Nulla la donazione di bene altrui.
Giovedì 09 Giugno 2016 08:19
Giuliana Sgroi
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Primo Presidente f.f. -
Dott. CICALA Mario - Presidente Sezione -
Dott. RORDORF Renato - Presidente Sezione -
Dott. RAGONESI Vittorio - Consigliere -
Dott. MAMMONE Giovanni - Consigliere -
Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere -
Dott. DI IASI Camilla - Consigliere -
Dott. PETITTI Stefano - rel. Consigliere -
Dott. FRASCA Raffaele - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso proposto da:
C.N., C.E. e C.C., in proprio e quali eredi di Ca.Lu. ved. C., rappresentati e difesi, per procura speciale a margine del ricorso, dall'Avvocato PELLICANO' ANTONINO, presso lo studio del quale in Roma, piazzale delle Belle Arti n. 8, sono elettivamente domiciliati;
- ricorrenti -
contro
M.E. in P., rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del controricorso, dagli Avvocati PANUCCIO ALBERTO e Giuseppe Panuccio, presso lo studio dei quali in Roma, via Sistina n. 121, è elettivamente domiciliata;
- controricorrente -
e contro
S.A., S.E. e S.V., rappresentate e difese, per procura speciale in calce al controricorso, dall'Avvocato Filippo Zuccarello, elettivamente domiciliate presso lo studio dell'Avvocato Elisa Neri in Roma, via dei Gracchi n. 130;
- controricorrente -
contro
M.P.F.M., M.A.S. M. e M.G.R.M., SC.Vi., Curatela dei Fallimenti di M.N. e di Z.M. R., Z.M.R., M.C. e M. L., gli ultimi tre in qualità di eredi di M.N.;
- intimati -
nonchè nei confronti di B.G.C.F., quale erede di S.E., rappresentata e difesa, per procura a margine della memoria di costituzione, dall'Avvocato Giuseppe Morabito, elettivamente domiciliata in Roma, via G. Donati n. 32, presso lo studio dell'Avvocato Roberto Marino;
- resistente -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Reggio Calabria n. 232 depositata il 23 novembre 2006;
Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 10 marzo 2015 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;
sentiti gli Avvocati Antonino Pellicanò, per parte ricorrente, e Giuseppe Panuccio, anche per delega, per parte resistente;
sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
M.E. adiva il Tribunale di Reggio Calabria con citazione del gennaio 1989 chiedendo che venisse: a) dichiarata aperta la successione di C.P., da devolversi secondo le norme della successione legittima per 1/4 in favore del fratello C.F., per 1/4 in favore di C.N., C.E. e C.C. (in rappresentazione di C.G., fratello di C.P.), per 1/4 in favore della sorella C.V. e per 1/4 In favore dei figli e dei discendenti dell'altra sorella C. G.; b) dichiarata aperta, altresì, la successione di C. F., da devolversi secondo le norme della successione legittima per 1/3 in favore dei figli del fratello C.G., per 1/3 in favore dei figli della sorella premorta C.V. (a lei subentrati per rappresentazione) e per 1/3 in favore dei figli e dei discendenti della sorella premorta C.G. (a lei subentrati per rappresentazione); 3) disposta la formazione delle masse ereditarie comprendendo in esse tutti i beni relitti risultanti dalle dichiarazioni di successione; 4) disposta la divisione dei beni relitti e lo scioglimento della comunione; 5) disposta la divisione per stirpi, attribuendo a ciascuna stirpe beni corrispondenti alle quote di diritto di ciascuna; 6) ordinata la formazione del progetto divisionale e gli adempimenti consequenziali.
Instauratosi il contraddittorio, si costituivano le germane S.A., S.E. e S.V. (aventi causa di C.V.), le quali aderivano alla domanda di divisione e chiedevano che tra i beni da dividere fossero inclusi anche quelli oggetto della donazione fatta da C.F. al nipote C.N. con atto pubblico del 1987, deducendone la nullità per inesistenza dei beni donati nella sfera giuridica del donante, nonchè che venisse ordinato a C.N. di rendere il conto della gestione degli immobili facenti parte dell'eredità di P. e di C.F..
Si costituiva anche Sc.Vi., che aderiva alla domanda di divisione, nonchè i germani C.N., C.E. e C. C., i quali pur non opponendosi alla divisione, chiedevano che dalla eredità venissero detratti i beni oggetto della donazione per atto notaio Miritello del 1987.
Nel giudizio si costituivano anche i germani M.P. F.M., M.A.S.M. e M. G.R.M., figli di M.P., avente causa di C.G., aderendo alla domanda principale, nonchè M. L. e Z.M.R., in qualità di eredi di M. N., quest'ultima in proprio e quale esercente la potestà sulla figlia minore M.C., che ugualmente facevano proprie le domande dell'attrice.
Nel processo interveniva la curatela del fallimenti di M. N. e Z.M.R. che, oltre a costituirsi in qualità di eredi di Ca.Lu., C.N., C.E. e C.C., ribadiva le richieste già formulate.
Con sentenza non definitiva del 30 aprile 2004, il Tribunale adito dichiarava aperta la successione di C.P. e devoluta secondo le norme della successione legittima la sua eredità, nonchè quella di C.F., parimenti devoluta secondo le norme della successione legittima.
Il Tribunale dichiarava, altresì, la nullità dell'atto di donazione per atto notaio Miritello del 1 ottobre1987 e rimetteva la causa sul ruolo con separata ordinanza per il prosieguo.
Avverso la sentenza non definitiva i germani C.N., C. E. e C.C., in proprio e nella qualità di eredi di Ca.Lu., censurando il capo della sentenza con cui era stata dichiarata la nullità dell'atto di donazione del 1987.
Nella resistenza di S.E., S.A., S.E. e S.V., nonchè di M. P.F.M., M.A.S.M. e M.G.R.M., contumaci le restanti parti, la Corte di appello di Reggio Calabria rigettava il gravame e per l'effetto confermava integralmente la sentenza impugnata.
A sostegno della decisione adottata la Corte distrettuale evidenziava che avendo il defunto C.F. donato al nipote C.N. la nuda proprietà della sua quota (corrispondente ai 5/12 indivisi dell'intero) dei due appartamenti costituenti l'intero secondo piano del fabbricato di vecchia costruzione a sei piani sito in via (OMISSIS), dalla lettura sistematica degli artt. 769 e 771 c.c., doveva ritenersi la nullità dell'atto di donazione, potendo costituire oggetto di donazione solo ed esclusivamente i beni facenti parte del patrimonio del donante al momento in cui veniva compiuto l'atto di liberalità, tali non potendosi ritenere quelli di cui il donante era comproprietario pro indiviso di una quota ideale.
Avverso tale sentenza i C. hanno proposto ricorso per cassazione, articolato su quattro motivi, al quale hanno resistito gli S. e l'originaria attrice con separati controricorsi.
Con ordinanza interlocutoria n. 11545 del 2011, emessa all'esito dell'udienza del 13 febbraio 2013, la Seconda Sezione di questa Corte, disattese le eccezioni di inammissibilità formulate dai controricorrenti e ritenuto non fondato il primo motivo di ricorso, ha, in relazione al secondo, al terzo e al quarto motivo di ricorso, rimesso gli atti al Primo Presidente della Corte per la eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, ravvisando nella questione oggetto del ricorso una questione di massima di particolare importanza.
Disposta la trattazione del ricorso presso queste Sezioni Unte, in vista dell'udienza del 10 marzo 2015 i ricorrenti e la controricorrente M.E. hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
1. Deve preliminarmente essere dichiarata la inammissibilità della costituzione di B.G.C.F., per difetto di procura speciale, essendo la stesa intervenuta in un giudizio iniziato prima del 4 luglio 2009 (Cass. n. 7241 del 2010; Cass. n. 18323 del 2014).
2. - Come già rilevato, il primo motivo di impugnazione è stato già disatteso dalla Seconda Sezione.
2.1. - Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti deducono vizio di motivazione sul rilievo che, non essendo stato acquisito il fascicolo di primo grado ed avendo la Corte d'appello esaminato l'atto di donazione solo per la parte riportata nell'atto di appello, il convincimento del giudice di appello sarebbe il frutto di una presunzione non vera, essendo il tenore della donazione molto più esteso rispetto ai brani esaminati in sede di gravarne. Prosegue parte ricorrente che la lettura integrale dell'atto di liberalità avrebbe consentito di rilevare che l'oggetto della donazione era costituito, in parte, da un diritto proprio di C.F., e cioè della quota di comproprietà degli immobili di cui C. F. era titolare in modo esclusivo, per avere ciascuno dei fratelli C.F., C.P. e C.G. la piena disponibilità di una quota pari ad 1/3 degli immobili di cui al rogito; per altra parte, dalla quota di 1/3 a lui pervenuta dalla eredità del fratello C.P.: circostanza, questa, di cui non vi era alcun cenno nella sentenza impugnata. La Corte d'appello avrebbe quindi errato nell'accomunare i due cespiti in una indistinta "quota ereditaria".
2.2. - Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 769 e 771 c.c., in combinato disposto con l'art. 1103 c.c., oltre alla illegittimità della sentenza impugnata per difetto di motivazione ed errata valutazione dei presupposti di fatto, per non avere i giudici di merito riconosciuto che C.F. poteva validamente donare al nipote la quota di proprietà di cui era esclusivo titolare con riferimento all'immobile di via (OMISSIS), essendo tale bene nella sua piena disponibilità, potendo essere le argomentazioni del Tribunale riferite semmai alla residua quota di 1/12 pervenuta al donante per successione ereditaria dal fratello C.P.. A conclusione del motivo i ricorrenti formulano il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte di Cassazione se il divieto di cui all'art. 771 c.c., può essere legittimamente esteso anche ai beni di cui il donante è titolare in comunione ordinarla con i propri fratelli".
2.3. - Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la violazione ed erronea applicazione degli artt. 771 e 769 c.c., in combinato disposto con gli artt. 1103 e 757 c.c., nonchè carenza assoluta di motivazione, per avere ritenuto i giudici di merito "beni altrui", fino al momento della divisione, anche i beni in comproprietà ordinaria, in aperto contrasto con i principi che regolano l'istituto della comproprietà e dell'art. 1103 c.c., che sancisce il principio della piena disponibilità dei beni in comproprietà nei limiti della quota di titolarità del disponente. Ad avviso dei ricorrenti eguali considerazioni varrebbero anche per la c.d. quota ereditaria. Quanto alla conclusione del giudice di appello circa l'irrilevanza della qualificazione della fattispecie quale condizione sospensiva, i ricorrenti rilevano che la divisione dei beni ereditari, seppure avvenga dopo il decesso di uno dei coeredi, non cancella i diritti nascenti sui beni ereditari.
A conclusione del motivo i ricorrenti formulano il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte di Cassazione se l'art. 771 c.c., può essere legittimamente interpretato equiparando a tutti gli effetti la categoria dei "beni futuri" con quella dei "beni altrui".
3. - La Seconda Sezione, con l'ordinanza interlocutoria n. 11545 del 2014 ha innanzi tutto ricordato come, nonostante l'art. 769 c.c., abbia assoggettato la donazione al principio consensualistico, sia risultato prevalente In giurisprudenza, in via di interpretazione analogica dell'art. 771 c.c., la tesi della nullità della donazione di bene altrui, assumendosi il carattere della necessaria immediatezza dell'arricchimento altrui e, dunque, dell'altrettanto necessaria appartenenza del diritto al patrimonio del donante al momento del contratto (sono in proposito richiamate Cass. 23 maggio 2013, n. 12782; Cass. 5 maggio 2009, n. 10356; Cass. 18 dicembre 1996, n. 1131; Cass. 20 dicembre 1985, n. 6544). La Seconda Sezione ha, per contro, ricordato, da un lato, le critiche di parte della dottrina, fondate sullo stesso testo dell'art. 769 c.c., il quale contempla l'arricchimento della parte donataria operato "assumendo verso la stessa un'obbligazione"; e, dall'altro, Cass. 5 febbraio 2001, n. 1596, che ha considerato la donazione di cosa altrui non nulla, ma semplicemente inefficace, con conseguente sua idoneità a valere quale titolo per l'usucapione immobiliare abbreviata. La Seconda Sezione ha quindi aggiunto che la soluzione della questione posta è evidentemente correlata alla ratio dell'art. 771 c.c..
Nella specie, la questione non riguarderebbe la donazione dei quattro dodicesimi di cui il donante era titolare inter vivos, dovendosi in parte qua la liberalità Intendere come di cosa propria, in quanto relativa alla quota del partecipante in comunione ordinaria, alienata ai sensi e nei limiti dell'art. 1103 c.c.. La questione si porrebbe, piuttosto, quanto all'ulteriore dodicesimo del bene di provenienza ereditaria, e per il quale il donante intendeva trasferire il proprio diritto di coerede, ricadente, tuttavia, sulla quota ex art. 727 c.c., e non (ancora) su quel determinato Immobile compreso nell'asse.
3.1. - In conclusione, la Seconda Sezione ha rimesso all'esame di queste Sezioni Unite la seguente questione: "Se la donazione dispositiva di un bene altrui debba ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell'art. 771 c.c., poichè il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante e quindi anche quelli aventi ad oggetto i beni altrui, oppure sia valida ancorchè inefficace, e se tale disciplina trovi applicazione, o no, nel caso di donazione di quota di proprietà pro indiviso".
4. - Come riferito, sulla questione se la donazione di cosa altrui sia nulla o no, la giurisprudenza di questa Corte si è reiteratamente espressa, nel senso della nullità.
4.1. - Secondo Cass. n. 3315 del 1979, "la convenzione che contenga una promessa di attribuzione dei propri beni a titolo gratuito configura un contratto preliminare di donazione che è nullo, in quanto con esso si viene a costituire a carico del promittente un vincolo giuridico a donare, il quale si pone in contrasto con il principio secondo cui nella donazione l'arricchimento del beneficiario deve avvenire per spirito di liberalità, in virtù cioè di un atto di autodeterminazione del donante, assolutamente libero nella sua formazione". La successiva Cass. n. 6544 del 1985, ha affermato che la donazione di beni altrui non genera a carico del donante alcun obbligo poichè, giusta la consolidata interpretazione dell'art. 771 cod. civ., dal sancito divieto di donare beni futuri deriva che è invalida anche la donazione nella parte in cui ha per oggetto una cosa altrui; a differenza di quanto avviene, ad esempio, nella vendita di cosa altrui, che obbliga il non dominus alienante a procurare l'acquisto al compratore. Tale decisione ha quindi affermato che "ai fini dell'usucapione abbreviata a norma dell'art. 1159 cod. civ. non costituisce titolo astrattamente idoneo al trasferimento la donazione di un bene altrui, attesa l'invalidità a norma dell'art. 771 c.c., di tale negozio".
Sempre nell'ambito della nullità si colloca Cass. n. 11311 del 1996, così massimata: "l'atto con il quale una pubblica amministrazione, a mezzo di contratto stipulato da un pubblico funzionario, si obblighi a cedere gratuitamente al demanio dello Stato un'area di sua proprietà, nonchè un'altra area che si impegni ad espropriare, costituisce una donazione nulla, sia perchè, pur avendo la pubblica amministrazione la capacità di donare, non è ammissibile la figura del contratto preliminare di donazione, sia perchè l'atto non può essere stipulato da un funzionario della pubblica amministrazione (possibilità limitata dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, ai soli contratti a titolo oneroso), sia perchè l'art. 771 c.c., vieta la donazione di beni futuri, ossia dell'area che non rientra nel patrimonio dell'amministrazione "donante" ma che la stessa si impegna ad espropriare".
Particolarmente significativa è poi Cass. n. 10356 del 2009, secondo cui "la donazione dispositiva di un bene altrui, benchè non espressamente disciplinata, deve ritenersi nulla alla luce della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell'art. 771 c.c., poichè il divieto di donazione dei beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante; tale donazione, tuttavia, è idonea ai fini dell'usucapione decennale prevista dall'art. 1159 c.c., poichè il requisito, richiesto da questa norma, dell'esistenza di un titolo che legittimi l'acquisto della proprietà o di altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, deve essere inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere suscettibile in astratto, e non in concreto, di determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l'acquisto del diritto si sarebbe senz'altro verificato se l'alienante ne fosse stato titolare".
Da ultimo, Cass. n. 12782 del 2013 si è espressa in senso conforme alla decisione da ultimo richiamata.
4.2. - In senso difforme si rinviene Cass. n. 1596 del 2001, che ha affermato il principio per cui "la donazione di beni altrui non può essere ricompresa nella donazione di beni futuri, nulla ex art. 771 c.c., ma è semplicemente inefficace e, tuttavia, idonea ai fini dell'usucapione abbreviata ex art. 1159 c.c., in quanto il requisito, richiesto dalla predetta disposizione codicistica, della esistenza di un titolo che sia idoneo a far acquistare la proprietà o altro diritto reale di godimento, che sia stato debitamente trascritto, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto della sostanza e della forma del negozio, deve essere idoneo in astratto, e non in concreto, a determinare il trasferimento del diritto reale, ossia tale che l'acquisto del diritto si sarebbe senz'altro verificato se l'alienante ne fosse stato titolare".
4.3. - A ben vedere, il contrasto tra i due orientamenti giurisprudenziali non coinvolge il profilo della efficacia dell'atto a costituire titolo idoneo per l'usucapione abbreviata, ma, appunto, la ascrivibilità della donazione di cosa altrui nell'area della invalidità, e segnatamente della nullità, ovvero in quella della inefficacia.
5. Il Collegio ritiene che alla questione debba essere data risposta nel senso che la donazione di cosa altrui o anche solo parzialmente altrui è nulla, non per applicazione in via analogica della nullità prevista dall'art. 771 c.c., per la donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa del negozio di donazione.
5.1. - Deve innanzi tutto rilevarsi che la sentenza n. 1596 del 2001 evoca la categoria della inefficacia, che presuppone la validità dell'atto, e si limita ad affermare la non operatività della nullità in applicazione analogica dell'art. 771 c.c., comma 1, in considerazione di una pretesa natura eccezionale della causa di nullità derivante dall'avere la donazione ad oggetto beni futuri, ma non verifica la compatibilità della donazione di cosa altrui con la funzione e con la causa del contratto di donazione. La soluzione prospettata appare, quindi, non condivisibile, vuoi perchè attribuisce al divieto di cui alla citata disposizione la natura di disposizione eccezionale, insuscettibile di interpretazione analogica; vuoi e soprattutto perchè non considera la causa del contratto di donazione.
Al contrario, una piana lettura dell'art. 769 c.c., dovrebbe indurre a ritenere che l'appartenenza del bene oggetto di donazione al donante costituisca elemento essenziale del contratto di donazione, in mancanza del quale la causa tipica del contratto stesso non può realizzarsi. Recita, infatti, la citata disposizione: "La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l'altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione".
Elementi costitutivi della donazione sono, quindi, l'arricchimento del terzo con correlativo depauperamento del donante e lo spirito di liberalità, il c.d. animus donandi, che connota il depauperamento del donante e l'arricchimento del donatario e che, nella giurisprudenza di questa Corte, va ravvisato "nella consapevolezza dell'uno di attribuire all'altro un vantaggio patrimoniale in assenza di qualsivoglia costrizione, giuridica o morale" (Cass. n. 8018 del 2012; Cass. n. 12325 del 1998; Cass. n. 1411 del 1997; Cass. n. 3621 del 1980).
Appare evidente che, in disparte il caso della donazione effettuata mediante assunzione di una obbligazione, nella quale oggetto dell'obbligazione del donante sia il trasferimento al donatario di un bene della cui appartenenza ad un terzo le parti siano consapevoli, l'esistenza nel patrimonio del donante del bene che questi intende donare rappresenti elemento costitutivo del contratto; e la consustanzialità di tale appartenenza alla donazione è delineata in modo chiaro ed efficace dalla citata disposizione attraverso il riferimento all'oggetto della disposizione, individuato in un diritto del donante ("un suo diritto"). La non ricorrenza di tale situazione - certamente nel caso in cui nè il donante nè il donatario ne siano consapevoli, nel qual caso potrebbe aversi un'efficacia obbligatoria della donazione - comporta la non riconducibilità della donazione di cosa altrui allo schema negoziale della donazione, di cui all'art. 769 c.c.. In altri termini, prima ancora che per la possibile riconducibilità del bene altrui nella categoria dei beni futuri, di cui all'art. 771 c.c., comma 1, la altruità del bene incide sulla possibilità stessa di ricondurre il trasferimento di un bene non appartenente al donante nello schema della donazione dispositiva e quindi sulla possibilità di realizzare la causa del contratto (incremento del patrimonio altrui, con depauperamento del proprio).
5.2. - La mancanza, nel codice del 1942, di una espressa previsione di nullità della donazione di cosa altrui, dunque, non può di per sè valere a ricondurre la fattispecie nella categoria del negozio inefficace. Invero, come si è notato in dottrina, il fatto stesso che il legislatore del codice civile abbia autonomamente disciplinato sia la compravendita di cosa futura che quella di cosa altrui, mentre nulla abbia stabilito per la donazione a non domino, dovrebbe suggerire all'interprete di collegare il divieto di liberalità aventi ad oggetto cose d'altri alla struttura e funzione del contratto di donazione, piuttosto che ad un esplicito divieto di legge. Pertanto, posto che l'art. 1325 c.c., individua tra i requisiti del contratto "la causa"; che, ai sensi dell'art. 1418 c.c., comma 2, la mancanza di uno dei requisiti indicati dal'art. 1325 c.c., produce la nullità del contratto; e che l'altruità del bene non consente di ritenere integrata la causa del contratto di donazione, deve concludersi che la donazione di un bene altrui è nulla.
5.3. - Con riferimento alla donazione deve quindi affermarsi che se il bene si trova nel patrimonio del donante al momento della stipula del contratto, la donazione, in quanto dispositiva, è valida ed efficace; se, invece, la cosa non appartiene al donante, questi deve assumere espressamente e formalmente nell'atto l'obbligazione di procurare l'acquisto dal terzo al donatario.
La donazione di bene altrui vale, pertanto, come donazione obbligatoria di dare, purchè l'altruità sia conosciuta dal donante, e tale consapevolezza risulti da un'apposita espressa affermazione nell'atto pubblico (art. 782 c.c.). Se, invece, l'altruità del bene donato non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, il contratto non potrà produrre effetti obbligatori, nè potrà applicarsi la disciplina della vendita di cosa altrui.
5.4. - La sanzione di nullità si applica normalmente alla donazione di beni che il donante ritenga, per errore, propri, perchè la mancata conoscenza dell'altruità determina l'impossibilità assoluta di realizzazione del programma negoziale, e, quindi, la carenza della causa donativa. La donazione di bene non appartenente al donante è quindi affetta da una causa di nullità autonoma e indipendente rispetto a quella prevista dall'art. 771 c.c., ai sensi del combinato disposto dell'art. 769 c.c. (il donante deve disporre "di un suo diritto") e dell'art. 1325 c.c., e art. 1418 c.c., comma 2. In sostanza, avendo l'animus donandi rilievo causale, esso deve essere precisamente delineato nell'atto pubblico; in difetto, la causa della donazione sarebbe frustrata non già dall'altruità del diritto in sè, quanto dal fatto che il donante non assuma l'obbligazione di procurare l'acquisto del bene dal terzo.
5.5. - Alle medesime conclusioni deve pervenirsi per il caso in cui, come nella specie, oggetto della donazione sia un bene solo in parte altrui, perchè appartenente pro indiviso a più comproprietari per quote differenti e donato per la sua quota da uno dei coeredi. Non è, Infatti, dato comprendere quale effettiva differenza corra tra i "beni altrui" e quelli "eventualmente altrui", trattandosi, nell'uno e nell'altro caso, di beni non presenti, nella loro oggettività, nel patrimonio del donante al momento dell'atto, l'unico rilevante al fine di valutarne la conformità all'ordinamento.
In sostanza, la posizione del coerede che dona uno dei beni compresi nella comunione (ovviamente, nel caso in cui la comunione abbia ad oggetto una pluralità di beni) non si distingue in nulla da quella di qualsivoglia altro donante che disponga di un diritto che, al momento dell'atto, non può ritenersi incluso nel suo patrimonio.
Nè una distinzione può desumersi dall'art. 757 c.c., in base al quale ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione anche se per acquisto all'incanto e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli atri beni ereditari. Invero, proprio la detta previsione impedisce di consentire che il coerede possa disporre, non della sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria, ma di una quota del singolo bene compreso nella massa destinata ad essere divisa, prima che la divisione venga operata e il bene entri a far parte del suo patrimonio.
6. - In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: "La donazione di un bene altrui, benchè non espressamente vietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno che nell'atto si affermi espressamente che il donante sia consapevole dell'attuale non appartenenza del bene al suo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede, della quota di un bene indiviso compreso in una massa ereditaria è nulla, non potendosi, prima della divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte del patrimonio del coerede donante".
7. In applicazione di tale principio, il ricorso deve essere quindi rigettato. Non possono essere infatti condivise le deduzioni dei ricorrenti in ordine alla circostanza che l'atto di donazione riguardava non solo una quota ereditarla del bene specificamente oggetto di donazione, ma anche una quota della quale il donante era già titolare per averla acquistata per atto inter vivos. Invero, posto che è indiscutibile che l'atto di donazione aveva ad oggetto la quota di un dodicesimo dei beni immobili indicati nell'atto stesso rientrante nella comunione ereditaria, deve ritenersi che non sia possibile operare la prospettata distinzione tra la donazione dei quattro dodicesimi riferibili al donante e del restante dodicesimo, comportando l'esistenza di tale quota la attrazione dei beni menzionati nella disciplina della comunione ereditaria. Ne consegue che la nullità dell'atto di donazione per la parte relativa alla quota ereditaria comporta la nullità dell'intero atto, ai sensi dell'art. 1419 c.c., non risultando che nei precedenti gradi di giudizio sia emersa la volontà del donatario di affermare la validità della donazione per la quota spettante al donante.
D'altra parte, non può non rilevarsi che l'inclusione, anche se solo in parte, degli immobili oggetto di donazione nella comunione ereditaria comportava la astratta possibilità della loro assegnazione, in sede di divisione, a soggetto diverso dal donante;
con ciò dimostrandosi ulteriormente la sostanziale inscindibilità della volontà negoziale manifestatasi con l'atto di donazione dichiarato nullo dal Tribunale di Reggio Calabria, con sentenza confermata dalla Corte d'appello.
8. - In conclusione, il ricorso va rigettato.
In considerazione della complessità della questione e dei diversi orientamenti giurisprudenziali, che hanno reso necessario l'intervento delle Sezioni Unite, le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso; compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 10 marzo 2015.
Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2016
Dichiarazioni reticenti sui requisiti morali e soccorso istruttorio
Martedì 27 Settembre 2016 09:44
Valentina Magnano
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Pubblicato il 23/09/2016
N. 00530/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00478/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 478 del 2016, proposto da:
V.S., in proprio e quale rappresentante della ditta V. S.n.c., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Feliziani C.F. FLZLRT60M05B534B, Vanessa Vitellozzi C.F. VTLVSS78R66I324I, con domicilio eletto presso Avv. Simone Rocchetti, in Ancona, via Magenta, 5;
contro
Ancona Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Casali C.F. CSLMHL72E13D211I, con domicilio eletto presso Avv. Giovanni Carotti, in Ancona, corso Mazzini, 160;
nei confronti di
E.M. S.r.l. non costituita in giudizio;
per l'annullamento
previa sospensione
del provvedimento di revoca dell'autorizzazione al subappalto prot. 3834 adottato in data 6/6/2016.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ancona Ambiente S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2016 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
1. Il presente giudizio attiene all’impugnazione del provvedimento con cui Ancona Ambiente, in qualità di stazione appaltante dei lavori di capping definitivo della discarica di Chiaravalle, ha revocato l’autorizzazione al subappalto già rilasciata alla ditta E.M. S.r.l. (la quale aveva designato quale subappaltatrice la ditta V.).
2. A fondamento della revoca Ancona Ambiente ha posto la falsità della dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante della ditta V. circa l’assenza di condanne penali ulteriori a quella indicata in sede di comprova dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.
3. In particolare, non è stata dichiarata la condanna inflitta al legale rappresentante della ditta ricorrente con sentenza del Tribunale di Macerata ex art. 444 c.p.p., datata 8/6/2005, mentre è stata dichiarata l’analoga condanna inflitta dal Giudice di Pace di Macerata in data 3/10/2007, confermata dal Tribunale di Macerata in data 9/10/2008 e divenuta irrevocabile il 13/1/2010 (entrambe le condanne originano da incidenti stradali la cui responsabilità è stata in sede penale attribuita al sig. V.).
4. La stazione appaltante ha ritenuto che l’omessa dichiarazione della prefata condanna è di per sé causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica e, nel caso di specie, di revoca dell’autorizzazione al subappalto (visto che, per espressa previsione di legge e del bando, per il subappaltatore valgono le medesime regole dettate per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica).
5. La ditta ricorrente – che espone di risentire direttamente degli effetti pregiudizievoli della revoca, avendo già eseguito circa il 60% delle opere subappaltate ed essendosi vista comunicare da E.M. la risoluzione del contratto di subappalto – deduce le seguenti censure:
- violazione e falsa applicazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (in quanto: l’omessa dichiarazione della condanna non è di per sé causa di esclusione, dovendo la stazione appaltante valutare comunque l’inerenza della stessa sulla moralità professionale della ditta; la sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. non equivale a sentenza di condanna).
6. Si è costituita Ancona Ambiente, formulando una serie di eccezioni preliminari e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 16 settembre 2016, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio già in questa sede (visto che il contraddittorio è integro e che non sussistono esigenze istruttorie), non riscontrando opposizioni o riserve di sorta.
7. Il ricorso va respinto, per le ragioni di seguito esposte, il che esonera il Collegio dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa di Anconambiente.
8. In punto di fatto va rilevato che effettivamente le sentenze di condanna a carico del sig. V. sono due, mentre in sede di dichiarazione è detto testualmente che “…nei confronti del socio e direttore tecnico sig. V.S. … sussistono precedenti penali relativi ad incidente stradale, come da certificato del casellario giudiziale allegato…” (il certificato riporta solo la sentenza del 3/10/2007).
9. Sempre in punto di fatto, il bando della presente gara, in perfetta consonanza con l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, prevedeva espressamente che andavano dichiarate anche le condanne per le quali l’interessato aveva beneficiato della non menzione, nonché quelle applicate ai sensi dell’art. 444 c.p.p., aggiungendo altresì che non sarebbe stata comunque ritenuta sufficiente la sola allegazione del certificato del casellario giudiziale.
10. Non sono pertanto condivisibili le argomentazioni con le quali parte ricorrente tenta di sminuire la portata dell’omissione, e ciò anche per il fatto che in casi del genere non rileva in alcun modo la eventuale buona fede del dichiarante.
11. In punto di diritto, è noto che la giurisprudenza amministrativa prevalente ritiene da tempo che l’omessa indicazione di una o più sentenze di condanna in sede di domanda di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica costituisce autonoma causa di esclusione, in quanto ciò impedisce in radice alla stazione appaltante la possibilità di procedere alla valutazione dell’inerenza delle condanne con l’oggetto dell’appalto e, quindi, a verificare l’eventuale sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, let. c), D.Lgs. n. 163/2006.
Nella specie, come detto, è indiscutibile che il legale rappresentante della ditta ricorrente ha omesso di dichiarare una sentenza di condanna, pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Ciò sarebbe quindi sufficiente a giustificare la revoca dell’autorizzazione al subappalto.
12. La ricorrente, pur non invocando direttamente l’istituto del c.d. soccorso istruttorio, ritiene invece che l’omessa dichiarazione sia comunque sanabile e che la stazione appaltante deve procedere alla valutazione dell’inerenza della condanna non dichiarata con la moralità professionale dell’impresa.
13. La tesi non è condivisibile.
In effetti, dopo l’entrata in vigore della novella di cui al D.L. n. 90/2014 (che ha aggiunto all’art. 38 il comma 2-bis), la questione giuridica nuova che si è posta al giudice amministrativo è quella di stabilire se il c.d. soccorso istruttorio si applica anche alla presente fattispecie oppure se, al contrario, resta applicabile il rigido orientamento pregresso.
14. Pur registrandosi pronunce di segno favorevole all’estensione del soccorso istruttorio (vedasi, ad esempio, TAR Lazio, n. 798/2016, relativa però ad una vicenda peculiare), l’orientamento maggioritario si pone in continuità con la giurisprudenza precedente, negando la possibilità di sanare le carenze delle dichiarazioni “reticenti” (si vedano in tale senso TAR Lazio, n. 7586/2016, TAR Lombardia, Milano, n. 1624/2016, Cons. Stato, n. 834/2016). Questo perché, come statuito ad esempio nella citata sentenza n. 1624/2016 del TAR Lombardia, nemmeno il diritto comunitario impone alle stazioni appaltanti di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (CGUE, sentenza 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13).
15. Il Tribunale ritiene di dover aderire a questo secondo orientamento (condividendo il percorso argomentativo delle sentenze da ultimo richiamate), il che conduce al rigetto del ricorso.
Le spese di giudizio si possono però compensare, proprio in ragione della presenza di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione di diritto attorno a cui ruota la presente controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore
Giovanni Ruiu, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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Tommaso Capitanio
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Maddalena Filippi
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IL SEGRETARIO
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Ultimo aggiornamento Martedì 11 Ottobre 2016 08:21
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E' un obbligo scorrere la graduatoria?
Martedì 22 Maggio 2012 08:07
Melita Manola
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N. 4349/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 1654 Reg. Ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1654 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S. A., rappresentato e difeso dagli avv. Elisabetta Esposito, Alessia Di Cerbo, con domicilio eletto presso Elisabetta Esposito in Roma, via Pietro Cossa, 41;
contro
Autorità Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
A. B.; D. C., T. G., rappresentati e difesi dagli avv. Mario Sanino, Ilaria Colombo, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;
per l'annullamento
dell'INQUADRAMENTO IN RUOLO DEI CONTROINTERESSATI CON INCARICO DIRIGENZIALE - ANNULLAMENTO DEL BANDO DI CONCORSO PER IL CONFERIMENTO DI POSTI DI DIRIGENTE DI SECONDA FASCIA
e della delibera del 9 novembre 2010 di chiusura della graduatoria impugnata con i motivi aggiunti
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità di Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture e di D. C. e di T. G.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
La ricorrente, dipendente dell'Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, con il ricorso principale, notificato l'11 febbraio 2010, contesta l'avvenuto inquadramento quali dirigenti di seconda fascia di personale che svolgeva incarichi dirigenziali presso l'Autorità senza essere inquadrato nel ruolo della stessa, in particolare rappresentando la lesione del proprio interesse alla partecipazione ad un concorso per l'assegnazione dei posti dirigenziali così ricoperti. Dei provvedimenti dell'Autorità che hanno disposto tali inquadramenti, dell'ottobre 2007, la ricorrente afferma di aver avuto conoscenza il 12 dicembre 2007, data in cui ha potuto esercitare il diritto d'accesso agli atti. E' stato, altresì, impugnato il concorso, per titoli ed esame colloquio, per la copertura di posti di dirigente di seconda fascia, di cui 6 con formazione giuridica, 1 economica, 1 tecnica, bando del 7-12-2007.
Avverso tali atti sono state formulate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si sono costituiti l'Avvocatura dello Stato e i controinteressati contestando la ammissibilità e la fondatezza del ricorso. In particolare la difesa dei controinteressati eccepisce la mancata impugnazione dell'atto di inquadramento dei controinteressati (delibera del 3-4-ottobre 2007).
Successivamente la ricorrente partecipava al concorso indetto il 7-12-2007 e si collocava al secondo posto della graduatoria della area tecnica.
Con atto di motivi aggiunti notificato il 23 marzo 2011 è stata impugnata la delibera del Consiglio dell'Autorità del 9 novembre 2011, della quale la ricorrente afferma essere venuta a conoscenza a seguito di accesso del 25 febbraio 2001, con la quale si provvedeva a chiudere le graduatorie interne ed esterne dopo l'assunzione di due unità, a seguito di scorrimento della graduatoria degli economisti, formulando censure di eccesso di potere e violazione di legge, in particolare sostenendo la necessità di scorrere la graduatoria a seguito del collocamento a riposo dell'Ing. N. che era il primo classificato della graduatoria del profilo tecnico. A seguito di ordinanza istruttorie di questo Tribunale è stato depositato l'atto impugnato con i motivi aggiunti.
All'udienza pubblica del 21 marzo 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
L'eccezione di inammissibilità del ricorso principale proposta dalla difesa dei controinteressati non può essere accolta. Infatti, pur essendo stata affermata la necessità della impugnazione di tale atto sia dalla sentenza n. 7539 del 2009 di questo Tribunale, sia dalla sentenza n. 580 del 2012 del Consiglio di Stato, si deve ritenere comunque impugnato tale atto con il ricorso principale, con il quale sono stati impugnati i provvedimenti del 15 ottobre e del 25 ottobre relativi all' inquadramento nei ruoli dirigenziali dei contrinteressati T., A. e D..
Sussistono invece profili di inammissibilità in relazione alla mancata impugnazione delle varie delibere con cui fin dal 2003 è stata avviata la procedura per l'assunzione dei dirigenti con incarico a tempo determinato. Tale procedura risulta, infatti, avviata, con apposita delibera dell'Autorità del 7-6- 2003, seguita dalla nomina della Commissione per lo svolgimento della procedura, tramite esame dei titoli e colloquio. E' evidente, infatti, che la lesione affermata dalla ricorrente, secondo la sua ricostruzione, si è verificata con la scelta dell'Autorità di procedere all'inquadramento nei ruoli dell'Autorità, quali dirigenti di seconda fascia, dei dirigenti con incarico a tempo determinato (delibera del 7 giugno 2003) e non di procedere ad una procedura concorsuale, scelta avvenuta inequivocabilmente con la delibera del 7-6-2003 ed i successivi atti, tra cui la nomina della commissione e lo svolgimento dei colloqui, procedura conclusasi con l'inquadramento del 2007.
La circostanza che la giurisprudenza, anche della sezione (sentenza n. 7539 del 2009), abbia ritenuto necessaria l'impugnazione dell'atto di inquadramento, nel caso in cui erano stati impugnati gli atti iniziali della procedura, in quanto atto non meramente consequenziale e per il quale non si sarebbe potuto verificare, quindi, alcun effetto caducante (Consiglio di Stato n. 580 del 2012), non fa venire meno, nel caso di specie, la necessità della impugnazione dell'atto iniziale della procedura concorsuale. Le censure proposte nel presente ricorso, riguardano, infatti, proprio la scelta di procedere all'inquadramento in ruolo dei dirigenti a tempo determinato, scelta operata inequivocabilmente nel 2003.
In ogni caso tale procedura è stata disposta dall'Autorità in via assolutamente eccezionale e di prima organizzazione delle stessa. Infatti, si deve ricordare che l'art 5 comma 5 della legge n. 109 del 1994, che ha istituito l'Autorità di Vigilanza, prevedeva la copertura del ruolo dell'Autorità in via prioritaria con il ricorso alle procedure di mobilità, nonché, in via subordinata, alle procedure di concorso, ciò per assicurare l'immediato funzionamento della attività.
Il quadro normativo eccezionale previsto, a quel tempo, per l'Autorità di Vigilanza, conduce, comunque a ritenere legittima la procedura avviata nel 2003.
Tale procedura è consistita in uno speciale concorso riservato. La giurisprudenza anche della Corte Costituzionale, che ritiene illegittimi i concorsi interni, afferma che possono esservi deroghe in casi eccezionali, per assicurare il buon andamento dell'Amministrazione, proprio al fine di conservare le specifiche professionalità acquisite.
Il principio del concorso pubblico non può essere derogato quando le mansioni proprie dei posti da coprire richiedano esperienze professionali suscettibili di essere acquisite anche presso strutture diverse da quelle appartenenti all'ente che bandisce il concorso. In altri termini, il concorso riservato è ammissibile solo quando si debbano affidare compiti di specificità tale da richiedere un apposito addestramento fornito soltanto da quell'Amministrazione, o acquisito grazie allo svolgimento delle stesse mansioni per un periodo di una durata valutabile come equipollente (Consiglio Stato sez. V 12 luglio 2010 n. 4475). Le deroghe al principio del concorso pubblico possono essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell'amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (Corte Costituzionale 10 novembre 2011 n. 299).
La ricorrente ha impugnato, altresì, il concorso bandito nel 2007, al quale ha partecipato, contestando che sia stato messo a concorso un solo posto per il profilo tecnico.
La ricorrente non ha alcun interesse a tale impugnazione, proposta con riferimento alla procedura di inquadramento dei dirigenti a tempo determinato, di cui sopra, non tempestivamente impugnata. Inoltre, i posti messi a concorso, nel bando del 2007 sono stati individuati dall'Autorità, dopo la modifica, anzi la vera e propria approvazione della pianta organica dell'Autorità, l'indizione di altri concorsi esterni banditi dalla stessa Autorità. Ne deriva che sono stati individuati in modo indipendente rispetto ai posti attribuiti con la procedura concorsuale riservata a coloro a cui era stato attribuito un incarico dirigenziale, prima del 2003, posti individuati e determinati proprio nelle delibere del 2003.
Quanto alla impugnazione proposta con i motivi aggiunti, relativa al mancato scorrimento della graduatoria del profilo tecnico, deve ritenersi infondata, in relazione al costante orientamento giurisprudenziale, per cui nel vigente ordinamento non esiste alcuna norma che riconosca direttamente agli idonei dei concorsi il diritto di venir immessi in ruolo per il conferimento dei posti non coperti dopo la chiamata dei vincitori ovvero medio tempore resisi disponibili in pianta organica; il c.d. scorrimento della graduatoria rappresenta, infatti, una facoltà eccezionale, e non un obbligo dell'Amministrazione, presupponendo esso scorrimento medesimo la valutazione discrezionale dell'interesse concreto e riconosciuto dell'Amministrazione a procedere alla copertura del posto vacante in organico, e gli stessi caratteri assume la relativa azione amministrativa quanto alla individuazione e specificazione della data di copertura del posto vacante, che resta affidata alla sua discrezionalità, ancorché sottoposta a sindacato giurisdizionale sotto gli ordinari profili di legittimità (Consiglio di Stato sez. III, 03 ottobre 2011, n. 5426).
L'assunzione di vincitori di concorsi pubblici rientra nella potestà organizzatoria della Pubblica Amministrazione, che ben può paralizzare l'assunzione o anche annullare una procedura di reclutamento (Cons. St., V, 19 marzo 2001, n. 1632); appartiene alla più ampia discrezionalità amministrativa la determinazione del momento più opportuno per l'inserimento di un vincitore di pubblico concorso, o di idoneo tra il personale in attività di servizio (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5 ottobre 2004, n. 10170; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29 settembre 2009, n. 9303).
Se, però, i vincitori di un concorso pubblico non sono titolari di un diritto soggettivo alla nomina, la loro posizione di interesse legittimo può essere paralizzata da fatti sopravvenuti di natura normativa, organizzativa o anche solo finanziaria, che inducano la p.a., se del caso, anche ad annullare la procedura stessa, salvo il controllo giurisdizionale sulla congruità e la correttezza delle scelte in concreto operate (Consiglio Stato, sez. III, 07 dicembre 2010, n. 2161).
Nel caso di specie, la ricorrente lamenta l'avvenuto scorrimento della altre due graduatorie, per il profilo economico e per quello giuridico. Tale scelta dell'amministrazione non può neppure essere considerata manifestamente illogica o irragionevole, trattandosi di graduatorie del tutto indipendenti tra loro, e di posti per profili differenti, le cui esigenze di copertura rispondono evidentemente a diverse scelte organizzative dell'Amministrazione.
Infine, anche la circostanza che l'ing. N., primo della graduatoria del profilo tecnico, sia stato collocato in pensione, non attribuisce alcuna posizione alla ricorrente. Il TU n. 3 del 1957, da cui possono trarsi principi generali in materia, prevede, all'art 8, la mera facoltà dell'Amministrazione di procedere, nel termine di due anni dalla data di approvazione della graduatoria, ad altrettante nomine secondo l'ordine della graduatoria stessa, nel caso che alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori.
Le impugnazioni proposte con il ricorso principale e con i motivi aggiunti sono quindi infondate e devono essere respinte.
In considerazione della complessità delle questioni in fatto, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Franco Bianchi
L'ESTENSORE
Cecilia Altavista
IL CONSIGLIERE
Giuseppe Sapone
Depositata in Segreteria il 15 maggio 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Gli A.T.O. chiudono i battenti: chi continuerà ad espletare il servizio?
Lunedì 13 Giugno 2011 22:36
Valentina Russo
N. 876/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 3125 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3125 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Aragona e Giovanni Monforte, con i quali è domiciliato in Catania presso la Segreteria del Tribunale, via Milano 42a;
contro
Ato S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Scurria, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Egidio Incorpora in Catania, via Aloi, 46;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
...omissis... di Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Giacomo Calderonio, con il quale sono domiciliati in Catania, presso la Segreteria del Tribunale;
per l'annullamento
previa sospensione, del bando di gara del 10 novembre 2010, pubblicato sul supplemento alla gazzetta ufficiale della unione europea in data 12 novembre 2010, con il quale l'Ato s.p.a. in liquidazione indice procedura aperta per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi connessi nel territorio del comune di Messina relativamente al periodo 1 gennaio 2011-31 dicembre 2015 per l'importo annuo soggetto a ribasso d'asta di euro 23.801.387,47 e per l'importo complessivo soggetto a ribasso d'asta di euro 119.006.937,35 da aggiudicarsi all'offerta economicamente più vantaggiosa; del capitolato speciale d'appalto e del capitolato d'oneri; e per quanto occorre di eventuale deliberazione dell'ato predetta di indizione di tale procedura aperta, ove esistente, e non richiamata nel bando di gara, e, con il ricorso per motivi aggiunti:
del Bando di gara rettificato, pubblicato sul supplemento alla G.U. della Unione Europea del 23/11/2010.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Ato S.p.A. in Liquidazione;
Visto l'atto di intervento ad adiuvandum della ...omissis... di Messina e della ...omissis... di Messina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notarile rep. N. 82352 del 7 settembre 1998, si costituiva tra il Comune di Messina (per il 51% del capitale sociale) e la C. s.c.a r.l.(per il 49% del capitale sociale), la società per azioni a prevalente capitale pubblico denominata M. s.p.a. ai sensi dell'art. 22 lett. e della L. n. 142/90, recepita in Sicilia con la L. Reg. n. 48/91. Successivamente i comuni di Tremestieri Etneo e il comune di Taormina aderivano alla predetta società acquistando parte del capitale sociale (0,74% il primo comune e 0,25% il secondo comune).
In data 1^ settembre 1999 veniva stipulata tra il comune di Messina e la M. s.p.a. convenzione con la quale "il comune di Messina provvede alla gestione diretta dei servizi pubblici locali nel settore ambientale tramite la società M. s.p.a.";.."la durata della presente convenzione e degli affidamenti disciplinati dalla stessa è pari e coincide con la esistenza e durata della s.p.a. affidataria e cioè fino al 31 dicembre 2010...";.."tale scadenza si intenderà automaticamente prorogata nel caso venga prorogata la durata della s.p.a. affidataria a norma dell'art. 4 dello Statuto della stessa".
Con atto pubblico del 14/02/2000 veniva stipulato tra il comune di Messina e la società ricorrente atto integrativo della predetta convenzione.
Successivamente, con atto in data 28/12/2001 veniva costituita l'A.T.O. S.p.a. tra il comune di Messina (90%) e la Provincia Regionale di Messina (10%) e conseguentemente, con deliberazione del commissario straordinario n. 3611 del 21/05/2004, si prendeva atto che tutte le competenze relative alla gestione integrata dei rifiuti sono state delegate alla costituita ATO, e si cedevano le convenzioni stipulate tra il Comune di Messina e la M. s.p.a, demandando all'ATO la titolarità dei rapporti ceduti.
Secondo le prescrizioni dell'art. 6 dello statuto della M., la C. s.c. a r.l. in data 30/11/06 cedeva le proprie azioni, pari al 49% del capitale sociale della M., al comune di Messina che ne diveniva titolare per il 99,01%.
L'assemblea straordinaria della società M. con deliberazione dell'assemblea straordinaria dl 21/04/08, prorogava la durata della società fino al 31 dicembre 2025, esercitando il potere di proroga previsto dall'art. 4 dello statuto.
Frattanto è intervenuta la legge regionale siciliana n. 9/2010 il cui art. 19 prevede che alla data di entrata in vigore della legge (27 aprile 2010) i consorzi e le società d'ambito costituiti ai sensi del D. L.vo n. 152/2006 sono posti in liquidazione.
A questo punto l'ATO s.p.a., posto in liquidazione a decorrere dal 27/04/2010, con bando di gara del 10 novembre 2010 indiceva la procedura per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani nel territorio del comune di Messina per il periodo 1/1/2011- 31/12/2015.
Avverso tale bando viene proposto il ricorso introduttivo sulla scorta delle seguenti censure:
1)Violazione di legge. Nullità per illiceità della causa. Travisamento dei fatti.
Il bando impugnato sarebbe nullo per illiceità della causa poiché con esso di eludono disposizioni di legge, in particolare l'art. 19, 3^ comma della L. Reg. sic. n. 9/2010 che disciplina il regime transitorio in conformità con quanto previsto dall'art. 38 L. n. 244/07, che al comma 33 prescrive che siano fatte salve le convenzioni in essere. Secondo le successive disposizioni integrative (D.L. 135/2009, convertito in L, 166/09) le gestioni in essere alla data del 22/08/08 cessano alla data del 31 dicembre 2011. Le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista, ove la selezione del socio sia avvenuta secondo le regole dell'evidenza pubblica, cessano, invece alla scadenza prevista nel contratto di servizio.
Ritenendo la M. s.p.a. di rientrare nell'ipotesi prevista dalla disposizione da ultimo citata, deduce che l'affidamento di cui gode andrebbe a scadere il 31/12/2025, data di cessazione della società come ritualmente prorogata rispetto alla originaria scadenza del 31/12/2010.
Comunque la scadenza della convenzione non potrebbe essere retrodatata rispetto al 31/12/2011 come previsto dalle disposizioni prima richiamate.
2)Nullità per difetto assoluto di attribuzione e/o incapacità d'agire. Violazione dell'art. 1337 c.c. Violazione di legge. Travisamento dei fatti.
L'ATO s.p.a. in liquidazione non ha il potere di indire una procedura di gara, permanendo in capo ad essa solo il potere - dovere di garantire l'espletamento del servizio sino alla costituzione della "Società per la regolamentazione del servizio di gestioni rifiuti" (S.R.R.) prevista dalla L. Reg. n. 9/2010.
3)Nullità per mancanza di copertura di spesa. Violazione dell'art. 1346 c.c. Violazione dell'art. 1337 c.c. Violazione di legge. Travisamento dei fatti. Eccesso di potere per pretestuosità manifesta e sviamento.
Non solo il Bando impugnato ed i relativi capitolato speciale e capitolato d'oneri sarebbero illegittimi perché privi di copertura finanziaria, ma l'ATO avrebbe indetto la gara in questione specificando che i fondi necessari per la copertura del servizio sono garantiti da Comune di Messina, senza però che il consiglio comunale abbia impegnato nel bilancio pluriennale per i prossimi cinque anni la relativa spesa.
Il bando poi sarebbe illegittimo perché violerebbe i termini prescritti dall'art. 70 del cod. appalti per la ricezione delle offerte, termine che non può essere inferiore a 52 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Data la complessità delle prestazioni oggetto d'appalto tale termine avrebbe dovuto essere superiore, ma comunque non poteva essere ridotto, come è successo nel caso di specie.
Il Capitolato speciale d'appalto sarebbe infine illegittimo nella parte in cui prescrive che l'impresa subentrante dovrà assumere il personale in forza presso la società uscente con le modalità e le decorrenze previste nel contratto e non ex novo come previsto dall'art. 6 del contratto collettivo nazionale di categoria, sottoscritto in data 5/04/2008.
Intervenuta, nelle more del giudizio, con provvedimento n. 1/20010 in data 23 novembre 2010 la rettifica del bando di gara con conseguente riapertura dei termini per la proposizione delle domande di partecipazione alla gara de qua, avverso tale provvedimento la società ricorrente propone ricorso per motivi aggiunti, reiterando le censure poste a sostegno del ricorso principale.
Con atto depositato in giudizio in data 10/12/2010, sono intervenute ad adiuvandum la ...omissis... e la ...omissis... di Messina, facendo proprie le ragioni addotte da parte ricorrente a favore dei lavoratori dipendenti della M. dei quali tutti non sarebbe garantita la riassunzione da parte del gestore che si renderà aggiudicatario.
L'ATO, costituito in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso e, con memoria depositata agli atti di causa in data 4 marzo 2011 ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ragione della clausola di deferimento in arbitri delle controversie tra la società M. e l'ATO contenuto nell'art. 19 della convenzione n. 2749/99 integrata dalla convenzione n. 2778/00.
Alla Pubblica Udienza del giorno 6 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il Collegio, in via preliminare prende in considerazione l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito, sollevata dall'ATO s.p.a., sul presupposto che sarebbe vigente inter partes la clausola portata dall'art. 19 della convenzione stipulata tra il Comune di Messina e la società M. che devolve alla cognizione arbitrale le insorgende controversie contrattuali.
Al fine di dirimere la delicata questione occorre, in primo luogo, rilevare che la convenzione stipulata in data 1° settembre 1999, ed integrata con atto del 14 febbraio 2000, tra il Comune di Messina e la società ricorrente, veniva ceduta all'ATO s.p.a. all'atto della sua costituzione intervenuta per atto pubblico del 28/12/02 con le seguenti quote: 90% comune di Messina e 10% Povincia Regionale di Messina.
Il nuovo soggetto giuridico (l'ATO s.p.a.) è pertanto divenuto titolare di tutti i rapporti derivanti dalle convenzioni cedute, con la conseguenza che si applica inter partes l'art. 19 della originaria convenzione.
Ma, dalla portata letterale di tale articolo ("Qualunque controversia tra i soci verrà devoluta ad un collegio arbitrale composto di tre membri nominati uno da ciascuno dei due soci ed il terzo, con funzioni di presidente del collegio, dal Presidente del Tribunale di Messina") si evince chiaramente che la devoluzione al collegio arbitrale riguarda le insorgende controversie tra i soci, nascenti dall'applicazione delle disposizioni della convenzione con riferimento al conferimento del servizi (titolo I^) e dagli accordi parasociali (titolo II^).
Nel caso che ci occupa non si controverte su una clausola o condizione della predetta convenzione, ma si contesta il potere dell'ATO s.p.a. di procedere alla indizione di una gara pubblica per il conferimento del servizio già espletato dalla società ricorrente, in applicazione di norme primarie frattanto intervenute e più in particolare dell'art. 19 della l. reg. n. 9/2010 che disciplina il regime transitorio conseguente alla estinzione delle società e dei consorzi d'ambito in attesa della costituzione delle S.R.R., ove testualmente si statuisce che il regime transitorio per le diverse tipologie di affidamento in essere è disciplinato in conformità a quanto previsto dall'art. 2 comma 38 della L. n. 244/207 e dal comma 8 dell'art. 23 bis del D.L. 112/2008, convertito con la L. n. 133/08, come successivamente modificato ed integrato.
In realtà parte ricorrente ritiene di potere superare il detto profilo assumendo la perduranza della convenzione in argomento secondo la speciale disciplina portata dal punto c) del comma ottavo dell'art. 23 bis del D.L. 112/08, come convertito e successivamente integrato, a tenore del quale "le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedute competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla cadenza prevista nel contratto di servizio". In sostanza, sul presupposto, da un lato, che la selezione del socio della società M. s.p.a. avrebbe avuto ad oggetto al tempo stesso la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, e, dall'altro lato, che nella convenzione vigente tra le parti in causa è prevista la durata del servizio coincidente con la durata della società M. e che tale durata è stata prorogata fino al 31 dicembre 2025, parte ricorrente deduce addirittura la nullità del bando impugnato perché violativo delle norme imperative di legge richiamate.
Tale impostazione non si ritiene possa essere condivisa.
Invero la scelta del contraente privato per la costituzione a suo tempo della società mista M. s.p.a. non è intervenuta sulla base di una gara "a doppio oggetto", vale a dire finalizzata non solo alla individuazione del socio, ma anche alla attribuzione di specifici compiti operativi, come richiesto dall'art. 23 bis prima ricordato: dal bando pubblicato sulla G.U.R.S. parte II n. 47 del 23/11/1996, si ricava agevolmente che la procedura ad evidenza pubblica così incardinata era finalizzata esclusivamente alla scelta del contraente privato al quale è stato richiesto il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari ad abilitarlo all'attribuzioni dei compiti operativi che la costituenda società mista avrebbe dovuto espletare, senza nessuna specifica attribuzione di essi al socio prescelto sulla scorta delle procedura ad evidenza pubblica indetta.
In altri termini, con tale bando il Comune di Messina ha inteso procedere esclusivamente alla attribuzione della qualità di socio al soggetto privato più qualificato nel settore in cui la costituenda società mista avrebbe espletato le proprie funzioni, e ciò è stato fatto con la scelta del socio di minoranza (C. s.p.a.).
Le funzioni e i compiti operativi per la gestione dei servizi di igiene ambientale sono stati poi attribuiti alla costituita società mista M. s.p.a. dal comuni di Messina con la convenzione stipulata il 1^ settembre 1999 successivamente integrata.
Dalla operata ricostruzione normativa e fattuale, scaturisce che la società ricorrente non si trova:
né nelle condizioni previste dal punto c) dell'ottavo comma dell'art. 23 bis del D.L. 112/08, come convertito in legge e successivamente modificato ed integrato;
né nelle condizioni previste dal precedente punto a) come dedotto, in via subordinata dalla società ricorrente, in quanto non viene dimostrato in ricorso il possesso dei requisiti in capo alla società ricorrente perché la stessa venga annoverata tra le società "in house".
Rileva il collegio conformemente ai principi contenuti nella sentenza del C. di Stato sez. V n. 7214 del 30/'9/2010, che pienamente condivide, che "la differenza tra la società in house e la società mista consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto di vista sostanziale (e, per questo, è richiesto il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell'attività dell'ente in house in favore dell'amministrazione stessa), mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza. In quest'ultimo caso, l'affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l'individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto).
Tali principi hanno, dapprima, trovato conferma in sede interna (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2009 n. 1555) e sono poi stati affermati anche dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset).
La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l'ammissibilità dell'affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l'affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione.
A tal fine, le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio.
Non è sufficiente delimitare temporalmente l'affidamento, ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara."
Alla luce delle considerazioni svolte e dei principi contenuti nella sent. del C. di Stato n. 7214/10 appena richiamata, la fattispecie in esame non entra neanche nella previsione di cui al punto b) del comma ottavo dell'art. 23 bis D.L. 112/08, nel testo vigente, ma, coerentemente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante nel successivo punto e) a tenore del quale "le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidatario".
Tutto ciò considerato da cui scaturisce che la società ricorrente non vanta alcun diritto alla prosecuzione del servizio in essere in forza della sussistente convenzione, non trovandosi nelle condizioni previste ex lege per tale invocata prosecuzione, può concludersi che l'attività dell'ATO 3 s.p.a. qui censurata attiene all'espletamento delle competenze istituzionali dell'ente che vanno sottoposte al vaglio di questo giudice, a nulla rilevando la clausola compromissoria che opera esclusivamente con riferimento all'attuazione e alla interpretazione del contratto non più vigente inter partes.
La controversia all'esame esula pertanto dall'ambito delineato dall'art. 19 della convenzione che dispone la risoluzione arbitrale delle insorgende controversie, rientrando ratione materiae, nella competenza esclusiva di questo giudice.
A questo punto il Collegio, preso atto che la gara il cui bando qui impugnato, è andata deserta, come concordemente ribadito dalle parti in sede di discussione orale, rileva la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti, nella parte in cui con tali ricorsi si impugna il bando in questione dal quale nessun effetto lesivo degli interessi azionati può più scaturire.
In relazione alla subordinata domanda contenuta nel punto 3 del petitum del ricorso principale (alla pag. 31) e ribadita nel punto 3 del petitum del ricorso per motivi aggiunti (alla pag. 30), con la quale si chiede che venga dichiarato che la gestione del servizio espletato dalla società M. in base alla convenzione stipulata con il comune di Messina in data 1/09/1999, rientra nell'ipotesi prevista e disciplinata dalla lett. a) del comma 8^ dell'art. 23 bis più volte citato e che pertanto cessa alla data del 31 dicembre 2025, se ne rileva la infondatezza alla luce delle considerazioni già svolte al fine di affermare la giurisdizione di questo per la definizione della controversia de qua.
Data la peculiarità e la novità delle questioni oggetto del ricorso in esame, le spese del giudizio possono andare integralmente compensate tra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
L'ESTENSORE
Gabriella Guzzardi
IL CONSIGLIERE
Alba Paola Puliatti
Depositata in Segreteria l'11 aprile 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Sentenza Adunanza Plenaria numero 4 del 9 febbraio 2016 .pdf