Chi sanziona le pratiche commerciali scorrette?
Domenica 24 Aprile 2016 11:26
Giorgia Motta
N. 00003/2016REG.PROV.COLL.
N. 00016/2015 REG.RIC.A.P.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 16 di A.P. del 2015, proposto da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Vodafone Omnitel NV, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso l’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;
nei confronti di
Associazione Altroconsumo;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa e Fausto Caronna, con domicilio eletto presso l’avvocato Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna, 15;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 01742/2013, resa tra le parti, concernente l’irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria per pratica commerciale scorretta.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Vodafone Omnitel NV;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Meloncelli e gli avvocati Minervini, Cintioli, Siragusa e Caronna;
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. I, con la sentenza 18 febbraio 2013, n. 1742, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Vodafone Omnitel NV per l’annullamento della decisione 6 marzo 2012, n. 23357, assunta all’esito del procedimento PS7002 e notificata a Vodafone in data 23 marzo 2012, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha condannato Vodafone, in qualità di professionista, al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 250.000,99 in relazione alla pratica commerciale giudicata scorretta ai sensi degli artt. 20, 24, 25 e 26, lett. f), d.lgs. n. 206-2005 (Codice del Consumo), e “consistente nell'aver omesso di informare in maniera adeguata gli acquirenti delle SIM dell'esistenza di servizi accessori già attivati, fra i quali, in particolare, la navigazione in internet ed il servizio di segreteria telefonica”, anche nella parte in cui rigetta gli impegni proposti da Vodafone.
La sentenza è stata appellata avanti al Consiglio di Stato e la Sezione VI, cui è stato assegnato il ricorso, con ordinanza 18 settembre 2015, n. 4352, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:
a) se l’articolo 27, comma 1-bis, del Codice del consumo, sia da interpretarsi come norma attributiva di una competenza esclusiva ad AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, anche a fronte di condotte disciplinate da specifiche norme settoriali di derivazione europea (ritenute idonee a reprimere il comportamento sia con riguardo alla completezza ed esaustività della disciplina, sia con riguardo ai poteri sanzionatori, inibitori e conformativi attribuiti all’Autorità di regolazione);
b) in caso affermativo, se la circostanza che lo jus superveniens abbia attribuito ad AGCM la competenza all’esercizio del potere sanzionatorio in materia di pratiche commerciali scorrette comporti il venir meno dell’interesse alla decisione in ordine alla censura di incompetenza – formulata con riguardo alla sanzione adottata da tale Autorità nel precedente regime - anche nell’ipotesi in cui la nuova norma abbia aggravato il procedimento di irrogazione della sanzione con la previsione della necessaria acquisizione del parere dell’Autorità di regolazione.
Le parti, in sede di discussione avanti a questa Adunanza all’udienza 9 dicembre 2015, hanno riproposto le tesi già ribadite negli atti depositati in giudizio, insistendo in particolar modo (da parte di Vodafone) sulla necessità di deferimento della questione oggetto del giudizio alla Corte di Giustizia.
DIRITTO
1. Rileva preliminarmente questa Adunanza che la fattispecie che ha dato luogo all’irrogazione della sanzione contestata in questo giudizio consiste nell’aver attivato, da parte del professionista, i servizi di navigazione in internet e di segreteria telefonica sulle SIM vendute senza aver previamente acquisito il consenso del consumatore e senza averlo reso edotto dell’esistenza della preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità, così esponendolo ad eventuali addebiti inconsapevoli connessi alla navigazione internet e al servizio di segreteria.
Questa condotta è stata ritenuta “idonea a determinare un indebito condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento dei servizi reimpostati” e, quindi, integrante la fattispecie della “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”, attuata esigendo il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, vietata ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. f), d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.
La condotta appena descritta, oggetto di sanzione da parte dell’Antitrust, è contestata nella misura in cui dà luogo a conflitti di norme sostanziali applicabili appartenenti a corpus normativi differenti, segnatamente riferibili nel caso di specie, nella prospettiva dell’appellata Vodafone, al settore regolato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AgCom”).
Ciò anche in considerazione del fatto che questa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 11 maggio 2012, n. 11 (e successive sentenze da 12 a 16-2012) ha stabilito l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (artt. 21 e ss. Codice del Consumo) nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un’autorità regolamentare, secondo lo schema della cd. specialità “per settori”.
2. Questa Adunanza ritiene di poter risolvere la questione relativa alla competenza dell’Autorità appellante (cui entrambi i quesiti, sostanzialmente, fanno riferimento), valorizzando nel caso in esame le condotte in specifico contestate.
Secondo questa Adunanza, la fattispecie in esame integra pacificamente una condotta anticoncorrenziale ai sensi della normativa appena citata, pur attuata mediante l’inosservanza di obblighi imposti dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dalla normativa ad esso riferibile.
Tali condotte, infatti, consistono specificamente in pratiche commerciali aggressive messe in opera attraverso la violazione di obblighi informativi circa i servizi telefonici reimpostati.
Nel nostro sistema, mentre la pratica commerciale aggressiva è inequivocabilmente attratta nell’area di competenza dell’Autorità Antitrust appellante, la violazione degli obblighi informativi suddetta è invece, di per sé, suscettibile di sanzione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
E’ evidente, quindi, che nel caso di specie si assiste ad una ipotesi di specialità per progressione di condotte lesive che, muovendo dalla violazione di meri obblighi informativi comportano la realizzazione di una pratica anticoncorrenziale vietata ben più grave per entità e per disvalore sociale, ovvero di una pratica commerciale aggressiva.
Si realizza quindi nell’ipotesi in esame, sempre ai fini dell’individuazione dell’Autorità competente, più che un conflitto astratto di norme in senso stretto, una progressione illecita, descrivibile come ipotesi di assorbimento-consunzione, atteso che la condotta astrattamente illecita secondo il corpus normativo presidiato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è elemento costitutivo di un più grave e più ampio illecito anticoncorrenziale vietato secondo la normativa di settore presidiata dall’Autorità Antitrust appellante.
Infatti, la violazione dei predetti obblighi informativi di per sé non è sufficiente ad integrare la fattispecie di illecito concorrenziale, poiché da tali obblighi è necessario inferire l’esistenza di un condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento dei servizi reimpostati e, per conseguenza, ritenere integrata la condotta del “pagamento immediato o differito di prodotti che il consumatore non ha richiesto” che costituisce, ai sensi dell’art. 26 del Codice del consumo citato, “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”.
3. Tale conclusione non è in contrasto con le citate pronunce dell’Adunanza Plenaria da 11 a 16-2012, atteso che le stesse stabilivano (al punto 6 della sentenza n. 11-2012) da un lato che “occorre impostare il rapporto tra la disciplina contenuta nel Codice del consumo e quella dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni”, muovendo dalla circostanza che “la disciplina recata da quest'ultimo corpus normativo, presenti proprio quei requisiti di specificità rispetto alla disciplina generale, che ne impone l'applicabilità alle fattispecie in esame”.
Dall’altro, tuttavia, si specificava che “ciò evidentemente non basta: per escludere la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la esaustività e la completezza della normativa di settore”.
Proprio attuando tale ultimo inciso nel caso di specie, si può evidenziare, alla luce di quanto appena descritto che il comportamento contestato all'operatore economico con il provvedimento Antitrust impugnato in questa sede non è per nulla interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore, che non comprende affatto un’ipotesi di illecito come quella considerata, ovvero una “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”, ricostruita sulla base dei processi inferenziali sopra descritti.
4. Peraltro, ritiene questo Collegio di dovere parzialmente ritornare sulle decisioni citate di questa Adunanza Plenaria da 11 a 16-2012, optando per un revirement parziale delle medesime nella misura in cui esse possano essere lette come mera applicazione del criterio di specialità per settori e non per fattispecie concrete.
Tale revirement, nel senso ora precisato, si impone anche in considerazione del fatto che, con lettera di costituzione in mora in data 18 ottobre 2013, ex art. 258 TFUE, la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione (n. 2013-2169) nei confronti della Repubblica Italiana per scorretta attuazione ed esecuzione della direttiva 2005/29/UE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e della direttiva al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica.
La Commissione ha contestato l’inadeguata applicazione da parte italiana dell’art. 3, par. 4, e degli artt. da 11 a 13 della direttiva in materia di pratiche sleali poiché, in sostanza, nell’ordinamento italiano non sarebbe correttamente applicato il principio della “lex specialis” contenuto nella direttiva, che regola il coordinamento tra tale disciplina (a carattere transettoriale) e le normative specifiche di settore.
In particolare, la Commissione ha addebitato all’Italia che tale errata applicazione del diritto europeo, riconducibile a criteri interpretativi delle disposizioni italiane di recepimento della normativa europea stabiliti in alcune sentenze di giudici amministrativi e in delibere dell’AGCM, avrebbe provocato la mancata attuazione della direttiva pratiche commerciali sleali nel settore delle comunicazioni elettroniche.
La Commissione contesta, in particolare, la tesi per cui l’esistenza di una disciplina specifica settoriale, in quanto considerata esaustiva, comporterebbe la prevalenza di tale disciplina su quella generale, ancorché di derivazione europea, in materia di tutela dei consumatori.
Nell’interpretazione data dalle autorità italiane si determinerebbe un contrasto tra legge speciale e norma generale non soltanto quando esista una opposizione – tesi sostenuta dalla Commissione europea – ma anche in presenza di una sovrapposizione per cui la disciplina speciale regolerebbe la totalità delle fattispecie al punto che non avrebbe ragione l’applicazione, sia pure in funzione sussidiaria o come norma di chiusura, della disciplina generale.
Secondo la Commissione, inoltre, a causa di tale lacuna in Italia non vi sarebbe alcuna autorità indipendente competente a far rispettare la direttiva pratiche commerciali sleali nel settore delle comunicazioni elettroniche.
Nell’atto di avvio della procedura d’infrazione si legge tra l’altro che “l’art. 3, par. 4, della direttiva non consente di concludere che l’applicazione della stessa possa essere esclusa solo perché esiste una legislazione più specifica per un dato settore. Tale affermazione è corretta solo se tale legislazione più specifica si fonda su altre norme dell’Unione e se è limitata agli aspetti da essa disciplinati”.
5. Tale procedura di infrazione, che si è aperta sul presupposto che questo Consiglio avesse completamente integralmente e senza eccezioni adottato lo schema della specialità per settori, presupposto per altro erroneo come si è visto, poiché una tale lettura ermeneutica, eccessivamente rigida e schematica oblitera il contenuto articolato e complesso delle pronunce, induce comunque ad un ripensamento di tale schema.
Schema che non può che essere quello della specialità basato sul raffronto tra le fattispecie, secondo il collaudato principio di specialità conosciuto nel nostro ordinamento che assurge a criterio generale di regolazione dei rapporti tra norme sanzionatorie, penali e amministrative, in tutte le materie disciplinate dalla legge nel nostro ordinamento ove si verifichino conflitti apparenti di norme e sia necessario, pertanto, risolvere le antinomie giuridiche.
Pertanto, ove disposizioni appartenenti ai due diversi ambiti convergano sul medesimo fatto se ne applica una sola, quella speciale, individuata in base ai criteri noti nel nostro ordinamento e in modo compatibile, come è ovvio, con l’ordinamento comunitario nella specifica materia di pertinenza comunitaria.
Nel caso di specie, e sempre ai fini della competenza ad irrogare la sanzione, è evidente che l’art. 3, par. 4, della direttiva 2005/29/UE impone che vi sia sempre l’intervento di un’Autorità indipendente competente a far rispettare la predetta direttiva, sanzionando all’uopo le pratiche commerciali sleali anche nel settore delle comunicazioni elettroniche.
L’Autorità indipendente menzionata dalla direttiva è, nel nostro sistema nazionale, l’Autorità Antitrust.
6. Sul tema della competenza si deve peraltro osservare che con l’art. 1, comma 6, lett. a), d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, recante l’attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori (v. anche l’art. 1, e l’Allegato B, della l. n. 96/2013 – legge di delega europea 2013), è stato inserito, nell’art. 27 del codice del consumo, il comma 1-bis, secondo cui “anche nei settori regolati, ai sensi dell'articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell'Autorità di regolazione competente”.
La relazione illustrativa allo schema del citato d.lgs. n. 21-2014 evidenzia che la norma di modifica del codice del consumo con la quale si attribuisce in via esclusiva all’Antitrust, acquisito il parere dell’Autorità di settore, la competenza a intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, ha l’obiettivo di superare la citata procedura d’infrazione n. 2013-2069 avviata dalla Commissione europea con lettera di costituzione in mora del 18 ottobre 2013.
Ciò posto, alla luce di quanto appena detto, è evidente che tale norma ha una portata esclusivamente di interpretazione autentica, atteso che, come detto, anche alla luce di una corretta analisi ermeneutica delle sentenze dell’Adunanza Plenaria da 11 a 16-2012 e dell’applicazione dei principi da essa scaturenti è indubbia la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette nel caso oggetto del presente giudizio già in base alla normativa antecedente che l’art. 1, comma 6, lett. a), d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 si è limitata, per quanto qui rileva, soltanto a confermare.
7. Né in senso contrario può opporsi la previsione, contenuta in tale norma sopravvenuta, di un eventuale previo parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, poiché tale segmento procedimentale, ora previsto nell’art. 16 della Delibera AGCM 1° aprile 2015, n. 25411 (Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore) era già previsto in precedenti delibere (cfr. Delibera AGCM 15 novembre 2007, n. 17589); il legislatore, pertanto, non ha fatto altro che innalzare al rango di norma primaria una disposizione già esistente nell’ordinamento, che, per tale motivo, non può ritenersi avere portata sostanzialmente innovativa.
Tale considerazione esime l’Adunanza dall’esaminare il tema del principio del “tempus regit actum”, peraltro correttamente applicato dalla sentenza della VI Sezione 5 marzo 2015, n. 1104, in base al quale l’Amministrazione adotta i provvedimenti di sua competenza sulla base della normativa anche, appunto, relativa alla competenza vigente nel momento (nella specie, posteriore alla modifica normativa intervenuta) dell’adozione del nuovo provvedimento da emanare nel riesercizio del potere amministrativo.
8. Inoltre, deve essere rilevato che in nessun modo potrebbe porsi nel caso di specie, con specifico riferimento all’individuazione dell’Autorità competente, un problema di compatibilità comunitaria della normativa italiana, su cui insistono le controparti in appello, tenendo conto del noto principio di indifferenza dell’Unione rispetto all’organizzazione interna.
A questo riguardo, si osserva, infatti, che in numerose occasioni la Corte di Giustizia ha affermato l'indifferenza dell'ordinamento europeo rispetto all'articolazione delle competenze amministrative all'interno degli Stati membri (cfr. ex multis, Corte di Giustizia, sentenza 25 maggio 1982, Commissione delle Comunità europee c. Regno dei Paesi Bassi, causa C-96/81, in Raccolta 1982, p. 1791; sentenza 17 giugno 1986, Commissione delle Comunità europee c. Regno del Belgio, causa 1/86, in Raccolta 1987, p. 2797; sentenza 13 dicembre 1991, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica italiana, causa C-33/90, in Raccolta 1991, p. I-5987).
Il principio sul quale si incentrano queste decisioni è una dichiarazione di indifferenza del giudice comunitario rispetto alla distribuzione delle competenze attuative all'interno degli Stati membri dell'UE: ciò che la Corte di giustizia intende sottolineare è soprattutto la volontà di non ascoltare giustificazioni ad inadempimenti di obblighi comunitari che invochino meccanismi interni di riparto delle competenze.
9. Né, infine, si può condividere la tesi di una violazione del principio ne bis in idem, poiché l’art. 4, Prot. n. 7 CEDU implica soltanto, nella sostanza, la tendenziale messa al bando del c.d. “doppio binario” sanzionatorio, vale a dire della previsione, per il medesimo fatto, di sanzioni di natura distinta (sul piano della qualificazione interna) applicabili alla stessa persona tramite procedimenti di diverso tipo.
La violazione della norma convenzionale è innescata non dalla mera pendenza contemporanea di due procedimenti (peraltro, nel caso di specie, ne risulta pendente soltanto uno), ma dal fatto che uno di essi venga instaurato o prosegua dopo che l'altro si è chiuso con una decisione definitiva, non importa se di assoluzione o di condanna (cfr. Corte CEDU, decisione Grande Stevens contro Italia 4 marzo 2014 e i c.d. criteri Engel , elaborati in una vecchia decisione del 1976 e progressivamente affinati).
Pertanto, nessuna violazione del principio del ne bis in idem può dedursi come sussitente nel caso in esame.
10. In conclusione, in risposta ai quesiti sottoposti dalla Sezione VI, l’Adunanza Plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:
- la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
- non viene meno l’interesse alla pronuncia di annullamento per incompetenza dell’Antitrust, dovendo essere invece direttamente respinta la censura di incompetenza.
L’Adunanza restituisce per il resto il giudizio alla Sezione remittente ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., cui spetterà ovviamente anche la liquidazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, enuncia i seguenti principi di diritto:
- la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
- non viene meno l’interesse alla pronuncia di annullamento per incompetenza dell’Antitrust, dovendo essere invece direttamente respinta la censura di incompetenza.
Restituisce per il resto il giudizio alla Sezione remittente ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Alessandro Pajno, Presidente
Paolo Numerico, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
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| IL PRESIDENTE |
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| L'ESTENSORE |
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IL SEGRETARIO |
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Ultimo aggiornamento Martedì 26 Aprile 2016 12:53
Inammissibilità del ricorso per cassazione e principio dello "stare decisis"
Giovedì 28 Luglio 2016 14:31
Valentina Magnano
Con l’ordinanza interlocutoria n. 15513 del 26 luglio 2016 – qui segnalata – la Sesta Sezione della Corte di Cassazione ha rimesso gli atti ai sensi dell’articolo 374 c.p.c. al Primo Presidente per l’eventuale investitura delle Sezioni Unite affinché riesaminino la questione già decisa delle medesime Sezioni Unite con l’ordinanza n. 19051 del 6 settembre 2010 (seguita poi dalle sentenze delle Sezioni Unite n.8932 del 19 aprile 2011 e n.5941 del 16 aprile 2012 e della Sezione Prima n.5442 del 28 marzo 2016), ove è stato affermato il seguente principio di diritto: “il ricorso scrutinato ai sensi dell’art. 360 bis, n. 1, cod. proc. civ. , deve essere rigettato per manifesta infondatezza e non dichiarato inammissibile, se la sentenza impugnata si presenta conforme alla giurisprudenza di legittimità e non vengono prospettati argomenti per modificarla, posto che anche in mancanza, nel ricorso, di argomenti idonei a superare la ragione di diritto cui si è attenuto il giudice del merito, il ricorso potrebbe trovare accoglimento ove, al momento della decisione della Corte, con riguardo alla quale deve essere verificata la corrispondenza tra la decisione impugnata e la giurisprudenza di legittimità, la prima risultasse non più conforme alla seconda nel frattempo mutata”.
La Sesta Sezione non condivide invero il principio di diritto sopra riportato, ritenendo che non sussista in realtà alcun ostacolo concettuale che impedisca di dichiarare la inammissibilità del ricorso per cassazione per manifesta infondatezza ai sensi dell’art. 360 bis n. 1 cod. proc. civ..
La Sezione, in particolare – passando attraverso una puntuale ricostruzione sia letterale che sistematica della previsione contenuta all’art. 360 bis c.p.c. (nel testo introdotto dall’articolo 47 comma 1, lettera a) della legge n.69/2009), nonché di altre figure di inammissibilità (in rito ed in merito) conosciute dal nostro ordinamento, anche alla luce del recepimento normativo e del progressivo rafforzamento del principio dello “stare decisis” (sia pure nella forma debole ed attenuata, compatibile coi sistemi di civil law) – reputa che il citato art. 360 bis c.p.c. valga piuttosto a delineare dei precisi precetti e requisiti attinenti al “contenuto-forma” dell’“atto-ricorso”, con riferimento alla modalità e tecnica di formulazione dei motivi di ricorso (traducendosi nella previsione di uno specifico “onere argomentativo” e “motivazionale” a carico del ricorrente per cassazione, il quale va ad “aggiungersi” all’onere di ricondurre i motivi di ricorso entro l’alveo dell’art. 360 cod. proc. civ., imponendogli di confrontarsi - a pena di inammissibilità” del ricorso e/o dei suoi singoli motivi - con l'indirizzo giurisprudenziale adottato dai giudici di merito alla luce della giurisprudenza di legittimità della Suprema Corte).
Ancor più precisamente, la Sezione ha ritenuto che “..l’inammissibilità sancita dall’art. 360 bis n. 1 cod. proc. civ., riguardando il contenuto-forma dell’atto-ricorso, è di natura processuale: essa è conseguenza del mancato adempimento, da parte del ricorrente, dell’onere di formulare i motivi secondo le modalità prescritte dall’art. 360 bis n. 1 cod. proc. civ…” e che pertanto detta “..figura di inammissibilità -diversamente da quanto hanno ritenuto le Sezioni unite – prescinde dall’esame nel merito del ricorso e riguarda, invece, il profilo pregiudiziale della deducibilità nel merito del mezzo di impugnazione…”, nella misura in cui essa “..emerge dalla verifica – mediante un primo esame dell’atto-ricorso – dell’avvenuto adempimento da parte del ricorrente, dell’onere motivazionale impostogli dall’art. 360 bis n. 1 cod. proc. civ.; e impedisce l’esame nel merito del ricorso..”, costituendo in definitiva una “sanzione” per la violazione dei relativi precetti di natura processuale.
Da ciò, dunque, la remissione della decisione della controversia alle Sezioni Unite (che la Sesta Sezione ha peraltro motivato non solo ai sensi dell’art. 374, comma 3, cod.proc.civ, per la mancata condivisione da parte della sezione semplice del principio di diritto già affermato dalle Sezioni Unite, ma anche ai sensi del secondo comma della citata disposizione, avendo la sezione peraltro riscontrato sul punto l’esistenza di un manifesto contrasto giurisprudenziale in ordine alla natura – processuale o di merito – della causa di inammissibilità del ricorso per cassazione di cui all’art. 360 bis n. 1 cod. proc. civ., ed infine ritenendo comunque la questione di “particolare importanza”).
Avvocato Valentina Magnano S.Lio
Ultimo aggiornamento Venerdì 29 Luglio 2016 10:08
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Acquiescenza e tardiva impugnazione del diniego di sanatoria
Sabato 28 Maggio 2016 10:43
Valentina Magnano
N. 01334/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01202/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1202 del 2016, proposto da:
G. F., rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizia Giunta ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, sito in Palermo nella Via XII Gennaio 1/G;
contro
il COMUNE DI CARINI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marina Fonti, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tar, sito in Palermo nella Via Butera n.6;
per l'annullamento
- dell’ordinanza di demolizione n. 70 del 22 marzo 2016, notificata alla ricorrente in pari data, con la quale il Comune di Carini ingiunge di demolire a proprie cure e spese l'immobile oggetto di diniego prot. n.6077 del 05.02.2016 consistente in un locale a panificio, ubicato a piano terra di un un immobile a tre elevazioni fuori terra, censito in catasto al foglio 9 particella 571 sub 3, e di ripristinare lo stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica del presente atto, con l'avvertenza che se il bene si trova sottoposto a sequestro prima di effettuare la demolizione si dovrà richiedere l'autorizzazione all'autorità competente per il dissequestro dell'area;
- della nota prot. 6077 del 5 febbraio 2016, notificata alla ricorrente in data 09 febbraio 2016, con la quale il capo ripartizione VIII - Sanatoria ed abusivismo edilizio del Comune di Carini denega "l’istanza di sanatoria acquisita al protocollo del Comune di Carini in data 30.091986 al n. 6131, archiviata nei registri delia Ripartizione al n.7196/86, presentata dalla Sig. ra P.E., relativa al piano terra di un immobile a tre elevazioni fuori terra, censito in catasto al foglio 9 n particella 571 sub 3" (doc.2).
- nonché degli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Carini;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. Con ricorso notificato il 26/04/2016 e depositato il 12/05/2015 parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe aventi ad oggetto:
- l’ordinanza di demolizione n.70 del 22/03/2016 notificata in pari data, relativa all’l’immobile oggetto del diniego di sanatoria prot.6077 del 05/02/2016;
- la nota prot.6077 del 05/02/2016, notificata il 09/02/2016, avente ad oggetto il diniego di sanatoria di un immobile adibito a panificio ubicato a piano terra di un immobile di tre elevazioni fuori terra, censito al catasto al fg.9 p.lla 571 sub3.
1.2. L’amministrazione comunale, ritualmente intimata, si è costituita in giudizio eccependo l’irricevibilità del ricorso relativamente all’impugnato diniego di sanatoria, e la sua inammissibilità con riferimento all’impugnata ordinanza di demolizione; ha chiesto in ogni caso la reiezione del ricorso, vinte le spese;
1.3. Alla camera di consiglio del 27 maggio 2016, il Presidente del Collegio ha comunicato alle parti la sussistenza dei presupposti per l’immediata definizione del ricorso con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., sussistendo possibili profili di irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso, dandone atto nel relativo verbale ai sensi dell’art.73, comma 3, cod. proc. amm.
3. Ciò premesso il ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile e in parte infondato, nei termini di seguito specificati.
3.1. Il ricorso è in parte irricevibile per essere stato notificato tardivamente all’amministrazione comunale.
Infatti, la domanda di sanatoria è stata rigettata dal Comune di Carini con la nota prot.6077 del 05/02/2016, notificata il 09/02/2016.
Poiché il ricorso risulta presentato per la notifica soltanto il giorno 22/04/2016, il termine per l’impugnazione del diniego di sanatoria era ormai spirato e il ricorso deve dichiararsi in parte qua irricevibile poiché tardivo.
3.2. Il ricorso, inoltre, è in parte inammissibile nei termini di seguito precisati.
Infatti, per consolidata giurisprudenza amministrativa "L'autore di un abuso edilizio, che abbia prestato acquiescenza al diniego di concessione di costruzione in sanatoria, decade dalla possibilità di rimettere in discussione l'abuso accertato in sede di impugnazione dell'ordine di demolizione, atteso che quest'ultimo rinviene nel diniego di sanatoria il suo presupposto" (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4446; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 05 gennaio 2011, n. 8; Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6715).
Considerata la tardiva impugnazione del provvedimento di diniego di concessione in sanatoria divenuto ormai inoppugnabile, alla stregua del superiore indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, l’odierna parte ricorrente è oramai decaduta dalla possibilità di rimettere in discussione l'ordine di demolizione costituente mero atto consequenziale rispetto al provvedimento presupposto rappresentato, appunto, dal diniego di sanatoria, a meno di vizi propri ed autonomi dell’ordinanza di demolizione medesima.
Nel caso di specie deve infatti rilevarsi che con tutti e tre motivi di ricorso parte ricorrente muove censure quasi esclusivamente riferite al provvedimento di diniego di sanatoria, come detto tardivamente impugnato.
Per tali considerazioni il ricorso, deve essere dichiarato inammissibile in parte qua.
3.3. Con riferimento, infine, ai vizi propri dell’ordinanza di demolizione impugnata parte ricorrente non ha proposto censure specifiche, salvo dedurre genericamente il difetto di motivazione, anche con riferimento al lungo lasso di tempo trascorso dalla data di realizzazione degli abusi edilizi e i provvedimenti impugnati
Le suddette censure, oltre che generiche, sono manifestamente infondate.
Infatti, il potere repressivo in materia urbanistica od edilizia, esercitabile dal Comune, non è sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione; può essere esercitato pertanto anche a distanza di tempo dalla violazione, senza necessità di motivazione in ordine al ritardo, essendosi in presenza di un illecito permanente (Consiglio Stato, sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162). Né si può ritenere consolidato in materia edilizia, per effetto del mero decorso del tempo, l'interesse privato al mantenimento d'una costruzione abusiva, altrimenti non avrebbero senso le disposizioni di sanatoria relative solo a determinati casi (Consiglio Stato sez. V, 13 febbraio 1997, n. 158).
In ragione di quanto argomentato, il Collegio rileva che l’ordinanza di demolizione impugnata risulta adeguatamente motivata quanto ai presupposti di fatto e di diritto che la sostengono, espressamente contemplando in premessa il richiamo al provvedimento di diniego della concessione edilizia in sanatoria: ragione per cui nessun’altra ed ulteriore valutazione era esigibile da parte del Comune, con la conseguenza che inconferenti appaiono i motivi di doglianza articolati dalla parte ricorrente.
4. Conclusivamente il ricorso in esame è in parte irricevibile, in parte inammissibile e per la restante manifestamente infondato.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte inammissibile e per la restante parte lo rigetta in quanto infondato.
Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Carini in persona del Sindaco pro tempore, delle spese di lite che si liquidano in € 1.000,00 (euro mille/00) oltre Iva e Cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Federica Cabrini, Presidente FF
Anna Pignataro, Primo Referendario
Sebastiano Zafarana, Primo Referendario, Estensore
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
N. 01334/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01202/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1202 del 2016, proposto da:
GALLINA Francesca, rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizia Giunta ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, sito in Palermo nella Via XII Gennaio 1/G;
contro
il COMUNE DI CARINI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marina Fonti, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tar, sito in Palermo nella Via Butera n.6;
per l'annullamento
- dell’ordinanza di demolizione n. 70 del 22 marzo 2016, notificata alla ricorrente in pari data, con la quale il Comune di Carini ingiunge di demolire a proprie cure e spese l'immobile oggetto di diniego prot. n.6077 del 05.02.2016 consistente in un locale a panificio, ubicato a piano terra di un un immobile a tre elevazioni fuori terra, censito in catasto al foglio 9 particella 571 sub 3, e di ripristinare lo stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica del presente atto, con l'avvertenza che se il bene si trova sottoposto a sequestro prima di effettuare la demolizione si dovrà richiedere l'autorizzazione all'autorità competente per il dissequestro dell'area;
- della nota prot. 6077 del 5 febbraio 2016, notificata alla ricorrente in data 09 febbraio 2016, con la quale il capo ripartizione VIII - Sanatoria ed abusivismo edilizio del Comune di Carini denega "l’istanza di sanatoria acquisita al protocollo del Comune di Carini in data 30.091986 al n. 6131, archiviata nei registri delia Ripartizione al n.7196/86, presentata dalla Sig. ra Pipitone Epifania, relativa al piano terra di un immobile a tre elevazioni fuori terra, censito in catasto al foglio 9 n particella 571 sub 3" (doc.2).
- nonché degli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Carini;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. Con ricorso notificato il 26/04/2016 e depositato il 12/05/2015 parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe aventi ad oggetto:
- l’ordinanza di demolizione n.70 del 22/03/2016 notificata in pari data, relativa all’l’immobile oggetto del diniego di sanatoria prot.6077 del 05/02/2016;
- la nota prot.6077 del 05/02/2016, notificata il 09/02/2016, avente ad oggetto il diniego di sanatoria di un immobile adibito a panificio ubicato a piano terra di un immobile di tre elevazioni fuori terra, censito al catasto al fg.9 p.lla 571 sub3.
1.2. L’amministrazione comunale, ritualmente intimata, si è costituita in giudizio eccependo l’irricevibilità del ricorso relativamente all’impugnato diniego di sanatoria, e la sua inammissibilità con riferimento all’impugnata ordinanza di demolizione; ha chiesto in ogni caso la reiezione del ricorso, vinte le spese;
1.3. Alla camera di consiglio del 27 maggio 2016, il Presidente del Collegio ha comunicato alle parti la sussistenza dei presupposti per l’immediata definizione del ricorso con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., sussistendo possibili profili di irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso, dandone atto nel relativo verbale ai sensi dell’art.73, comma 3, cod. proc. amm.
3. Ciò premesso il ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile e in parte infondato, nei termini di seguito specificati.
3.1. Il ricorso è in parte irricevibile per essere stato notificato tardivamente all’amministrazione comunale.
Infatti, la domanda di sanatoria è stata rigettata dal Comune di Carini con la nota prot.6077 del 05/02/2016, notificata il 09/02/2016.
Poiché il ricorso risulta presentato per la notifica soltanto il giorno 22/04/2016, il termine per l’impugnazione del diniego di sanatoria era ormai spirato e il ricorso deve dichiararsi in parte qua irricevibile poiché tardivo.
3.2. Il ricorso, inoltre, è in parte inammissibile nei termini di seguito precisati.
Infatti, per consolidata giurisprudenza amministrativa "L'autore di un abuso edilizio, che abbia prestato acquiescenza al diniego di concessione di costruzione in sanatoria, decade dalla possibilità di rimettere in discussione l'abuso accertato in sede di impugnazione dell'ordine di demolizione, atteso che quest'ultimo rinviene nel diniego di sanatoria il suo presupposto" (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4446; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 05 gennaio 2011, n. 8; Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6715).
Considerata la tardiva impugnazione del provvedimento di diniego di concessione in sanatoria divenuto ormai inoppugnabile, alla stregua del superiore indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, l’odierna parte ricorrente è oramai decaduta dalla possibilità di rimettere in discussione l'ordine di demolizione costituente mero atto consequenziale rispetto al provvedimento presupposto rappresentato, appunto, dal diniego di sanatoria, a meno di vizi propri ed autonomi dell’ordinanza di demolizione medesima.
Nel caso di specie deve infatti rilevarsi che con tutti e tre motivi di ricorso parte ricorrente muove censure quasi esclusivamente riferite al provvedimento di diniego di sanatoria, come detto tardivamente impugnato.
Per tali considerazioni il ricorso, deve essere dichiarato inammissibile in parte qua.
3.3. Con riferimento, infine, ai vizi propri dell’ordinanza di demolizione impugnata parte ricorrente non ha proposto censure specifiche, salvo dedurre genericamente il difetto di motivazione, anche con riferimento al lungo lasso di tempo trascorso dalla data di realizzazione degli abusi edilizi e i provvedimenti impugnati
Le suddette censure, oltre che generiche, sono manifestamente infondate.
Infatti, il potere repressivo in materia urbanistica od edilizia, esercitabile dal Comune, non è sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione; può essere esercitato pertanto anche a distanza di tempo dalla violazione, senza necessità di motivazione in ordine al ritardo, essendosi in presenza di un illecito permanente (Consiglio Stato, sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162). Né si può ritenere consolidato in materia edilizia, per effetto del mero decorso del tempo, l'interesse privato al mantenimento d'una costruzione abusiva, altrimenti non avrebbero senso le disposizioni di sanatoria relative solo a determinati casi (Consiglio Stato sez. V, 13 febbraio 1997, n. 158).
In ragione di quanto argomentato, il Collegio rileva che l’ordinanza di demolizione impugnata risulta adeguatamente motivata quanto ai presupposti di fatto e di diritto che la sostengono, espressamente contemplando in premessa il richiamo al provvedimento di diniego della concessione edilizia in sanatoria: ragione per cui nessun’altra ed ulteriore valutazione era esigibile da parte del Comune, con la conseguenza che inconferenti appaiono i motivi di doglianza articolati dalla parte ricorrente.
4. Conclusivamente il ricorso in esame è in parte irricevibile, in parte inammissibile e per la restante manifestamente infondato.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte inammissibile e per la restante parte lo rigetta in quanto infondato.
Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Carini in persona del Sindaco pro tempore, delle spese di lite che si liquidano in € 1.000,00 (euro mille/00) oltre Iva e Cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Federica Cabrini, Presidente FF
Anna Pignataro, Primo Referendario
Sebastiano Zafarana, Primo Referendario, Estensore
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Ultimo aggiornamento Lunedì 30 Maggio 2016 07:35
Gli A.T.O. chiudono i battenti: chi continuerà ad espletare il servizio?
Lunedì 13 Giugno 2011 22:36
Valentina Russo
N. 876/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 3125 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3125 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Aragona e Giovanni Monforte, con i quali è domiciliato in Catania presso la Segreteria del Tribunale, via Milano 42a;
contro
Ato S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Scurria, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Egidio Incorpora in Catania, via Aloi, 46;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
...omissis... di Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Giacomo Calderonio, con il quale sono domiciliati in Catania, presso la Segreteria del Tribunale;
per l'annullamento
previa sospensione, del bando di gara del 10 novembre 2010, pubblicato sul supplemento alla gazzetta ufficiale della unione europea in data 12 novembre 2010, con il quale l'Ato s.p.a. in liquidazione indice procedura aperta per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi connessi nel territorio del comune di Messina relativamente al periodo 1 gennaio 2011-31 dicembre 2015 per l'importo annuo soggetto a ribasso d'asta di euro 23.801.387,47 e per l'importo complessivo soggetto a ribasso d'asta di euro 119.006.937,35 da aggiudicarsi all'offerta economicamente più vantaggiosa; del capitolato speciale d'appalto e del capitolato d'oneri; e per quanto occorre di eventuale deliberazione dell'ato predetta di indizione di tale procedura aperta, ove esistente, e non richiamata nel bando di gara, e, con il ricorso per motivi aggiunti:
del Bando di gara rettificato, pubblicato sul supplemento alla G.U. della Unione Europea del 23/11/2010.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Ato S.p.A. in Liquidazione;
Visto l'atto di intervento ad adiuvandum della ...omissis... di Messina e della ...omissis... di Messina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notarile rep. N. 82352 del 7 settembre 1998, si costituiva tra il Comune di Messina (per il 51% del capitale sociale) e la C. s.c.a r.l.(per il 49% del capitale sociale), la società per azioni a prevalente capitale pubblico denominata M. s.p.a. ai sensi dell'art. 22 lett. e della L. n. 142/90, recepita in Sicilia con la L. Reg. n. 48/91. Successivamente i comuni di Tremestieri Etneo e il comune di Taormina aderivano alla predetta società acquistando parte del capitale sociale (0,74% il primo comune e 0,25% il secondo comune).
In data 1^ settembre 1999 veniva stipulata tra il comune di Messina e la M. s.p.a. convenzione con la quale "il comune di Messina provvede alla gestione diretta dei servizi pubblici locali nel settore ambientale tramite la società M. s.p.a.";.."la durata della presente convenzione e degli affidamenti disciplinati dalla stessa è pari e coincide con la esistenza e durata della s.p.a. affidataria e cioè fino al 31 dicembre 2010...";.."tale scadenza si intenderà automaticamente prorogata nel caso venga prorogata la durata della s.p.a. affidataria a norma dell'art. 4 dello Statuto della stessa".
Con atto pubblico del 14/02/2000 veniva stipulato tra il comune di Messina e la società ricorrente atto integrativo della predetta convenzione.
Successivamente, con atto in data 28/12/2001 veniva costituita l'A.T.O. S.p.a. tra il comune di Messina (90%) e la Provincia Regionale di Messina (10%) e conseguentemente, con deliberazione del commissario straordinario n. 3611 del 21/05/2004, si prendeva atto che tutte le competenze relative alla gestione integrata dei rifiuti sono state delegate alla costituita ATO, e si cedevano le convenzioni stipulate tra il Comune di Messina e la M. s.p.a, demandando all'ATO la titolarità dei rapporti ceduti.
Secondo le prescrizioni dell'art. 6 dello statuto della M., la C. s.c. a r.l. in data 30/11/06 cedeva le proprie azioni, pari al 49% del capitale sociale della M., al comune di Messina che ne diveniva titolare per il 99,01%.
L'assemblea straordinaria della società M. con deliberazione dell'assemblea straordinaria dl 21/04/08, prorogava la durata della società fino al 31 dicembre 2025, esercitando il potere di proroga previsto dall'art. 4 dello statuto.
Frattanto è intervenuta la legge regionale siciliana n. 9/2010 il cui art. 19 prevede che alla data di entrata in vigore della legge (27 aprile 2010) i consorzi e le società d'ambito costituiti ai sensi del D. L.vo n. 152/2006 sono posti in liquidazione.
A questo punto l'ATO s.p.a., posto in liquidazione a decorrere dal 27/04/2010, con bando di gara del 10 novembre 2010 indiceva la procedura per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani nel territorio del comune di Messina per il periodo 1/1/2011- 31/12/2015.
Avverso tale bando viene proposto il ricorso introduttivo sulla scorta delle seguenti censure:
1)Violazione di legge. Nullità per illiceità della causa. Travisamento dei fatti.
Il bando impugnato sarebbe nullo per illiceità della causa poiché con esso di eludono disposizioni di legge, in particolare l'art. 19, 3^ comma della L. Reg. sic. n. 9/2010 che disciplina il regime transitorio in conformità con quanto previsto dall'art. 38 L. n. 244/07, che al comma 33 prescrive che siano fatte salve le convenzioni in essere. Secondo le successive disposizioni integrative (D.L. 135/2009, convertito in L, 166/09) le gestioni in essere alla data del 22/08/08 cessano alla data del 31 dicembre 2011. Le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista, ove la selezione del socio sia avvenuta secondo le regole dell'evidenza pubblica, cessano, invece alla scadenza prevista nel contratto di servizio.
Ritenendo la M. s.p.a. di rientrare nell'ipotesi prevista dalla disposizione da ultimo citata, deduce che l'affidamento di cui gode andrebbe a scadere il 31/12/2025, data di cessazione della società come ritualmente prorogata rispetto alla originaria scadenza del 31/12/2010.
Comunque la scadenza della convenzione non potrebbe essere retrodatata rispetto al 31/12/2011 come previsto dalle disposizioni prima richiamate.
2)Nullità per difetto assoluto di attribuzione e/o incapacità d'agire. Violazione dell'art. 1337 c.c. Violazione di legge. Travisamento dei fatti.
L'ATO s.p.a. in liquidazione non ha il potere di indire una procedura di gara, permanendo in capo ad essa solo il potere - dovere di garantire l'espletamento del servizio sino alla costituzione della "Società per la regolamentazione del servizio di gestioni rifiuti" (S.R.R.) prevista dalla L. Reg. n. 9/2010.
3)Nullità per mancanza di copertura di spesa. Violazione dell'art. 1346 c.c. Violazione dell'art. 1337 c.c. Violazione di legge. Travisamento dei fatti. Eccesso di potere per pretestuosità manifesta e sviamento.
Non solo il Bando impugnato ed i relativi capitolato speciale e capitolato d'oneri sarebbero illegittimi perché privi di copertura finanziaria, ma l'ATO avrebbe indetto la gara in questione specificando che i fondi necessari per la copertura del servizio sono garantiti da Comune di Messina, senza però che il consiglio comunale abbia impegnato nel bilancio pluriennale per i prossimi cinque anni la relativa spesa.
Il bando poi sarebbe illegittimo perché violerebbe i termini prescritti dall'art. 70 del cod. appalti per la ricezione delle offerte, termine che non può essere inferiore a 52 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Data la complessità delle prestazioni oggetto d'appalto tale termine avrebbe dovuto essere superiore, ma comunque non poteva essere ridotto, come è successo nel caso di specie.
Il Capitolato speciale d'appalto sarebbe infine illegittimo nella parte in cui prescrive che l'impresa subentrante dovrà assumere il personale in forza presso la società uscente con le modalità e le decorrenze previste nel contratto e non ex novo come previsto dall'art. 6 del contratto collettivo nazionale di categoria, sottoscritto in data 5/04/2008.
Intervenuta, nelle more del giudizio, con provvedimento n. 1/20010 in data 23 novembre 2010 la rettifica del bando di gara con conseguente riapertura dei termini per la proposizione delle domande di partecipazione alla gara de qua, avverso tale provvedimento la società ricorrente propone ricorso per motivi aggiunti, reiterando le censure poste a sostegno del ricorso principale.
Con atto depositato in giudizio in data 10/12/2010, sono intervenute ad adiuvandum la ...omissis... e la ...omissis... di Messina, facendo proprie le ragioni addotte da parte ricorrente a favore dei lavoratori dipendenti della M. dei quali tutti non sarebbe garantita la riassunzione da parte del gestore che si renderà aggiudicatario.
L'ATO, costituito in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso e, con memoria depositata agli atti di causa in data 4 marzo 2011 ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ragione della clausola di deferimento in arbitri delle controversie tra la società M. e l'ATO contenuto nell'art. 19 della convenzione n. 2749/99 integrata dalla convenzione n. 2778/00.
Alla Pubblica Udienza del giorno 6 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il Collegio, in via preliminare prende in considerazione l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito, sollevata dall'ATO s.p.a., sul presupposto che sarebbe vigente inter partes la clausola portata dall'art. 19 della convenzione stipulata tra il Comune di Messina e la società M. che devolve alla cognizione arbitrale le insorgende controversie contrattuali.
Al fine di dirimere la delicata questione occorre, in primo luogo, rilevare che la convenzione stipulata in data 1° settembre 1999, ed integrata con atto del 14 febbraio 2000, tra il Comune di Messina e la società ricorrente, veniva ceduta all'ATO s.p.a. all'atto della sua costituzione intervenuta per atto pubblico del 28/12/02 con le seguenti quote: 90% comune di Messina e 10% Povincia Regionale di Messina.
Il nuovo soggetto giuridico (l'ATO s.p.a.) è pertanto divenuto titolare di tutti i rapporti derivanti dalle convenzioni cedute, con la conseguenza che si applica inter partes l'art. 19 della originaria convenzione.
Ma, dalla portata letterale di tale articolo ("Qualunque controversia tra i soci verrà devoluta ad un collegio arbitrale composto di tre membri nominati uno da ciascuno dei due soci ed il terzo, con funzioni di presidente del collegio, dal Presidente del Tribunale di Messina") si evince chiaramente che la devoluzione al collegio arbitrale riguarda le insorgende controversie tra i soci, nascenti dall'applicazione delle disposizioni della convenzione con riferimento al conferimento del servizi (titolo I^) e dagli accordi parasociali (titolo II^).
Nel caso che ci occupa non si controverte su una clausola o condizione della predetta convenzione, ma si contesta il potere dell'ATO s.p.a. di procedere alla indizione di una gara pubblica per il conferimento del servizio già espletato dalla società ricorrente, in applicazione di norme primarie frattanto intervenute e più in particolare dell'art. 19 della l. reg. n. 9/2010 che disciplina il regime transitorio conseguente alla estinzione delle società e dei consorzi d'ambito in attesa della costituzione delle S.R.R., ove testualmente si statuisce che il regime transitorio per le diverse tipologie di affidamento in essere è disciplinato in conformità a quanto previsto dall'art. 2 comma 38 della L. n. 244/207 e dal comma 8 dell'art. 23 bis del D.L. 112/2008, convertito con la L. n. 133/08, come successivamente modificato ed integrato.
In realtà parte ricorrente ritiene di potere superare il detto profilo assumendo la perduranza della convenzione in argomento secondo la speciale disciplina portata dal punto c) del comma ottavo dell'art. 23 bis del D.L. 112/08, come convertito e successivamente integrato, a tenore del quale "le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedute competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla cadenza prevista nel contratto di servizio". In sostanza, sul presupposto, da un lato, che la selezione del socio della società M. s.p.a. avrebbe avuto ad oggetto al tempo stesso la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, e, dall'altro lato, che nella convenzione vigente tra le parti in causa è prevista la durata del servizio coincidente con la durata della società M. e che tale durata è stata prorogata fino al 31 dicembre 2025, parte ricorrente deduce addirittura la nullità del bando impugnato perché violativo delle norme imperative di legge richiamate.
Tale impostazione non si ritiene possa essere condivisa.
Invero la scelta del contraente privato per la costituzione a suo tempo della società mista M. s.p.a. non è intervenuta sulla base di una gara "a doppio oggetto", vale a dire finalizzata non solo alla individuazione del socio, ma anche alla attribuzione di specifici compiti operativi, come richiesto dall'art. 23 bis prima ricordato: dal bando pubblicato sulla G.U.R.S. parte II n. 47 del 23/11/1996, si ricava agevolmente che la procedura ad evidenza pubblica così incardinata era finalizzata esclusivamente alla scelta del contraente privato al quale è stato richiesto il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari ad abilitarlo all'attribuzioni dei compiti operativi che la costituenda società mista avrebbe dovuto espletare, senza nessuna specifica attribuzione di essi al socio prescelto sulla scorta delle procedura ad evidenza pubblica indetta.
In altri termini, con tale bando il Comune di Messina ha inteso procedere esclusivamente alla attribuzione della qualità di socio al soggetto privato più qualificato nel settore in cui la costituenda società mista avrebbe espletato le proprie funzioni, e ciò è stato fatto con la scelta del socio di minoranza (C. s.p.a.).
Le funzioni e i compiti operativi per la gestione dei servizi di igiene ambientale sono stati poi attribuiti alla costituita società mista M. s.p.a. dal comuni di Messina con la convenzione stipulata il 1^ settembre 1999 successivamente integrata.
Dalla operata ricostruzione normativa e fattuale, scaturisce che la società ricorrente non si trova:
né nelle condizioni previste dal punto c) dell'ottavo comma dell'art. 23 bis del D.L. 112/08, come convertito in legge e successivamente modificato ed integrato;
né nelle condizioni previste dal precedente punto a) come dedotto, in via subordinata dalla società ricorrente, in quanto non viene dimostrato in ricorso il possesso dei requisiti in capo alla società ricorrente perché la stessa venga annoverata tra le società "in house".
Rileva il collegio conformemente ai principi contenuti nella sentenza del C. di Stato sez. V n. 7214 del 30/'9/2010, che pienamente condivide, che "la differenza tra la società in house e la società mista consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto di vista sostanziale (e, per questo, è richiesto il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell'attività dell'ente in house in favore dell'amministrazione stessa), mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza. In quest'ultimo caso, l'affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l'individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto).
Tali principi hanno, dapprima, trovato conferma in sede interna (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2009 n. 1555) e sono poi stati affermati anche dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset).
La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l'ammissibilità dell'affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l'affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione.
A tal fine, le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio.
Non è sufficiente delimitare temporalmente l'affidamento, ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara."
Alla luce delle considerazioni svolte e dei principi contenuti nella sent. del C. di Stato n. 7214/10 appena richiamata, la fattispecie in esame non entra neanche nella previsione di cui al punto b) del comma ottavo dell'art. 23 bis D.L. 112/08, nel testo vigente, ma, coerentemente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante nel successivo punto e) a tenore del quale "le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidatario".
Tutto ciò considerato da cui scaturisce che la società ricorrente non vanta alcun diritto alla prosecuzione del servizio in essere in forza della sussistente convenzione, non trovandosi nelle condizioni previste ex lege per tale invocata prosecuzione, può concludersi che l'attività dell'ATO 3 s.p.a. qui censurata attiene all'espletamento delle competenze istituzionali dell'ente che vanno sottoposte al vaglio di questo giudice, a nulla rilevando la clausola compromissoria che opera esclusivamente con riferimento all'attuazione e alla interpretazione del contratto non più vigente inter partes.
La controversia all'esame esula pertanto dall'ambito delineato dall'art. 19 della convenzione che dispone la risoluzione arbitrale delle insorgende controversie, rientrando ratione materiae, nella competenza esclusiva di questo giudice.
A questo punto il Collegio, preso atto che la gara il cui bando qui impugnato, è andata deserta, come concordemente ribadito dalle parti in sede di discussione orale, rileva la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti, nella parte in cui con tali ricorsi si impugna il bando in questione dal quale nessun effetto lesivo degli interessi azionati può più scaturire.
In relazione alla subordinata domanda contenuta nel punto 3 del petitum del ricorso principale (alla pag. 31) e ribadita nel punto 3 del petitum del ricorso per motivi aggiunti (alla pag. 30), con la quale si chiede che venga dichiarato che la gestione del servizio espletato dalla società M. in base alla convenzione stipulata con il comune di Messina in data 1/09/1999, rientra nell'ipotesi prevista e disciplinata dalla lett. a) del comma 8^ dell'art. 23 bis più volte citato e che pertanto cessa alla data del 31 dicembre 2025, se ne rileva la infondatezza alla luce delle considerazioni già svolte al fine di affermare la giurisdizione di questo per la definizione della controversia de qua.
Data la peculiarità e la novità delle questioni oggetto del ricorso in esame, le spese del giudizio possono andare integralmente compensate tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
L'ESTENSORE
Gabriella Guzzardi
IL CONSIGLIERE
Alba Paola Puliatti
Depositata in Segreteria l'11 aprile 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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