfluenti ai fini della soglia, considerandole come un’unica offerta, “…in quanto onde pervenire ad un risultato affidabile della soglia di anomalia, non ha alcun senso considerare le offerte solo nella misura in cui, numericamente, saturino la percentuale del 10%, ma occorre anche considerare le offerte che – presentando un identico ribasso certamente non affidabile, per effetto dell’applicazione del criterio normativo primario (limite del 10%) – devono essere unitariamente considerate (che si trovino all’interno o a cavallo dell’ala), e ciò perché solo in questo modo il criterio del taglio delle ali consente di conseguire l’affidabilità del risultato…”, tenuto conto che “…è appena il caso di osservare che il legislatore, nel riferirsi alle “offerte”, solo apparentemente indica una offerta singolarmente intesa, a prescindere dal valore del ribasso che la caratterizza, poiché è proprio tale valore ciò che il legislatore in realtà considera, perché è solo tale valore (ove sproporzionato per eccesso o per difetto) ad essere inaffidabile (non l’offerta individualmente e formalmente considerata). In tal senso, il 10% costituisce solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma poiché, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala)” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 818/16 cit.);

    Considerato che il Consiglio di Stato si è premurato anche di illustrare le ragioni a confutazione della tesi opposta – propugnata in analoghi termini nel caso in esame dalla ricorrente - in ordine ad una ritenuta violazione (o comunque alla presenza di un contrasto antinomico) della norma primaria da parte della norma regolamentare in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico, dato che “…la stessa giurisprudenza che esclude la possibilità di considerare unitariamente le offerte all’interno dell’ala, tuttavia ammette che debbano essere escluse anche le eventuali offerte che si collocano al di fuori dell’ala (cioè che sono eccedenti rispetto al computo del 10% effettuato “capitariamente” sulle offerte), applicando, in tale ultimo caso il criterio cd. relativo. In tale ultima ipotesi, dunque, risulterebbe certamente non rispettata la (pur evocata) “lettera” della disposizione primaria (limite del 10% delle offerte)…”, per cui “…occorre invece osservare (condividendo il parere ANAC n. 87/2014 cit.), che ‘una volta ammesso che il tenore letterale dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali’;

    Considerato che, quindi, l’interesse pubblico consistente nel selezionare il futuro aggiudicatario sulla base di una offerta affidabile si realizza (anche) attraverso l’individuazione di una soglia di anomalia alla cui determinazione non possono concorrere offerte aventi un ribasso non affidabile e l’accorpare offerte con valori identici consente, nella fase del “taglio delle ali”, proprio di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte), con la conseguenza che è sostanzialmente irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che, se considerati distintamente, limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo “inaffidabili” i risultati, anche perché, il procedere secondo il cd. “criterio assoluto” propugnato dalla ricorrente – sempre secondo l’osservazione del Consiglio di Stato - potrebbe consentire ad operatori “non seri”, attraverso la presentazione di una pluralità di offerte di identico ed inaffidabile ribasso, ma contenute nel 10% del totale, di frustrare la ricerca, voluta dall’art. 86 cit, di un indicatore ragionevole della soglia di anomalia, frustrando, in tal modo, la ricerca del miglior contraente per la pubblica amministrazione;

    Considerato, quindi, che il Collegio ritiene condivisibile tale sviluppo interpretativo perché più aderente, per le ragioni sopra esposte, alla “ratio” della normativa primaria e secondaria applicabile alla fattispecie, la quale – in quanto normativa astratta e generale – deve essere orientata all’individuazione del metodo di selezione del contraente in termini generali più affidabile, dato che il principio interpretativo “cardine” riconducibile al sistema di cui agli art. 86, comma 1, e 121, comma 1, citt. in argomento è quello per cui inaffidabili sono i valori e non le offerte;

    Considerato, quindi, che il provvedimento impugnato, mediante il richiamo al recente orientamento ANAC del 2014, appare congruamente motivato “per relationem”, non essendo la stazione appaltante obbligata alla ricostruzione tematica della fattispecie ogni qual volta dia luogo ad esclusioni, nonché fondato su ragioni sostanziali condivisibili alla luce dell’evoluzione interpretativa propria degli organi a ciò preposti, quali l’Autorità di settore e la giurisprudenza amministrativa;

    Considerato, perciò, che per le ragioni illustrate il ricorso non può trovare accoglimento e che le spese di lite possono essere eccezionalmente compensate per l’indubbia oscillazione interpretativa giurisprudenziale che ha contraddistinto il periodo immediatamente precedente i fatti di causa;

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Carmine Volpe, Presidente

    Ivo Correale, Consigliere, Estensore

    Roberta Cicchese, Consigliere

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 26/04/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Martedì 03 Maggio 2016 09:24
     

    Esecuzione di condanne generiche nel giudizio di ottemperanza

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    N. 01952/2016REG.PROV.COLL.

    N. 09432/2015 REG.RIC.

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    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 9432 del 2015, proposto da: 
    A. A. , rappresentati e difesi dall'avv. Nunzio Pinelli, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio, n. 25;

    contro

    Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;
    Università degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Napolitano, con domicilio eletto in Roma, Via Sicilia, n. 50;

    per la riforma:

    della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Bis, n. 8825 del 2 luglio 2015, resa tra le parti, concernente l’esecuzione della sentenza n. 1628 del 28 febbraio 2014 della Corte di Appello di Roma, Sezione lavoro.

     


    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e della Università degli Studi di Roma La Sapienza;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati Schiavone, per delega di Pinelli, Napolitano e l’avvocato dello Stato Palmieri;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     


    FATTO e DIRITTO

    1.- Gli appellanti medici hanno chiesto al T.A.R. per il Lazio l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Roma - Sezione lavoro, n. 1628 del 28 febbraio 2014, con la quale è stato dichiarato il loro diritto alla rideterminazione triennale delle borse di studio percepite successivamente al 22 settembre 2004, parametrata all’incremento del trattamento economico previsto dal C.C.N.L. dei medici del S.S.N., con la condanna dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza al pagamento delle relative somme e con la condanna del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca (M.I.U.R.) al risarcimento dei danni da liquidarsi nella misura della differenza, per ciascuno degli anni accademici sino al 2006/2007, tra il trattamento percepito, incrementato della rideterminazione triennale, e quello dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007, oltre agli interessi legali dal 23 febbraio 2009 al saldo.

    2.- Il T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Bis, con sentenza n. 8825 del 2 luglio 2015, ha dichiarato il ricorso inammissibile.

    Dopo aver evidenziato che la predetta sentenza della Corte di Appello di Roma è stata impugnata con ricorso in Cassazione da parte dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza (il 19 maggio 2014) mentre è passata in giudicato nei confronti del M.I.U.R., il T.A.R. ha, infatti, ritenuto che «la condanna nei confronti del M.I.U.R. è stata testualmente disposta … ai fini del risarcimento dei danni da liquidarsi nella misura della differenza di quanto dovuto da parte dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza e quello dovuto in base ai D.P.C.M. indicati e che, peraltro, il calcolo delle predette ultime somme non è da effettuarsi in applicazione di precisi criteri ed elementi indicati in sentenza, tanto è vero che i predetti criteri sono stati elaborati da parte dei ricorrenti, ne consegue che il mancato passaggio in giudicato della richiamata sentenza nella parte indicata preclude l’azionabilità in questa sede del giudizio di ottemperanza ai sensi dell’articolo 112 c.p.a., con la sua conseguente inammissibilità».

    3.- Gli appellanti hanno impugnato la citata sentenza del T.A.R. per il Lazio ritenendola erronea sotto diversi profili.

    3.1.- Dopo aver evidenziato che i due capi della sentenza della Corte d’Appello di Roma sono «del tutto scollegati e distinti, sia sotto il profilo formale che sostanziale», gli appellanti hanno sostenuto che il parametro differenziale sussiste, nella predetta sentenza, non in relazione a quanto dovuto dall’Università degli Studi di Roma La Sapienza ma tra il trattamento da loro percepito, incrementato della rideterminazione triennale, e quello dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007. Con la conseguenza che il M.I.U.R. deve ritenersi obbligato a conformarsi al giudicato che non può ritenersi sospeso in attesa che altri capi della sentenza, che non riguardano il Ministero, passino in giudicato.

    Gli appellanti hanno quindi formalmente rinunciato alla esecuzione del capo della sentenza della Corte d’Appello di Roma emessa nei confronti dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza e riguardante il riconoscimento e la rideterminazione triennale del loro trattamento economico.

    3.2.- Gli appellanti hanno poi sostenuto l’erroneità della impugnata sentenza del T.A.R. per il Lazio anche per aver affermato che «il calcolo delle predette ultime somme non è da effettuarsi in applicazione di precisi criteri ed elementi indicati in sentenza», in quanto i conteggi delle somme dovute, effettuati dal consulente tecnico di parte, si basano sull’applicazione di precisi criteri dettati dalla sentenza della Corte d’Appello che rinvia e si fonda su precisi criteri di legge. Con la conseguenza che l’Amministrazione (o un commissario ad acta) sono in grado di effettuare la liquidazione, che deriva dall’applicazione di parametri di legge e regole tecnico/aritmetiche, senza spazio alcuno per apprezzamenti discrezionali.

    3.3.- Gli appellanti hanno quindi chiesto la nomina, ove occorra, di un CTU che liquidi le somme da corrispondere a ciascun medico in funzione differenziale tra quanto percepito, incrementato della rideterminazione triennale, e quanto dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007, ed hanno indicato le modalità secondo le quali deve essere calcolato l’adeguamento triennale, con l’indicazione dei relativi importi in una apposita tabella.

    3.4.- In conclusione gli appellanti hanno chiesto l’annullamento della sentenza impugnata e l’emissione dei provvedimenti idonei ad assicurare l’esecuzione della sentenza della Corte d’Appello di Roma, anche con l’ammissione di una CTU per la determinazione delle somme da corrispondere a ciascun medico.

    4.- All’appello si oppongono il M.I.U.R. e l’Università degli Studi di Roma La Sapienza che ne hanno chiesto, con articolate memorie, il rigetto.

    5.- L’appello non può essere accolto.

    Sebbene dal punto di vista formale, come è pacifico anche fra le parti, la decisione della Corte d’Appello di Roma preveda due distinte condanne, la prima a carico dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza e la seconda a carico del M.I.U.R., giustamente il T.A.R. per il Lazio ha ritenuto che la condanna posta a carico del M.I.U.R., che risulta passata in giudicato, non può essere eseguita dal giudice amministrativo a causa della funzionale dipendenza di tale parte della decisione dall’esecuzione della condanna posta a carico dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza che è stata impugnata in Cassazione e non è passata in giudicato.

    5.1.- La condanna posta a carico del M.I.U.R., a titolo di risarcimento del danno, è stata, infatti, determinata, nella sua misura, nella differenza fra quanto deve essere corrisposto dall’Università degli Studi di Roma La Sapienza (che dovrebbe procedere alla rideterminazione triennale delle borse di studio percepite successivamente al 22 settembre 2004, parametrata all’incremento del trattamento economico previsto dal C.C.N.L. dei medici del S.S.N) e quanto dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007.

    Ma non vi è certezza, fino al passaggio in giudicato della parte della decisione riguardante l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, né sull’obbligo, posto a carico dell’Università, di liquidare gli importi corrispondenti alla rideterminazione triennale delle borse di studio percepite, né sui criteri per la determinazione del loro ammontare che, come risulta dagli atti (ed emerge anche dall’appello proposto davanti al Consiglio di Stato), non sono affatto pacifici fra le parti.

    5.2.- La sentenza di cui si chiede l’esecuzione non contiene peraltro elementi così precisi da consentire comunque l’esecuzione della condanna nei confronti del M.I.U.R.

    6.- In proposito si deve ricordare che l’ottemperanza davanti al giudice amministrativo di sentenze definitive del giudice civile, secondo quanto previsto dall’art. 112, comma 2 lett. c), del c.p.a., può essere richiesta «al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato», e, quindi, per dare esecuzione a specifiche statuizioni rimaste non eseguite e non anche per introdurre nuove questioni di cognizione che sono riservate alla giurisdizione del giudice ordinario.

    In particolare, con riferimento alla richiesta di pagamento di somme di denaro, per giurisprudenza consolidata, il creditore può certamente agire davanti al giudice amministrativo per l’ottemperanza di una sentenza di condanna, non generica, del giudice civile passata in giudicato. Mentre la sentenza di condanna che non contiene l’esatta determinazione della somma dovuta, costituisce titolo esecutivo solo a condizione che dal complesso delle informazioni rinvenibili nel dispositivo e nella motivazione possa procedersi alla quantificazione con un'operazione meramente matematica.

    In assenza di tali requisiti, la domanda di esecuzione davanti al giudice amministrativo di una condanna generica, relativa cioè al pagamento di una somma non determinata nel suo ammontare e non determinabile in modo pacifico, risulta inammissibile, trattandosi di sentenza che non costituisce valido titolo esecutivo. Deve, infatti, ritenersi precluso al giudice amministrativo, investito dell’ottemperanza, effettuare nuove valutazioni in fatto e in diritto su questioni che non sono state specificamente dedotte o trattate nel giudizio definito con la sentenza del giudice civile da ottemperare, la cui cognizione, nel caso di perdurante contrasto fra le parti, spetta al giudice ordinario.

    6.1.- Anche questa Sezione ha affermato che, secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione in materia, la sentenza, con la quale il giudice abbia dichiarato il diritto del lavoratore o dell’assicurato a ottenere spettanze retributive o pensionistiche e abbia condannato il datore di lavoro o l’ente previdenziale al pagamento dei relativi arretrati “nei modi e nella misura di legge” oppure “con la decorrenza di legge”, senza precisare in termini monetari l’ammontare del credito complessivo già scaduto o quello dei singoli ratei già maturati, deve essere definita generica e non costituisce valido titolo esecutivo (per difetto del requisito di liquidità del diritto portato dal titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c.), qualora la misura della prestazione spettante all’interessato non sia suscettibile di quantificazione mediante semplici operazioni aritmetiche, eseguibili sulla base di elementi di fatto contenuti nella medesima sentenza, e debba essere effettuata per mezzo di ulteriori accertamenti giudiziali, previa acquisizione dei dati istruttori all’uopo necessari, non potendo il creditore, in tal caso, agire in executivis ma dovendo richiedere la liquidazione in un distinto giudizio dinanzi al giudice munito di giurisdizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 dicembre 2011 n. 6773).

    7.- Ciò si è verificato nel presente giudizio, nel quale è stata chiesta l’esecuzione di una sentenza che non solo in parte non è passata in giudicato ma che ha un contenuto (almeno in parte) generico perché occorre procedere ad ulteriori valutazioni, in fatto e in diritto, che non sono pacifiche fra le parti, sulla esatta determinazione di quanto spettante agli interessati.

    Peraltro le singole posizioni degli appellanti, come emerge dagli atti di giudizio, sono anche diverse fra loro quanto alla decorrenza delle differenze retributive e quanto (ovviamente) alla misura delle stesse.

    7.1.- Non si può quindi ritenere che la quantificazione di quanto dovuto agli appellanti dal M.I.U.R. possa essere oggetto di semplici operazioni aritmetiche sulla base degli elementi di diritto e di fatto contenuti nella sentenza della quale si è chiesta l’esecuzione essendo invece necessari ulteriori accertamenti, a causa della genericità della condanna e dell’evidente mancato accordo fra le parti, sulla quantificazione di quanto dovuto dall’Università ed anche dal M.I.U.R.

    8.- La sentenza della Corte d’Appello di Roma non risulta pertanto eseguibile nemmeno nei confronti del M.I.U.R., in assenza di elementi necessari per la esatta determinazione della somma dovuta.

    8.1.- E l’ammontare della somma (ancora eventualmente) dovuta dall’Università (che costituisce uno degli elementi necessari per la quantificazione anche della somma dovuta dal M.I.U.R.), non può essere determinata in questo giudizio (nemmeno con una CTU) essendo oggetto di un giudizio ancora pendente davanti al giudice civile.

    8.2.- In conseguenza, per la stretta correlazione funzionale che vi è fra i due capi della sentenza della Corte d’Appello di Roma e per l’incertezza nella determinazione delle somme comunque dovute anche dal M.I.U.R., anche la parte della sentenza passata in giudicato nei confronti del M.I.U.R. non può essere eseguita.

    8.3- Resta fermo che gli interessati possono rivolgersi al competente giudice civile per poter ottenere la concreta liquidazione delle somme a loro spettanti.

    9.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto.

    Si ritiene di poter comunque disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

    definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

    Dispone la compensazione fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 10 marzo e del 20 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

     

     

    Sergio Santoro, Presidente

    Bernhard Lageder, Consigliere

    Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

    Andrea Pannone, Consigliere

    Vincenzo Lopilato, Consigliere

     

     

     

     

    L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 13/05/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Giovedì 26 Maggio 2016 08:55
     

    Come illuminare la città?

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    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 1427 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
    P. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Adriano Tortora, Alessandro Giussani, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell'art. 25, comma 2 del D.lgs. n. 104/2010;
    contro
    Comune di Rossano Veneto, rappresentato e difeso dall'avv. Primo Michielan, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell'art. 25, comma 2 del D.lgs. n. 104/2010;
    nei confronti di
    X, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Cacciavillani, Antonio Lirosi, Marco Martinelli, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell'art. 25, copmma 2 del D.lgs. n. 10472010;
    U. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Franchini, Silvia Andrisani, con domicilio eletto presso A. B. in Venezia, ...omissis...;
    per l'annullamento
    quanto all'atto introduttivo,
    della delibera di Giunta Municipale del Comune di Rossano Veneto n. 60 dd. 29.6.2010 di adesione al contratto decennale di tele-leasing proposto da X; di ogni atto annesso, connesso o presupposto, ivi compresi la delibera d'incarico professionale del 24 maggio 2010 e l'avviso volontario di trasparenza ex ante del 27 maggio 2010;
    quanto ai motivi aggiunti:
    della nota del 23.7.2010, n. prot. 11479, recante la "comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva";
    della delibera del segretario comunale di Rossano Veneto n. rep. gen. 299 - d.i.s. n. 38 del 2.7.2010, recante: l'adesione alla proposta contrattuale prot. n. 7951 del 24.5.2010 della X; nonchè l'adesione al contratto decennale di tele-leasing proposto dalla predetta società, nonchè
    le determinazioni in ordine al reperimento delle risorse finanziarie;..
    Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
    Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rossano Veneto e di X e di U. Srl;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    Espone la ricorrente società P. di essere impresa italiana leader mondiale nel mercato dei prodotti di elettronica di potenza, soprattutto nell'ambito dei sistemi in grado di assicurare il risparmio energetico e lo sfruttamento di energie alternative.
    In particolare, la società istante evidenzia l'elaborazione del proprio prodotto, I., costituito da un sistema di telecontrollo e risparmio energetico della pubblica illuminazione con trasmissione dei dati ad onde convogliate a banda larga.
    Con deliberazione n. 46 del 10.5.2010 la Giunta Comunale di Rossano Veneto formulava un atto di indirizzo al fine dell'elaborazione di uno studio di fattibilità atto ad individuare i dati rilevanti per la scelta di un sistema innovativo che da un lato garantisse il risparmio energetico ed il contenimento dei costi di manutenzione del sistema dell'illuminazione pubblica comunale, attraverso sistemi di telegestione e telecontrollo, dall'altro aumentasse la capacità e le potenzialità dei servizi comunali, inserendo nella rete di illuminazione pubblica una rete di trasporto multimediale integrata con la rete IP comunale.
    Scopo dello studio di fattibilità sarebbe stato quindi quello di valutare la presenza sul mercato di ditte in grado di soddisfare, attraverso i prodotti più innovativi, le complesse esigenze rappresentate dall'amministrazione comunale.
    L'incarico per l'elaborazione dello studio di fattibilità veniva quindi affidato alla società N., la quale provvedeva in data 28.6.2010 al deposito delle risultanze dell'indagine conoscitiva effettuata, nella quale veniva relazionato, in rapporto alle esigenze rappresentate dal Comune, in merito alla esistenza sul mercato di ditte in grado di offrire i servizi richiesti.
    Sulla base di tale relazione, la Giunta Comunale provvedeva con delibera n. 60 del 29.26.2010 a recepire le risultanze della stessa, in modo particolare prendendo atto dell'esistenza di due aziende in grado di rendere un servizio corrispondente alle necessità di innovazione espresse dall'amministrazione: P., con l'offerta E., e X, con l'offerta ST..
    Ciò premesso, proprio sulla scorta delle considerazioni dedotte da N. circa le potenzialità e l'affidabilità dei due sistemi offerti dalle due aziende individuate, l'amministrazione giungeva tuttavia alla conclusione per cui soltanto il prodotto elaborato da X godesse delle necessarie caratteristiche di affidabilità e funzionalità, da cui la decisione di indirizzare la scelta comunale verso la proposta progettuale di X, demandando al responsabile del procedimento la definizione degli atti relativi alla conclusione dell'accordo con X.
    Seguiva, quindi, la determinazione dirigenziale n. 38 del 2.7.2010 con la quale il Segretario del Comune di Rossano Veneto, preso atto dell'indirizzo della Giunta, dato atto che X risultava esclusivista della piattaforma ST. ed in particolare del sistema ...omissis... prodotto da U. S.r.l., tutelato da brevetti europei certificati n. 0746183 e n. 10711498, riteneva di poter procedere ai sensi del secondo comma dell'art. 57 del D.lgs. n. 163/2006, sussistendo i presupposi previsti dalla normativa, affidando l'intervento ad un operatore economico determinato mediante adesione alla proposta progettuale di X.
    Contro la delibera giuntale e tutti gli atti ad essa conseguenti, così come successivamente impugnati mediante motivi aggiunti, fra i quali in particolare la determina del Segretario comunale di adesione alla proposta contrattuale di X e quindi al contratto decennale di tele-leasing, la ricorrente P. ha proposto il ricorso in oggetto, deducendo le seguenti doglianze:
    Violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, delle regole della concorrenza; difetto di motivazione e gravissima contraddittorietà.
    Violazione dell'art. 57 del D.lgs. n. 163/06; carenza dei presupposti per procedere all'affidamento diretto.
    Violazione degli artt. 42, 107 e 192 T.U.E.L., incompetenza.
    Violazione dell'art. 68 del D.lgs. n. 163706; difetto di istruttoria.
    La tesi che sostiene tutto l'impianto argomentativo della difesa istante si basa sulla contestazione della sussistenza delle condizioni per procedere all'affidamento diretto, ai sensi dell'art. 57, comma 2 del D.lgs. n. 163/06, del peculiare tipo di servizio richiesto dall'amministrazione comunale di Rossano Veneto, così omettendo il leale confronto concorrenziale fra aziende in grado di offrire servizi del tipo richiesto, con evidente compromissione non solo dei principi di trasparenza e par condicio, ma anche della possibilità di conseguire la reale miglior offerta presente sul mercato.
    Così come desumibile dalla stessa relazione resa, in esito allo studio di fattibilità, dalla società N., sono state infatti individuate due società in grado di offrire sistemi tecnologici idonei a soddisfare le peculiari esigenze rappresentate dall'amministrazione, senza limitarsi al solo risparmio energetico in ordine al sistema di illuminazione pubblica, di talché la decisione dell'amministrazione di non procedere alla gara e quindi al confronto concorrenziale fra le due società individuate, risulta palesemente in contrasto con i ricordati principi di ordine generale.
    La contestata determinazione di dare avvio all'affidamento diretto senza gara, risulta quindi assunta in violazione del disposto normativo di cui all'art. 57 del Codice dei Contratti, il quale consente di non dare luogo al confronto concorrenziale solo in presenza di determinate precise condizioni, riferite a "...ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi", che sole possono giustificare l'affidamento ad un solo operatore economico determinato.
    Nel caso in esame, proprio a fronte delle risultanze dello studio di fattibilità, che ha concluso individuando in P. ed in X "...le aziende in grado di garantire una piattaforma di servizi integrata tale da assicurare il raggiungimento degli obiettivi individuati dall'Amministrazione", risulta evidente il palese difetto di motivazione della scelta effettuata di non procedere alla gara ed il difetto di istruttoria, pur in presenza di elementi utili per procedere al confronto concorrenziale fra i due sistemi offerti.
    Le stesse caratteristiche dei due sistemi offerti risultano valutate in maniera non corretta da parte della Giunta, in quanto - anche alla luce delle risultanze delle specifiche analisi prodotte in giudizio - non risultano essere state rilevate specifiche tecniche tali da rendere unico il prodotto offerto da X.
    I provvedimenti impugnati risultano, infine, affetti dagli ulteriori vizi denunciati in ragione della rilevata incompetenza della Giunta ad assumere la contestata decisione di procedere all'affidamento diretto, essendo evidente il contenuto decisionale della deliberazione assunta, dichiaratamente condizionante il successivo operato dell'organo burocratico, il quale si è tradotto in un atto meramente esecutivo delle decisioni assunte dall'organo politico.
    Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Rossano Veneto che le controinteressate X ed U., le cui difese, sollevate alcune eccezioni di tardività, hanno ampiamente controdedotto in ordine alla censure formulate con il ricorso introduttivo e quindi reiterate in sede di motivi aggiunti, per infine concludere per la loro palese infondatezza.
    Entrambe le difese delle controinteressate hanno provveduto in modo particolare a contestare sotto il profilo tecnico le argomentazioni avversarie, depositando in giudizio perizie tecniche illustranti le rispettive caratteristiche dei due sistemi offerti.
    Con ordinanza cautelare n. 620/2010 è stata respinta, sul presupposto dell'insussistenza di apprezzabili profili di fumus, la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati: in sede di appello cautelare è stata quindi formalizzata la rinuncia alla tutela interinale.
    All'udienza del 12 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
    DIRITTO
    Con il ricorso sottoposto all'esame del Collegio e per i motivi ricordati in parte motiva, la società P. denuncia l'illegittimità degli atti assunti dall'amministrazione comunale di Rossano Veneto, la quale - dopo aver valutato, a seguito delle risultanze di uno studio di fattibilità commissionato ad una società esperta nel settore (N.), la presenza sul mercato di aziende in grado di proporre soluzioni progettuali adatte a soddisfare le esigenze rappresentate - ha ritenuto la sussistenza delle condizioni per dare luogo all'affidamento diretto, senza gara, del servizio richiesto alla controinteressata X, ritenendo che il prodotto da questa offerto, in collaborazione con U. (ST.), fosse caratterizzato da elementi di infungibilità tali da non giustificare il normale confronto concorrenziale.
    Per valutare la fondatezza delle censure dedotte in ricorso avverso tale determinazione e quindi, individuato il punto nodale della controversia, la sussistenza delle reali condizioni di infungibilità dell'offerta X, il Collegio deve necessariamente esaminare le caratteristiche del servizio che l'amministrazione comunale aveva intenzione di assicurarsi e quindi valutare l'iter procedimentale seguito sino alla scelta di procedere ai sensi del secondo comma dell'art. 57 del D.lgs. n. 163/2006, valutando la sussistenza dei presupposti e l'adeguatezza delle motivazioni sottese alla determinazione di non procedere al pubblico confronto fra più operatori del settore.
    - Gli obiettivi del Comune.
    L'amministrazione comunale di Rossano Veneto ha inteso assicurarsi un servizio di telegestione che, utilizzando gli impianti di illuminazione pubblica, consenta anche di sviluppare e far progredire ulteriori servizi rivolti alla cittadinanza, secondo le più moderne ed evolute tecnologie.
    Come si ricava dalla deliberazione della Giunta Comunale n. 46 del 10 maggio 2010, è stato quindi dato avvio ad una preliminare ricerca della soluzione più adatta a soddisfare le nuove esigenze, mediante l'affidamento esterno di un incarico di studio per individuare le aziende presenti sul mercato in grado di formulare idonee proposte per dare avvio ad un sistema integrato da applicare agli impianti di pubblica illuminazione, destinato non solo a ridurre il consumo energetico, ma anche ad assicurare una molteplicità di servizi aggiunti.
    Per quanto riguarda più specificatamente gli attuali impianti di illuminazione, l'obbiettivo rappresentato dal Comune è stato quello del risparmio energetico e del contenimento dell'inquinamento atmosferico e luminoso, migliorando l'attuale sistema di illuminazione pubblica.
    Al contempo, tuttavia, proprio impiegando il sistema infrastrutturale dell'esistente rete di illuminazione pubblica e utilizzando la tecnologia delle onde convogliate, l'amministrazione si è posta l'obiettivo di assicurare alla cittadinanza altri servizi, quali la video sorveglianza, la connettività internet/intranet, i servizi informativi e di infomobilità e quelli per la mobilità: con tale complesso di obiettivi il Comune si è quindi orientato a realizzare un sistema definito della "Città Digitale", che garantisca alla collettività un insieme articolato di servizi a valore aggiunto, che utilizzi il sistema esistente dell'illuminazione e sia connesso al sistema informatico comunale esistente.
    - Lo studio di fattibilità.
    Sulla base degli obiettivi di risultato così rappresentati l'amministrazione ha quindi ritenuto di effettuare un'indagine preliminare proprio per individuare le aziende in grado di offrire adeguate soluzioni progettuali all'avanguardia ed in tal senso è stato affidato l'incarico di studio alla società N..
    La società ha quindi esaminato le offerte e le capacità progettuali di numerose aziende del settore, fra cui anche X e P..
    Proprio con riguardo a tali due operatori si è quindi focalizzata l'attenzione della società di analisi, la quale, valutate le diverse proposte, è giunta a concentrare la propria attenzione sulle potenzialità dei sistemi da queste offerte, sia per il profilo risparmio energetico dell'illuminazione pubblica che per l'avvio dei servizi a valore aggiunto.
    Orbene, il risultato dell'indagine così compiuta, così come relazionato dalla N. all'amministrazione, è stato infatti nel senso che, per quanto riguarda la presentazione di una soluzione integrata in grado di soddisfare tutti gli obiettivi prospettati, solo i due sistemi proposti da X (con l'offerta ST.) e da P. (con l'offerta E.) sono in grado di soddisfare le esigenze del Comune.
    Ma l'analisi della società incaricata non si è limitata a tale conclusione, basata sull'astratta potenzialità dei sistemi offerti a garantire i risultati richiesti, in quanto ha altresì fornito ulteriori elementi che, più specificatamente, hanno posto l'accento sulla reale funzionalità ed affidabilità dei sistemi proposti.
    In buona sostanza, proprio nella prospettiva della reale utilizzabilità in termini di efficienza ed affidabilità delle soluzioni integrate proposte, l'analisi di N. ha esteso la propria indagine sulle reali capacità dei due sistemi individuati di assicurare un adeguato livello di efficienza e funzionalità dei servizi (complessivamente intesi) alla popolazione.
    Orbene, sotto questo profilo, le conclusioni della società incaricata sono state nettamente favorevoli ad una scelta orientata unicamente nei confronti della soluzione prospettata dal X, mediante affidamento diretto, in quanto in grado di offrire ampie garanzie di affidabilità ed efficienza del servizio.
    Secondo le conclusioni cui è giunta N., laddove le richieste dell'amministrazione si fossero limitate ad ottenere un sistema che assicurasse, in termini più limitati, il solo risparmio energetico e la migliore gestione del sistema di illuminazione pubblica, in tal caso le soluzioni offerte dalle due aziende potevano essere ritenute equivalenti sul piano funzionale ed anche su quello dell'affidabilità, tanto da giustificare il ricorso ad una procedura concorrenziale, onde assicurare all'amministrazione l'offerta economicamente più vantaggiosa.
    Diversamente, proprio in considerazione del più complesso obiettivo perseguito dal Comune ("Città Digitale"), il giudizio finale espresso da N. è stato diverso, valorizzando proprio l'esperienza maturata in tale ambito dalle due aziende e quindi individuando quale unico possibile interlocutore X, cui affidare in via diretta il servizio, in ragione della maggiore esperienza conseguita.
    - Le determinazioni comunali.
    La scelta del Comune ha quindi tenuto conto delle risultanze dello studio di fattibilità, condividendone il contenuto, da cui la delibera della Giunta - n. 60/2010 - che, quale atto di indirizzo, ha espresso l'orientamento finale dell'amministrazione, dando mandato al Dirigente, in qualità di responsabile del procedimento, di adottare tutti gli atti necessari a perfezionare l'accordo con X per l'avvio del progetto.
    Infine, con determinazione dirigenziale n. 38/2010 è stata data concreta attuazione alla volontà comunale ed è stato affidato a X il progetto per la realizzazione del complesso sistema denominato "Città Digitale".
    Ciò premesso, ritiene il Collegio che gli atti assunti dell'amministrazione intimata non siano affetti dai vizi denunciati in ricorso, il quale di conseguenza non è meritevole di accoglimento, come già anticipato in sede di sommaria delibazione.
    Vanno in primo luogo disattese le doglianze che investono la legittimità degli atti impugnati sotto il profilo del vizio di incompetenza, con specifico riferimento alla deliberazione della Giunta, che ha espresso la determinazione del Comune di non dare corso ad una pubblica gara, ma di procedere mediante affidamento diretto a X.
    Il motivo è privo di pregio in considerazione del diverso valore attribuito alle determinazioni della Giunta, organo politico, rispetto alle competenze gestionali affidate ai Dirigenti.
    Invero, la delibera impugnata non ha travalicato le competenze proprie della Giunta, invadendo compiti affidati dalla legge al Dirigente, nell'ambito della separazione fra attività politica e di gestione dell'ente.
    Sebbene sia stata determinante per la scelta finale, la valutazione espressa dalla Giunta si è correttamente contenuta entro la natura propria di atto di indirizzo che la stessa ha assunto, manifestando l'orientamento dell'amministrazione nel procedere alla realizzazione dei propri obiettivi, preferendo la soluzione emersa all'esito dello studio di fattibilità dalla stessa commissionato e quindi demandando l'adozione dei relativi adempimenti agli organi burocratici competenti.
    Nessuna invasione di spazi riservati ad organi diversi è quindi ravvisabile nel caso di specie, essendo stati rispettati i rispettivi ambiti di competenza: da un lato la scelta di dotare il sistema comunale di particolari potenzialità, scelta che certamente è demandata all'organo politico, dall'altro la concreta adozione degli atti necessari per rendere operativa la suddetta scelta, concludendo l'accordo diretto con l'operatore economico rivelatosi il più affidabile ed efficiente sul mercato.
    Superate dette censure, resta da valutare la fondatezza delle doglianze volte a contestare la legittimità della decisione assunta dalla Giunta di non ricorrere alla gara e di procedere mediante affidamento diretto.
    A tale riguardo va preliminarmente evidenziato come le risultanze dello studio di fattibilità reso da N. debbano essere considerate nella loro integralità e quindi se, come sopra evidenziato, è corretto riconoscere che la società incaricata ha individuato, all'esito dell'indagine effettuata, in X ed in P. le due ditte in grado di offrire un sistema integrato, è altrettanto corretto dare atto delle conclusioni cui successivamente giunge N. circa l'effettiva fungibilità dei due sistemi proposti.
    Invero, il riferimento alle conclusioni di N. non può limitarsi, come inizialmente evidenziato dalla difesa istante, all'avvenuta individuazione di P. come una delle due aziende in grado di fornire il sistema integrato richiesto dall'amministrazione, in quanto il giudizio espresso dalla società di analisi non si è limitato ad affermare l'equivalenza dei due operatori, ma ha evidenziato la diversità esistente fra le due professionalità sotto il profilo dell'affidabilità e dell'esperienza, aspetti che hanno determinato la diversa conclusione, seguita dall'amministrazione, di ritenere infungibile il sistema progettato dal X.
    A tale proposito il Collegio ritiene di poter condividere il recente orientamento giurisprudenziale richiamato dalla difesa della controinteressata, secondo il quale, proprio in casi analoghi a quello in esame, nell'ipotesi in cui si addivenga alla scelta di affidare in via diretta un servizio a favore di un esecutore determinato (così come previsto dall'art. 57, comma 2 del Codice dei Contratti), una siffatta determinazione trova giustificazione proprio in ragione della complessità e specificità tecnica del prodotto che si intende acquisire.
    In tali termini, quindi, la scelta di procedere mediante affidamento diretto è certamente espressione di una valutazione che appartiene al merito delle scelte dell'amministrazione, finalizzata ad assicurare all'amministrazione un prodotto efficiente, in grado di soddisfare le esigenze, nonché affidabile sulla base della pregressa sperimentazione.
    Va quindi condiviso l'assunto espresso nella pronuncia richiamata (C.d.S., VI, n. 642/2011), che offre una nozione di unicità del prodotto che non si limita alla circostanza che unico sia il soggetto in grado di offrire quanto richiesto, ma che interpreta il significato di unicità in termini concreti di affidabilità e di immediata operatività, senza necessità di adattamenti, di integrazioni o modifiche.
    Unico diventa quindi il prodotto che, sebbene riconducibile a più operatori economici, per le sue intrinseche peculiarità (in questo caso riconducibili alla particolare complessità ed innovatività sotto il profilo tecnico del sistema cui aspira l'amministrazione intimata), deve essere dotato anche delle garanzie di efficienza ed affidabilità, queste ultime derivanti dalla piena funzionalità ed operatività del sistema stesso comprovata dalla pregressa applicazione.
    Orbene, considerato quanto emerso relativamente al prodotto offerto dalla ricorrente, non è stata contestata la circostanza per cui, con riferimento ai servizi a valore aggiunto (ossia tutti i servizi ulteriori rispetto a quello dell'illuminazione pubblica e basati sull'impiego delle infrastrutture per assicurare alla cittadinanza ulteriori servizi, come sopra descritti), il sistema E. di P. non abbia ancora avuto una diffusa applicazione, ma diversamente sia ancora in una fase sperimentale, riferita ad una sola applicazione pilota.
    Ne deriva che, tenuto conto del concetto di unicità funzionale del sistema prescelto al fine di giustificare la decisione dell'affidamento diretto, nel caso in esame l'amministrazione comunale, avvalendosi delle risultanze dello studio di fattibilità, ha adeguatamente valutato le caratteristiche oggettive dei due sistemi, senza limitarsi alla astratta potenzialità di assicurare l'attivazione di quanto richiesto, privilegiando il sistema che "unico" - nel senso sopra evidenziato - è stato ritenuto al fine di assicurare l'efficienza e l'immediata operatività dei servizi richiesti.
    Per tutte le considerazioni sin qui svolte, assorbite le eccezioni preliminari, non sono ravvisabili i profili di illegittimità denunciati avverso i provvedimenti impugnati e quindi la decisione assunta dal Comune intimato di procedere mediante affidamento diretto risulta adeguatamente sopportata da ragioni oggettive, così come recepite all'esito dello studio di fattibilità commissionato, e sufficientemente ponderata.
    Per detti motivi il ricorso non può trovare accoglimento e quindi va respinto.
    Considerata la particolarità della fattispecie, si ritiene equo disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Vincenzo Antonio Borea
    L'ESTENSORE
    Alessandra Farina
    IL CONSIGLIERE
    Claudio Rovis
     
    Depositata in Segreteria il 13 giugno 2011
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    Requisiti morali - Grave errore professionale (art. 38, comma 1, lett.f))

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    N. 00546/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 00167/2016 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

    (Sezione Seconda)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 167 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
    C.T.A. Soc. Coop. in proprio e in qualità di mandataria del RTI con A. Soc. Cons. a R.L., C.S.R. Soc. Coop. Soc., C.F.A. Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avv.ti Elena Zanni e Emilio Potena, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Malipiero in Bologna, Via Castiglione, 41;

    contro

    H. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Via G. Vaccaro 6;

    nei confronti di

    A. 2.0 Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fabio Elefante, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriella Di Martino in Bologna, Via C. Battisti 33;

    per l'annullamento

    - del provvedimento prot. n. 8206 del 20 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva al costituendo e/o costituito RTI A.2.0 soc. cons. a r.l. coop. sociale dell'O.B. Onlus della gara di appalto a procedura ristretta indetta da H. spa per l'affidamento delle prestazioni connesse ai servizi ambientali nel territorio dei Comuni della Provincia di Ravenna per il periodo 1 gennaio 2016/31 dicembre 2017 CIG 63117783FA;

    - delle determinazioni assunte da H. nella fase di prequalifica allo stato non conosciute dalle ricorrenti, con cui la stazione appaltante, esaminate le domanda di partecipazione presentate a seguito della pubblicazione del Bando di Gara, ha qualificato ed ha invitato alla gara l'impresa Am. 2.0 soc. cons. a r.l. ritenendo che la stessa avesse dimostrato il possesso dei requisiti richiesti;

    - del provvedimento assunto dalla commissione di gara all'esito delle sedute del 26 novembre 2015, 1 dicembre 2015 e 4 dicembre 2015 laddove questa ha ritenuto regolare la domanda di partecipazione, la documentazione amministrativa e le dichiarazioni previste dalla lex specialis rese a seguito della Lettera di Invito del 7 settembre 2015 dal costituendo RTI tra l'impresa A.2.0 soc. cons. a r.l e la Coop sociale dell'O. B. Onlus e segnatamente quelle rese dalla consorziata di A.2.0, A. A. S.r.l.;

    - ove occorra e per quanto di ragione, il Bando di Gara, il Capitolato speciale d'Appalto la Lettera di Invito, i singoli verbali di gara nonchè ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente, dei quali le ricorrenti non abbiano allo stato cognizione.

     

    Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio di H. S.p.a. e di A. 2.0 Soc. Cons. a r.l.;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Visto il dispositivo n. 510/2016;

    Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

    Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;

    Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2016, i difensori come specificato nel verbale;

    Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

     

    FATTO e DIRITTO

    1. Con ricorso notificato il 19 febbraio 2016 la società C.T.A. Soc. Coop., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con A. Soc. Cons. a r.l., C.S.R. soc. coop. soc. e C.F.A. soc. coop., ha impugnato il provvedimento del 20 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva, al costituendo RTI fra A.2.0 soc. cons. a r.l. e coop. sociale Dell'O. B. onlus, della procedura ristretta indetta da H. S.p.a. per l'affidamento delle prestazioni connesse ai servizi ambientali nel territorio dei Comuni della Provincia di Ravenna, per il periodo 1 gennaio 2016/31 dicembre 2017 e tutti gli atti di gara nella parte in cui H. ha qualificato, ha invitato e mantenuto in gara l'impresa A. 2.0 Soc. cons. a r.l. ritenendo che la stessa avesse dimostrato il possesso dei requisiti richiesti, segnatamente di quello di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), ed ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, con accertamento del suo diritto a conseguire l’aggiudicazione in quanto seconda classificata.

    Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata A.2.0. resistendo al gravame e chiedendone la reiezione.

    Alla camera di consiglio del 5 aprile 2016 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare essendo stata già fissata l’udienza di merito.

    Con motivi aggiunti notificati il 18 aprile 2016 la ricorrente ha impugnato il contratto stipulato in data 8 aprile 2016 tra H. S.p.a. e l'impresa A.2.0 Soc. cons. a r.l. in RTI con la coop. sociale Dell'O. B. onlus e la comunicazione del 12 aprile 2016 con cui il Direttore Acquisti Appalti di H. S.p.a., dott. ing. G.C.R., ha ritenuto non sussistenti i presupposti per avviare una valutazione sul grave errore professionale in capo ad A. e non manifesto che A. sia priva del requisito di cui all'art. 38, lettera f) D.Lgs. 163/2006.

    Con memoria depositata il 22 aprile 2016 la stazione appaltante ha resistito anche ai motivi aggiunti, nonostante la mancanza dei termini di rito a difesa, eccependone la totale infondatezza e chiedendone la reiezione.

    Alle rispettive difese conclusive, H. e C.T.A. hanno replicato con memorie depositate il 29 aprile 2016 mentre A. 2.0. non ha svolto difese ulteriori.

    All’udienza pubblica del 10 maggio 2016, sentiti i difensori presenti e dato atto a verbale della espressa rinuncia di tutte le parti ai termini a difesa, la causa è stata trattenuta in decisione.

    2. Con Bando del 9 luglio 2015 H. S.p.a. ha indetto una procedura ristretta per l'affidamento delle prestazioni connesse al servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani e assimilati, raccolte differenziate, conduzione dei centri di raccolta, compresi i servizi accessori, e le prestazioni connesse al servizio dì spazzamento manuale e meccanizzato, compresi i servizi accessori, nel territorio dei Comuni della Provincia di Ravenna, per il periodo 1 gennaio 2016-31 dicembre 2017, con facoltà di rinnovo, alle stesse condizioni contrattuali, di anno in anno, per ulteriori due annualità, ad insindacabile giudizio della Committente, fissando quale base di gara l’importo di € 41.200,000,00 oltre IVA.

    La gara era da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, mediante attribuzione di 60 punti all’offerta tecnica e di 40 punti a quella economica.

    Entro il termine dell’11 agosto 2015, fissato per la presentazione delle domande di partecipazione, presentavano domanda 3 imprese tra cui la ricorrente e la controinteressata nelle rispettive qualità producendo le dichiarazioni di prequalifica previste dal bando.

    Ottenuta la qualificazione le tre imprese ricevevano da H. in data 7 settembre 2015, la lettera di Invito in cui, oltre a rendere noto che l'importo a base di gara era stato rideterminato in € 40.000.000,00 per il biennio, si precisava che, per la valida partecipazione alla procedura di gara, i concorrenti avrebbero dovuto dimostrare/attestare il possesso dei requisiti richiesti dalla vigente normativa applicabile mediante allegato Modulo di Autocertificazione da sottoscrivere e inserire nella busta elettronica unitamente alla restante documentazione amministrativa a corredo dell'offerta.

    La Commissione di Gara, nominata il 23 novembre 2015, nel corso della prima seduta pubblica riferiva che H. S.p.a. aveva qualificato sia il RTI C.T.A. sia A. 2.0 soc. cons. a r.l. con le sue consorziate A. e P., avendo esse dimostrato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara (doc. 2 del fascicolo della ricorrente), mentre la terza impresa qualificatasi aveva rinunciato a presentare l’offerta.

    All’esito delle sedute di gara il RTI A. 2.0 si classificava primo con 89,20 punti e la ricorrente seconda con 84,45 punti.

    Effettuata positivamente la verifica di anomalia dell'offerta, veniva disposta l'aggiudicazione provvisoria al RTI A. 2.0 e, successivamente, l'aggiudicazione definitiva, comunicata a mezzo pec il 20 gennaio 2016 (doc. 1 id.).

    Eseguito l’accesso agli atti di gara la ricorrente verificava che, nella fase di prequalifica, segnatamente nella dichiarazione sostitutiva di certificazione del 7 agosto 2015 (doc. 10 id.), A. aveva dichiarato, ai sensi dell'art. 38, comma 1, la sussistenza di svariate risoluzioni contrattuali subite nel corso di altri appalti.

    3. La ricorrente ha, pertanto, impugnato gli atti di gara formulando, con 5 motivi, le censure di seguito sintetizzate:

    a) Violazione del punto III.2.1), lettera b) del bando e violazione e falsa applicazione dell'art. 38, comma 1 e 1 ter del codice dei contratti sia in fase di prequalifica sia in fase di gara.

    Al punto III.2.1), lettera b) il Bando richiedeva che la domanda di partecipazione fosse corredata dalla dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lettere a) - m quater) (motivi 1, 2, 3 e 4).

    Il consorzio A.2.0 e le sue due consorziate A. e P.A. dichiaravano espressamente di possedere i requisiti (doc. 9 id.) tuttavia nella dichiarazione sostitutiva di certificazione resa in proprio da A. (doc. 10 id.), con riferimento all'art. 38, comma 1, lettera f) (pag. 26), A. rimandava ad una “integrazione” in cui l'Ing. M., legale rappresentante, elencava n. 12 rescissioni in danno subite nel triennio 2012, 2013 e 2014, di cui una oggetto di segnalazione all’A.V.C.P..

    Secondo la ricorrente A. avrebbe reso già in questa fase due false dichiarazioni, da una parte attestando di possedere i requisiti generali di cui all'art. 38, comma 1, dall’altra producendo una nota integrativa che, in quanto non resa nelle forme "solenni" previste dal D.P.R. 445/2000, non farebbe venir meno la falsità delle due dichiarazioni rese.

    Pertanto, ai sensi dell'art. 38, comma 1, H. avrebbe dovuto non qualificare (ossia escludere) A.2.0 e segnalare all'Autorità le dichiarazioni mendaci rese da A..

    Stessa violazione si sarebbe verificata in fase di gara laddove nuovamente A.2.0., A. e P. dichiaravano di possedere i requisiti di cui ai punti III.2.1) del bando di gara (doc. 13 id.) e A. nell’allegato 1 “Modulo di Autocertificazione”, dichiarava che "nessuna variazione dei requisiti di ordine generale è intervenuta successivamente alla data di presentazione delle domanda di partecipazione, nonché all'inoltro della documentazione presentata a seguito delle richieste di regolarizzazione della Committente" (doc. 14 id.).

    In subordine, a fronte delle dichiarate risoluzioni in danno subite da A., H. avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla gara ritenendone compromessa l'affidabilità professionale e non, irragionevolmente, minimizzarne la portata.

    L’illegittimità sarebbe aggravata dal fatto che, in corso di gara, la Commissione non avrebbe autonomamente esaminato la documentazione presentata dalle imprese partecipanti nella fase di prequalifica, limitandosi a recepire le determinazioni assunte da H..

    b) Illegittimità dell'aggiudicazione per carenza del requisito di capacità tecnica previsto dal punto III.2.3, lettera t) e violazione del D.M. 120/2014 istitutivo dell'Albo nazionale gestori ambientali da parte della Cooperativa Sociale dell'O. B. onlus (Motivo 5).

    Il Bando richiedeva il requisito dell'iscrizione all'Albo Gestori Ambientali nella Categoria 1 - Classe B per la capogruppo, "mentre le mandanti dovranno possedere le iscrizioni necessarie per lo svolgimento delle attività che andranno ad eseguire in appalto”.

    L'offerta di A.2.0 prevede lo svolgimento del 15,02% delle prestazioni ad opera della Cooperativa Sociale dell'O.B. Onlus, mandante (doc. 12 id.); pertanto, considerato che gli abitanti della provincia di Ravenna sono circa 394.543, la Coop. Soc. O. B. Onlus dovrebbe operare su un bacino di utenza di circa 59.260 abitanti senza, tuttavia, possedere la adeguata iscrizione nell'Albo Nazionale Gestori Ambientali, iscrizione che la suddetta impresa possiede per la categoria 1, classe e), essendo pertanto abilitata, ai sensi dell'art. 9 comma 2 D.M. 120/2014, a servire un numero di abitanti inferiore a 20.000.

    Sarebbe, in proposito, errata la tesi di H. secondo cui il numero massimo di abitanti sarebbe da computarsi non nel complesso ma in relazione ad ogni singolo comune, sì che la O.B. Onlus potrebbe ben servire più di 20.000 persone, pur di non prestare la propria opera per singoli enti maggiori di tale soglia.

    4. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il contratto stipulato 1'8 aprile 2016 (doc. 39 id.) e la nota del 12 aprile 2016 con cui il Direttore Acquisti Appalti di H. S.p.a. Ing. G.C.R., dopo aver riconvocato la Commissione di Gara, ha attestato "che non sussistono i presupposti minimi per avviare una valutazione sul grave errore professionale in capo ad A. A." e che "H. conferma quanto ha già ritenuto e cioè che non sia possibile in modo manifesto ritenere che A. A. S.r.l. sia priva del requisito di cui all'art. 38, lettera f) D.Lgs. 163/2006” (doc. 40 id.).

    I suddetti atti sono stati impugnati sia per illegittimità derivata sia per i seguenti ulteriori motivi (numerati a seguire).

    6) Violazione dell'art. 55 D.Lgs. 163/2006: il contratto sarebbe stato stipulato con un soggetto diverso da quello ammesso a partecipare alla gara, in violazione dell’art. 55 del codice dei contratti: ciò in quanto nella comunicazione di H. A.2.0 verrebbe indicata come "consorzio stabile", laddove invece nella propria domanda di partecipazione del 10 agosto 2015 l'impresa A.2.0 si sarebbe dichiarata “consorzio ordinario ex art. 34, lettera e)", la cui partecipazione alle gare è disciplinata dall'art. 37.

    7) Incompetenza: la nota di H. del 12 aprile 2016 sarebbe a firma di un organo incompetente atteso che il Direttore Acquisti Appalti Ing. G.C.R. non avrebbe ricoperto alcun ruolo nella gara in questione, né come RUP né con altra funzione.

    8) Violazione dell'art. 84 D.Lgs. 163/2006, abuso di potere, incompetenza: illegittimamente sarebbe stata riconvocata la Commissione di gara a operazioni ormai concluse e dopo la stipula del contratto.

    Peraltro la riconvocazione della Commissione a gara conclusa, per avere un parere circa il possesso dei requisiti in capo ad A., comproverebbe che in corso di gara la Commissione non era stata portata a conoscenza della "nota integrativa" prodotta da A. nella fase di prequalifica e, che, dunque, la Commissione avrebbe deliberato la permanenza in gara di A.2.0 e l'aggiudicazione senza disporre di tutti i necessari elementi di valutazione.

    9) Violazione e falsa applicazione dell'art. 243 bis D.Lgs. 163/2006, abuso e sviamento dl potere: strumentalmente (ossia per costringere la ricorrente all’ulteriore impugnazione con motivi aggiunti e conseguire cosi lo slittamento dell'udienza di discussione del merito del ricorso) H. avrebbe indicato come finalità dell’atto quella di "comunque prendere in considerazione le istanze proposte dal ricorrente in sede di ricorso” nonostante il RTI C.T.A. non abbia presentato ad H., a suo tempo, il preavviso di ricorso di cui all'art. 243 bis atteso che in nessun caso la stazione appaltante avrebbe potuto esercitare l’autotutela dopo la stipula del contratto.

    Prova dell’intento meramente dilatorio e strumentale risiederebbe nella circostanza che l'atto, non essendo un vero e proprio atto di gara, è stato portato a conoscenza della ricorrente a mezzo pec dal procuratore costituito di H., avv. Lolli, il quale l'ha inviato contestualmente anche ai procuratori delle ricorrenti ed a quello di A.2.0 (doc. 40 id.).

    10) Eccesso di potere per falsità del presupposto, travisamento ed erronea rappresentazione dei fatti: l’affermazione per cui non sussisterebbero i presupposti per avviare una valutazione sul grave errore professionale in capo ad A. A. si baserebbe sul recepimento acritico e senza alcuna verifica delle circostanze rappresentate da A., secondo la quale:

    - essa, nel corso del triennio 2012-2014, avrebbe subito solo 4 risoluzioni contrattuali, a fronte di un numero di servizi svolti che va da 100 a 187 per anno, e per di più per gravi inadempimenti da parte delle stazioni appaltanti;

    - solo una di tali risoluzioni è iscritta nel casellario informatico dell'A.N.A.C. la cui scheda riporta espressamente che tale annotazione non comporta l'automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche.

    Considerato che A. sul punto ha presentato solo la "nota integrativa", secondo la ricorrente ciò dimostrerebbe innanzitutto che l'Ing. R. ne avrebbe falsato i contenuti laddove afferma che "A. A. s.r.l. ha subito, nel corso del triennio 2012-2014, un numero di risoluzioni contrattuali pari a 4”, laddove invece in quella nota il legale rappresentante di A. ha dichiarato testualmente che la società ne ha subite 11 (undici), e non 4; inoltre lo stesso ing. R. avrebbe mutuato pedissequamente le scusanti addotte dal legale rappresentante di A. nella suddetta nota integrativa, senza svolgere alcuna autonoma valutazione.

    5. Il ricorso non può essere accolto.

    5.1. Il punto centrale del ricorso, attorno al quale si snoda tutta la trama dell’impugnativa, è rappresentato dalla dichiarazione di A. A. (consorziata di A.2.0) circa il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del vigente codice dei contratti.

    La dichiarazione in discorso è riguardata dalla ricorrente sotto due profili: il primo, formale, per il quale la dichiarazione di non essere incorsa in grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti appalti, in quanto smentita dalla nota integrativa in cui invece sono elencate ben 11 risoluzioni contrattuali, sarebbe mendace; il secondo, sostanziale, per il quale l’ammissione alla gara di A. (e per essa di A.2.0), nonostante il numero e la gravità delle risoluzioni dichiarate, sarebbe espressione di eccesso di potere della stazione appaltante per difetto di adeguata e ponderata valutazione delle suddette circostanze che, ove compiuta, avrebbe certamente condotto all’esclusione.

    5.1.1. La tesi della ricorrente innanzi sintetizzata (sviluppata nei primi 4 motivi di ricorso) non merita condivisione.

    Innanzitutto non può essere ritenuta mendace la dichiarazione resa il 7 agosto 2015 in sede di prequalifica (doc. 5 del fascicolo di H.).

    Invero il legale rappresentante ing. M. ha reso due dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, una per la società e una in proprio, in qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione e Amministratore Delegato.

    Nella prima, dopo aver dichiarato genericamente che “né la società A. A.S.r.l. né il sottoscritto si trovano nelle condizioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006”, giunto alla lett. f), nel dichiarare “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”, aggiunge sottolineandolo “vedere integrazione n. 1 alla dichiarazione rilasciata dal Presidente e Amministratore Delegato Ing. F.M.” (cfr. pag. 26).

    Nella seconda, seguendo lo stesso schema, in fondo alla lett. f) ha aggiunto sottolineandolo “vedere integrazione n. 1” (pag. 2).

    L’integrazione n. 1 - che segue i suddetti documenti, è firmata dall’ing. M. ed è corredata dal documento di identità – si compone di 5 pagine scritte su carta intestata della società in cui l’ing. M. elenca tutte le risoluzioni intervenute nel 2012, nel 2013 e nel 2014, ne evidenzia le circostanze di fatto - fra cui anche situazioni di credito nei confronti delle stazioni appaltanti che avrebbero causato la sospensione delle prestazioni, nonché le definizioni in via transattiva - svolge proprie considerazioni anche sul numero di servizi svolti e sulla risibile incidenza percentuale delle risoluzioni, specifica che soltanto per una vi è annotazione nel Casellario Informatico, tuttavia oggetto di impugnazione, e conclude confidando nel fatto che una “serena valutazione delle circostanze richieste dalla stazione appaltante non possano in alcun modo nuocere alla reputazione della concorrente ma, al contrario, ne dimostrino la sua totale affidabilità e la capacità di reagire trovando soluzioni efficaci anche a fronte di contingenze straordinariamente gravi del mercato”.

    5.1.2. La censura di mendacio è, con tutta evidenza, infondata in punto di fatto prima ancora che in diritto.

    Le precedenti risoluzioni in danno subite da A. sono state tutte dichiarate, circostanziate e commentate fin dalla fase di prequalifica; il fatto che sia stata scelta la formula del rinvio (evidenziato con sottolineatura) ad un allegato si spiega facilmente con il numero degli episodi da denunciare e con la lunghezza delle circostanze di fatto e delle considerazioni da allegare.

    Ciò che rileva, infatti, ai fini della salvaguardia della trasparenza e della fiducia che devono improntare il rapporto tra stazione appaltante e imprese fin dalla fase di partecipazione alla gara, è che la concorrente dichiari tutto, così ponendo la stazione appaltante in condizione di poter valutare quanto dichiarato e di svolgere eventuali accertamenti.

    E’ del tutto plausibile che A. abbia dichiarato di possedere il requisito, pur facendo salve le circostanze di fatto elencate nell’allegato; sarebbe apparso illogico il contrario.

    Tale dichiarazione è espressione di una autonoma valutazione, ribadita e circostanziata nell’allegato, valutazione che, tuttavia, non pretende né di nascondere alcunché né di sostituirsi a quella riservata ex lege alla stazione appaltante tant’è vero che nell’allegato la concorrente si autodenuncia, rimettendosi alle valutazioni della stazione appaltante e confidando in un benevolo apprezzamento.

    La ratio sottesa all'obbligatorietà della dichiarazione di precedenti inadempienze nell'ipotesi del grave errore professionale è infatti quella di consentire alla stazione appaltante di essere edotta di pregresse vicende, adeguatamente provate, al fine di poter svolgere la propria discrezionale valutazione in merito (v. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 19 novembre 2014, n. 705).

    L'ipotesi dell'errore professionale grave contemplata dalla norma in rassegna ha l'evidente scopo di consentire che l'amministrazione possa individuare globalmente l'affidabilità di un'impresa.

    Tale disposizione non configura un'ipotesi di incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione poiché la decisione di qualificare un episodio della storia professionale dell'impresa come grave errore è assistita, per univoco orientamento giurisprudenziale, dall'ampia discrezionalità di apprezzamento riconosciuta alla stazione appaltante, ferma restando l'esigenza di fornire compiuta dimostrazione dell'effettiva sussistenza dell'errore (T.A.R. Liguria, sez. II, 16 giugno 2014, n. 941).

    E’ totalmente inconferente, dunque, il richiamo operato dalla ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1412 del 12 aprile 2016, pronunciata in un giudizio di appello promosso dalla stessa A., atteso che, come riferito dalla stessa ricorrente, in quel caso il giudice di appello ha confermato l'esclusione di A. da una gara bandita dal Comune di Catanzaro per non avere questa dichiarato la sussistenza delle risoluzioni contrattuali in danno disposte da altre stazioni appaltanti.

    Nel caso di specie, come già visto, le precedenti risoluzioni sono state tutte dichiarate.

    Ciò posto, nessun mendacio può essere ravvisato, a cascata, nella dichiarazione resa in sede di gara laddove, in modo del tutto consequenziale e trasparente, l’ing. M. ha dichiarato che “nessuna variazione dei requisiti di ordine generale …. è intervenuta successivamente alla data di presentazione della domanda di partecipazione, nonché all’inoltro della documentazione presentata a seguito delle richieste di regolarizzazione dalla Committente” (doc. 6 id., pag. 2).

    Né in questa fase di gara la Commissione era tenuta a valutare nuovamente i requisiti di ammissione essendo deputata a tale scopo proprio la fase di prequalificazione.

    5.1.3. Del tutto capziosa è, poi, la censura secondo cui l’allegato sarebbe privo della forma sacramentale di cui al D.P.R. 445/2000 e, dunque, integrerebbe l’omessa dichiarazione.

    Ciò per la semplice ragione che l’allegato, in quanto parte integrante della dichiarazione in cui esso è espressamente richiamato, dichiarazione sottoscritta e corredata dal documento di identità, ai sensi del D.P.R. 445/2000, ne mutua tutte le caratteristiche formali.

    Peraltro, quand’anche si volesse sostenere che l’allegato fosse privo dei requisiti di forma specifici, l’irregolarità avrebbe dovuto costituire oggetto di soccorso istruttorio.

    Invero, stante la tassatività delle cause di esclusione dalla gara, il potere di soccorso istruttorio è operativo in funzione della regolarizzazione di adempimenti non più colpiti dalla sanzione dell'esclusione.

    Il soccorso istruttorio costituisce infatti non già una facoltà della stazione appaltante, bensì un doveroso ordinario modus procedendi, volto a superare i formalismi, in nome dei principi del favor partecipationis e di semplificazione.

    Il potere di soccorso sancito dall'art. 46 comma 1, Codice dei contratti pubblici, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, solo ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice dei contratti pubblici, dal Regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 21 gennaio 2016, n. 715; T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 dicembre 2015, n. 1755; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 18 agosto 2015, n. 841).

    5.2. La subordinata censura con cui la ricorrente sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere A.2.0. dalla gara valutando come indice di inaffidabilità le risoluzioni subite da A., è infondata.

    La disposizione contenuta nell'art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, prevedendo che sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate in pregressi rapporti, contempla in realtà un fatto complesso che impone la distinzione tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto e il giudizio relativo all'esercizio di poteri amministrativi.

    La decisione di esclusione per "deficit di fiducia" è infatti frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del "punto di rottura dell'affidamento" nel pregresso o futuro contraente.

    Si tratta, in entrambi i casi, di giudizi discrezionali riservati all'Amministrazione con la differenza che, mentre nel primo caso essa agisce come parte contrattuale e quindi nell’esercizio di un potere privatistico sicchè, se ritiene grave l’inadempimento, può decidere di risolvere il contratto stipulato assoggettandosi alla relativa giurisdizione, nel secondo caso l’amministrazione agisce nell'esercizio di un potere pubblico, valutando se il fatto pregresso abbia concretamente reso inaffidabile l'operatore economico, con possibile pregiudizio dell'interesse pubblico connesso alla realizzazione di determinati servizi, ed eventualmente assumendo la determinazione di escludere una impresa da una gara o di annullare una aggiudicazione già disposta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241).

    Tale ultima valutazione, come ogni espressione del potere discrezionale, è soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.

    Nel caso di specie tali sintomi dell’eccesso di potere non sono ravvisabili e, in verità, non sono neanche allegati; né può sostenersi, come opinato dalla ricorrente, che l’amministrazione non abbia svolto alcuna valutazione sol perché non ne ritrova adeguata traccia motivazionale negli atti di gara atteso che, come predicato da giurisprudenza ormai granitica, un obbligo di motivazione sorge solo in caso di valutazione di inaffidabilità del concorrente e di conseguente adozione di un formale atto di esclusione.

    In tale ipotesi infatti l’amministrazione esprime un giudizio prognostico negativo sull'attitudine del concorrente ad eseguire in modo corretto le prestazioni contrattuali e tale valutazione deve essere congruamente esplicitata con adeguati riferimenti in punto di fatto e di diritto.

    Viceversa detto onere motivazionale risulta attenuato qualora la Commissione ritenga che il partecipante sia in possesso dei requisiti di affidabilità professionale poiché in tale ipotesi può fondatamente ritenersi che il seggio abbia condiviso le argomentazioni della partecipante, valutando come di scarsa entità la vicenda risolutiva (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 ottobre 2015, n. 4749).

    5.2.1. Le considerazioni che precedono valgono a smentire la fondatezza anche dell’ultima censura formulata nei motivi aggiunti atteso che, in disparte l’inammissibilità, di cui si dirà nel prosieguo, e pur superando la gravità dell’affermazione per cui l'Ing. R. avrebbe falsato i contenuti della nota integrativa presentata dall’ing. M. nel riferire che A. ha subito solo 4 risoluzioni contrattuali (è evidente che siano state considerate le risoluzioni al netto delle transazioni intervenute), è del tutto ragionevole che l’amministrazione abbia maturato il proprio convincimento di non gravità dei precedenti e, dunque, di affidabilità dell’impresa, mutuando le circostanziate ragioni addotte da A. nella citata nota integrativa, piuttosto dettagliata, e condividendole previa opportuna istruttoria e verifica (si vedano: l’annotazione ANAC - doc. 7 id. - e i contratti nei quali A. risulta gestore – doc. 8 id.).

    5.3. Anche la censura formulata con il quinto motivo è infondata.

    Invero, esaminando la visura camerale della Cooperativa Sociale Dell'O.B. Onlus prodotta dalla stessa ricorrente (doc. 7 del fascicolo della ricorrente) nonché l’iscrizione prodotta da H. (doc. 11 del fascicolo della stazione appaltante), si rileva che la suddetta cooperativa è iscritta nell'Albo Nazionale Gestori Ambientali alla categoria 1, classe c, per la raccolta differenziata e di ingombranti, che ricomprende gli operatori economici che servono una popolazione complessivamente inferiore a 100.000 abitanti e superiore o uguale a 20.000 abitanti mentre possiede la categoria 1, classe e, riguardante comuni con popolazione inferiore a 20.000 abitanti, che potrà utilizzare per lo spazzamento meccanizzato nei comuni attestati al di sotto di tale soglia di popolazione.

    6. Passando ad esaminare i motivi aggiunti innanzitutto deve essere respinta, per quanto precede, la censura di illegittimità derivata.

    Quanto ai vizi propri degli atti impugnati il Collegio osserva quanto segue.

    6.1. Con il sesto motivo la ricorrente sostiene che il contratto sarebbe illegittimo in quanto stipulato con un soggetto diverso da quello ammesso a partecipare alla gara, in violazione dell’art. 55 del codice dei contratti: ciò in quanto, nella comunicazione di H., A.2.0 verrebbe indicata come "consorzio stabile", laddove invece nella propria domanda di partecipazione del

    10 agosto 2015 l'impresa A.2.0 si sarebbe dichiarata “consorzio ordinario ex art. 34, lettera e)", la cui partecipazione alle gare è disciplinata dall'art. 37.

    La stipulazione del contratto, pertanto, sarebbe viziata da violazione di legge in quanto operata dal RTI A.2.0 in una veste giuridica diversa da quella con cui ha partecipato alla gara e con consorziati diversi da quelli originari, che non avrebbero comprovato il possesso dei requisiti richiesti dal D.Lgs. 163/2006 e dalla lex specialis.

    Il motivo è inammissibile.

    Innanzitutto non è dato comprendere quale sia la nota di H. in cui A.2.0. sarebbe indicata come consorzio stabile; inoltre in tutti gli atti di gara A.2.0. è indicata come società consortile a r.l.; ancora, nella domanda di partecipazione alla gara l’ing. M. si definisce legale rappresentante di A.2.0. s.c. a r.l. e chiede di partecipare “in qualità di consorzio ordinario, costituito in forma di s.c. a r.l., ai sensi dell’art. 34 lett. e) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.”.

    In definitiva la censura, oltre che inammissibile perché genericamente formulata tanto da risultare incomprensibile in cosa risiederebbe l’illegittimità, è anche infondata: da una parte perché la forma giuridica della controinteressata è rimasta inalterata per tutta la durata della gara e nella stessa forma giuridica essa ha sottoscritto il contratto (doc. 13 del fascicolo di H.), dall’altra perché l’affermazione secondo cui la composizione interna sarebbe cambiata è rimasta un’affermazione apodittica, del tutto indimostrata.

    6.2. Con il settimo, l’ottavo e il nono motivo la ricorrente censura la nota di H. del 12 aprile 2016 sia per incompetenza, sia per violazione dell'art. 84 D.Lgs. 163/2006 e abuso di potere, atteso che illegittimamente sarebbe stata riconvocata la Commissione di gara a operazioni ormai concluse e dopo la stipula del contratto, sia per violazione e falsa applicazione dell'art. 243 bis D.Lgs. 163/2006, abuso e sviamento dl potere atteso che l’adozione di tale atto sarebbe strumentale a costringere la ricorrente all’ulteriore impugnazione con motivi aggiunti provocando lo slittamento del giudizio e, comunque, inidoneo al fine dichiarato atteso che in nessun caso la stazione appaltante avrebbe potuto esercitare l’autotutela dopo la stipula del contratto.

    Tali motivi sono inammissibili.

    Invero, una volta acclarato che la controinteressata legittimamente è stata ammessa a partecipare alla gara deve ritenersi che la ricorrente non abbia alcun interesse ad impugnare la nota del 12 aprile 2016 con la quale, in sostanza, la stazione appaltante non fa altro che confermare la bontà della decisione già assunta, e perfezionata con la sottoscrizione del contratto, sulla base di ulteriori attività; ciò, dunque, a prescindere dalla legittimità o dalla ritualità delle stesse.

    Conclusivamente i motivi aggiunti vanno respinti quanto alla censura di illegittimità derivata e vanno dichiarati inammissibili quanto agli ulteriori motivi.

    Le spese del giudizio, parametrate all’attività difensiva svolta dalle parti, seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, così provvede:

    respinge il ricorso introduttivo;

    respinge in parte i motivi aggiunti e in parte li dichiara inammissibili, come da motivazione.

    Condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio che liquida in € 33.000,00 (trentatremila) oltre oneri di legge in favore di H. S.p.a. e di € 22.000,00 (ventiduemila) oltre oneri di legge nei confronti di A.2.0. s.c. a r.l..

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Giancarlo Mozzarelli, Presidente

    Umberto Giovannini, Consigliere

    Laura Marzano, Consigliere, Estensore

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 27/05/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Lunedì 13 Giugno 2016 10:53
     

    tasso d'interesse di mora negli appalti di lavori

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      MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI
    DECRETO 27 maggio 2011

    Determinazione, per il periodo  1°  gennaio  2011-31  dicembre  2011,
    della misura del tasso d'interesse di  mora  da  applicare  ai  sensi
    dell'articolo 30  del  capitolato  generale  di  appalto  dei  lavori
    pubblici. (11A08225) , in G.U.R.I. del 24 giugno 2011, n. 145
    

     
     
     
                      IL MINISTRO DELLE INFRASTRUTTURE 
                               E DEI TRASPORTI 
     
     
                               di concerto con 
     
     
                          IL MINISTRO DELL'ECONOMIA 
                               E DELLE FINANZE 
     
      Visto l'art. 133, comma 1, del decreto legislativo  del  12  aprile
    2006, n. 163, che demanda al  Ministro  delle  infrastrutture  e  dei
    trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze,
    di accertare annualmente con proprio decreto la misura del  tasso  di
    interesse di mora da applicare ai sensi dell'art. 30  del  capitolato
    generale di appalto dei lavori pubblici, approvato  con  decreto  del
    Ministero dei lavori pubblici del 19 aprile 2000, n. 145; 
      Visto il decreto legislativo del 1° settembre 1993, n. 385, recante
    «Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia»; 
      Visto il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti,
    di concerto con il Ministro dell'economia e  delle  finanze,  del  14
    giugno 2010 (pubblicato nella  Gazzetta  Ufficiale  della  Repubblica
    italiana - serie generale - n. 143 del 22 giugno 2010), con il  quale
    la misura del predetto tasso d'interesse di mora, per il  periodo  1°
    gennaio 2010-31 dicembre 2010 e' stata fissata al 4,28 per cento; 
      Considerato che occorre provvedere all'accertamento  del  tasso  di
    interesse di  mora  da  applicare  nel  periodo  1°  gennaio  2011-31
    dicembre 2011; 
      Vista la nota n. 24482 del 24 marzo 2011 con la quale il  Ministero
    dell'economia e delle finanze, dipartimento del Tesoro, direzione IV,
    ufficio II, ha comunicato che, sentita la Banca d'Italia, tale  tasso
    di interesse possa identificarsi, per caratteristiche dello strumento
    e della controparte, con il  tasso  sui  conti  correnti  attivi  con
    imprese non finanziarie; 
      Visto che con la suddetta nota e' stato precisato che  tale  tasso,
    disponibile nel supplemento  al  Bollettino  statistico  della  Banca
    d'Italia, «Istituzioni finanziarie monetarie: Banche e  Fondi  comuni
    monetari», riferito a dicembre 2010, e' pari al 4,08 per cento; 
      Ritenuto che di  detto  dato  puo'  tenersi  conto  ai  fini  della
    determinazione da adottare per il corrente anno; 
     
                                  Decreta: 
     
      Ai sensi dell'art. 133, comma 1, del  decreto  legislativo  del  12
    aprile 2006, n. 163, la misura del tasso  di  interesse  di  mora  da
    applicare ai sensi dell'art. 30 del capitolato  generale  di  appalto
    dei lavori pubblici, approvato con decreto del Ministero  dei  lavori
    pubblici del 19 aprile 2000, n. 145, e' fissata  per  il  periodo  1°
    gennaio 2011-31 dicembre 2011 al 4,08 per cento. 
      Il presente decreto sara' pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della
    Repubblica italiana. 
        Roma, 27 maggio 2011 
     
                                         Il Ministro delle infrastrutture 
                                                  e dei trasporti         
                                                      Matteoli            
    Il Ministro dell'economia 
         e delle finanze 
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