Mondo Legale

Home

www.mondolegale.it

Sanatoria paesaggistica di volumi tecnici

Lunedì 16 Maggio 2016 08:48 Valentina Magnano

N. 01945/2016REG.PROV.COLL.

N. 04497/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4497 del 2013, proposto da:
L.I., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Saverio Esposito, con domicilio eletto presso Massimo Lauro in Roma, Via Ludovisi, 35;

contro

Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici e Patrimonio Storico Artistico e Etno. Napoli e Prov., Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Comune di Massa Lubrense;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VII n. 04805/2012, resa tra le parti, concernente parere di non compatibilità paesaggistica

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali e della Soprintendenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Esposito e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- I.L., proprietario di un immobile ad uso abitativo a Massa Lubrense, impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania 26 novembre 2012 n. 4805 che ha respinto il ricorso dallo stesso proposto avverso la nota n.14640 del 2014 della Soprintendenza ai beni archeologici e paesaggistici di Napoli e provincia con cui è stato espresso parere negativo nel procedimento di sanatoria paesaggistica di alcune opere edilizie realizzate sine titulo e di poi oggetto di domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 e, ai fini paesaggistici, dell’art. 167 del d.lgs n. 42 del 2004 ( recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio).

In particolare, il parere contrario della competente Soprintendente è maturato in relazione alla non modificabilità della falda del tetto, inciso da un abbaìno abusivamente realizzato nonchè dalla natura dell’intervento edilizio, ascrivibile alla categoria della ristrutturazione e non della manutenzione straordinaria.

L’appellante insiste nel reiterare i motivi di primo grado, a suo dire erroneamente disattesi dal giudice di prime cure, evidenziando la natura di vano tecnico riferibile all’abbaìno ( di appena 2 mc) realizzato per la migliore illuminazione del sottotetto in occasione della sua riqualificazione edilizia regolarmente denunciata all’autorità comunale.

Insiste pertanto per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento degli atti in quella sede gravati.

L’appellante ha prodotto memoria illustrativa in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza pubblica del 28 aprile 2016 il ricorso è stato trattenuto per la sentenza.

2.- L’appello è fondato e va accolto.

3.- La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità del provvedimento soprintendentizio gravato in primo grado, col quale l’autorità preposta alla tutela vincolo paesaggistico si è negativamente determinata, nel procedimento di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, riguardo alla sanatoria paesaggistica di un piccolo intervento edilizio realizzato dal ricorrente nel vano sottotetto.

In particolare, le ragioni del diniego si sono appuntate sulla impossibilità di accordare il provvedimento favorevole a fronte di nuove volumetrie e superfici realizzate dall’odierno appellante nella costruzione di un modesto abbaìno ( che si sviluppa su una superficie di circa 4,40 mq ed occupa un volume d’ingombro di circa 2 mc), funzionale a dare luce al vano sottotetto.

4.- Il Collegio è del parere che nei casi, come quello in esame, in cui l’opera nuova rientra nella nozione del vano tecnico, e cioè dello spazio fisico privo di autonomia funzionale ma meramente servente e pertinenziale rispetto ad una costruzione principale, l’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, chiamata a pronunciarsi in sede di cd sanatoria paesaggistica, debba valutare la compatibilità dell’intervento con i valori paesaggistici espressi dal decreto di vincolo, senza poter opporre in senso ostativo alla stessa ammissibilità di detta valutazione l’intervenuta realizzazione di nuove superfici e nuovi volumi ( cfr., in termini, Cons. St.,VI, n.5932 del 2014).

In linea preliminare, occorre muovere dalla rilevazione del contenuto dell’art. 167 (Ordine di rimessione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il cui comma 4 prevede che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei casi indicati (per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380); il comma 5 consente al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 di presentare apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi che, qualora venga accertata, comporta il pagamento di una indennità pecuniaria equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.

La Soprintendenza non può tuttavia sottrarsi all’esame della concreta fattispecie sottoposta al suo scrutinio semplicemente evidenziando che le opere non rientrano nella casistica prevista dall'articolo 167, comma 4, lettere a) e c) del decreto legislativo n. 42 del 2004, in quanto avrebbero comportato la realizzazione di volume ex novo, con conseguente incremento della volumetria legittima.

Non appare dubitabile in punto di fatto che in termini edilizi ed urbanistici – vale a dire, secondo il linguaggio ed i parametri che, seppure incongruamente rispetto al contesto, usa l’art. 167 – l’abbaìno di cui si controverte sia un volume tecnico, perché servente rispetto al vano sottotetto ( avendo la sola funzione di darvi aria e luce).

Ne consegue che, proprio per il detto rinvio alle categorie evocate dalla disposizione, la Soprintendenza avrebbe dovuto non già dichiarare l’intervento senz’altro non rientrante nelle fattispecie dell’art. 167, bensì procedere alla sua valutazione in concreto e postuma di compatibilità paesaggistica. Sarebbe stato cioè necessario, data la natura di volume tecnico, procedere a un concreto accertamento di compatibilità paesaggistica, con una valutazione effettiva e concreta rispetto ai valori tutelati ( cfr. in tali sensi Cons. St., VI, n. 5932 del 2014).

5.- Non può dunque essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione fondato su una non condivisibile corrispondenza tra l’ambito urbanistico e quello della tutela paesaggistica in ordine alla nozione di “volume tecnico”, laddove invece l'introduzione legislativa di concetti quali "superfici utili" o "volumi", in un ambito normativo che attiene solo e soltanto alla tutela del paesaggio non può che aver riferimento, per l'appunto, “a quelle superfici utili o a quei volumi idonei ad apportare una modificazione alla realtà preesistente, tale da arrecare un "vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio”.

L’impostazione, che fonda sulla separatezza delle nozioni tecniche di “superfici utili” e “volumi tecnici” a seconda della loro diversa applicazione nel campo urbanistico o in ambito paesaggistico nel quale ogni modificazione alla realtà preesistente determina “di per sé vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio, non è suscettibile di condivisione.

In realtà, le nozioni tecniche in questione non sono specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma solo dalle normative sulle costruzioni (in via esemplificativa e non esaustiva, circolare del Ministero dei lavori pubblici 23 luglio 1960, n. 1820; artt. 5 e 6 d.m. 2 agosto 1969; art. 3 d.m. 10 maggio 1977; art. 1 d.m. 26 aprile 1991; art. 6 d.m. 5 agosto 1994), dove la superficie utile (SU) coincide -in estrema sintesi- con l’area abitabile (superficie di pavimento degli alloggi misurata al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci, vani di porte e finestre, di eventuali scale interne, di logge e balconi) mentre per superficie accessoria (SA) si intendono le parti dell’edificio destinate ad accessori e servizi (cantine, locali tecnologici, vano ascensore e scale, terrazze, balconi, logge e quant’altro).

A sua volta il volume degli edifici, espresso in metri cubi vuoto per pieno, è costituito dalla sommatoria della superficie delimitata dal perimetro esterno dei vari piani per le relative altezze effettive misurate da pavimento a pavimento del solaio sovrastante; il volume tecnico si riferisce alle opere edilizie a servizio dell’edificio, che hanno una funzione strumentale, anche se necessariamente essenziale, in relazione all’uso della costruzione principale, senza assumere il carattere di vani chiusi utilizzabili a fini abitativi.

Dunque, come già ritenuto da questa Sezione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 31 marzo 2014, n. 1512), “la nozione di ‘volume tecnico’, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell’alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”.

Quindi non può essere ipotizzato - nella locuzione “superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati” - un’accezione in termini atecnici o eccedenti il loro significato specialistico, per giungere senz’altro alla conclusione di un’astratta preclusione normativa rispetto a una valutazione che va invece ragionevolmente espressa in funzione della essenzialità dell’abbaìno di che trattasi, in modo da porlo in concreta ed effettiva relazione (avuto riguardo anche alle sue modeste dimensioni), ai fini del successivo giudizio di compatabilità paesaggistica, rispetto al contesto paesaggistico tutelato.

Né da ultimo appare condivisibile quanto osservato dal Tar a proposito della mancata allegazione, da parte dell’interessato, di elementi probatori da cui desumere la compatibilità paesaggistica dell’intervento, trattandosi di valutazione riservata all’autorità preposta alla tutela del vincolo, senza possibilità alcuna di inversione dell’onere dimostrativo ( in definitiva, è l’Autorità che deve dimostrare l’eventuale incompatibilità dell’intervento edilizio con i valori paesaggistici dei luoghi e non il privato a comprovare in positivo la compatibilità).

6.-Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va accolto e, in riforma della impugnata sentenza ed in accoglimento del ricorso di primo grado, va disposto l’annullamento dell’atto gravato in prime cure.

7.- Quanto alle spese del doppio grado di giudizio, ricorrono giusti motivi per far luogo alla loro compensazione tra le parti, tenuto conto della particolarità della vicenda trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe ( RG n.4497/13) lo accoglie e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, annulla il provvedimento in primo grado impugnato.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Dante D'Alessio, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Mercoledì 18 Maggio 2016 10:56

Centri per la raccolta di scommesse sportive: la normativa italiana va riformata ancora!

Giovedì 10 Maggio 2012 09:48 Giorgia Motta

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione) 16 febbraio 2012

Libertà di stabilimento - Libera prestazione dei servizi - Giochi d'azzardo - Raccolta di scommesse su eventi sportivi - Necessità di una concessione - Conseguenze da trarre a seguito di una violazione del diritto dell'Unione nell'attribuzione delle concessioni - Attribuzione di 16 300 concessioni supplementari - Principio di parità di trattamento e obbligo di trasparenza - Principio di certezza del diritto - Protezione dei titolari delle concessioni precedenti - Normativa nazionale - Distanze minime obbligatorie tra punti di raccolta di scommesse - Ammissibilità - Attività transfrontaliere assimilabili a quelle costituenti l'oggetto della concessione - Divieto da parte della normativa nazionale - Ammissibilità

Nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10,

aventi ad oggetto alcune domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dalla Corte suprema di cassazione (Italia), con decisioni in data 10 novembre 2009, pervenute in cancelleria il 9 febbraio 2010, nei procedimenti penali a carico di

M. C. (C-72/10),

U. CI. (C-77/10),

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. J.-C. Bonichot, presidente di sezione, dai sigg. K. Schiemann (relatore), L. Bay Larsen, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. E. Jarašiunas, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 29 giugno 2011,

considerate le osservazioni presentate:

- per M. C., da D. Agnello, avvocatessa;

- per U. CI., da D. Agnello, R. Jacchia, A. Terranova, F. Ferraro, A. Aversa, A. Piccinini, F. Donati e A. Dossena, avvocati;

- per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da F. Arena, avvocato dello Stato;

- per il governo belga, da L. Van den Broeck e M. Jacobs, in qualità di agenti, assistite da P. Vlaemminck, advocaat, e A. Hubert, avocat;

- per il governo spagnolo, da F. Diéz Moreno, in qualità di agente;

- per il governo portoghese, da L. Inez Fernandes e P. Mateus Calado, in qualità di agenti;

- per la Commissione europea, da E. Traversa e S. La Pergola, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 27 ottobre 2011,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione degli articoli 43 CE e 49 CE.

2 Tali domande sono state proposte nell'ambito di procedimenti penali instaurati a carico dei sigg. C. e CI., gestori di centri di trasmissione di dati (in prosieguo: i «CTD») contrattualmente legati alla società di diritto inglese S. (in prosieguo: la «S.»), a motivo del mancato rispetto della normativa italiana disciplinante la raccolta di scommesse e, in particolare, del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, recante approvazione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (GURI n. 146, del 26 giugno 1931), come modificato dall'articolo 37, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 2000; in prosieguo: il «regio decreto»). Le suddette domande si iscrivono in contesti di fatto e di diritto simili a quelli sui quali si sono pronunciate le sentenze del 21 ottobre 1999, Zenatti, C-67/98 (Racc. pag. I-7289); del 6 novembre 2003, Gambelli e a., C-243/01 (Racc. pag. I-13031); del 6 marzo 2007, Placanica e a., C-338/04, C-359/04 e C-360/04 (Racc. pag. I-1891), e del 13 settembre 2007, Commissione/Italia, C-260/04 (Racc. pag. I-7083).

Contesto normativo

3 La normativa italiana stabilisce, in sostanza, che l'esercizio delle attività di raccolta e di gestione delle scommesse presuppone l'ottenimento di una concessione previa pubblica gara, nonché di un'autorizzazione di polizia. Qualsiasi violazione di tale normativa è passibile di sanzioni penali.

Le concessioni

4 Fino alle modificazioni della legislazione applicabile intervenute nel 2002, gli operatori aventi la veste di società di capitali quotate nei mercati regolamentati non potevano ottenere una concessione per i giochi d'azzardo. Tali operatori sono dunque rimasti esclusi dalle gare finalizzate all'attribuzione di concessioni svoltesi nel 1999. L'illegittimità di tale esclusione alla luce degli articoli 43 CE e 49 CE è stata dichiarata, in particolare, nella citata sentenza Placanica e a.

5 Il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 (GURI n. 18, dell'11 agosto 2006; in prosieguo: il «decreto Bersani»), ha proceduto ad una riforma del settore del gioco in Italia, destinata ad assicurare l'adeguamento di quest'ultimo alle regole imposte dal diritto dell'Unione.

6 L'articolo 38 del decreto Bersani, intitolato «Misure di contrasto del gioco illegale», prevede, al comma 1, l'adozione, entro il 31 dicembre 2006, di una serie di disposizioni «al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare e illegale, l'evasione e l'elusione fiscale nel settore del gioco, nonché di assicurare la tutela del giocatore».

7 L'articolo 38, commi 2 e 4, del decreto Bersani stabilisce le nuove modalità di distribuzione dei giochi d'azzardo riguardanti, da un lato, gli eventi diversi dalle corse dei cavalli e, dall'altro, le corse dei cavalli. In particolare:

- si prevede l'apertura di almeno 7 000 nuovi punti di vendita per i giochi d'azzardo riguardanti gli eventi diversi dalle corse dei cavalli, e almeno 10 000 nuovi punti di vendita per i giochi d'azzardo riguardanti le corse dei cavalli;

- il numero massimo di punti di vendita per ciascun comune è fissato in proporzione al numero di abitanti e tenendo conto dei punti di vendita per i quali è già stata rilasciata concessione a seguito delle gare del 1999;

- i nuovi punti di vendita devono rispettare una distanza minima da quelli per i quali è già stata rilasciata concessione a seguito delle gare del 1999;

- l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (in prosieguo: l'«AAMS»), operante sotto l'egida del Ministero dell'Economia e delle Finanze, è incaricata della «definizione delle modalità di salvaguardia» dei titolari di concessioni assegnate all'esito delle gare del 1999.

Le autorizzazioni di polizia

8 Il sistema di concessioni è collegato ad un sistema di controlli di pubblica sicurezza disciplinato dal regio decreto. A norma dell'articolo 88 di quest'ultimo, la licenza di pubblica sicurezza può essere concessa unicamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzare o gestire scommesse.

Le sanzioni penali

9 L'organizzazione di giochi, anche per via telematica o telefonica, in assenza della necessaria concessione o autorizzazione di polizia costituisce in Italia un reato punibile con la reclusione fino a tre anni ai sensi dell'articolo 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401, recante interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive (GURI n. 294, del 18 dicembre 1989), come modificata dall'articolo 37, comma 5, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 2000; in prosieguo: la «legge n. 401/89»).

Procedimenti principali e questione pregiudiziale

La S. e la sua situazione in Italia

10 La S. è autorizzata ad operare come raccoglitore di scommesse nel Regno Unito in virtù di una licenza rilasciata dalle autorità di Liverpool. La S. accetta scommesse a quota fissa su vasti palinsesti di eventi, sportivi e non, nazionali e internazionali.

11 La S. opera in Italia tramite più di 200 agenzie, aventi la veste di CTD. I CTD sono locali aperti al pubblico nei quali gli scommettitori possono concludere scommesse sportive per via telematica accedendo ad un server della S. ubicato nel Regno Unito o in un altro Stato membro, pagare le loro puntate e, eventualmente, riscuotere le vincite. I CTD sono gestiti da operatori indipendenti contrattualmente legati alla S.. La S. opera in Italia esclusivamente attraverso tali punti fisici di vendita al dettaglio e non è dunque un operatore di giochi d'azzardo tramite Internet.

12 E' pacifico che, tenuto conto del modus operandi della S., spetta in via di principio a quest'ultima l'obbligo di ottenere una concessione per l'esercizio delle attività di raccolta e di gestione delle scommesse in Italia, ciò che permetterebbe ai CTD di esercitare le loro attività.

13 La S., che faceva parte di un gruppo quotato nei mercati regolamentati, è stata esclusa, in violazione del diritto dell'Unione, dalla gara che ha portato all'attribuzione, nel 1999, di 1 000 concessioni per la commercializzazione di scommesse su competizioni sportive diverse dalle corse dei cavalli, valide per un periodo di sei anni e rinnovabili per altri sei.

14 Le disposizioni del decreto Bersani hanno trovato attuazione mediante procedure di gara avviate dall'AAMS nel corso dell'anno 2006. Il 28 agosto 2006 sono stati pubblicati due bandi di gara in applicazione dei commi 2 e 4 dell'articolo 38 del decreto Bersani, che hanno messo a concorso le concessioni per 500 punti di vendita dedicati di gioco ippico e 9 500 punti di vendita non dedicati di gioco ippico, oltre all'attivazione di reti di gioco ippico a distanza, nonché per 1 900 punti di vendita dedicati di gioco sportivo e 4 400 punti di vendita non dedicati di gioco sportivo, oltre all'attivazione di reti di gioco sportivo a distanza. Tali bandi sono stati pubblicati, in data 30 agosto 2006, anche nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (procedimenti nn. 2006/S-163-175655 e 2006/S-164-176680). Il termine per la presentazione delle offerte è stato fissato al 20 ottobre 2006 per tutti i tipi di concessione.

15 La documentazione concernente i bandi di gara includeva in particolare un capitolato d'oneri comprendente otto allegati, nonché lo schema di convenzione tra l'AAMS e l'aggiudicatario della concessione relativa ai giochi d'azzardo riguardanti gli eventi diversi dalle corse dei cavalli (in prosieguo: lo «schema di convenzione»).

16 Il suddetto capitolato d'oneri subordinava la partecipazione alla gara, da un lato, a norma del suo articolo 13, alla costituzione di una garanzia bancaria provvisoria e, dall'altro, a norma del suo articolo 14, all'impegno a costituire una garanzia bancaria definitiva a copertura degli obblighi derivanti dalla concessione.

17 Ai sensi dell'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione, l'AAMS è tenuta a pronunciare la decadenza della concessione nel caso in cui, «nei confronti del concessionario, del legale rappresentante o degli amministratori del concessionario, siano state adottate misure cautelari o provvedimenti di rinvio a giudizio per tutte le ipotesi di reato di cui alla legge 19 marzo 1990, n. 55, nonché per ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con AAMS».

18 L'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione stabilisce inoltre che l'AAMS «procede alla decadenza dalla concessione, previa immediata sospensione cautelativa della sua efficacia, qualora il concessionario commercializzi, in proprio od attraverso società in qualsiasi modo ad esso collegate, sul territorio italiano od anche attraverso siti telematici situati al di fuori dai confini nazionali, giochi assimilabili ai giochi pubblici, ovvero ad altri giochi gestiti da AAMS, ovvero giochi vietati dall'ordinamento italiano».

19 A norma dell'articolo 23, comma 6, dello schema di convenzione, la garanzia bancaria costituita dal concessionario viene incamerata dall'AAMS in caso di decadenza della concessione, fermo restando il diritto dell'AAMS di chiedere il risarcimento del danno ulteriore.

20 A seguito della pubblicazione dei bandi di gara, la S. ha nuovamente manifestato il proprio interesse ad ottenere una concessione per la raccolta e la gestione di scommesse, ed ha ottenuto dall'AAMS il supporto informatico necessario per presentare un'offerta. La S. ha poi chiesto all'AAMS dei chiarimenti in ordine ad alcune di tali disposizioni che avrebbero potuto costituire potenziali ostacoli alla sua partecipazione alla gara e la cui interpretazione non le sembrava chiara per alcuni aspetti.

21 Con lettera in data 21 settembre 2006, la S. ha chiesto all'AAMS se il proprio modello operativo, basato sui CTD ad essa affiliati, venisse considerato da detta amministrazione come contrastante con i principi e con le disposizioni contenute nella documentazione di gara, segnatamente con l'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione, sì che la partecipazione a tali procedure e l'eventuale esito positivo della stessa avrebbero potuto precludere la prosecuzione dell'esercizio dell'attività summenzionata, e ha chiesto inoltre se la prosecuzione di quest'ultima avrebbe potuto integrare una causa di revoca, di decadenza o di sospensione di concessioni eventualmente attribuite.

22 Nella sua risposta del 6 ottobre 2006, l'AAMS ha dichiarato che la partecipazione alle procedure sarebbe stata subordinata alla rinuncia in Italia all'esercizio delle attività transfrontaliere, ed ha affermato al tempo stesso, in particolare, che il nuovo assetto avrebbe consentito ai candidati aggiudicatari di predisporre reti di vendita che potevano anche presentare carattere nazionale. Tuttavia, l'amministrazione suddetta ha richiamato l'attenzione sul fatto che tali reti «ovviamente tend[evano] a sostituire le eventuali vecchie reti e, in questo contesto, le disposizioni di cui all'art. 23 dello schema di convenzione costitui[vano] una corretta tutela degli investimenti operati dai concessionari stessi».

23 In risposta a tale lettera, la S. ha chiesto all'AAMS, in data 10 ottobre 2006, di riconsiderare la propria posizione «modificando le previsioni del bando di gara, ed in particolare l'articolo 23 dello schema di convenzione (...) in modo che la scrivente possa partecipare alla selezione, senza essere costretta a rinunciare all'esercizio della propria libertà fondamentale di prestare servizi transfrontalieri».

24 La S. ha inoltre trasmesso all'AAMS, il 12 ottobre 2006, il seguente quesito supplementare:

«Se, nell'ipotesi in cui essa S. decidesse di rinunziare all'espletamento dei propri servizi transfrontalieri in Italia e partecipare alle procedure di gara, gli operatori attuali della propria rete - di carattere nazionale - potrebbero essere affetti da squalificazioni soggettive; in caso di risposta negativa, se gli stessi necessiterebbero di ulteriori requisiti abilitanti o se, invece, potrebbero limitarsi all'adesione dello schema di convenzione tipo predisposto da AAMS».

25 Il 17 ottobre 2006 la S. ha fatto presente che non aveva ricevuto alcuna risposta alle proprie richieste di chiarimenti datate 10 e 12 ottobre 2006, risposta di cui essa aveva urgentemente bisogno per poter decidere se partecipare o no alle gare. Il 18 ottobre 2006 l'AAMS ha respinto in via definitiva le richieste di chiarimenti della S., la quale ha così deciso di non partecipare alla gara.

26 La S. ha domandato l'annullamento dei bandi e degli atti relativi alle procedure di gara dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio mediante il ricorso n. 10869/2006, del 27 novembre 2006, che è attualmente pendente.

27 Le gare si sono concluse nel mese di dicembre 2006 con l'attribuzione di circa 14 000 nuove concessioni.

Le procedure avviate nei confronti dei gestori dei CTD della S.

28 Malgrado il fatto che la S. non sia divenuta titolare di una concessione per la raccolta e la gestione di scommesse, i sigg. C. e CI. hanno richiesto l'autorizzazione di polizia prevista dall'articolo 88 del regio decreto al fine di esercitare la propria attività quali gestori di CTD.

La causa C. (C-72/10)

29 All'epoca dei fatti oggetto del procedimento principale, il sig. C. era gestore di un CTD a Roma (Italia) in virtù di un contratto datato 27 maggio 2008.

30 A seguito della richiesta di autorizzazione di polizia presentata dal sig. C., alcuni funzionari della polizia di Stato di Roma hanno proceduto, in data 8 ottobre 2008, a controlli presso il CTD da lui gestito, constatando il reato di esercizio abusivo di attività di gioco e scommessa previsto dall'articolo 4 della legge n. 401/89, consistente più precisamente nella raccolta di scommesse su eventi sportivi messa in atto in assenza della concessione e della licenza di pubblica sicurezza necessarie.

31 Con decisione in data 27 gennaio 2009, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del sig. C. «perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato». Secondo il giudice suddetto, da una sentenza della Corte di cassazione italiana riguardante un affare simile risultava che la legislazione penale italiana era contraria al diritto dell'Unione e doveva dunque essere disapplicata (sentenza 27 maggio 2008 nel procedimento n. 27532/08).

32 Il pubblico ministero ha proposto un ricorso per cassazione dinanzi alla Corte suprema di cassazione, con il quale esso sostiene che la normativa nazionale in materia di concessioni e di autorizzazioni di polizia è compatibile con il diritto dell'Unione, e rileva che, in assenza di un provvedimento di diniego di concessione da parte delle autorità italiane, suscettibile di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo, il sig. C. non ha comunque alcun titolo per lamentare violazioni del diritto dell'Unione commesse dalla Repubblica italiana e per chiedere la disapplicazione di una normativa alla quale egli si è volontariamente sottratto.

La causa CI. (C-77/10)

33 All'epoca dei fatti oggetto del procedimento principale, il sig. CI. era gestore di un CTD a Molfetta, in provincia di Bari (Italia). Il 26 luglio 2007 una richiesta di autorizzazione di polizia era stata presentata al questore di Bari.

34 Il 7 novembre 2007, dinanzi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trani è stata presentata una denuncia da parte di una società concorrente, titolare di una concessione rilasciata dall'AAMS in virtù del decreto Bersani. Lo scopo di questa denuncia era di sollecitare l'azione penale nei confronti di una pluralità di intermediari operanti nella provincia di Bari, accusati del reato di esercizio abusivo delle scommesse previsto dall'articolo 4 della legge n. 401/89, fra i quali il sig. CI..

35 Il 20 ottobre 2007 la Guardia di Finanza di Molfetta ha proceduto di sua iniziativa al sequestro provvisorio delle attrezzature e dei locali del CTD del sig. CI..

36 Il pubblico ministero ha disposto la convalida del sequestro ed ha domandato al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trani di ordinare il sequestro preventivo penale dei locali e delle attrezzature di tutti gli indagati, fra i quali il sig. CI.. Con decreto del 26 maggio 2008, detto giudice ha disposto il sequestro preventivo per violazione, in particolare, dell'articolo 4 della legge n. 401/89; tale decisione è stata confermata dal Tribunale del riesame di Bari con ordinanza in data 10 e 14 luglio 2008.

37 Il 9 settembre 2008 il sig. CI. ha proposto dinanzi al giudice del rinvio un ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del 10 e 14 luglio 2008. Il sig. CI. chiede la disapplicazione della normativa nazionale, ivi compresi i suoi effetti in materia penale, a motivo del fatto che essa, confermando la validità delle precedenti concessioni e prevedendo limiti di localizzazione dei nuovi punti di vendita al fine di favorire quelli esistenti, nonché ipotesi di decadenza della concessione aventi carattere gravemente discriminatorio, è contraria al diritto dell'Unione.

La questione pregiudiziale

38 Tanto nel procedimento C. quanto nel procedimento CI., la Corte suprema di cassazione ha constatato l'esistenza di dubbi riguardo all'interpretazione dell'estensione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e, in particolare, «la possibilità che tale estensione soffra limitazioni da parte di un ordinamento interno che presenta caratteri che si assumono e che appaiono discriminatori ed escludenti nei termini in precedenza ricordati».

39 La Corte suprema di cassazione ha pertanto deciso di sospendere i due procedimenti di cui sopra e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Quale sia l'interpretazione degli articoli 43 CE e 49 CE con riferimento alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi nel settore delle scommesse su eventi sportivi, al fine di stabilire se le citate disposizioni del Trattato consentano o meno una disciplina nazionale che stabilisca un regime di monopolio in favore dello Stato ed un sistema di concessioni e di autorizzazioni che, all'interno di un numero determinato di concessioni, preveda:

a) l'esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni rilasciate in epoca anteriore sulla base di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori;

b) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite sulla base di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori (come [l'obbligo] per i nuovi concessionari di collocare i loro sportelli [a una distanza minima] da quelli già esistenti);

c) la fissazione di ipotesi di decadenza della concessione e di incameramento di cauzioni di entità molto elevata, tra le quali l'ipotesi che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione».

40 Con ordinanza del presidente della Corte in data 6 aprile 2010, le cause C-72/10 e C-77/10 sono state riunite ai fini della fase scritta e orale nonché della sentenza.

Sulla ricevibilità della questione pregiudiziale

41 Il governo italiano mette in discussione la ricevibilità della questione pregiudiziale.

42 In primo luogo, esso ritiene che tale questione sia ipotetica. A suo avviso, un'eventuale dichiarazione di incompatibilità della nuova normativa italiana introdotta dal decreto Bersani con il diritto dell'Unione non incide sui soggetti coinvolti nei procedimenti principali, dal momento che la S. ha volontariamente deciso di non prendere parte alle gare del 2006 disciplinate da questa nuova normativa. Detto governo lascia intendere che le caratteristiche di un regime di concessione al quale la S. non ha partecipato non possono influire sulla situazione penale dei sigg. C. e CI..

43 A questo proposito occorre constatare che, in forza di una C.nte giurisprudenza, uno Stato membro non può applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa qualora l'adempimento di tale formalità venga rifiutato o sia reso impossibile dallo Stato membro interessato in violazione del diritto dell'Unione (sentenza Placanica e a., cit., punto 69). Dato che la questione pregiudiziale mira per l'appunto a stabilire se le condizioni cui era subordinata l'attribuzione di una concessione a norma della legislazione nazionale, e che hanno determinato la rinuncia della S. a partecipare alla gara in esame nei procedimenti principali, fossero contrarie al diritto dell'Unione, la pertinenza di tale questione ai fini della soluzione delle controversie pendenti dinanzi al giudice del rinvio non può essere messa in discussione.

44 In secondo luogo, il governo italiano sostiene che la questione pregiudiziale è irricevibile in quanto eccessivamente generica.

45 A tal riguardo, è pur vero che la precisione, e persino l'utilità, tanto delle osservazioni presentate dai governi degli Stati membri e dalle altre parti interessate, quanto della risposta della Corte, possono dipendere dal carattere sufficientemente dettagliato delle indicazioni concernenti il contenuto e gli obiettivi della normativa nazionale applicabile alla causa principale. Tuttavia, tenuto conto della separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, deve ritenersi sufficiente che l'oggetto dei procedimenti principali nonché le sue principali implicazioni per l'ordinamento giuridico dell'Unione si evincano dalla domanda di pronuncia pregiudiziale, al fine di consentire agli Stati membri di presentare le loro osservazioni ai sensi dell'articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia e di partecipare efficacemente al procedimento dinanzi a quest'ultima (sentenza dell'8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C-42/07, Racc. pag. I-7633, punto 41). Negli odierni procedimenti principali, la decisione di rinvio soddisfa tali esigenze.

46 Occorre di conseguenza respingere le obiezioni sollevate dal governo italiano in merito alla ricevibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale.

Sulla questione pregiudiziale

47 Con la sua questione, il giudice del rinvio solleva due problemi che occorre esaminare separatamente.

48 Da un lato, il giudice nazionale è chiamato a decidere se le misure adottate dal legislatore al fine di rimediare all'esclusione illegittima di operatori come la S. dalla gara del 1999 siano conformi al diritto dell'Unione. Sebbene, a prima vista, l'attribuzione di circa 16 000 nuove concessioni prevista dal decreto Bersani sembri ad esso giudice conforme alle prescrizioni dettate dalla Corte al punto 63 della citata sentenza Placanica e a., il giudice del rinvio si interroga sulla compatibilità con il diritto dell'Unione della tutela che per certi aspetti il nuovo regime offre alle posizioni commerciali degli operatori risultati aggiudicatari di una concessione al termine della gara del 1999 di fronte alla potenziale concorrenza di operatori che erano stati illegittimamente esclusi da tale gara e che nel 2006 avrebbero potuto, per la prima volta, partecipare ad una gara per l'attribuzione di concessioni. A questo proposito il giudice del rinvio cita, in particolare, l'obbligo previsto dall'articolo 38, commi 2 e 4, del decreto Bersani secondo cui i nuovi concessionari devono insediarsi ad una distanza minima dai concessionari già esistenti.

49 Dall'altro lato, il giudice del rinvio rileva che, sebbene il motivo di esclusione dalla gara del 1999 censurato nella citata sentenza Placanica e a. sia stato eliminato mediante modifiche della legislazione applicabile intervenute nel 2002, una serie di nuove restrizioni è stata introdotta a seguito dell'adozione del decreto Bersani, in particolare mediante la previsione, nell'articolo 23 dello schema di convenzione, di ipotesi di decadenza della concessione e di incameramento di cauzioni. Il giudice del rinvio si chiede se tali nuove restrizioni siano compatibili con il diritto dell'Unione.

Sulla protezione delle posizioni commerciali acquisite dagli operatori risultati aggiudicatari di concessioni al termine della gara del 1999

50 Con la prima parte della sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 43 CE e 49 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a che uno Stato membro, il quale abbia escluso, in violazione del diritto dell'Unione, una categoria di operatori dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un'attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni, protegga le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo in particolare determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti.

51 Occorre anzitutto ricordare che, come statuito dalla Corte al punto 63 della citata sentenza Placanica e a., spetta all'ordinamento giuridico nazionale stabilire modalità procedurali che garantiscano la tutela dei diritti degli operatori illegittimamente esclusi dalla prima gara, a condizione tuttavia che tali modalità non siano meno favorevoli di quelle applicabili a situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (principio di effettività).

52 Al medesimo punto della citata sentenza Placanica e a., la Corte ha poi affermato che tanto una revoca e la redistribuzione delle precedenti concessioni, quanto la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni potrebbero essere soluzioni appropriate. Entrambe queste soluzioni sono in linea di principio idonee a rimediare, quanto meno per il futuro, all'esclusione illegittima di alcuni operatori, permettendo a questi ultimi di esercitare la loro attività sul mercato alle stesse condizioni applicabili agli operatori esistenti.

53 Tuttavia, ciò non si verifica nel caso in cui le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti siano tutelate dalla normativa nazionale. Il fatto stesso che gli operatori esistenti abbiano potuto iniziare la propria attività alcuni anni prima degli operatori illegittimamente esclusi, ed abbiano così potuto insediarsi sul mercato con una certa notorietà e con una clientela propria, conferisce loro un indebito vantaggio concorrenziale. Concedere agli operatori esistenti ulteriori vantaggi concorrenziali rispetto ai nuovi concessionari ha come conseguenza di perpetuare e di rafforzare gli effetti dell'esclusione illegittima di questi ultimi dalla gara del 1999, e costituisce dunque una nuova violazione degli articoli 43 CE e 49 CE nonché del principio di parità di trattamento. Inoltre, una misura siffatta rende eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione agli operatori illegittimamente esclusi dalla gara del 1999 e dunque non rispetta il principio di effettività.

54 In tale contesto, occorre ricordare che le autorità pubbliche che rilasciano concessioni in materia di giochi d'azzardo sono tenute a rispettare le norme fondamentali dei Trattati, e segnatamente gli articoli 43 CE e 49 CE, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, nonché l'obbligo di trasparenza che ne deriva (v., in tal senso, sentenze del 3 giugno 2010, Sporting Exchange, C

203/08, Racc. pag. I

4695, punto 39, e del 9 settembre 2010, Engelmann, C

64/08, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 49 e la giurisprudenza ivi citata).

55 Pur senza implicare necessariamente un obbligo di procedere ad una pubblica gara, il suddetto obbligo di trasparenza - che si applica qualora la concessione di cui trattasi possa interessare un'impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello nel quale la concessione viene attribuita - impone all'autorità concedente di garantire, ad ogni potenziale offerente, un livello di pubblicità adeguato, tale da consentire l'apertura della concessione alla concorrenza nonché il controllo dell'imparzialità delle procedure di attribuzione (citate sentenze Commissione/Italia, punto 24 e la giurisprudenza ivi citata; Sporting Exchange, punti 40 e 41, nonché Engelmann, punto 50).

56 L'attribuzione di tali concessioni deve dunque essere fondata su criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo, così da circoscrivere l'esercizio del potere discrezionale delle autorità nazionali (v., in tal senso, sentenza Engelmann, cit., punto 55 e la giurisprudenza ivi citata).

57 Il principio di parità di trattamento impone inoltre che tutti i potenziali offerenti dispongano di uguali opportunità, ed implica dunque che costoro siano assoggettati alle medesime condizioni. Ciò vale a maggior ragione in una situazione quale quella in esame nei procedimenti principali, in cui una violazione del diritto dell'Unione da parte dell'autorità aggiudicatrice interessata ha già avuto come conseguenza una disparità di trattamento in danno di alcuni operatori.

58 Per quanto riguarda più specificamente l'obbligo per i nuovi concessionari di insediarsi ad una distanza minima da quelli già esistenti, imposto dall'articolo 38, commi 2 e 4, del decreto Bersani, tale misura ha come effetto di proteggere le posizioni commerciali acquisite dagli operatori già insediati a discapito dei nuovi concessionari, i quali sono costretti a stabilirsi in luoghi meno interessanti dal punto di vista commerciale rispetto a quelli occupati dai primi. Una misura siffatta implica dunque una discriminazione nei confronti degli operatori esclusi dalla gara del 1999.

59 Quanto a un'eventuale giustificazione di tale disparità di trattamento, risulta da una giurisprudenza consolidata che ragioni di natura economica - come l'obiettivo di garantire agli operatori aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la continuità, la stabilità finanziaria o una giusta remunerazione degli investimenti realizzati - non possono essere riconosciute quali motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una restrizione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi citata, nonché sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group, C-384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56).

60 Inoltre, il governo italiano non può utilmente far leva, in cirC.nze quali quelle di cui ai procedimenti principali, sull'asserito obiettivo di garantire una distribuzione uniforme dei punti di vendita dei giochi d'azzardo sul territorio nazionale, al fine, da un lato, di evitare l'esposizione ad un eccesso di offerta per i consumatori che vivono nei pressi di tali esercizi di scommesse e, dall'altro, di prevenire il rischio che i consumatori residenti in luoghi meno coperti dall'offerta di tali servizi optino per i giochi clandestini.

61 E' vero che tali obiettivi, attinenti, da un lato, alla riduzione delle occasioni di gioco e, dall'altro, alla lotta contro la criminalità mediante l'assoggettamento a controllo degli operatori attivi in tale settore e l'incanalamento delle attività di gioco d'azzardo entro i circuiti così controllati, rientrano tra quelli riconosciuti dalla giurisprudenza come idonei a giustificare restrizioni alle libertà fondamentali nel settore dei giochi d'azzardo (sentenza Placanica e a., cit., punti 46 e 52).

62 Tuttavia, per quanto riguarda il primo di questi obiettivi, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni e come constatato dalla Corte al punto 54 della citata sentenza Placanica e a., il settore dei giochi d'azzardo in Italia è stato per lungo tempo caratterizzato da una politica di edivsione finalizzata ad aumentare gli introiti fiscali e dunque, in tale contesto, non è possibile invocare alcuna giustificazione fondata sugli obiettivi della limitazione della propensione al gioco dei consumatori o della limitazione dell'offerta di giochi. Nella misura in cui il decreto Bersani ha ulteriormente aumentato in modo significativo la quantità di occasioni di gioco rispetto all'epoca esaminata nella causa Placanica e a., tale conclusione si impone con ancor più forza nella situazione attuale del settore.

63 Per quanto riguarda poi il secondo degli obiettivi invocati, risulta da una giurisprudenza consolidata che le restrizioni imposte dagli Stati membri devono soddisfare il principio di proporzionalità, e che una normativa nazionale è idonea a garantire la realizzazione dell'obiettivo invocato soltanto se i mezzi impiegati sono coerenti e sistematici (sentenza Placanica e a., cit., punti 48 e 53).

64 Orbene, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 67 delle sue conclusioni, le norme sulle distanze minime sono state imposte unicamente ai nuovi concessionari, ad esclusione di quelli già insediati. Pertanto, anche se un regime di distanze minime tra punti di vendita potrebbe essere di per sé giustificato, non si può ammettere che simili restrizioni vengano applicate in cirC.nze quali quelle in esame negli odierni procedimenti principali, in cui esse penalizzerebbero unicamente i nuovi concessionari che fanno ingresso sul mercato.

65 Ad ogni modo, un regime di distanze minime tra punti di vendita potrebbe essere giustificato soltanto qualora fosse escluso - ciò che spetterebbe al giudice nazionale verificare - che il reale obiettivo di tali norme sia quello di proteggere le posizioni commerciali degli operatori esistenti, anziché quello, invocato dal governo italiano, di incanalare la domanda di giochi d'azzardo entro circuiti controllati. Inoltre, spetterebbe, se del caso, al giudice del rinvio verificare che l'obbligo di rispettare determinate distanze minime, il quale impedisce l'insediamento di punti di vendita supplementari in zone fortemente frequentate dal pubblico, sia veramente idoneo a realizzare l'obiettivo invocato e avrà effettivamente come conseguenza che i nuovi operatori sceglieranno di stabilirsi in luoghi poco frequentati, assicurando così una copertura a livello nazionale.

66 Occorre dunque rispondere alla prima parte della questione sollevata dichiarando che gli articoli 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento e di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che uno Stato membro, il quale abbia escluso, in violazione del diritto dell'Unione, una categoria di operatori dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un'attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni, protegga le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo in particolare determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti.

Sulle nuove restrizioni introdotte a seguito dell'adozione del decreto Bersani

67 Con la seconda parte del suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 43 CE e 49 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una disciplina nazionale, quale quella in esame nei procedimenti principali, la quale preveda la decadenza della concessione per le attività di raccolta e di gestione delle scommesse, nonché l'incameramento di garanzie pecuniarie costituite allo scopo di ottenere tale concessione, qualora

- venga avviato nei confronti del titolare della concessione, ovvero del suo legale rappresentante o dei suoi amministratori, un procedimento penale per qualsiasi ipotesi di reato «suscettibile di far venir meno il rapporto fiduciario con AAMS», così come previsto dall'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione, oppure

- il titolare della concessione commercializzi, sul territorio nazionale od attraverso siti telematici situati al di fuori dei confini nazionali, giochi d'azzardo assimilabili a quelli gestiti dall'AAMS ovvero giochi d'azzardo proibiti dall'ordinamento giuridico nazionale, così come previsto dall'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione.

68 A questo proposito, risulta dai documenti presentati alla Corte che, sebbene il citato articolo 23 dello schema di convenzione preveda formalmente ipotesi di decadenza della concessione, tali ipotesi di decadenza costituiscono in pratica anche dei presupposti per ottenere una concessione, in quanto un operatore che non li soddisfacesse al momento del rilascio della concessione incorrerebbe immediatamente nella decadenza del titolo ottenuto. Considerato che, alla luce del modus operandi della S., è a quest'ultima che incombe in linea di principio l'obbligo di ottenere una concessione - ciò che consentirebbe ai CTD, quali quelli gestiti dai sigg. C. e CI., di esercitare la propria attività -, qualsiasi ostacolo al rilascio di una concessione alla S. limita automaticamente anche le attività di questi ultimi.

Osservazioni preliminari

69 In limine occorre ricordare che gli articoli 43 CE e 49 CE impongono l'eliminazione di qualsiasi restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi, ancorché applicabile indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, nel caso in cui essa sia idonea a vietare, a ostacolare o a rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, dove egli fornisce legittimamente servizi analoghi (sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, cit., punto 51 e la giurisprudenza ivi citata).

70 E' pacifico che una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale subordini l'esercizio di un'attività economica all'ottenimento di una concessione e preveda varie ipotesi di decadenza della concessione, costituisce un ostacolo alle libertà così garantite dagli articoli 43 CE e 49 CE.

71 Simili restrizioni possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte. A questo proposito, la giurisprudenza ha ammesso un certo numero di motivi imperativi di interesse generale, quali gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione delle frodi e dell'incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, nonché di prevenzione di turbative dell'ordine sociale in generale (sentenza Placanica e a., cit., punti 45, 46 e 48).

72 Dalle disposizioni e dai principi citati al punto 54 della presente sentenza consegue inoltre che, nell'attribuire concessioni quali quelle in esame nei procedimenti principali, l'autorità concedente è tenuta ad un obbligo di trasparenza, consistente in particolare nel garantire, ad ogni potenziale offerente, un livello di pubblicità adeguato, tale da consentire l'apertura della concessione alla concorrenza nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di attribuzione (citate sentenze Commissione/Italia, punto 24 e la giurisprudenza ivi citata; Sporting Exchange, punti 40 e 41, nonché Engelmann, punto 50).

73 Il principio di trasparenza, che costituisce un corollario del principio di uguaglianza, ha in tale contesto essenzialmente lo scopo di garantire che qualsiasi operatore interessato possa decidere di partecipare a pubbliche gare sulla base delle informazioni pertinenti, nonché quello di garantire l'esclusione di qualsiasi rischio di favoritismo e arbitrarietà da parte dell'autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, in modo tale per cui, da un lato, sia consentito a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarle nella stessa maniera e, dall'altro, siano fissati dei limiti al potere discrezionale dell'autorità concedente e quest'ultima sia messa in grado di verificare effettivamente se le offerte dei candidati rispondono ai criteri disciplinanti la procedura in questione (v., in tal senso, sentenze del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Racc. pag. I-3801, punto 111, nonché del 13 dicembre 2007, United Pan-Europe Communications Belgium e a., C-250/06, Racc. pag. I-11135, punti 45 e 46).

74 Il principio di certezza del diritto esige inoltre che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare quando esse possano avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese (v., in tal senso, sentenza del 7 giugno 2005, VEMW e a., C-17/03, Racc. pag. I-4983, punto 80 e la giurisprudenza ivi citata).

75 E' alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare la seconda parte della questione pregiudiziale.

Sulla decadenza della concessione a motivo dell'avvio di un procedimento penale

76 Come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 93 delle sue conclusioni, l'esclusione di operatori i cui gestori abbiano riportato condanne penali può in linea di principio essere considerata come una misura giustificata dall'obiettivo della lotta contro la criminalità. Infatti, come ripetutamente statuito dalla Corte, i giochi d'azzardo comportano rischi particolarmente elevati di reati e di frodi, tenuto conto della rilevanza delle somme che essi consentono di raccogliere e delle vincite che possono offrire ai giocatori (sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, cit., punto 63).

77 La decadenza della concessione costituisce tuttavia una misura particolarmente grave per il concessionario, a maggior ragione in cirC.nze quali quelle degli odierni procedimenti principali, in cui essa determina automaticamente, a norma dell'articolo 23, comma 6, dello schema di convenzione, la perdita di un'ingente garanzia pecuniaria nonché eventuali obblighi di risarcimento dei danni subiti dall'AAMS.

78 Di conseguenza, per consentire ad ogni potenziale offerente di valutare con certezza il rischio che gli vengano applicate simili sanzioni, per garantire l'assenza di rischi di favoritismo o arbitrarietà da parte dell'amministrazione aggiudicatrice e, infine, per garantire il rispetto del principio di certezza del diritto, è necessario che le cirC.nze nelle quali le suddette sanzioni verranno applicate siano enunciate in modo chiaro, preciso e univoco.

79 Il riferimento, contenuto nell'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione, alle «ipotesi di reato di cui alla legge 19 marzo 1990, n. 55», che riguarda i delitti di mafia nonché altre forme di criminalità comportanti un grave pericolo per la società, sembra soddisfare le esigenze sopra descritte, salvo verifica da parte del giudice del rinvio. Per contro, e sempre con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, altrettanto non sembra potersi dire per quanto riguarda il riferimento, operato dalla medesima disposizione sopra citata, a «ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venir meno il rapporto fiduciario con AAMS». Spetta al giudice del rinvio esaminare se un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente sarebbe stato in grado di comprendere l'esatta portata di tale riferimento.

80 Nell'ambito di tale esame, detto giudice dovrà in particolare tener conto, da un lato, del fatto che i potenziali offerenti disponevano di un termine inferiore a due mesi per esaminare i documenti relativi alla gara e, dall'altra, del comportamento dell'AAMS a seguito delle richieste di chiarimenti inviatele dalla S..

81 In ogni caso, risulta da una C.nte giurisprudenza che le restrizioni imposte dalla normativa nazionale non devono andare oltre quanto è necessario per il raggiungimento dell'obiettivo perseguito (sentenza Gambelli e a., cit., punto 72). Di conseguenza, sebbene in determinate cirC.nze possa rivelarsi giustificato adottare misure preventive nei confronti di un operatore di giochi d'azzardo sospettato, sulla base di indizi concludenti, di essere implicato in attività criminali, un'esclusione dal mercato in virtù della decadenza della concessione dovrebbe, in linea di principio, essere considerata proporzionata all'obiettivo della lotta contro la criminalità unicamente nel caso in cui fosse fondata su una sentenza avente autorità di giudicato e riguardante un delitto sufficientemente grave. Una legislazione che contempli, anche in modo temporaneo, l'esclusione di operatori dal mercato potrebbe essere considerata proporzionata unicamente a condizione di prevedere un'efficace possibilità di ricorso in sede giurisdizionale nonché un risarcimento del danno subìto nel caso in cui, in un momento successivo, tale esclusione si rivelasse ingiustificata.

82 Consta inoltre - salvo verifica da parte del giudice del rinvio - che la causa di decadenza enunciata all'articolo 23, comma 2, lettera a), dello schema di convenzione ha ostacolato, in pratica, la partecipazione alle gare del 2006 di operatori, come la S., i cui rappresentanti erano all'epoca sottoposti a procedimenti penali avviati prima della pronuncia della citata sentenza Placanica e a., conclusisi con decisioni di proscioglimento in una fase successiva.

83 In tale contesto occorre ricordare che dalla citata sentenza Placanica e a. risulta che la Repubblica italiana non può applicare sanzioni penali per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o autorizzazione di polizia a persone legate a un operatore che era stato escluso dalle gare pertinenti in violazione del diritto dell'Unione (punto 70 della sentenza). Tale sentenza è stata pronunciata il 6 marzo 2007, ossia quattro mesi dopo il termine del 20 ottobre 2006 fissato per la presentazione delle candidature nella procedura di gara prevista dal decreto Bersani.

84 Pertanto, qualora al momento della gara prevista dal decreto Bersani fossero pendenti procedimenti penali avviati a carico di un operatore come la S., o di suoi rappresentanti o amministratori, rivelatisi poi privi di fondamento giuridico, segnatamente alla luce della citata sentenza Placanica e a., con la conseguenza di rendere praticamente impossibile la partecipazione di detto operatore alla gara in questione, pena l'immediata declaratoria di decadenza della concessione in ragione dei citati procedimenti pendenti, deve ritenersi che la nuova gara non abbia effettivamente rimediato all'esclusione dell'operatore suddetto dalla gara precedente, censurata nella citata sentenza Placanica e a.

85 Di conseguenza, e per ragioni identiche a quelle enunciate in detta sentenza, non possono essere applicate sanzioni per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone, quali i sigg. C. e CI., legate a un operatore, come la S., che era stato escluso dalle gare precedenti in violazione del diritto dell'Unione, anche dopo la nuova gara prevista dal decreto Bersani.

86 Tenuto conto della risposta che occorre dare a questa parte del quesito alla luce delle suesposte considerazioni, non è necessario stabilire se e, eventualmente, in quale misura la disposizione censurata violi - così come sostenuto dai sigg. C. e CI. - la presunzione di innocenza che costituisce parte integrante delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è enunciata all'articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

Sulla decadenza della concessione a motivo della commercializzazione di giochi d'azzardo mediante siti telematici situati al di fuori del territorio nazionale

87 Come dimostrato tanto dalla corrispondenza intercorsa tra la S. e l'AAMS riepilogata ai punti 21-26 della presente sentenza, quanto dal fatto che l'avvocato generale si è visto costretto a presentare, ai paragrafi 72-89 delle sue conclusioni, due soluzioni alternative fondate su ipotesi di interpretazione dell'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione radicalmente differenti tra loro, quest'ultima disposizione manca di chiarezza.

88 Sussiste infatti incertezza riguardo all'obiettivo e agli effetti di tale disposizione, i quali potrebbero essere o di impedire che un concessionario commercializzi attivamente nel territorio italiano giochi d'azzardo diversi da quelli per i quali egli detiene una concessione, o di impedire qualsiasi attività transfrontaliera in materia di giochi d'azzardo, e in particolare un'attività esercitata con un modus operandi quale quello della S., fondato sul ricorso a CTD.

89 A questo proposito, non vi è dubbio che l'interpretazione delle disposizioni di diritto nazionale spetti, nell'ambito del sistema di cooperazione istituito dall'articolo 267 TFUE, ai giudici nazionali e non alla Corte (sentenza Placanica e a., cit., punto 36). Tuttavia, risulta dalla giurisprudenza citata ai punti 72-74 della presente sentenza che il diritto dell'Unione esige che le condizioni e le modalità di una procedura di gara, quale quella in questione negli odierni procedimenti principali, siano formulate in modo chiaro, preciso e univoco. Non è questo il caso per quanto riguarda l'articolo 23, comma 3, dello schema di convenzione, e ciò malgrado le spiegazioni supplementari fornite dall'AAMS su richiesta della S..

90 E' giocoforza constatare che non si può addebitare ad un operatore, quale la S., il fatto di aver rinunciato a presentare una candidatura per una concessione in assenza di qualsiasi sicurezza sul piano giuridico, fintanto che permaneva incertezza riguardo alla conformità del suo modus operandi alle disposizioni della convenzione da sottoscrivere al momento dell'attribuzione di una concessione. Qualora tale operatore fosse stato escluso, in violazione del diritto dell'Unione, dalla gara precedente oggetto di censura nella citata sentenza Placanica e a., deve ritenersi che la nuova gara non abbia effettivamente rimediato a tale esclusione dell'operatore in questione.

91 Alla luce dell'insieme di tali considerazioni, occorre rispondere alla seconda parte della questione sollevata dichiarando che gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che vengano applicate sanzioni per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione, anche dopo la nuova gara destinata a rimediare a tale violazione, qualora quest'ultima gara e la conseguente attribuzione di nuove concessioni non abbiano effettivamente rimediato all'illegittima esclusione di detto operatore dalla precedente gara.

92 Risulta dagli articoli 43 CE e 49 CE, dal principio di parità di trattamento, dall'obbligo di trasparenza, nonché dal principio di certezza del diritto che le condizioni e le modalità di una gara, quale quella in questione negli odierni procedimenti principali, e in particolare le norme contemplanti la decadenza di concessioni rilasciate al termine di tale gara, come quelle dettate dall'articolo 23, commi 2, lettera a), e 3, dello schema di convenzione, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare.

Sulle spese

93 Nei confronti delle parti dei procedimenti principali la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) Gli articoli 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento e di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che uno Stato membro, il quale abbia escluso, in violazione del diritto dell'Unione, una categoria di operatori dall'attribuzione di concessioni per l'esercizio di un'attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni, protegga le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti prevedendo in particolare determinate distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti.

2) Gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che vengano applicate sanzioni per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione, anche dopo la nuova gara destinata a rimediare a tale violazione, qualora quest'ultima gara e la conseguente attribuzione di nuove concessioni non abbiano effettivamente rimediato all'illegittima esclusione di detto operatore dalla precedente gara.

3) Risulta dagli articoli 43 CE e 49 CE, dal principio di parità di trattamento, dall'obbligo di trasparenza, nonché dal principio di certezza del diritto che le condizioni e le modalità di una gara, quale quella in questione negli odierni procedimenti principali, e in particolare le norme contemplanti la decadenza di concessioni rilasciate al termine di tale gara, come quelle dettate dall'articolo 23, commi 2, lettera a), e 3, dello schema di convenzione tra l'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e l'aggiudicatario della concessione per giochi d'azzardo relativi ad eventi diversi dalle corse dei cavalli, devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare.

Ultimo aggiornamento Giovedì 10 Maggio 2012 10:39

Errato inquadramento del pubblico dipendente: l'impugnazione deve essere tempestiva!

Venerdì 27 Luglio 2012 18:54 Melita Manola

N. 494/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 652 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi dell'art. 60 cod.proc.amm. sul ricorso n. 652 del 2012 proposto da Luciano Spadoni, rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Celentano e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Bologna, via Mazzini n. 138;

contro

il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 333-C/-I/Sez. 1^/11443-FS del 14 febbraio 2012, con cui il Direttore della Divisione 2^ del "Ministero dell'Interno - Dipartimento della Pubblica sicurezza - Direzione centrale per le risorse umane - Servizio Dirigenti, Direttivi ed Ispettori" si è pronunciato negativamente sulla richiesta del ricorrente di ammissione allo scrutinio per l'avanzamento alla qualifica di "ispettore capo" della Polizia di Stato;

per la condanna

dell'Amministrazione al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Vista l'istanza cautelare del ricorrente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla Camera di Consiglio del 12 luglio 2012 i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 60 cod.proc.amm., che consente l'immediata assunzione di una decisione di merito, con "sentenza in forma semplificata", ove nella Camera di Consiglio fissata per l'esame della domanda cautelare il giudice accerti la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione;

Considerato che in data 27 dicembre 2011 il ricorrente, "ispettore" della Polizia di Stato in quiescenza, chiedeva di essere valutato ai fini dell'avanzamento alla qualifica di "ispettore capo";

che l'Amministrazione dell'Interno rigettava l'istanza, per non essere l'interessato in possesso del requisito di sette anni di effettivo servizio nella qualifica di "ispettore", ai sensi dell'art. 31 del d.lgs. n. 197 del 1995 (v. provvedimento prot. n. 333-C/-I/Sez. 1^/11443-FS del 14 febbraio 2012, a firma del Direttore della Divisione 2^ del "Ministero dell'Interno - Dipartimento della Pubblica sicurezza - Direzione centrale per le risorse umane - Servizio Dirigenti, Direttivi ed Ispettori");

che avverso tale atto ha proposto impugnativa il ricorrente, deducendo che la mancata maturazione dell'anzianità di servizio necessaria per l'ammissione allo scrutinio fosse in realtà da imputare alla tardiva riammissione in servizio deliberata nel 2004 dall'Amministrazione di appartenenza - la quale aveva omesso di dare tempestiva attuazione all'allora dictum cautelare del giudice amministrativo (risalente al maggio 2003) -, e lamentando che non si sia conseguentemente fatta retroagire la decorrenza dell'anzianità di servizio alla pronuncia del giudice amministrativo a suo tempo ignorata dall'Amministrazione, con il risultato che, in aggiunta all'anzianità pregressa, egli in realtà godrebbe di un'anzianità complessiva nella qualifica di "ispettore" pari ad anni 7 e mesi 2;

che, in ragione di ciò, ha invocato l'annullamento dell'atto impugnato e, in via subordinata, la condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni subiti per effetto della tardiva riammissione in servizio del 2004;

che si è costituito in giudizio il Ministero dell'Interno, a mezzo dell'Avvocatura dello Stato, resistendo al gravame;

che alla Camera di Consiglio del 12 luglio 2012, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;

Ritenuto che, per costante giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2011 n. 5848), il provvedimento di inquadramento di pubblici dipendenti è atto autoritativo e, come tale, soggetto a termine decadenziale di impugnazione, sicché non è ammissibile un'azione volta all'ottenimento di un inquadramento incompatibile con il primo se la stessa non viene tempestivamente proposta avverso l'originario provvedimento di attribuzione della qualifica, né è ammesso un autonomo giudizio di accertamento in funzione di disapplicazione del primitivo provvedimento, per essere l'azione di accertamento esperibile a tutela di un diritto soggettivo mentre la posizione del pubblico dipendente a fronte della potestà organizzatoria dell'Amministrazione pubblica è quella di titolare di un mero interesse legittimo;

che, pertanto, a fronte del tenore del provvedimento di riammissione del 16 febbraio 2004 ("...è inquadrato nel ruolo degli ispettori della Polizia di Stato con la qualifica di ispettore, con decorrenza di anzianità nella qualifica stessa dalla data del provvedimento di riammissione ..."), il ricorrente avrebbe illo tempore dovuto impugnare l'atto nella parte relativa alla decorrenza del reinquadramento nella qualifica, questione oramai non più suscettibile di denuncia in sede giurisdizionale, neppure attraverso l'impugnativa di atti in parte qua attuativi della determinazione allora assunta;

che, quanto alla pretesa risarcitoria, poi, va ricordato che, come la giurisprudenza ha avuto modo di riconoscere (v. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3), sebbene la disciplina recata dal "codice del processo amministrativo" sul rapporto tra l'azione impugnatoria e l'azione risarcitoria (art. 30) non sia direttamente applicabile alle fattispecie risalenti ad epoca anteriore al 16 settembre 2010, tuttavia i principi evincibili dalla relativa normativa, essendo ricavabili anche dal quadro normativo previgente, devono essere reputati utili ai fini della soluzione delle vicende precedenti all'avvento del codice;

che, in particolare, l'omessa tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento del provvedimento lesivo non vale come fatto preclusivo dell'istanza risarcitoria, ma solo come condotta che, nell'ambito di una valutazione complessiva del comportamento delle parti in causa, può autorizzare il giudice ad escludere il risarcimento ove accerti che la tempestiva proposizione del ricorso avrebbe evitato i danni derivanti dall'atto non impugnato (o non tempestivamente impugnato), nel senso cioè che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, un dato valutabile, alla stregua dei principi di buona fede e solidarietà sanciti dall'art. 1175 cod.civ., ai fini dell'esclusione o mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, sicché la scelta di non avvalersi dello strumento impugnatorio, precludendo l'esplicarsi delle forme legali di difesa che avrebbero plausibilmente scongiurato, in tutto o in parte, il danno, integra violazione dell'obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l'effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 3/2011 cit.);

che, in ragione di ciò, la domanda risarcitoria va respinta, in quanto l'inerzia del ricorrente nella coltivazione di rimedi giudiziali volti a far modificare la decorrenza del reinquadramento nella qualifica di "ispettore" integra una chiara violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore danneggiato, il quale ha lamentato il pregiudizio subito solo a lunga distanza di tempo da quella decisione, immediatamente lesiva della posizione di carriera del soggetto, e quando si era oramai prodotto un danno altrimenti evitabile;

Considerato, in conclusione, che - stante la sussistenza dei presupposti di legge - la Sezione può decidere con "sentenza in forma semplificata", ai sensi dell'art. 60 cod.proc.amm.;

che nel corso della Camera di Consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell'eventualità di definizione del giudizio nel merito;

che le spese di lite possono essere compensate, sussistendone giusti motivi

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 12 luglio 2012, con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Giuseppe Calvo

L'ESTENSORE

Italo Caso

IL CONSIGLIERE

Ugo Di Benedetto

Depositata in Segreteria il 13 luglio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Amministratori locali dipendenti e beneficio del "distacco"

Domenica 04 Marzo 2012 18:17 Melita Manola

N. 1599/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1097 Reg. Ric.

ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1097 del 2007, proposto da:

M. D., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Immacolata Amoroso e Fabrizio Casella, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazzale Clodio n. 56;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento GDAP 0384168-2006adottato in data 4.12.2006 dal Direttore generale del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione - Ufficio II "Assegnazioni e Trasferimenti Corpo polizia penitenziaria", notificato in pari data, con cui è stato rigettata la domanda di distacco provvisorio del ricorrente, senza oneri a carico dell'Amministrazione, ai sensi del d.lgs. n. 267 del 2000, dalla casa circondariale di Porto Azzurro alla scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa alla casa circondariale di Catania Bicocca, in quanto nominato rappresentante del Comune di Riposto (CT) in seno all'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania";

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e collegato a quello richiamato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi i difensori di entrambe le parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Sig. M., agente del Corpo di Polizia penitenziaria, assegnato alla casa circondariale di Porto Azzurro, essendo stato nominato, quale rappresentante del Comune di Riposto (CT), componente dell'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania", ha chiesto di essere distaccato presso la scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa la casa circondariale di Catania Bicocca. Con provvedimento del Direttore generale Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione - Ufficio II "Assegnazioni e Trasferimenti Corpo polizia penitenziaria" 4.12.2006, prot. n. GDAP 0384168-2006, detta istanza è stata rigettata.

Avverso il menzionato provvedimento è stato proposto il ricorso in esame, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di censura:

violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 78 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 - eccesso di potere per difetto di presupposto - manifesta ingiustizia - eccesso di potere per illogicità - eccesso di potere per illogicità.

Ai sensi delle menzionate disposizioni, il ricorrente sarebbe amministratore locale e l'Amministrazione intimata sarebbe incorsa in un errore di valutazione nel considerare il consorzio in argomento come non ricompreso nell'elencazione contenuta nell'art. 77 citato.

La lettura dello Statuto condurrebbe alla conclusione opposta a quella cui è pervenuta l'Amministrazione, essendo prevista la partecipazione di Enti locali e di altri enti pubblici, quali camere di commercio, enti autonomi di diritto pubblico, da annoverarsi tra gli enti autarchici.

Inoltre non sarebbe stato adeguatamente valutato l'interesse del ricorrente, che, essendo connesso alla titolarità ed all'esercizio di una carica politica, afferirebbe anche ad un interesse pubblico.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, a mezzo dell'Avvocatura generale dello Stato.

Con ordinanza 27.2.2007, n. 957, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare, proposta in via incidentale.

Nella pubblica udienza del 26.1.2012 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 - Il ricorso in esame ha per oggetto il provvedimento 4.12.2006, prot. n. GDAP 0384168-2006, recante diniego di distacco provvisorio, ai sensi del d.lgs. n. 267 del 2000, dalla casa circondariale di Porto Azzurro alla scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa alla casa circondariale di Catania Bicocca quella di Catania Bicocca, richiesto dal Sig. M., quale componente dell'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania".

1.1 - Ad un più approfondito esame, proprio della fase di merito, ed in adesione all'orientamento già espresso dalla sezione (cfr.: T.a.r. Lazio - sezione I quater 6.8.2009, n. 7935; idem: 7.8.2009, n. 7993; 7.8.2009, n. 7997), il ricorso si palesa privo di fondamento.

2 - In proposito, occorre valutare la legittimità o meno della determinazione dell'Amministrazione a respingere l'istanza di distacco provvisorio avanzata dal ricorrente contestata, per assunta assenza in concreto dei presupposti richiesti dall'art. 77 del d.lgs. n. 267 del 2000.

3 - Si rende necessaria un'attenta lettura delle disposizioni conferenti, funzionale all'individuazione della loro esatta portata applicativa, in considerazione anche della ratio sottesa alla previsione del beneficio del distacco provvisorio, di cui nella specie si è disposta e si contesta la revoca.

3.1 - Al riguardo, l'art. 77 citato individua gli "amministratori locali", che, in virtù del mandato ricoperto, possano fruire delle aspettative, dei permessi e delle indennità stabilite nel capo IV, di cui esso è parte.

L'espressione "amministratore locale" non può che riferirsi ad un soggetto che sia chiamato allo svolgimento di funzioni pubblicistiche proprie degli Enti locali e degli altri soggetti o organi che siano tassativamente individuati dalla legge. In particolare, la menzionata disposizione primaria, al comma 2, elenca i soggetti che possano essere qualificati " amministratori locali" e che, in quanto tali, rientrino, per quanto qui interessa, nell'ipotesi di cui all'art. 78, comma 6, il quale riconosce una posizione differenziata, tale da attribuire loro il diritto a vedersi esaminata "dal datore di lavoro con criteri di priorità" la richiesta di avvicinamento al luogo in cui svolgono il mandato amministrativo.

Peraltro, la terminologia adoperata dalla disposizione richiamata in ultimo, appena riportata, depone nel senso sopra evidenziato; infatti, lo svolgimento del "mandato amministrativo" concerne necessariamente l'esercizio di funzioni politiche ed amministrative.

3.2 - Pertanto, l'elemento che accomuna i diversi amministratori locali individuati ex lege, per i quali sono previsti peculiari benefici, è proprio l'espletamento di tali funzioni, che afferiscono al mandato amministrativo, in rappresentanza delle comunità locali, da cui promanano.

3.3 - Nello specifico, sono amministratori locali, ai fini della possibilità di fruizione di tali vantaggi, i Sindaci, i Presidenti delle Province, i Consiglieri dei Comuni e delle Province, i componenti delle Giunte comunali, metropolitane e provinciali, i Presidenti dei Consigli comunali, metropolitani e provinciali, i Presidenti, i Consiglieri e gli Assessori delle Comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di Comuni e dei consorzi fra Enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento.

3.4 - Con esclusivo riguardo ai consorzi, su cui s'incentra, in particolare, la presente disamina, il su menzionato art. 77 individua unicamente i "consorzi fra Enti locali" e non già, più genericamente, quelli ai quali partecipano gli Enti locali, che, pertanto, possano ricomprendere nella propria compagine altri enti, così come pure ammesso dall'art. 31 del medesimo decreto legislativo.

Ciò si comprende agevolmente, se si considera l'illustrata ratio: soltanto se il consorzio è deputato a svolgere in comune funzioni proprie degli Enti locali, che vi sono parte, gli amministratori possono beneficiare delle agevolazioni, funzionali al migliore esercizio del mandato amministrativo.

3.5 - Ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. in esame, sono qualificati Enti locali i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Comunità montane, le Comunità isolane e le unioni di Comuni, con inequivocabile esclusione, perciò, delle Regioni.

4 - Stante il descritto quadro normativo, i consorzi di ripopolamento ittico, qual è il consorzio della cui Assemblea - suo organo - il ricorrente è componente, sono sottratti alla disciplina di favor, che - si ribadisce - è prevista non già per attribuire sic et simpliciter un beneficio ai soggetti individuati, ma per consentire il corretto funzionamento degli organi e, in definitiva, per assicurare che le funzioni, afferenti alle competenze degli Enti locali, siano idoneamente esercitate.

4.1 - In particolare, detti consorzi, in base allo statuto tipo predisposto dall'assessorato regionale competente, ai sensi dell'art. 2 della legge regionale Sicilia 1.8.1974, n. 31, prevede la partecipazione, oltre che di Enti locali, altresì di altri enti pubblici, con la Regione che, in base agli artt. 1 e 3 della medesima legge regionale, finanzia iniziative che si riferiscano a specifiche finalità, quali l'istituzione ed il mantenimento in efficienza, nelle acque costiere dell'Isola precluse alla pesca a strascico, di zone di ripopolamento ittico attivo, l'attività di vigilanza, nelle suddette zone di ripopolamento, ed il controllo sull'andamento e lo sviluppo della produzione nelle zone di ripopolamento, in rapporto alle zone viciniori.

5 - Con riferimento ai soggetti partecipanti, in primo luogo deve rimarcarsi il ruolo centrale riservato alla Regione, che, come si è già in precedenza rilevato, non integra un ente locale. Rispetto a tale Ente, i consorzi come quello in evidenza appaiono essere enti ausiliari, ai quali esso demanda lo svolgimento di attività complementari ed integrative, facenti capo allo stesso.

Come si evince dallo Statuto del consorzio de quo, gli Enti pubblici partecipanti sono le Camere di Commercio di Catania e Siracusa.

Ad escludere ulteriormente la possibilità di far rientrare i consorzi ittici nell'ambito applicativo del capo IV del d.lgs. n. 267 del 2000 interviene altresì la previsione secondo cui, ai sensi dell'art. 6 dello Statuto stesso, conforme a quello tipo, all'Assemblea partecipino, seppure con voto consultivo, rappresentanti di organizzazioni sindacali scelti dall'Assessore regionale per la cooperazione, il commercio, l'artigianato e la pesca, e di associazioni cooperative di pescatori ed infine degli armatori, su designazione della Federazione nazionale Pesca.

6 - Detta partecipazione delle camere di Commercio, nonché, limitatamente all'apporto del voto consultivo, dei rappresentanti delle richiamate organizzazioni, che ex se vale ad escludere ulteriormente tali enti dal novero di quelli per i cui amministratori è previsto, tra gli altri, il beneficio del distacco temporaneo, si giustifica in virtù della rilevanza anche economica delle attività svolte.

Questa, a sua volta, integra un altro elemento ostativo alla rilevanza, sotto il profilo qui di interesse, degli stessi Enti. Infatti, è in via generale esclusa in toto l'applicazione del d.lgs. n. 267 del 2000 nei confronti di consorzi che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale.

7 - Infine, detti consorzi non possono neppure ricondursi alla nozione di organi di decentramento, ai cui componenti, ai sensi dell'art. 77, comma 2, spettano i benefici propri degli amministratori locali, mancandovi l'elemento tipico, rappresentato dal conferimento di funzioni istituzionali dell'Ente locale, ed essendo gli stessi aggregazioni di Enti locali e di enti diversi.

8 - Ne deriva che l'Amministrazione ha correttamente applicato le disposizioni del T.U. in materia di Enti locali, sopra richiamate.

9 - Dell'iter logico-giuridico seguito essa ha dato piena contezza nel provvedimento gravato, che, infatti, indica dettagliatamente le disposizioni concernenti gli Enti locali e gli amministratori locali e le ragioni per le quali i consorzi in parola non possano ricondursi al loro ambito applicativo.

10 - Nella specie, ha agito nell'esercizio di attività vincolata, una volta che nel caso sottoposto al suo esame non ha rinvenuto i dati peculiari degli amministratori locali.

11 - In presenza di attività vincolata, non è ipotizzabile alcun profilo di eccesso di potere, che, al contrario, presuppone esercizio di discrezionalità amministrativa, per cui prive di fondamento risultano le relative doglianze mosse nel presente ricorso.

12 - Né può fondatamente sostenersi che, così operando, l'Amministrazione non avrebbe tenuto in debito conto l'interesse del ricorrente, che, essendo connesso alla titolarità ed all'esercizio di una carica politica, afferirebbe anche ad un interesse pubblico. Si sono, infatti, ampiamente spiegati in precedenza i motivi per i quali qui non si è in presenza di un mandato amministrativo; in particolare, non si rinviene alcuna partecipazione ad attività politico-amministrative.

13 - In conclusione il ricorso è infondato e va rigettato.

14 - Per quanto concerne le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa, si ravvisano, tuttavia, i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti., in ragione della peculiarità della questione disaminata.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - sezione I quater, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012, con l'intervento dei Magistrati:

IL PRESIDENTE

Elia Orciuolo

L'ESTENSORE

Rita Tricarico

IL CONSIGLIERE

Pierina Biancofiore

Depositata in Segreteria il 16 febbraio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Apertura dei plichi contenenti l'offerta tecnica: seduta pubblica o seduta privata?

Lunedì 14 Gennaio 2013 15:27 Carmelo Anzalone

N. 68/2013 Reg. Prov. Coll.

N. 6945 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6945 del 2012, proposto dalla: società D. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Terracciano e Vincenzo Barasso, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Terracciano, in Roma, in via Arenula n. 34;

contro

società A. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Laura Mammuccari e Alessandro Cantelmo, e elettivamente domiciliato presso lo studio Lipani & Partners, in Roma, alla via Vittoria Colonna n. 40;

nei confronti di

ditta P. s.n. c., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. con le ditte AR. s.r.l., PO. s.r.l. e G. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Aquillaci e Stefano Nappa, e elettivamente domiciliato presso lo studio, in Roma, via Giulio Cesare n. 78;

per l'annullamento

- della nota della società A. s.p.a., di cui al prot. n. 40052/U del 19.7.2012, notificata a mezzo fax in pari data, contenente la comunicazione, ai sensi del comma 5 dell'articolo 79 del d.Lgs. n. 163 del 2006, dell'aggiudicazione definitiva al costituendo R.T.I., composto dalle ditte P. s.n. c. AR. s.r.l., PO. s.r.l. e G. s.r.l., della procedura di gara per l'affidamento del servizio di manutenzione, per un periodo di 36 mesi, su autotelai cabinati e complessivi meccanici I.-F. nel parco aziendale dell'A. s.p.a.;

- della determinazione della società A. s.p.a. n. 77/2012 del 21.6.2012, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva al costituendo R.T.I. della gara di cui trattasi;

- dell'unico verbale del 12.3.2012, relativo alle sedute di gara del 19.11.2011, 16.12.2011, 10.2.2012, 2.3.2012, 4.7.2011 e 12.3.2012;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra, dell'articolo 10 del disciplinare di gara nonché del provvedimento, di estremi sconosciuti, di nomina della commissione di gara, con riserva della presentazione di eventuali motivi aggiunti;

e per il risarcimento in forma specifica e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società A. s.p.a. e delle società P. s.n.c., Raggruppamento Officine Meccaniche Arma s.r.l., PO. s.r.l. e Autofficina Gb s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2012 il Cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in trattazione la società D. s.p.a. (d'ora in poi soltanto Drive) ha impugnato, chiedendone l'annullamento, la determinazione della società A. s.p.a. n. 77/2012 del 21.6.2012, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva al costituendo R.T.I. composto dalle ditte P. s.n. c. AR. s.r.l., PO. s.r.l. e G. s.r.l. della gara di cui trattasi - nonché la relativa comunicazione, ai sensi del comma 5 dell'articolo 79 del d.Lgs. n. 163 del 2006, di cui al prot. n. 40052/U del 19.7.2012- l'unico verbale del 12.3.2012, relativo alle sedute di gara del 19.11.2011, 16.12.2011, 10.2.2012, 2.3.2012, 4.7.2011 e 12.3.2012 e, ove ritenuto necessario od opportuno, l'articolo 10 del disciplinare di gara e il provvedimento, di estremi sconosciuti, di nomina della commissione di gara, con riserva della presentazione di eventuali motivi aggiunti, con contestuale richiesta di risarcimento in forma specifica e dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Ne ha dedotto l'illegittimità per i seguenti motivi di impugnazione:

1- Violazione e falsa applicazione degli articoli 38 e 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il RTI aggiudicatario, secondo quanto emerge dalle visure catastali acquisite dalla ricorrente, non avrebbe la disponibilità di tutte le superfici necessarie per lo svolgimento dell'attività di cui trattasi; inoltre emergerebbero alcune discrepanze anche relativamente al numero degli addetti dedicati allo svolgimento delle prestazioni oggetto dell'appalto nonché alle relative qualifiche e mansioni per come indicate nell'offerta tecnica presentata e nel progetto tecnico, con i conseguenti riflessi relativamente al numero delle postazioni cui devono essere assegnati tecnici specializzati e pertanto dotati della necessaria qualifica professionale.

2- Violazione e falsa applicazione dell'articolo 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

In conseguenza della censura che precede, la commissione avrebbe dovuto attribuire al RTI aggiudicatario un punteggio riferito all'offerta tecnica inferiore rispetto a quello ottenuto, con particolare riferimento al criterio denominato "strutture fisiche di impresa" per il quale è prevista l'attribuzione di un punteggio di massimo n. 12 punti.

3- Violazione e falsa applicazione degli 37, 38 e 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 6.1 del capitolato tecnico di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il RTI aggiudicatario non avrebbe la disponibilità delle apparecchiature e delle attrezzature per la prova dei cambi automatici ZF e A., nell'ambito dei cd. "Complessivi di rotazione", ossia dei motori e cambi automatici in scorta in misura minima, con la conseguenza che dovrebbe ricorrere alla manodopera di terzi, in tal modo concretizzandosi un subappalto che, tuttavia, non è stato dichiarato in sede di gara.

4- Eccesso di potere per violazione dell'articolo 7 del disciplinare di gara e per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il RTI aggiudicatario non avrebbe presentato, per entrambi i lotti, i listini I.-F. e A. richiesti, a pena di esclusione dalla gara, dall'articolo 7 del disciplinare di gara.

In via subordinata la società ricorrente deduce i seguenti ulteriori motivi:

5- Violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del d.Lgs. n. 163 del 2006 e dell'articolo 2 della Direttiva 2004/18/CE ed eccesso di potere per violazione dell'articolo10 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

L'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche presentate con riferimento ad entrambi i lotti sarebbe stata effettuata in seduta riservata invece che in seduta pubblica come richiesto dall'articolo 10 del disciplinare di gara (pagg. 41 e 42), in contrasto, tuttavia, con la giurisprudenza in materia che vuole assicurare il rispetto il principio di trasparenza.

6- Violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del d.Lgs. n. 163 del 2006 e dell'articolo 2 della Direttiva 2004/18/CE ed eccesso di potere per violazione dell'articolo10 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Dalla lettura dell'unico verbale di gara emergerebbe che la commissione non ha predisposto alcuna specifica cautela a tutela dell'integrità dei plichi contenenti le offerte, obbligo che discenderebbe direttamente dalla legge.

7- Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3, 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 e dell'articolo 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 9 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Dalla lettura dell'unico verbale di gara non si evincerebbe in alcun modo sulla base di quali parametri, criteri e sub-criteri la commissione abbia proceduto all'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta tecnica né sarebbe possibile ricondurre il singolo punteggio ad uno specifico criterio o sub-criterio; e le medesime considerazioni varrebbero anche per il punteggio attribuito all'offerta economica.

8- Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3, 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 e dell'articolo 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 9 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il criterio di attribuzione del punteggio relativo alla voce "Strutture fisiche di impresa" per il quale è previsto un punteggio massimo di n. 12 punti sarebbe connotato da ampia discrezionalità, con la conseguenza che il mero punteggio numerico non potrebbe essere ritenuto motivazione sufficiente.

9- Violazione dell'articolo 84 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

La commissione giudicatrice dell'appalto di cui trattasi, secondo quanto emergerebbe dall'unico verbale di gara, sarebbe costituita da un solo membro, ossia dal Presidente, nella persona dell'ING. G. D..

L'A. s.p.a.(d'ora in poi solo A.) si è costituita in giudizio con comparsa di mera forma in data 5.9.2012.

La società P. s.n. c. (d'ora in poi soltanto P.) si è costituita in giudizio con comparsa di mera forma in data 11.9.2012.

Le società G., PO. s.r.l. ed il Raggruppamento AR. s.r.l. si sono costituiti in giudizio con comparsa di mera forma in data 24.9.2012.

La società P. s.n. c. ha depositato documentazione in data 24.9.2012.

L'A. ha depositato memoria difensiva in data 24.9.2012, con la quale ha dedotto l'inammissibilità nonché l'infondatezza nel merito del ricorso.

Con l'ordinanza n. 3475/2012 del 27.9.2012 è stata fissata l'udienza di trattazione nel merito del ricorso ed è stata accolta nelle more l'istanza di sospensione dell'esecutività dei provvedimenti impugnati.

La ricorrente e una delle società controinteressate hanno depositato documentazione in data 24.10.2012.

La ricorrente, con la memoria del 29.10.2012, dopo avere ribadito tutte le censure di cui al ricorso introduttivo, ha ulteriormente argomentato alla luce della documentazione versata in atti; in particolare sono state richiamate le puntuali deduzioni di cui alla relazione peritale di parte del 22.10.2012, depositata agli atti in data 24.10.2012, sia in relazione alla consistenza delle superfici dichiarate che alle conseguenti postazioni di lavoro collocabili all'interno dei manufatti ed è stata effettuata un'approfondita disanima di tutti i contratti prodotti. Ha, quindi, insistito ai fini dell'esclusione dalla gara del RTI aggiudicatario in quanto avrebbe reso dichiarazioni false e mendaci in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.

La ricorrente ha, altresì, più approfonditamente argomentato relativamente al quinto motivo di ricorso, ribadendo la presentazione esclusivamente in via subordinata, soffermandosi sulla disciplina introdotta dall'articolo 12 del D.L. n. 52 del 2012, il quale non consentirebbe di ritenere l'inoperatività del principio che ne è alla base anche per le gare nelle quali alla data di entrata in vigore della norma si era già proceduto all'apertura delle buste, proprio sulla base della giurisprudenza in materia antecedente sostanzialmente recepita con la norma in questione.

La società P., con la memoria del 29.10.2012, ha ribadito le proprie difese.

L'A., con la memoria difensiva del 29.10.2012, dopo avere ripercorso l'intera vicenda in punto di fatto ed avere richiamato in toto le difese già in precedenza svolte, ha ulteriormente argomentato l'infondatezza del ricorso; in particolare ha sollevato la questione di giurisdizione con riferimento al primo ed al terzo motivo di ricorso in quanto sostanzialmente attinenti alla successiva fase dell'esecuzione del contratto nonché l'inammissibilità dei motivi di ricorso per genericità nonché per assoluta mancanza di prova, in quanto formulati in forma dubitativa e comunque basati su mere supposizioni assolutamente indimostrate. Nel merito ha argomentatamente dedotto l'infondatezza di tutti i motivi per le seguenti considerazioni:

quanto al primo motivo (superfici disponibili):

- inidoneità dello strumento della visura catastale, peraltro solo parziali;

- mancata valutazione delle aree non di proprietà ma rientranti nella disponibilità della società;

- mancata indicazione della norma di legge che prevede l'esclusione dalla gara nel caso in questione;

- confusione tra i requisiti minimi di capacità tecnico-organizzativa (pacificamente posseduti dal RTI aggiudicatario) e gli impegni assunti negozialmente, il cui adempimento va verificato esclusivamente nella successiva fase dell'esecuzione del contratto;

quanto al secondo motivo (postazioni di lavoro):

- la dimensione delle superfici dedicate all'erogazione dei servizi non costituisce criterio di attribuzione di un punteggio maggiore all'interno della relativa voce "Strutture fisiche di impresa";

- attinenza del numero delle postazioni offerte non alla voce indicata in ricorso "Strutture fisiche di impresa" bensì alla diversa voce "numero di postazioni di lavoro equipaggiate" su cui nulla è stato rilevato;

- riconoscimento di un numero di postazioni di lavoro equipaggiate superiore al minimo indicato con conseguente attribuzione del relativo punteggio, indipendentemente dall'esatto numero delle stesse;

- anche riconoscendo la disponibilità di soli n. 50, invece che n. 56 come dichiarati nell'offerta, "addetti messi a disposizione" si sarebbe potuto attribuire il punteggio massimo previsto per la detta voce, atteso che il range tra il minimo ed il massimo era davvero esiguo;

quanto al terzo motivo (servizio di gestione dei ricambi-complessivi di rotazione):

- le regola della gara non impedivano che il concorrente si dotasse in un momento successivo della struttura organizzativa necessaria al fine e, comunque, l'affidamento a terzi della sola attività di revisione dei cambi automatici, non costituirebbe sub-appalto, in quanto di valore inferiore al minimo di cui all'articolo 118 del codice appalti;

quanto al quarto motivo (listini prezzi dei pezzi di ricambio):

- i listini sono stati presentati per entrambi i lotti su supporto informatico, non rilasciati in sede di accesso agli atti, per la mancata specificazione al riguardo da parte dell'interessata;

quanto al quinto motivo (apertura buste offerta tecnica in seduta riservata);

- onere di immediata impugnazione dell'articolo 10 del disciplinare;

- valore sanante delle condotte pregresse ad opera del richiamato articolo 12, comma 2, del D.L. n. 7.5.2012;

quanto al sesto motivo (mancata indicazione delle cautele di conservazione dei plichi):

- la mancata dettagliata indicazione delle cautele di cui trattasi è inidonea a determinare l'illegittimità dei verbali e della gara se in concreto non si è verificata l'alterazione dei plichi o se comunque l'interessato non ha fornito elementi indiziari al riguardo;

quanto al settimo motivo ( iter logico di assegnazione dei punteggi dell'offerta tecnica e dell'offerta economica):

- sufficienza dell'attribuzione dei punteggi economici in quanto nessuno dei criteri di cui al bando è indefinito o caratterizzato da eccessiva discrezionalità (nemmeno quello relativo alle "strutture fisiche di impresa");

- indicazione dei punteggi attribuiti nel medesimo ordine di indicazione dei criteri di valutazione nel disciplinare di gara;

quanto all'ottavo motivo (mancanza di un giudizio motivato sul punteggio relativo alla voce "strutture fisiche di impresa"):

- non necessità del giudizio motivato attesa la presenza di numerosi sub-criteri dettagliati e la valutazione legata a parametri prettamente numerici.

Con memoria di replica del 31.10.2012 la ricorrente ha diffusamente controdedotto alle memorie avversarie, ribadendo l'irrilevanza della documentazione prodotta dalla controinteressata relativamente alle superfici di cui avrebbe la disponibilità in quanto i contratti o non sono stati registrati o sono scaduti e manca l'attestazione di rinnovo o non indicano in modo puntuale la consistenza delle aree o non puntualizzano in ordine alla destinazione dei manufatti se in possesso o meno delle caratteristiche necessarie per l'utilizzazione come autofficine. La ricorrente ha ribadito inoltre la correttezza dei calcoli effettuati nella perizia tecnica per l'individuazione del numero delle postazioni di lavoro; ha infine controdedotto alle eccezioni osservando, quanto al difetto di giurisdizione, che le censure non attengono alla fase di esecuzione del contratto ma sono volte all'esclusione dell'aggiudicatario dalla gara o comunque all'attribuzione di un punteggio inferiore, quanto al difetto di interesse per genericità, che le censure sono basate su documentazione puntuale e sono specifiche nelle indicazioni, quanto alla irricevibilità, che si tratta di clausola del disciplinare non direttamente lesiva e pertanto non immediatamente impugnabile.

Con memoria di replica del 2.11.2012 l'A., dopo essersi riportata ai precedenti scritti difensivi - insistendo sulla circostanza che gli atti di gara consentivano di acquisire la disponibilità delle aree dichiarate anche successivamente all'aggiudicazione del contratto e che comunque la disponibilità di aree di dimensioni superiori non era requisito di partecipazione né criterio di valutazione dell'offerta - ha chiesto lo stralcio della perizia tecnica di parte del 24.10.2012 ed ha ulteriormente argomentato in ordine all'inapplicabilità, nel caso di specie, del comma 2 dell'articolo 12 del D.L. 7.5.2012.

Con memoria di replica del 2.11.2012 la società P. ha a sua volta ribadito l'infondatezza nel merito del ricorso, chiedendo la stralcio della perizia giurata di parte del 24.10.2012.

Alla pubblica udienza del 14.11.2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati di parte come da separato verbale di causa.

DIRITTO

In via preliminare alla trattazione nel merito deve essere affrontata la richiesta formulata da parte dell'A. nei propri ultimi scritti difensivi e ribadita in sede di trattazione orale del ricorso, circa lo stralcio dalla documentazione acquisita al giudizio della perizia tecnica di parte dell'Ing. A. C. del 22.10.2012-24.10.2012, in quanto finalizzata esclusivamente a rimettere surrettiziamente ad un terzo la verifica della congruità dell'offerta della controinteressata ed in quanto, nel merito, incentrata sul mero confronto tra le dichiarazioni rese in sede di offerta e le visure camerali relative alle aree di proprietà delle imprese facenti parti del RTI controinteressato.

Il Collegio ritiene di non accogliere l'istanza di stralcio e di acquisire la perizia di parte che, come tale, sarà valutata a fini di completamento istruttorio.

1- Con il primo motivo di impugnativa la società ricorrente ha dedotto che il R.T.I. aggiudicatario non avrebbe la disponibilità di tutte le superfici per lo svolgimento dell'attività di cui trattasi sulla base di quanto emergerebbe in particolare dalle visure catastali acquisite dalla ricorrente; inoltre rileverebbero alcune discrepanze anche relativamente al numero degli addetti dedicati allo svolgimento delle prestazioni oggetto dell'appalto nonché alle relative qualifiche e mansioni per come indicati nell'offerta tecnica presentata e nel progetto tecnico, con i conseguenti riflessi relativamente al numero delle postazioni cui devono essere assegnati tecnici specializzati dotati della necessaria qualifica professionale.

In via preliminare deve essere affrontata l'eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione formulata dall'A. relativamente alla censura di cui trattasi, in quanto relativa alle dichiarazioni negoziali rese da parte del RTI controinteressato ed al possibile inadempimento dell'aggiudicatario nel corso della fase dell'esecuzione contrattuale.

L'eccezione è destituita di fondamento in quanto, con il predetto motivo, la ricorrente mira dichiaratamente in via principale all'esclusione dalla gara della controinteressata; come puntualizzato negli scritti difensivi successivi, l'esclusione viene dedotta, senza il richiamo ad alcuna puntuale disposizione di legge, sulla base della considerazione che la controinteressata avrebbe reso una falsa dichiarazione in sede di partecipazione alla gara. In via secondaria, invece, mira alla contestazione e pertanto alla riduzione del punteggio attribuito per la suddetta voce. Si tratta, in entrambi i casi, di censure che attengono alla fase della procedura di gara la cui cognizione appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo adito.

In via ulteriormente preliminare deve essere, altresì, affrontata l'eccezione di inammissibilità per genericità del motivo, in quanto, da un lato, si tratterebbe di affermazioni vaghe ed espresse in forma dubitative e, dall'altro, la ricorrente avrebbe omesso di indicare le previsioni di legge o della lex specialis di gara sulla base delle quali si sarebbe dovuto procedere all'esclusione della controinteressata.

Anche la predetta eccezione è destituita di fondamento in quanto la ricorrente si è premurata di fornire gli elementi di prova a supporto della censura articolata che rientravano nella propria disponibilità acquisitiva e la formula dubitativa utilizzata nel ricorso è finalizzata non è idonea a togliere l'incisività della censura stessa.

Nel merito il motivo è infondato e va respinto per le seguenti considerazioni.

Con il detto motivo di censura per come articolato con il ricorso introduttivo, la ricorrente ha chiesto esclusivamente, come conseguenza della falsità delle dichiarazioni indicate, relative alle superfici a disposizione, l'esclusione del RTI controinteressato dalla gara; non vi è, invece, alcun riferimento, nemmeno vago, alla rilevanza delle dette false dichiarazioni ai fini dell'attribuzione del conseguente punteggio relativo all'offerta tecnica.

La suddetta prospettazione è stata tuttavia argomentata solo successivamente con il secondo motivo di ricorso.

E, ai fini dell'esclusione dalla partecipazione alla gara è necessario che la presunta falsa dichiarazione riguardi il possesso dei requisiti di carattere generale o dei requisiti di carattere speciale, ossia economico-finanziario e tecnico-organizzativo; nel caso di specie, tuttavia, a prescindere dall'effettiva non rispondenza al vero o meno delle dichiarazioni in questione, manca l'indicato presupposto, atteso che le dichiarazioni di cui trattasi hanno ad oggetto aree e superfici ulteriori rispetto a quelle minime previste negli atti di gara ai fini del possesso dei requisito speciale di carattere tecnico-organizzativo.

Ed infatti il disciplinare di gara prevedeva, alla pag. 14, al punto 7.6., relativo alla documentazione richiesta, la presentazione di una "dichiarazione ... attestante gli estremi e i riferimenti di almeno un centro di assistenza e/o almeno di una struttura autorizzata per la manutenzione degli autotelai, aventi tutte le caratteristiche (requisiti minimi) prescritti nel Capitolato tecnico ed ubicati nel territorio del Comune di Roma di cui il concorrente dispone ed al/i quale/i potrà rivolgersi A. per le attività di manutenzione oggetto del/i Lotto/i di gara al/i quale/i si partecipa; ovvero attestante il formale impegno a dotarsi, entro la data di --- e, quindi, ai fini della stipula del contratto, di almeno un centro di assistenza e/o almeno di una struttura per la manutenzione degli autotelai, aventi tutte le caratteristiche (requisiti minimi) prescritti nel Capitolato tecnico ed ubicati nel territorio del Comune di Roma a cui potrà rivolgersi A. per le attività di manutenzione oggetto del/i Lotto/i di gara al/i quale/i si partecipa. Si precisa che può essere posseduto e ci si può dotare anche di un solo centro di assistenza o di una sola struttura in grado di svolgere il servizio di manutenzione oggetto del/i Lotto/i di gara al/i quale/i si partecipa".

Il capitolato tecnico stabiliva, inoltre, con riferimento alle dette superfici, alla pag. 4, che "L'aggiudicatario dovrà garantire la disponibilità di una superficie di almeno 400 mq per il Lotto 1 ed una superficie di almeno 100 mq per il Lotto 2 adibite alla sosta temporanea dei veicoli A. in attesa dell'intervento" e che "L'aggiudicatario di ciascun lotto dovrà garantire quotidianamente un numero prestabilito di postazioni di lavoro attrezzate (posti di lavoro muniti di ponti sollevatori o fosse di ispezione) corrispondenti rispettivamente a minimo n. 15 postazioni di lavoro per il Lotto 1 e n. 4 postazioni di lavoro per il Lotto 2, suddivise in reparti di officina meccanica ed elettrauto-autronica".

Da quanto sopra riportato, emerge che i requisiti di capacità tecnico-organizzativi richiesti in sede di gara erano esclusivamente:

- un solo centro di assistenza o di una sola struttura in grado di svolgere il servizio di manutenzione;

- la disponibilità di una superficie di almeno 400 mq per il Lotto 1 ed una superficie di almeno 100 mq per il Lotto 2 adibite alla sosta temporanea dei veicoli A. in attesa dell'intervento.

La Commissione di gara era pertanto tenuta unicamente a verificare il possesso dei suddetti requisiti, i quali, pacificamente sono nel possesso del RTI controinteressato, avendo la stessa ricorrente riconosciuto che questo dispone di metrature superiori a quelle minime.

E le medesime considerazioni valgono anche per l'ulteriore censura concernente le postazioni di lavoro - atteso che, anche nella perizia di parte, il consulente riconosce, comunque, l'effettiva disponibilità di aree per una superficie tale da assicurare l'allocazione delle postazioni di lavoro in numero superiore a quello minimo richiesto ai fini della partecipazione alla gara - nonché il numero degli addetti specializzati che la controinteressata si è impegnata a mettere a disposizione dell'amministrazione.

2- Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto che la commissione avrebbe dovuto attribuire al RTI aggiudicatario un punteggio riferito all'offerta tecnica inferiore rispetto a quello ottenuto, con particolare riferimento al criterio denominato "strutture fisiche di impresa" per il quale è prevista l'attribuzione di un punteggio di massimo n. 12 punti.

Anche con riferimento al predetto motivo l'A. ha dedotto l'inammissibilità per difetto di giurisdizione e per genericità delle censure, eccezioni che, per le medesime considerazioni che precedono, devono essere respinte. Con una ulteriore eccezione l'A. ha altresì dedotto l'inammissibilità per difetto di un interesse concreto ed attuale da parte della ricorrente, la quale non avrebbe offerto alcun supporto probatorio idoneo al superamento della prova di resistenza. Si prescinde dall'esame dell'eccezione, attesa la infondatezza nel merito del motivo.

I punti 7.10 e 7.11 del disciplinare di gara richiedevano alla lett. a) l'allegazione di una relazione nella quale "devono essere indicate le superfici (coperte e scoperte) che si intendono utilizzare per l'erogazione del servizio di manutenzione in oggetto ..."e successivamente che sia la relazione di cui alla lett. a) che la dichiarazione di offerta tecnica di cui alla lett. b) "devono, dunque, essere riportati gli elementi necessari per l'attribuzione dei punteggi tecnici inerenti i criteri ed i sub-criteri descritti al successivo Capitolo 9 del presente Disciplinare di Gara".

Il richiamato capitolo 9 individua i criteri di aggiudicazione della gara di cui trattasi alla lett. D) le postazioni di lavoro equipaggiate - per il quale è previsto il punteggio massimo di n. 20 punti - ed alla successiva lett. E) le strutture fisiche di impresa - per il quale è previsto il punteggio massimo di n. 12 punti.

La lett. E) del capitolo 9, dedicata al criterio di cui alla lett. E), ossia alle predette strutture fisiche di impresa, dopo avere indicato come parametri di valutazione la dichiarazione di offerta e la relazione tecnica, ed avere riconosciuto la natura discrezionale del criterio, individua in modo puntuale gli aspetti sulla base del quale si procede all'attribuzione del punteggio relativo, o meglio i sub-criteri, visto che, per ciascuna voce, è indicato il relativo punteggio massimo; i detti sub-criteri sono:

"- il numero degli addetti (personale addetto alla manutenzione suddiviso per mansione con annesso personale di supporto) dedicati all'erogazione del servizio oggetto della presente gara max 3 punti;

- macchinari ed attrezzature disponibili messi a disposizione per l'erogazione del servizio oggetto della presente max 5 punti;

- sistema di gestione del servizio oggetto della presente gara, ovverossia le modalità operative di gestione dei singoli interventi manutentivi max 4 punt"i.

Si premette che il motivo di ricorso è incentrato sul solo criterio di cui alla lett. E), senza alcuna menzione alla precedente lett. D), con la conseguenza che le argomentazioni svolte con riferimento alle postazioni di lavoro equipaggiate, contenute nel precedente motivo, non possono entrare nella trattazione del detto secondo motivo; soltanto con la memoria di replica, non notificata, la ricorrente ha dedotto che l'erroneità nell'indicazione delle postazioni di lavoro avrebbe dovuto condurre la commissione, se non a deliberare l'esclusione della controinteressata, almeno all'attribuzione di un diverso e minore punteggio per il suddetto criterio.

Per quanto attiene, invece, alle strutture fisiche di impresa è evidente che l'entità della superficie delle aree indicate nella relazione e nell'offerta tecnica come rientranti nella piena disponibilità della società controinteressata - sebbene avrebbe potuto astrattamente essere ricondotta in particolare al criterio sub lett. E) - in realtà non rientra nell'ambito dei puntuali sub-criteri in precedenza riportati.

Non si vede in quale modo, pertanto, le eventuali false dichiarazioni al riguardo abbiano potuto influenzare il punteggio attribuito dalla commissione alla controinteressata per il detto complessivo criterio.

3- Con il terzo motivo è stato dedotto che il RTI controinteressato - come emergerebbe dal riscontro degli elenchi delle apparecchiature fornite dalle ditte in allegato al progetto - non avrebbe la disponibilità delle apparecchiature e delle attrezzature per la prova al banco dei cambi automatici Z. e A., nell'ambito dei cd. "Complessivi di rotazione", ossia dei motori e cambi automatici in scorta in misura minima, con la conseguenza che dovrebbe ricorrere alla manodopera di terzi, in tal modo concretizzandosi un subappalto che, tuttavia, non è stato dichiarato in sede di gara e che, pertanto, la controinteressata doveva essere esclusa dalla partecipazione alla gara.

Anche con riferimento al detto motivo di ricorso, l'A. ha dedotto l'inammissibilità per genericità; si ritiene, tuttavia, di potere prescindere dall'esame dell'eccezione, attesa la infondatezza nel merito del motivo.

Il Capitolato tecnico richiede, al punto 6.1, alle pagg. 10 e 11, che la ditta assicuri una scorta minima di dispositivi meccanici di ricambio - ossia motori e cambi automatici - da installare sui veicoli in manutenzione nella propria officina al fine di ridurre i tempi di fermo dei veicoli, qualificati in termini di "Complessivi di rotazione", da riservare ad uso esclusivo del committente.

La detta assicurazione è contenuta nell'offerta della controinteressata né il capitolato specifica secondo quali modalità specifiche debba essere garantita la scorta minima dei detti complessivi di rotazione; né, infine, la ricorrente fornisce effettivi elementi di prova in merito, limitandosi a dedurre che, dal riscontro degli elenchi delle apparecchiature fornite dalle ditte in allegato al progetto, la stessa risulterebbe non possedere, in particolare, le apparecchiature e le attrezzature per la prova al banco dei cambi automatici; ma soprattutto, va aggiunto, oggetto della prescrizione è l'assicurazione della scorta minima di complessivi di rotazione e l'eventuale inadempimento alla prescrizione può effettivamente essere verificato da parte dell'amministrazione soltanto nella successiva fase dell'esecuzione del contratto.

4- Con il quarto motivo di impugnazione la ricorrente ha dedotto che il RTI controinteressato non avrebbe presentato, per entrambi i lotti, i listini I.-F. e A. richiesti, a pena di esclusione dalla gara, dall'articolo 7 del disciplinare di gara.

Il motivo è infondato in punto di fatto in quanto, come risulta dall'esame della documentazione versata in atti, il RTI controinteressato ha correttamente adempiuto all'indicata prescrizione del disciplinare di gara, avendo prodotto, all'interno delle buste C1 e C2, recanti le offerte economiche per i lotti n. 1 e n. 2, i listini richiesti, utilizzando appositi supporti informatici allegati all'offerta e nulla ostava all'utilizzo da parte dei concorrenti del detto supporto, non essendo stata richiesta nel disciplinare di gara, a pena di esclusione, l'allegazione cartacea dei listini di cui trattasi.

Il motivo per il quale la ricorrente non ne ha acquisito copia in sede di accesso è imputabile, secondo quanto rilevato sul punto dall'A., alla circostanza che la ricorrente non ha fatto espressa richiesta di estrarre copia anche dei supporti informatici.

5- Con il quinto motivo la ricorrente ha dedotto che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche presentate con riferimento ad entrambi i lotti sarebbe stata effettuata in seduta riservata invece che in seduta pubblica, come effettivamente richiesto dall'articolo 10 del disciplinare di gara (pagg. 41 e 42), sebbene in contrasto con la giurisprudenza in materia che vuole assicurare il rispetto il principio di trasparenza.

L'A. ha dedotto in via preliminare l'irricevibilità per tardività della censura di cui trattasi, atteso che, prevedendo espressamente l'articolo 10 del disciplinare l'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica in seduta riservata, tale disposizione doveva essere impugnata tempestivamente, avuto riguardo alla data di pubblicazione del bando. L'eccezione non coglie nel segno, atteso che trattasi di clausola non immediatamente lesiva, in quanto non preclusiva della partecipazione alla gara, che, per giurisprudenza consolidata nella materia, deve essere impugnata congiuntamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara; né il Collegio ravvisa motivi per mettere in discussione il detto orientamento, come ripetutamente sollecitato da parte della difesa dell'A..

Nel merito il motivo è destituito di fondamento per le considerazioni che seguono.

L'art. 12 del D.L. 52 del 7.5.2012, afferente all'aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha modificato gli artt. 120 e 283 del D.P.R. 207 del 5.10.2010 esplicitando l'obbligo, per le commissioni giudicatrici, di aprire "in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti"; quello della pubblicità della seduta di apertura dei plichi dell'offerta tecnica è tuttavia un approdo cui era già pervenuta, in via interpretativa, la Giurisprudenza Amministrativa (cfr. Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 28.7.2011).

La norma invocata dispone testualmente che "1. Al comma 2 dell'articolo 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo:

«La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.».

2. Al comma 2 dell'articolo 283 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo:

«La commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice,» sono soppresse.

3. (soppresso dalla legge di conversione)".

Nel caso di specie l'articolo 10 del disciplinare di gara prevedeva espressamente l'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica in seduta riservata ed il bando di gara è stato pubblicato sulla GUCE in data 3.11.2011 e, pertanto, successivamente alla richiamata sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 13 del 28.7.201; l'apertura in seduta riservata delle buste contenti le offerte tecniche è intervenuta invece in data 2.3.2012 e l'aggiudicazione definitiva in data 19.7.2012.

Sul punto è da rilevare che il principio della pubblicità della fase di apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica non è applicabile a quelle procedure di gara per le quali l'apertura delle predette buste sia avvenuta in data antecedente al 9.5.2012.

Deve ritenersi infatti che, con l'articolo 12 del D.L. 52 del 2012, il legislatore abbia inteso dettare una disciplina transitoria avente natura processuale, in quanto volta ad escludere che possano essere annullate in sede giurisdizionale le gare d'appalto in ragione dell'apertura in seduta riservata delle buste contenenti l'offerta tecnica, ove tale apertura sia avvenuta prima della di entrata in vigore della disposizione soprarichiamata.

Come la giurisprudenza ha avuto occasione di osservare, tale disposizione - della cui compatibilità comunitaria non può dubitarsi - "ha una portata puramente provvisoria, transitoria, essendo finalizzata a sanare le operazioni di gara effettuate in precedenza del prodursi degli effetti del consolidamento di un indirizzo giurisprudenziale precedentemente incerto, con un chiaro obiettivo di contenimento della spesa pubblica, conseguente alla esigenza di rinnovazione dei procedimenti di gara" (TAR Umbria, n. 274/2012).

6- Con il sesto motivo la ricorrente ha dedotto che, dalla lettura dell'unico verbale di gara, emergerebbe che la commissione non ha predisposto alcuna specifica cautela a tutela dell'integrità dei plichi contenenti le offerte, obbligo che discenderebbe direttamente dalla legge.

Il motivo è destituito di fondamento, atteso che, nei pubblici appalti, la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza della precisazione di avvenute alterazioni, dovendo, invece, aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione; e, nel caso di specie, nonostante la mancata indicazione dei verbali della Commissione di gara delle specifiche modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte e del responsabile della predetta attività, la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova da cui poter evincere anche solo il sospetto che si sia verificata una esposizione o un'alterazione della documentazione di gara (T.A.R. Lazio-Roma, sez. II ter, 8 giugno 2012, n. 5222).

7- Con il settimo motivo la ricorrente ha dedotto che, dalla lettura dell'unico verbale di gara, non si evincerebbe in alcun modo sulla base di quali parametri, criteri e sub-criteri la commissione abbia proceduto all'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta tecnica né sarebbe possibile ricondurre il singolo punteggio ad uno specifico criterio o sub-criterio; e le medesime considerazioni varrebbero anche per il punteggio attribuito all'offerta economica.

Il motivo è destituito di fondamento atteso che, come correttamente rilevato negli scritti difensivi dell'A., da un lato, l'attribuzione del punteggio numerico è sufficiente a dare conto dell'iter logico seguito da parte della commissione di gara, salvo il caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano compiutamente definiti e permeati da un elevato margini di discrezionalità tecnica, ipotesi che non ricorre tuttavia nel caso di specie, nemmeno con riferimento al criterio di cui alla lett. E) relativo alle Strutture fisiche di impresa, atteso che, indipendentemente, dall'esplicita indicazione della discrezionalità del criterio, come in precedenza ricordato, in realtà, vengono individuati puntuali sub-criteri con la specificazione del relativo punteggio massimo; dall'altro, poi, i punteggi sono stati indicati nel verbale nel medesimo ordine in cui i relativi criteri sono stati enunciati nella lex specialis di gara. E, per giurisprudenza consolidata nella materia, l'obbligo della motivazione puntuale del punteggio attribuito sussiste con esclusivo riferimento alle ipotesi connotate dall'assenza di sub-criteri (o di criteri sufficientemente dettagliati). Inoltre, attese le caratteristiche dei detti sub-criteri, è evidente che l'apprezzamento degli stessi era essenzialmente legato a meri dati numerici, ossia al numero degli addetti ed al numero dei macchinari messi a disposizione da parte del singolo concorrente.

8- Con l'ottavo motivo la ricorrente ha dedotto che il criterio di attribuzione del punteggio relativo alla voce "Strutture fisiche di impresa", per il quale è previsto un punteggio massimo di n. 12 punti, sarebbe connotato da ampia discrezionalità, con la conseguenza che il mero punteggio numerico dovrebbe essere ritenuto motivazione sufficiente.

Il ricorso è infondato nel merito per le medesime considerazioni svolte con riferimento al motivo che precede.

9- Con il nono ed ultimo motivo la ricorrente ha dedotto che la commissione giudicatrice dell'appalto, secondo quanto emergerebbe dall'unico verbale di gara, sarebbe stata costituita da un solo membro, ossia dal Presidente, nella persona dell'Ing. G. D..

Anche il detto motivo è destituito di fondamento in quanto, come correttamente rilevato nei propri scritti difensivi da parte dell'A., la commissione di gara era composta da una pluralità di componenti che hanno effettivamente partecipato alle operazioni di gara, essendo stata nominata con il provvedimento di cui al prot. n. 1009/ACP/ACQ del 16.11.2011. Deve quindi ritenersi che il riferimento ad un solo componente costituisca un mero errore materiale, contenuto peraltro in un unico passaggio del richiamato verbale di gara.

Conclusivamente il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio per euro 2.500,00 in favore della società A. s.p.a. e per l'importo complessivo di euro 2.500,00 in favore delle società controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Maddalena Filippi

L'ESTENSORE

Maria Cristina Quiligotti

IL CONSIGLIERE

Roberto Caponigro

Depositata in Segreteria il 7 gennaio 2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Altri articoli...

«
Inizio
Prec.
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
Succ.
Fine
»

Pagina 36 di 91

27 visitatori online

Mondolegale 2011