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I limiti soggettivi delle pronunce cautelari su atti amministrativi a contenuto generale: il TAR Lazio opta per l’efficacia inter partes

Lunedì 30 Maggio 2016 17:41 Simona Santoro

N. 05653/2016 REG. PROVV. COLL.

N. 14542/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14542 del 2014, proposto da:  Antonio Celentano, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Marrocco, Vincenzo Castaldo, Luigi Chiarolanza, con domicilio eletto presso Studio Legale Marrocco - Castaldo in Roma, Via U. Tupini, 96;

contro

Ministero della Difesa, Ministero dell'Interno, Ministero della Salute, Ispettorato Generale della Sanita' Militare, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della nota dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. M_D SIGSM 0009563 id. IGESAN/PS-14/X del 5.9.2014 comunicato con nota del Comando Generale dell’Arma - Direzione di Sanità –del 9.10.2014, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e conseguenziali in virtù dei quali ai ricorrenti, nella qualità di medici militari in servizio, veniva negato il diritto a svolgere attività certificativa in relazione al rilascio di certificazioni di idoneità alla licenza di porto d'armi e disposta la non autorizzabilità della medesima da parte dell'A.D. e/o dei singoli diretti Comandi;

e per il conseguente riconoscimento

del diritto del ricorrente ad ottenere l'autorizzazione ed a svolgere attività libero-professionale in relazione al rilascio di certificazioni di idoneità al porto d'armi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, dell’Interno e della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 8 gennaio 2016 la dott.ssa Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso in esame l’Ufficiale medico ricorrente impugna sulla base del parere espresso dall’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. IGESAN/PS-14/X (115) dell’8.10.2014

il provvedimento dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. 9563 del 5.9.2014 – diramato con nota del Comando Generale dell’Arma del 9.10.2014 – con cui, sulla base del parere dell’Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore Difesa, ha comunicato che i medici militari in servizio non possono svolgere attività libero professionale certificativa in relazione a certificazioni di idoneità alla licenza di porto d’armi “sancendo la conseguente non autorizzabilità ai sensi dell’art. 209 co. 4 del COM della predetta attività da parte degli Uffici di appartenenza degli stessi – in quanto il rilascio di tali autorizzazioni è riservato ai competenti uffici medico-legali o distretti sanitari delle ASL o della PS”.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: 1) Violazione dell’art. 3 della Costituzione; 2) Violazione del combinato disposto dell’art. 35 del rd 773/1931 e dell’art. 53 del D.lvo n. 165/2001 in relazione all’art. 210 COM nonché della legge n.89/1987; inconferenza del richiamo al decreto di perenzione del 16.4.2014 (con conseguente persistente efficacia dell’ordinanza sospensiva del TAR Veneto, n. 1219/1998; mancata considerazione della manifestazione di interesse del ricorrente D’aniello sul ricorso n. 11501/1999); 3) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Sanità e del Ministero dell’Interno ed il Ministero della Difesa, i primi con atto di costituzione formale e quest’ultimo depositando scritti difensivi.

Con ordinanza n. 533/2015 è stata rigettata l’istanza di sospensiva.

Va in via preliminare disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero della Sanità e del Ministero dell’Interno per difetto di legittimazione passiva in quanto l’atto è stato adottato dal solo Ministero della Difesa.

Siccome il ricorso è palesemente infondato, si può soprassedere dall’esaminare la questione dell’inammissibilità del gravame, che risulta proposto solo avverso la nota del 2014 indicata in epigrafe – nonché, quali atti presupposti, avverso i pareri dell’Ufficio legale ed altri atti aventi natura di mere comunicazioni –che è meramente riproduttiva del divieto già sancito dal decreto ministeriale del 28.4.1998 - che però non risulta formalmente impugnato nemmeno in questa sede, e quindi avverso un atto privo di autonoma valenza lesiva (peraltro, un ulteriore profilo di inammissibilità deriverebbe dall’intervenuta acquiescenza per non averlo impugnato nei termini, ove il ricorrente all’epoca fosse già in servizio, circostanza che però non viene precisata nel gravame, da cui si desume solo la nascita nel 1966).

Con il primo motivo di ricorso si lamenta genericamente la violazione dell’art. 3 della Costituzione, lamentando che il provvedimento impugnato comprime la professionalità del ricorrente nella sua qualità di medico militare e ne limita l’ambito operativo rispetto ad altri soggetti di pari professionalità.

La doglianza si pone ai limiti dell’ammissibilità, in considerazione della sua genericità, va comunque disattesa in quanto è naturale che il medico militare sia sottoposto ad un regime autorizzatorio dell’attività libero professionale, al pari di tutti gli altri professionisti che sono lavoratori dipendenti di una struttura pubblica (almeno se questo è il senso della censura). Se invece il ricorrente intendeva lamentare una disparità di trattamento rispetto ai medici operanti nel settore privato, la doglianza risulta del pari destituita di fondamento in quanto anche a questi ultimi è precluso lo svolgimento di attività certificativa dell’idoneità psicofisica al porto d’armi. Se, infine, si intendeva, più in generale, prospettare un contrasto della disciplina in materia con il principio di ragionevolezza, la censura va del pari disattesa per le ragioni che si esporranno in sede di esame dei successivi mezzi di gravame.

Con il secondo motivo di ricorso si lamenta, innanzitutto, che il provvedimento impugnato “per come reso dall'Ispettorato Generale della Sanità Militare, appare intimamente connesso al "parere" reso dall'Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore della Difesa che “almeno in apparenza fonda tutto sulla perenzione e dunque sulla "inefficacia" della sospensiva concessa relativamente all'art. 3 del D.M. del Ministero della Sanità del 1998. ln realtà, come chiarito anche da una Circolare (la n. l539l99lmI-Blbis/7 del 24 novembre 1999 di DIFESAN), nient'affatto contraria a disposizioni cogenti, deve considerarsi che: l. innazitutto un Decreto Ministeriale (D.M. 28.4.98 del Ministero della Sanità) non può abrogare una norma di legge tuttora vigente (art. 35 del TULPS); 2. ricorrendo e persistendo altra sospensiva (e qui ci si riferisce all'ordinanza

ancora valida n.1219/1998 resa nel ricorso "gemello" a quello dichiarato perento n. 2371198 proposto dal Dott. Domenico Morabito innanzi al T.A.R. Veneto – Prima Sezione Feriale che sostanzialmente ricalca la n. 1217/1998, e parimenti sospende I'esecuzione del D.M. Sanità 28 aprile 1998 (….) e, chiaramente, ogni atto applicativo dei precedenti) l'art. 3 del D.M. 28.4.98 del Ministero della Sanità non è operativo; 3. allo stato degli atti è invece ancora pienamente operativa la disposizione (conforme all'art.35 del TULPS) dell'art. 3 del D.M.14.9.94 del Ministero della

Sanità.

Il mezzo di gravame è infondato in tutti e due i motivi in cui esso è articolato.

Innanzitutto, per quanto riguarda la prima doglianza va osservato che essa parte dall’erronea prospettazione – mutuando l’errore interpretativo in cui era incorsa l’Amministrazione nella circolare del 24 novembre 1999 di DIFESAN (invocata dal ricorrente) - secondo cui l’art. 3 del DM 1998 avrebbe inteso “abrogare una norma di legge tuttora vigente (art. 35 TULPS)” in violazione del principio di gerarchia delle fonti.

La prospettazione attorea non merita condivisione.

L’art. 3 dell’impugnato DM 28.4.1998 nel ridisciplinare le modalità di accertamento dei requisiti psicofisici per il rilascio ed il rinnovo del porto d'armi – in virtù della previsione legislativa introdotta dalla legge n. 89/1987 – s’è limitato a modificare quanto disposto dal DM 14.9.1994 (sicchè, è con quest’ultimo che semmai il DM impugnato si pone in contrasto, piuttosto che con la legge-fonte, che nulla prevedeva riguardo il regime delle competenze) – che aveva riconosciuto tale potere certificatorio anche al singolo medico militare – ripristinando l’originario assetto di competenze sancito dal previgente DM 4.12.1991 che attribuiva il potere certificatorio solo a strutture della sanità pubblica civile e militare. La ratio della restituzione al regime “pubblicistico” di relativi controlli è insita nel grave rischio per la sicurezza pubblica di affidare ad un singolo sanitario operante come libero professionista nel libero mercato la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto che richiede di girare armato (anche a seguito della fallacia delle valutazioni prognostiche sul rischio di abuso evidenziate da ripetuti fatti di cronaca) e della necessità di disporre di una struttura in cui assoggettare i richiedenti a controlli più efficaci e penetranti – che investono non solo la sfera psichica, ma anche tutta una serie di requisiti fisici (uditivi, visivi, motori, etc.) per scongiurare il rischio di incidenti ed abusi nell’uso delle armi.

L’attività certificativa relativa alla licenza disciplinata dal DM 1998 si fonda infatti sulla valutazione complessiva dell’idoneità fisico-psichica dell’istante e, proprio per la sua maggiore complessità, si distingue da quella prevista per il rilascio del nulla osta all’acquisto di armi dall’art. 35 del R.D. 18/06/1931, n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) – titolo limitato dalla validità temporale limitata e che viene ritirato dall’armiere al momento della vendita - che riguarda il solo aspetto mentale dell’istante.

La scarna disciplina del TULPS è stata successivamente integrata da ulteriori misure volte ad assicurare una maggiore tutela alla generalità dei consociati richiedendo ulteriori attestati, quali l’idoneità al maneggio di armi, finalizzati ad accertare che chi domanda il permesso di girare armato abbia sufficientemente dimestichezza con l’arma (legge 287 del 28.5.1981).

Infine con l’art. 1 della legge 6.3.1987 N. 89, si introduce l’ulteriore onere di aggiungere alla documentazione richiesta per ottenere la licenza di porto d’armi l’apposito certificato medico di idoneità di cui si discute, rinviando, per quanto riguarda i “criteri tecnici generali per l’accertamento dei requisiti psico-fisici minimi per ottenere il certificato medico dell'idoneità al porto delle armi”. Tale legge, tuttavia, non specificava quali fossero tali requisiti, né disciplinava direttamente gli aspetti organizzativi della procedura o individuare gli enti o soggetti deputati al rilascio di tale certificato, demandandone, in tal modo, la disciplina ad un emanando Decreto del Ministero della Sanità.

Ciò ha determinato ripetute modifiche della disciplina del procedimento di verificazione del possesso dei requisiti di idoneità al porto d’armi che ha portato prima a riservare il relativo potere certificatorio alle sole strutture pubbliche della sanità civile e militare (DM 4.12.1991) e successivamente ha invece riconosciuto potere certificato anche ai medici militari operanti individualmente negli studi medici privati e quindi esercenti al di fuori di tali organizzazioni (come previsto dal previgente DM 14.9.1994) e, da ultimo, con il decreto del 1998 nuovamente avocando il potere certificatorio alle strutture pubbliche.

Nel silenzio della legge-fonte, pertanto, il Ministero della Sanità ha alternativamente adottato diversi modelli di potere certificatorio, alternando un regime di riserva ad un regime di liberalizzazione “controllata”, addivenendo tuttavia alla scelta, messa in contestazione con il ricorso in esame, di escludere la competenza del medico militare a rilasciare certificazioni in regime libero-professionale finalizzati a consentire ai privati cittadini di girare armati al di fuori della loro abitazione.

Si tratta di una scelta che il Ministro della Sanità ha legittimamente operato nell’ambito delle diverse opzioni alternative possibili, introducendo una misura necessaria a scongiurare il grave rischio per la sicurezza e l’incolumità dei consociati di affidare ad un singolo sanitario, operante in regime di libera professione, presso strutture esterne (studi privati, etc.) la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto-cliente che richiede di girare armato.

Tale scelta non si pone in contrasto né con la legge-fonte (legge n. 89/1987) né con le specifiche e puntuali previsioni normative che consentono al medico militare di attestare il possesso di determinati requisiti psicofici per svariate finalità (guida di autoveicoli, esonero dalle lezioni di ginnastica etc.), che non valgono a configurare un principio generale di “autorizzabilità” di qualunque attività certificatoria da parte di detti medici che invece non trova alcun fondamento nella normativa in materia, dalla quale si desume, invece, proprio il contrario e cioè che, al di fuori delle ipotesi espressamente previste non sia consentito al medico militare di rilasciare certificati (sicchè non è possibile configurare un potere certificatorio in regime libero professionale dei medici che operino al di fuori delle strutture sanitarie militari). Infatti la normativa in materia è chiaramente indicativa della tassatività di tali competenze, come espressamente sancito dall’art. 209 co. 4 del D.lvo n. 66/2010 che vieta di eseguire visite e redigere certificati al di fuori dei casi previsti e della previa autorizzazione del Ministero della Difesa (riproducendo quanto già disposto dal r.d. n. 2410/1926 e dal r.d. 17.11.1932, facendo salvi i casi in cui l’attività era già consentita, o per legge, o per autorizzazione ministeriale, come appunto quella certificatoria relativa alla patente di guida e alla patente nautica; alle visite fiscali contemplate dalla legge n. 122/1965).

Si tratta pertanto di misure organizzative che non possono ritenersi irragionevolmente lesive del prestigio professionale o degli interessi economici dei medici militari – né atte ad introdurre irragionevoli discriminazioni rispetto ad altre categorie professionali – in quanto sono chiaramente ispirate alle finalità precauzionali e necessarie per salvaguardare superiori interessi di sicurezza pubblica che, assumendo rango primario, sono stati considerati in modo del tutto ragionevole come prevalenti rispetto all’interesse meramente economico dei medici militari a poter svolgere l’attività libero-professionale di rilascio a pagamento, nell’attività privata, dei relativi certificati.

Di conseguenza vano disattesi, nuovamente, anche sotto questo profilo, i dubbi di legittimità costituzionale prospettati da parte ricorrente: è proprio la delicatezza del complesso compito valutativo e dell’importante impatto sulla sicurezza pubblica dell’attività certificatoria in parola che giustifica la riserva del loro rilascio agli uffici medico-legali delle strutture pubbliche - sottraendolo all’ambito privato delle certificazioni con conseguente ritorno al regime pubblicistico (come d’altronde già sancito dal DM 4.12.1991) - che, oltre a disporre delle diverse professionalità medico-legali e di professionisti dotati di specifiche competenze (psichiatriche, oculistiche, etc.) necessarie ad una valutazione “interdisciplinare” dell’attitudine complessiva del soggetto a girare armato, comporta un differente e più severo regime giuridico rispetto alle certificazioni relative ad altri titoli abilitativi (alla guida di autoveicoli, patenti nautiche), etc., che incidono principalmente sulla sicurezza alla circolazione dei veicoli e dei natanti - e quindi solo indirettamente ed occasionalmente sulla sicurezza delle persone – ed implicano verifiche dei requisiti psico-fisici meno complesse e meno suscettibili di errore di valutazione (quali sono invece quelle relative alla personalità e capacità di controllo degli impulsi del richiedente il porto d’armi).

Alla luce delle considerazioni soprasvolte va infine disatteso il terzo ed ultimo motivo di ricorso – di cui si anticipa l’esame - con cui si lamenta il difetto di motivazione dell’atto impugnato: a parte l’ovvio rilievo che l’art. 3 della legge 241/90 non trova applicazione nel caso di esame in cui viene impugnato un atto generale, è evidente, da quanto sopra indicato, che la riserva alle strutture pubbliche del potere certificatorio in questione risponde a ragioni sostanziali di tutta evidenza.

Si passa pertanto ad esaminare l’ulteriore questione, dedotta con il secondo ed articolato motivo di ricorso in cui si sostiene che illegittimamente la CM del 2014 impugnata fa rivivere il DM 1998 sulla sola base dell’intervenuta perenzione del ricorso n. 1704/1999 senza tener conto dei persistenti effetti dell’ordinanza sospensiva resa sul ricorso– n. 11501/1999 (“gemello” di quello dichiarato perento) dal TAR Veneto, Sez. II, n. 1219/1998 –che parimenti sospende l’esecuzione del DM 1998.

La prospettazione attorea non merita condivisione. Questa infatti dà per scontato che l’ordinanza sospensiva di un regolamento o di atti amministrativi generali “indivisibili” avrebbe efficacia erga omnes, al pari della sentenza che lo annulli. La soluzione propugnata tuttavia non è affatto pacifica. Si tratta di una questione molto complessa, che scaturisce dalla mancata previsione, nel nostro ordinamento, di un apposito ricorso contro gli atti amministrativi generali ed i regolamenti – e che pone problemi delicati investendo, più alla radice, il problema dell’oggetto del processo e la scelta fondamentale tra un modello di giurisdizione di diritto oggettiva oppure soggettivo - che non ha ancora trovato una soluzione, nonostante le diverse proposte di riforma del processo amministrativo (quali il ddl del 12 ottobre 1989), nemmeno nel codice del processo amministrativo di recente approvato.

Anche se la giurisprudenza concorda sulle “ragioni” che giustificano l'efficacia erga omnes del giudicato di annullamento degli atti amministrativi generali o normativi – rimarcando che “un atto sostanzialmente e strutturalmente unitario non può esistere per taluni e non esistere per altri” - tuttavia non è pacifico in cosa consista tale carattere di “indivisibilità” dell’atto impugnato (talvolta ravvisato nel contenuto o negli effetti dell'atto oppure ricondotto al vizio che ne abbia determinato l’annullamento ovvero alla posizione giuridica del soggetto coinvolto nel “rapporto amministrativo” in contestazione piuttosto che all'esercizio del potere che ha trovato espressione nell’atto impugnato).

La complessità di tale problematica, ovviamente, si riflette anche sulla (diversa) questione dell’individuazione dell’ambito soggettivo della pronuncia cautelare: qui la tematica viene ad essere ulteriormente complicata dalle diatribe sull’oggetto del giudizio cautelare e dall’esigenza di “compatibilizzare” la soluzione “tradizionale” dell’annullamento con effetto erga omnes soprarichiamata con il carattere interinale, la funzione strumentale e l’esigenza di assicurare l’effettività della tutela anche mediante misure “anticipatorie” degli effetti della sentenza di merito (e talvolta addirittura anticipatorie “di ciò che può essere assicurato solo in sede di ottemperanza” come nel caso della sospensione di certi tipi di atti di diniego)

Così la giurisprudenza riconosce che “sui limiti soggettivi dei provvedimenti cautelari si registrano orientamenti contrastanti” (TAR Sicilia Palermo, Sez. III, n. 2274/2010) ed ammette che si tratta di un tema “innegabilmente complesso e controvertibile, in quanto (…) un conto è il giudicato di annullamento di un provvedimento generale, che, in ragione della sua portata caducatoria, eliminando dal mondo giuridico l’atto impugnato, ha naturalmente effetto erga omnes, altro conto è la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, la quale non può che avere contenutisticamente effetto inter partes” (TAR Puglia, Bari, Sez. I n. 24/2001).

Tanto precisato, una parte della giurisprudenza afferma l’efficacia generale dell’ordinanza sospensiva in base al principio di effettività della tutela e di strumentalità della tutela cautelare (vedi, TAR Puglia, Bari, Sez. I n. 24/2001: “ravvisandosi la strumentalità essenzialmente nel mantenere una situazione di fatto integra, sì che la decisione di merito possa risultare concretamente efficace, derivandosi da ciò l’affermazione che nel caso di atti generali anche l’ordinanza di sospensione, per simmetria, ha efficacia generale, estesa dunque a coloro che non siano parti del giudizio) che opera in funzione anticipatoria degli effetti della sentenza per prevenire il danno che il ricorrente subirebbe dal ritardo nella decisione del ricorso (TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6586/2007; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, n. 2274/2010: considerata “la sua funzione potenzialmente anticipatoria degli effetti della decisione sul merito, l'ordinanza cautelare (…) pur essendo provvisoria e temporanea, allo stato priva di efficacia ex tunc l'atto impugnato con conseguenze corrispondenti a quelle proprie delle pronunce d'annullamento; perciò, ogni qual volta gli effetti demolitori della sentenza di annullamento sono destinati a prodursi erga omnes per la natura dell'atto caducato, anche la sospensione, in via cautelare, dei suoi effetti opera non limitatamente alle parti del giudizio, ma nei confronti della generalità dei consociati”).

Si pone in tal modo un parallelismo tra l’efficacia dell’ordinanza sospensiva di un regolamento o di un atto generale e gli effetti erga omnes della sentenza di annullamento sulla base della considerazione che “del suddetto regime non possono non essere partecipi anche i provvedimenti di sospensione che, impedendo temporaneamente, e con efficacia "ex nunc", la possibilità di portare l' atto ad ulteriore esecuzione, hanno natura strumentale ed esplicano una funzione cautelativa del tutto provvisoria, in quanto volti ad evitare che la futura pronuncia del giudice possa restare pregiudicata nel tempo necessario per ottenerla (Tar Calabria, Catanzaro 1388/2004) . Viene pertanto riconosciuta efficacia erga omnes all’ordinanza di sospensione di una prescrizione regolamentare sulla distanza minima dalle abitazioni degli impianti di telefonia mobile ribadendo che “l'annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia "erga omnes", per la sua ontologica indivisibilità. Non estendere il principio suindicato alle ordinanze cautelari comporterebbe una incomprensibile aporia (…)” (Cons. St., sez. VI, 06/09/2010 n. 6473).

Si tratta di un orientamento dichiaratamente ispirato – in un’impostazione di giurisdizione di diritto oggettivo - all’esigenza di evitare che gli atti viziati possano seguitare a produrre effetti “ad ampio raggio” (TAR Abruzzo, Pescara, n. 855 /05 che evidenzia che, altrimenti, l’Amministrazione “continuerebbe ad applicare delle norme o degli atti generali indivisibili, già dichiarati illegittimi, con evidente violazione di ogni regola di buona amministrazione”). In quest’ultima prospettiva è stato perciò affermato che “il tema dell'efficacia della pronuncia cautelare su atti a contenuto generale, di certo complesso, poiché la pronuncia è per sua funzione limitata alle parti del giudizio, per la connessione con il periculum in mora dedotto dal ricorrente; sicchè pur ribadendo l’efficacia inter partes della sospensiva, in quanto misura concessa in base al danno (personale) paventato dall’interessato, si ritiene che essa possa avere effetto generale ove essa sia “resa a motivo della lesione di un interesse collettivo” (Cons. stato, Sez. VI, n. 4074/2009). Tale soluzione risponde anche ad esigenza di certezza giuridica “atteso che la natura unitaria del regolamento impedisce che esso trovi applicazione, nonostante esso sia dichiarato illegittimo ovvero sospeso cautelarmente, in relazione solo ad alcuni destinatari dell'atto che non hanno preso parte al procedimento” (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, n. 161/2016).

A tale corrente si oppone, però, una diversa giurisprudenza che rileva che “un conto è l’efficacia generale dell’atto impugnato ed altro è l’efficacia generale della misura cautelare che quello sospenda” e pertanto esclude che si possa, in via generale, attribuire una “efficacia generalizzata” all’ordinanza sospensiva di un atto generale data la “inerenza alla situazione specifica del ricorrente e segnatamente al periculum da questi denunciato” della misura cautelare .

In tale prospettiva viene esclusa la possibilità di operare un automatico parallelismo tra gli effetti della sentenza e quelli della pronuncia cautelare e si sottolinea che: “se è vero che l’efficacia erga omnes caratterizza il giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo, non potendo logicamente l’atto annullato non esistere per alcuni soggetti ed esistere per altri, è anche vero che non sussistono ostacoli logici e giuridici a concepire la ‘sospensione dell’esecuzione’…di un atto (sia pure a contenuto generale) come naturaliter limitata tra le parti in causa ed a beneficio soltanto di alcuni soggetti e cioè di quelli che l’abbiano richiesta, e che tale è la (limitata) funzione che si deve riconoscere in linea di principio alle ordinanze sospensive” (TAR Calabria, sent. n. 340 del 22.7.1987).

In un’ottica funzionale si obietta che la validità ultra partes dell’ordinanza sospensiva di un atto normativo o generale non si giustifica con la funzione della pronuncia cautelare dato che la misura cautelare non risponde all’esigenza di adeguare l’ordinamento ad una certezza legale e di restaurare la legalità violata dal regolamento illegittimo (funzione che semmai deve essere assicurata dal giudicato), bensì di assicurare che, nelle more della conclusione del giudizio, non si producano gli effetti (giuridici o materiali) di un atto che non potrebbero essere riparati da una decisione di merito intempestiva.

E proprio sulla base della valorizzazione dell’interesse “sostanziale” del ricorrente, la questione della determinazione del contenuto e dell’ambito oggettivo e soggettivo della pronuncia cautelare è stata affrontata in modo pragmatico ricorrendo alla “modulazione” della tutela cautelare, secondo la “logica dell’azione finalizzata”, dando luogo ad una svariata tipologia di ordinanze “atipiche”, di accoglimenti ad tempus, con riserva, parziali, etc.,

L’ambito soggettivo dell’ordinanza sospensiva di un atto generale o normativo è stato pertanto individuato tenendo conto delle specifiche circostanze del caso, in corrispondenza alla situazione contingente di pericolo da fronteggiare ed alla concreta esigenza di protezione della posizione giuridica del ricorrente, modulando l’efficacia della pronuncia, accogliendo l’istanza cautelare nella misura che a tal fine risultava necessaria, senza necessariamente anticipare tutti gli effetti della (futura ed eventuale) sentenza di annullamento, ma solo (e comunque tutti) quelli che risultassero necessari per prevenire il danno incombente e comunque, come espressamente precisato con svariate formule, solo “nei limiti dell’interesse del ricorrente” (per chiarire che essa non giova a soggetti terzi, esplicando i propri effetti in ambito circoscritto al solo giudizio nel quale sono emesse e non anche rispetto a giudizi differenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 49/1982; TAR Lazio, I, n. 1168/1985; Cons. Stato, V, n. 548/1986 ord. TAR Lombardia, Milano, n. 326/1987; nonché TAR Campania, Salerno, n. 3/2009 che rigetta la pretesa del ricorrente di avvalersi della sospensiva concessa in altro giudizio osservando che “la cautela giurisdizionale accordata in altro giudizio, anche se riguardante un atto generale, non può assumere rilevanza al di fuori del giudizio in cui è accordata, tenuto conto del suo carattere provvisorio e della sua portata limitata al profilo d’interesse (di tipo cautelare) riconoscibile al ricorrente che l’ha chiesta”). E ciò è stato affermato anche qualora si tratti di atti con valenza generale e indivisibile ed persino qualora il vizio comporterebbe l’annullamento dell’atto impugnato in sede di merito (TAR Lazio, sez. I, n. 1188/1985).

A quest’ultimo riguardo va osservato peraltro che l'orientamento giurisprudenziale secondo cui “nel processo amministrativo, quale processo di parti, la latitudine dell'annullamento giurisdizionale risulta strettamente circoscritta dall'ampiezza dell'interesse di cui si invoca la tutela, a meno che i vizi denunciati e riconosciuti dal giudice non investano aspetti indivisibili del provvedimento impugnato” (Cons. St., Sez. IV, n. 450/1993) può risultare di difficile applicazione nel caso in cui l’ordinanza sospensiva risulti priva di motivazione. Nel caso – come quello in esame- in cui sono imperscrutabili le ragioni che hanno indotto il giudice cautelare a ritenere sussistente il fumus boni iuris e non si riesce ad individuare quali dei vizi dedotti dal ricorrente siano stati ritenuti sussistenti dal giudicante, non risulta possibile stabilire se la portata della pronuncia debba essere circoscritta al ricorrente oppure possa essere estesa a terzi sulla base del criterio della “indivisibilità del vizio”.

In conclusione l’orientamento “restrittivo” soprarichiamato, ad avviso del Collegio, merita ancor oggi piena condivisione in quanto tiene adeguatamente conto del proprium del processo cautelare e della natura e della funzione dell’ordinanza sospensiva – in particolare della sua “inerenza alla situazione specifica del ricorrente e segnatamente al periculum da questi denunciato” per cui tale pronuncia costituisce misura cautelare concessa “ad personam” (a parità di circostanze oggettive di fatto, il danno può prospettarsi in grado di gravità diverso a seconda delle specifiche condizioni soggettive) – e della conseguente esigenza di “modulare” l’intensità della tutela cautelare (e di conseguenza del contenuto e degli effetti dell’ordinanza sospensiva) e di proporzionare la determinazione dell’ambito soggettivo ed oggettivo di efficacia della relativa pronuncia “a seconda delle specifiche circostanze del caso sottoposto all’attenzione del giudice” in modo da pervenire ad un “equo contemperamento” dei diversi interessi in gioco che rischiano di essere pregiudicati nelle more della definizione del giudizio. Ed in tal modo si evita anche il drammatico scollamento che altrimenti si determinerebbe tra l’ambito soggettivo di coloro che sono necessariamente chiamati in giudizio (dato che nel ricorso contro regolamenti e atti generali non sono configurabili contro interessati) e coloro che sono destinatari delle conseguenze di una pronuncia resa in un processo al quale non sono stati messi in grado di partecipare.

Tale soluzione, peraltro, si pone in linea con le recenti evoluzioni di un’autorevole corrente giurisprudenziale che, nella prospettiva “sostanzialistica” sopraindicata, ha ammesso una modulazione della tutela - addirittura prospettando la possibilità di soprassedere all’annullamento dell’atto illegittimo in considerazione del danno sociale che ne deriverebbe da un eventuale annullamento (Cons. Stato, Sez. V ord. 284/2015) – limitandosi a disporre il solo effetto conformativo ove esigenze di effettività della tutela giurisdizionale lo impongano (come nel caso di materia ambientale in cui il determinarsi di un vuoto di tutela potrebbe risultare ancor più pregiudizievole, per gli interessi presidiati, di un provvedimento illegittimo, vedi Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011) e ad ammettere la possibilità di una “flessibilità degli effetti della sentenza di annullamento” (cfr. AP 4/2015 determinando “in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all'interesse del ricorrente “la portata dell'annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l'annullamento parziale, nella parte in cui prevede o non prevede, oppure nei limiti di interesse del ricorrente e così via) oltre che con il crescente affermarsi, nei giudizi contro i regolamenti, dell’orientamento volto a preferire la disapplicazione all’annullamento degli stessi (vedi da ultimo Cons. St., sez. IV ord. n. 3791/2015 con cui è stata sospesa dal giudice d’appello la sentenza gravata, nella parte in cui annullava, anziché limitarsi a meramente disapplicarlo, il regolamento che prescriveva limiti di altezza minima per gli aspiranti militari)

Il crescente favor giurisprudenziale per la disapplicazione in luogo dell’annullamento, in sede di decisione di merito, costituisce un’ulteriore conferma della necessità di escludere l’automatica validità erga omnes dell’ordinanza sospensiva di atti normativi anche al fine di evitare che il giudice cautelare possa interferire nell’esercizio del potere regolamentare mediante decisioni assunte in Camera di Consiglio, in base a sommaria cognitio, senza una visione completa dell’intera problematica che si intende “regolare” e senza alcuna legittimazione democratica per sostituirsi alla PA nell’assetto degli interessi in gioco che solo a questa spetta stabilire. E sotto tale profilo, è stata da tempo evidenziata la natura “latu sensu politica” dei regolamenti e degli atti generali.

Quest’ultima considerazione ben si attaglia al caso in esame, in cui il DM impugnato non contiene solo “norme tecniche”, ma costituisce l’espressione di precise scelte in merito all’ordine ed al valore dei vari interessi in gioco. I soggetti che vengono interessati dalla sospensione dell’atto impugnato, infatti, non sono solo i medici militari ai quali viene precluso lo svolgimento in regime libero professionale della redditizia attività certificativa del possesso dei requisiti necessari per ottenere il porto d’armi (che quindi fanno valere un interesse di tipo economico-corporativo), ma anche i cittadini che sono “contro interessati” ad evitare che vadano in circolazione soggetti armati di cui non sia stata accertata adeguatamente (mediante strutture pubbliche indipendenti e non soggette a pressioni) la capacità psico-fisica necessaria ad escludere incidenti. In questo quadro la soluzione dell’efficacia erga omnes della sospensiva resa dal giudice territoriale veneto (incompetente) in un giudizio promosso tra altri soggetti non sarebbe neppure giustificato con il rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere tra l’esigenza di tutela dell’interesse del ricorrente e l’ambito di operatività della misura ed avrebbe l’effetto di espandere (senza alcuna ragione) la platea dei beneficiari o comunque dei destinatari di una previsione regolamentare alterando (con effetti in larga parte irreversibili) le reciproche posizioni di vantaggio/svantaggio.

Alla luce delle considerazioni soprasvolte il ricorso risulta infondato e va respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) respinge il ricorso in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 8 gennaio 2016, 16 marzo 2016, con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere

Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Giovedì 09 Giugno 2016 15:07

Offerta anomala, imprecisa o non conforme a specifiche tecniche: quale trattamento da parte delle P.A.?

Giovedì 17 Maggio 2012 14:17 Giorgia Motta

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione) 29 marzo 2012

Appalti pubblici - Direttiva 2004/18/CE - Procedure di aggiudicazione degli appalti - Bando di gara a procedura ristretta - Valutazione dell'offerta - Richieste da parte dell'amministrazione aggiudicatrice di chiarimenti dell'offerta - Presupposti

Nella causa C-599/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovacchia) con decisione del 9 novembre 2010, pervenuta in cancelleria il 17 dicembre 2010, nel procedimento

S. a.s.,

F. AG,

A. AG,

AS. a.s.,

T. a.s.,

AU. SpA,

E. AG,

SA. SA

contro

U.,

con l'intervento di:

NA. a.s.,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. J.-C. Bonichot (relatore), presidente di sezione, dalla sig.ra A. Prechal, dal sig. K. Schiemann, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. E. Jarašiunas, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 14 dicembre 2011,

considerate le osservazioni presentate:

- per la S. a.s., la F. AG, l'A. AG, l'AS. a.s. e la T. a.s., da R. Gorej, L. Vojcík e O. Gajdošech, avocats;

- per l'AU. SpA, la E. AG e la SA. SA, da L. Poloma e G. M. Roberti, avocats;

- per l'U., da B. Šimorová, in qualità di agente;

- per la NA. a.s., da D. Nemcíková e da J. Corba, advokát;

- per il governo slovacco, da B. Ricziová, in qualità di agente;

- per la Commissione europea, da C. Zadra e A. Tokár, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione degli articoli 2, 51 e 55 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134).

2 Tale domanda è stata sollevata nell'ambito di controversie tra l'U.; in prosieguo: l'«U.») e talune imprese escluse da una gara di appalto indetta nel 2007 dalla NA. a.s. (in prosieguo: la «NA.»), società commerciale controllata al 100% dallo Stato slovacco, per la fornitura di servizi di riscossione di pedaggi sulle autostrade e su talune strade.

Contesto normativo

La normativa dell'Unione

3 L'articolo 2 della direttiva 2004/18 dispone quanto segue:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

4 L'articolo 51 di tale direttiva, il quale, nell'ambito del titolo II, capo VII, di quest'ultima, rientra nella sezione 2, intitolata «Criteri di selezione qualitativa», enuncia:

«L'amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50».

5 L'articolo 55 di detta direttiva, che rientra nella sezione 3, intitolata «Aggiudicazione dell'appalto», stabilisce quanto segue:

«1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta in questione.

Dette precisazioni possono riguardare in particolare:

a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente;

d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione [dell'impiego] e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;

e) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato.

2. L'amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l'offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite.

(...)».

Il diritto nazionale

6 Ai sensi dell'articolo 42, intitolato «Procedimento di valutazione delle offerte», della legge n. 25/2006 sulle gare pubbliche d'appalto, nella sua versione applicabile alla causa principale, secondo il giudice del rinvio:

«1) La valutazione delle offerte da parte della commissione avviene a porte chiuse. La commissione valuta le offerte sotto il profilo del soddisfacimento dei requisiti stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore in ordine all'oggetto dell'appalto ed esclude le offerte che non soddisfano i requisiti previsti nel bando di gara pubblica di appalto o nel bando di invito alla gara o nel capitolato d'oneri. (...).

Per la valutazione di offerte contenenti varianti la commissione procede ai sensi dell'art. 37, n. 3.

2) La commissione può richiedere per iscritto agli offerenti chiarimenti sull'offerta. Non può tuttavia invitare l'offerente a modificare l'offerta in senso tale per cui quest'ultima sarebbe favorita, né accettare tale modifica dell'offerta.

3) Se l'offerta contiene un prezzo anormalmente basso, la commissione chiede per iscritto agli offerenti chiarimenti al riguardo. La richiesta deve far riferimento in modo dettagliato ai parametri caratteristici fondamentali dell'offerta che la commissione ritiene rilevanti e che riguardano in particolare:

a) l'economia dei metodi di costruzione, dei metodi di produzione o dei servizi offerti;

b) le soluzioni tecniche o le condizioni di particolare favore di cui l'offerente dispone per la fornitura del bene, per la realizzazione dei lavori di costruzione o per la fornitura del servizio;

c) le particolari caratteristiche dei beni forniti, dei lavori di costruzione o dei servizi proposti dall'offerente;

d) il rispetto della normativa relativa alla tutela dell'impiego e delle condizioni di lavoro in vigore nel luogo in cui devono essere forniti i beni, eseguiti i lavori di costruzione o forniti i servizi;

e) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato.

4) la commissione tiene conto dei chiarimenti in merito all'offerta o al prezzo anormalmente basso e delle giustificazioni fornite dall'offerente. La commissione respinge l'offerta qualora:

a) l'offerente non presenti chiarimenti scritti nel termine di tre giorni lavorativi decorrente dal ricevimento della richiesta di chiarimenti, o nel termine più lungo stabilito dalla commissione, o

b) i chiarimenti presentati non corrispondano alla richiesta ai sensi dei paragrafi 2 o 3.

(...)

7) La commissione valuta le offerte che non sono state escluse, in base ai criteri stabiliti nel bando di gara pubblica di appalto o nel bando di invito alla gara o nel capitolato d'oneri e in base alle regole di applicazione di tali criteri stabilite nel capitolato d'oneri, che non siano discriminatorie e favoriscano l'equa competizione.

(...)».

Cause principali e questioni pregiudiziali

7 La NA. indiceva una gara d'appalto a procedura ristretta, con bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea del 27 settembre 2007, al fine di aggiudicare un appalto pubblico di un valore stimato pari ad oltre EUR 600 milioni, per la fornitura di servizi di riscossione di pedaggi sulle autostrade e su talune strade.

8 Nel corso di tale procedura la NA. inviava a due raggruppamenti di imprese, che, tra altri, si erano candidati, richieste di chiarimenti in merito alle loro offerte. Venivano quindi interessate, da un lato, le imprese S. a.s., F. AG, A. AG, AS. a.s. e T. a.s. (in prosieguo: «SE.») nonché, dall'altro, le imprese AU. SpA, E. AG e SA. SA (in prosieguo: «SA.»). Oltre a precisazioni riguardanti gli aspetti tecnici di ciascuna offerta, venivano loro chiesti chiarimenti in merito ai prezzi anormalmente bassi da essi proposti. Tali domande ricevevano risposta.

9 Successivamente, SE. e SA. erano esclusi dal procedimento con decisioni del 29 aprile 2008.

10 Tali decisioni venivano contestate dinanzi alla NA., che le confermava, e in seguito dinanzi all'ente amministrativo competente per l'impugnazione, l'U., che a sua volta respingeva, in data 2 luglio 2008, i ricorsi di cui era stato investito.

11 L'U. considerava che, pur se uno dei motivi invocati dalla NA. per giustificare l'esclusione dalla gara d'appalto dei due raggruppamenti interessati, vale a dire la mancata produzione di certificati per impianti non ancora omologati, era infondato, per contro gli altri due motivi accolti giustificavano tale esclusione. Da un lato, questi due raggruppamenti non avevano fornito una risposta sufficiente alla richiesta di chiarimenti relativa al prezzo anormalmente basso delle loro offerte. Dall'altro, essi non rispettavano alcune condizioni stabilite nel capitolato d'oneri, vale a dire quelle che figuravano all'articolo 11.1. P 1. 20 per SE., le quali esigevano, in sostanza, la fissazione di parametri per il calcolo del pedaggio in base alle sue frazioni, secondo le stagioni, i giorni della settimana e le ore della giornata, e quelle previste all'articolo 12. T 1.5 per SA., le quali imponevano di prevedere un gruppo elettrogeno di alimentazione diesel di riserva.

12 SE. e SA. impugnavano tali decisioni dinanzi al Krajský súd di Bratislava (Tribunale regionale di Bratislava). Quest'ultimo, con sentenza del 6 maggio 2009, respingeva il ricorso di SE. Lo stesso, con sentenza del 13 ottobre 2009, respingeva altresì i ricorsi proposti da SA., che aveva riunito, diretti ad ottenere, da un lato, l'annullamento della decisione dell'U. del 2 luglio 2008 e, dall'altro, l'annullamento della decisione con cui la NA. aveva confermato la fondatezza del suo provvedimento istitutivo di una commissione di valutazione delle offerte, contestato peraltro da SA..

13 Avverso queste due sentenze è stato proposto appello dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema della Repubblica slovacca). Tenuto conto degli argomenti invocati da SE. e da SA., nonché dei motivi dedotti dalla Commissione europea nel procedimento per inadempimento diretto contro la Repubblica slovacca a causa delle irregolarità che vizierebbero il procedimento di gara d'appalto controverso nella causa principale, il giudice del rinvio manifesta dubbi in ordine alla questione se le decisioni della NA. interessate rispettino i principi del diritto dell'Unione relativi alla non discriminazione e alla trasparenza nell'aggiudicazione degli appalti pubblici. In particolare, esso chiede se tali principi ostino a che l'amministrazione aggiudicatrice possa respingere un'offerta per un motivo relativo all'inosservanza del capitolato d'oneri senza prima aver chiesto al candidato di fornire chiarimenti in ordine a tale mancanza, o per un motivo relativo al prezzo anormalmente basso dell'offerta senza aver interrogato il candidato in modo sufficientemente chiaro in ordine a tale punto.

14 In tali circostanze, il Najvyšší súd Slovenskej republiky ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se sia conforme alla direttiva 2004/18 (...), nella versione in vigore nel periodo rilevante, l'interpretazione secondo la quale, ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 2 di detta direttiva, tenuto conto [dei] princip[i] di non discriminazione e trasparenza nell'aggiudicazione degli appalti pubblici, l'amministrazione aggiudicatrice ha l'obbligo di chiedere chiarimenti in merito all'offerta, nel rispetto del diritto processuale soggettivo del singolo ad essere invitato a integrare o a chiarire i certificati e documenti presentati ai sensi degli artt. 45-50 della citata direttiva, qualora una controversa o non chiara comprensione dell'offerta del partecipante alla gara possa comportare l'esclusione del partecipante da quest'ultima.

2) Se sia conforme alla direttiva 2004/18 (...), nella versione in vigore nel periodo rilevante, l'interpretazione secondo la quale, ai sensi del combinato disposto degli articoli 51 e 2 di detta direttiva, in forza [dei] princip[i] di non discriminazione e trasparenza nell'aggiudicazione degli appalti pubblici, l'amministrazione aggiudicatrice non ha l'obbligo di chiedere chiarimenti in merito all'offerta, qualora essa consideri comprovato che non sono soddisfatti i requisiti attinenti all'oggetto dell'appalto.

3) Se sia conforme agli articoli 51 e 2 della direttiva 2004/18 (...), nella versione in vigore nel periodo rilevante, una disposizione del diritto nazionale secondo la quale la commissione istituita per la valutazione dell'offerta ha una mera facoltà di chiedere per iscritto agli offerenti chiarimenti in merito all'offerta.

Se sia conforme all'articolo 55 della direttiva 2004/18/CE (...) un modo di procedere dell'amministrazione aggiudicatrice secondo il quale quest'ultima non è obbligata a chiedere all'offerente chiarimenti in merito ad un prezzo anormalmente basso, e se, tenuto conto della formulazione della domanda che l'amministrazione aggiudicatrice ha posto ai ricorrenti con riferimento al prezzo anormalmente basso, questi ultimi abbiano avuto la possibilità di illustrare sufficientemente i parametri fondamentali caratteristici dell'offerta presentata».

Sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali

15 Secondo costante giurisprudenza, le questioni relative all'interpretazione del diritto dell'Unione sollevate dal giudice nazionale nel contesto di diritto e di fatto che egli individua sotto la propria responsabilità, del quale non spetta alla Corte verificare l'esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto, da parte della Corte, di pronunciarsi su una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l'interpretazione del diritto dell'Unione richiesta non ha alcun rapporto con l'effettività o l'oggetto della causa principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenza del 22 giugno 2010, Melki e Abdeli, C-188/10 e C-189/10, Racc. pag. I-5667, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).

16 Riguardo a tali principi il governo slovacco ha eccepito, nelle sue osservazioni scritte, l'irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale per il motivo, in primo luogo, che, nella controversia portata dinanzi al giudice del rinvio da SE., non sarebbe stata invocata alcuna censura relativa ai chiarimenti dell'offerta da parte dei candidati alla gara d'appalto.

17 E' tuttavia assodato che la Corte è stata investita di un'unica domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal giudice del rinvio nell'ambito di due controversie portate dinanzi a quest'ultimo contemporaneamente e quindi riunite. Pertanto, la circostanza invocata dal governo slovacco con riferimento al ricorso proposto da SE. potrebbe, in ogni caso, incidere sulla ricevibilità di tale domanda soltanto se fosse stabilito che nessuna censura relativa ai chiarimenti dell'offerta da parte dei candidati alla gara d'appalto è stata sollevata nemmeno nell'altra causa principale. Poiché una situazione siffatta non è stata dimostrata, e nemmeno dedotta, la prima eccezione di irricevibilità deve essere respinta.

18 In secondo luogo, il governo slovacco sostiene che la parte della terza questione del giudice del rinvio riguardante la richiesta di chiarimenti dell'offerta anormalmente bassa, quale formulata dall'amministrazione aggiudicatrice, non presenta correlazioni con la causa introdotta da SA., nella quale era contestata in sede d'appello la valutazione di tale domanda effettuata dal giudice di primo grado.

19 Anche se il governo slovacco sostiene al riguardo che, secondo il diritto processuale nazionale, il giudice del rinvio non poteva esaminare un motivo diverso da quello dinanzi ad esso sollevato, una siffatta censura, che si basa anch'essa su una norma nazionale, non comporta per questo che la questione posta non abbia manifestamente alcun rapporto con la realtà o l'oggetto delle controversie di cui trattasi.

20 Infine, è assodato che, nelle cause principali, i candidati sono stati esclusi dalla gara a seguito della valutazione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, delle risposte alle domande di chiarimenti delle offerte da essi depositate. In tali circostanze, le questioni sollevate dal giudice del rinvio, che si riferiscono alle condizioni in cui devono o possono essere presentate siffatte domande rispetto ai requisiti del diritto dell'Unione, non appaiono essere manifestamente senza alcun rapporto con la realtà o con l'oggetto delle controversie di cui trattasi.

21 La Corte deve pertanto pronunciarsi.

Sulle questioni pregiudiziali

Osservazioni preliminari

22 Come hanno rilevato il governo slovacco e la Commissione, occorre osservare, in primo luogo, che l'articolo 51 della direttiva 2004/18 rientra nel novero delle disposizioni che figurano nella sezione 2 di quest'ultima, relativa ai criteri di selezione qualitativa dei candidati o degli offerenti. Le disposizioni di tale articolo non incidono pertanto sulla valutazione che la Corte deve effettuare per rispondere alle questioni sollevate, le quali si riferiscono, tenuto conto delle circostanze delle cause principali, soltanto alla fase del procedimento di gara d'appalto a procedura ristretta nella quale, a seguito della selezione dei candidati autorizzati a presentare un'offerta, spetta all'amministrazione aggiudicatrice valutare tali offerte. La Corte non deve, quindi, pronunciarsi sull'interpretazione dell'articolo 51 della direttiva 2004/18.

23 In secondo luogo, la circostanza che l'amministrazione aggiudicatrice, nel caso di specie, abbia istituito una commissione incaricata di valutare in suo nome le offerte dei candidati non la esime dalla responsabilità di rispettare i requisiti del diritto dell'Unione nel settore dei pubblici appalti. Pertanto, quand'anche il giudice del rinvio chieda se sia conforme al diritto dell'Unione una disposizione di diritto interno che prevede che la commissione istituita per valutare le offerte abbia la mera facoltà di chiedere per iscritto ai partecipanti di chiarire l'offerta, tale questione deve essere intesa come posta, in generale, come se l'amministrazione aggiudicatrice stessa si trovasse in tale situazione.

24 La Corte deve quindi intendere le questioni sottopostele, considerate nel loro complesso, come volte a conoscere in quale misura le amministrazioni aggiudicatrici, nel momento in cui ritengano, nell'ambito della gara d'appalto a procedura ristretta, che l'offerta di un candidato sia anormalmente bassa o imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri, possano o debbano chiedere chiarimenti al candidato interessato, tenuto conto delle disposizioni degli articoli 2 e 55 della direttiva 2004/18.

25 Con riferimento all'articolo 2 della direttiva 2004/18, occorre ricordare che tra gli obiettivi principali delle norme di diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici figura quello di assicurare la libera circolazione dei servizi e l'apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri. Per il perseguimento di questo duplice obiettivo il diritto dell'Unione applica in particolare il principio di parità di trattamento degli offerenti o candidati e l'obbligo di trasparenza che ne discende (v., in tale senso, sentenza del 19 giugno 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Racc. pag. I-4401, punti 31 e 32 nonché giurisprudenza citata). Quanto all'obbligo di trasparenza, quest'ultimo ha essenzialmente lo scopo di eliminare il rischio di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Racc. pag. I-3801, punto 111). Con riferimento all'aggiudicazione degli appalti, l'articolo 2 della direttiva 2004/18 esige che le amministrazioni aggiudicatrici rispettino gli stessi principi e obblighi.

26 E' alla luce di tali considerazioni che occorre rispondere alle questioni sottoposte alla Corte, esaminando in successione la situazione in cui l'amministrazione aggiudicatrice ritiene l'offerta anormalmente bassa e quella in cui ritiene l'offerta imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri.

Sull'offerta anormalmente bassa

27 Si deve ricordare che, ai sensi dell'articolo 55 della direttiva 2004/18, se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, «richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta in questione».

28 Discende chiaramente da tali disposizioni, redatte in termini imperativi, che il legislatore dell'Unione ha inteso prescrivere all'amministrazione aggiudicatrice una verifica degli elementi costitutivi delle offerte anormalmente basse, imponendole a tale effetto l'obbligo di chiedere ai candidati di fornire le giustificazioni necessarie a provare la serietà di tali offerte (v., in tal senso, sentenza del 27 novembre 2001, Lombardini e Mantovani, C-285/99 e C-286/99, Racc. pag. I-9233, punti 46-49).

29 Pertanto, l'esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'offerente, affinché quest'ultimo possa provare la serietà della sua offerta, costituisce un requisito fondamentale della direttiva 2004/18, al fine di evitare l'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice e garantire una sana concorrenza tra le imprese (v., in tal senso, sentenza Lombardini e Mantovani, cit., punto 57).

30 Al riguardo occorre ricordare, da un lato, che anche se l'elenco di cui all'articolo 55, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2004/18 non è esaustivo, esso non è tuttavia puramente indicativo, e non lascia quindi le amministrazioni aggiudicatrici libere di determinare quali siano gli elementi pertinenti da prendere in considerazione prima di escludere un'offerta che appare anormalmente bassa (sentenza del 23 aprile 2009, Commissione/Belgio, C-292/07, punto 159).

31 D'altro lato, l'efficacia pratica dell'articolo 55, paragrafo 1, della direttiva 2004/18 implica che spetti all'amministrazione aggiudicatrice formulare chiaramente la richiesta diretta ai candidati interessati al fine di rendere loro possibile giustificare pienamente e utilmente la serietà delle loro offerte.

32 Spetta tuttavia esclusivamente al giudice nazionale verificare, in base agli atti del fascicolo di causa, se la richiesta di chiarimenti abbia consentito ai candidati interessati di illustrare a sufficienza gli elementi costitutivi della loro offerta.

33 Peraltro, l'articolo 55 della direttiva 2004/18, lungi dall'ostare a una disposizione nazionale quale l'articolo 42, paragrafo 3, della legge n. 25/2006, che prevede, in sostanza, che, qualora il candidato proponga un prezzo anormalmente basso, l'amministrazione aggiudicatrice gli chieda per iscritto di chiarire la sua proposta di prezzo, esige la presenza di una siffatta disposizione nella normativa nazionale relativa agli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza Commissione/Belgio, cit., punto 161).

34 L'articolo 55 della direttiva 2004/18 osta pertanto, segnatamente, alla posizione dell'amministrazione aggiudicatrice che sostenga, come espone il giudice del rinvio nella sua terza questione, di non essere obbligata a chiedere all'offerente chiarimenti su un prezzo anormalmente basso.

Sull'offerta imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri

35 Al riguardo si deve rilevare che la direttiva 2004/18, a differenza di quanto avviene per le offerte anormalmente basse, non contiene alcuna disposizione che preveda esplicitamente quali siano le conseguenze da trarre dalla constatazione, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, nell'ambito di una gara d'appalto a procedura ristretta, dell'imprecisione dell'offerta di un candidato o della non conformità dell'offerta alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri.

36 Per sua stessa natura la gara d'appalto a procedura ristretta comporta che, una volta effettuata la selezione dei candidati e dopo che essi abbiano depositato la loro offerta, quest'ultima non possa più, in linea di principio, essere modificata né su iniziativa dell'amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa del candidato. Infatti, il principio di parità di trattamento dei candidati e l'obbligo di trasparenza che ne discende ostano, nell'ambito di tale procedura, a qualsivoglia trattativa tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'uno o l'altro dei candidati.

37 Consentire all'amministrazione aggiudicatrice di chiedere a un candidato, la cui l'offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri, chiarimenti al riguardo, rischierebbe infatti di far sembrare, qualora l'offerta di tale candidato venisse infine accolta, che detta amministrazione aggiudicatrice abbia negoziato l'offerta in via riservata, a danno degli altri candidati, e in violazione del principio di parità di trattamento.

38 Del resto, né dall'articolo 2, né da nessun'altra disposizione della direttiva 2004/18, né dal principio di parità di trattamento, e nemmeno dall'obbligo di trasparenza, risulta che in una situazione siffatta l'amministrazione aggiudicatrice sarebbe tenuta a contattare i candidati interessati. Questi ultimi non potrebbero peraltro lamentarsi del fatto che nessun obbligo al riguardo sia imposto all'amministrazione aggiudicatrice, dal momento che la mancanza di chiarezza dell'offerta risulterebbe soltanto da un inadempimento del loro obbligo di diligenza nella redazione di quest'ultima, che grava su di essi come sugli altri candidati.

39 L'articolo 2 della direttiva 2004/18 non osta pertanto all'assenza, in una normativa nazionale, di una disposizione che obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice a chiedere ai candidati, nell'ambito di una gara d'appalto a procedura ristretta, di chiarire le loro offerte rispetto alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri prima di respingerle a causa della loro imprecisione o non conformità a tali specifiche.

40 Tuttavia, detto articolo 2 non osta in particolare a che, eccezionalmente, i dati relativi all'offerta possano essere corretti o completati su singoli punti, in particolare in quanto evidentemente necessitino di un semplice chiarimento, o al fine di correggere errori materiali manifesti, sempre che tale modifica non comporti in realtà la proposta di una nuova offerta. Detto articolo non osta quindi nemmeno a che figuri nella normativa nazionale una disposizione come l'articolo 42, paragrafo 2, della legge n. 25/2006, secondo cui, in sostanza, l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta senza tuttavia chiedere o accettare alcuna modifica della stessa.

41 Nell'esercizio del potere discrezionale di cui pertanto dispone l'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta.

42 Al fine di fornire una risposta utile al giudice del rinvio, si deve aggiungere che la richiesta di chiarimenti dell'offerta può intervenire soltanto dopo che l'amministrazione aggiudicatrice abbia acquisito conoscenza di tutte le offerte (v., in tal senso, sentenza Lombardini e Mantovani, cit., punti 51 e 53).

43 Peraltro, tale richiesta deve essere indirizzata in maniera equivalente a tutte le imprese che si trovino nella stessa situazione, in assenza di motivi oggettivamente verificabili tali da giustificare un trattamento differenziato dei candidati a tale riguardo, in particolare quando l'offerta, in considerazione di altri elementi, debba comunque essere respinta.

44 Inoltre detta richiesta deve riguardare tutti i punti dell'offerta che sono imprecisi o non conformi alle specifiche tecniche del capitolato d'oneri, senza che l'amministrazione aggiudicatrice possa scartare l'offerta per mancanza di chiarezza di un aspetto della stessa che non abbia formato oggetto di tale richiesta.

45 Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni sollevate dal giudice del rinvio dichiarando che:

- l'articolo 55 della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso esige la presenza nella normativa nazionale di una disposizione quale l'articolo 42, paragrafo 3, della legge slovacca n. 25/2006 sulle gare pubbliche d'appalto, che prevede, in sostanza, che, qualora il candidato proponga un prezzo anormalmente basso, l'amministrazione aggiudicatrice gli chieda per iscritto di chiarire la sua proposta di prezzo. Spetta al giudice nazionale verificare, in base agli atti del fascicolo di causa, se la richiesta di chiarimenti abbia consentito al candidato interessato di illustrare a sufficienza gli elementi costitutivi della sua offerta;

- l'articolo 55 della direttiva 2004/18 osta alla posizione di un'amministrazione aggiudicatrice che consideri di non essere obbligata a chiedere al candidato chiarimenti su un prezzo anormalmente basso;

- l'articolo 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale, quale l'articolo 42, paragrafo 2, di detta legge n. 25/2006, secondo cui, in sostanza, l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta senza tuttavia chiedere o accettare una modifica dell'offerta. Nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone in tal senso l'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta.

Sulla domanda di sospensione degli effetti della sentenza

46 Il governo slovacco ha chiesto alla Corte di limitare nel tempo gli effetti della presente sentenza qualora essa dovesse interpretare i principi generali di cui all'articolo 2 della direttiva 2004/18 deducendone un obbligo per l'amministrazione aggiudicatrice di chiedere al candidato, nel contesto della valutazione della conformità dell'offerta ai requisiti relativi all'oggetto dell'appalto quali definiti nel capitolato d'oneri, di chiarire la sua offerta.

47 Tuttavia, l'interpretazione dell'articolo 2 della direttiva 2004/18 sancita nella presente sentenza non comporta siffatta deduzione. La domanda del governo slovacco è quindi, e in ogni caso, priva di oggetto.

Sulle spese

48 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

L'articolo 55 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso esige la presenza nella normativa nazionale di una disposizione quale l'articolo 42, paragrafo 3, della legge slovacca n. 25/2006 sulle gare pubbliche d'appalto, nella sua versione applicabile al procedimento principale, che prevede, in sostanza, che, qualora il candidato proponga un prezzo anormalmente basso, l'amministrazione aggiudicatrice gli chieda per iscritto di chiarire la sua proposta di prezzo. Spetta al giudice nazionale verificare, in base agli atti del fascicolo di causa, se la richiesta di chiarimenti abbia permesso al candidato interessato di illustrare a sufficienza gli elementi costitutivi della sua offerta.

L'articolo 55 della direttiva 2004/18 osta alla posizione di un'amministrazione aggiudicatrice che consideri di non essere obbligata a chiedere al candidato chiarimenti su un prezzo anormalmente basso.

L'articolo 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale, quale l'articolo 42, paragrafo 2, della citata legge n. 25/2006, secondo cui, in sostanza, l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta senza tuttavia chiedere o accettare una modifica dell'offerta. Nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone in tal senso l'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta.

Avvalimento: anche per l'iscrizione ad un albo specialistico?

Martedì 08 Gennaio 2013 09:31 Carmelo Anzalone

N. 5371/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1693/2012 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2012, proposto da:

P. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvano Tozzi e Luca Tozzi, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Napoli, via Toledo, n. 323;

contro

Comune di Torre del Greco, rappresentato e difeso dall'avv. Elio Benevento, con domicilio presso la Segreteria del Tar;

nei confronti di

Ditta F.lli B. Srl, Società "F. S.r.l.", rappresentati e difesi dall'avv. Alessandro Cacchione, con domicilio eletto in Napoli, via E. Suarez, n. 21;

Società E. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto in Napoli, via Cesario Console N. 3;

per l'annullamento

con ricorso originario:

- della comunicazione di esclusione della P. dalla gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana bandita dal Comune di Torre del Greco per il periodo 2012-2016;

- del verbale di gara dell'8 marzo 2012 e degli altri verbali ove lesivi,

- dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della E., con determina dirigenziale n. 304 del 21 marzo 2012;

- del bando di gara e del disciplinare, al punto 11.3, nella parte in cui prevedono a pena di esclusione la disciplina dell'avvalimento;

- del contratto eventualmente sottoscritto;

- di ogni altro atto connesso.

con motivi integrativi depositati il 16 aprile 2012:

- dei medesimi atti già gravati;

nonché sul ricorso incidentale della E. avverso la partecipazione alla gara della P.;

nonché sul ricorso incidentale della società F.lli B. avverso la partecipazione della P. e della E..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Torre del Greco, della F.lli B. Srl e della Società E. Srl;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo la P., dopo aver partecipato alla gara indetta bandita dal Comune di Torre del Greco per l'affidamento del servizio di igiene urbana per il periodo 2012-2016, ha impugnato il verbale di gara che ha deliberato la sua esclusione, nonché la determinazione dirigenziale con cui il Comune ha definitivamente aggiudicato alla società E. la gara.

Contesta l'illegittimità della propria esclusione, con particolare riferimento alla mancanza del requisito dell'iscrizione all'albo gestori per la categoria di riferimento, per dimostrare i quali la ricorrente si era avvalsa della società ausiliaria I. S.r.l.

Per altro verso, sostiene la ricorrente che ambedue le società (E., aggiudicataria, e F.lli B., seconda graduata) che hanno partecipato alla gara non dovevano essere ammesse, con la conseguente richiesta di aggiudicazione del servizio, previa riammissione in gara.

Con i motivi aggiunti deduce ulteriori cause di illegittimità della partecipazione della E. e della F.lli B. alla procedure in questione.

Con ricorso incidentale la società aggiudicataria eccepisce la mancanza di ulteriori requisiti, in capo alla P., per la valida ammissione alla procedura di gara.

Con ulteriore ricorso incidentale la società F.lli B. a sua volta contesta la validità della partecipazione alla gara sia della aggiudicataria E., che della società ricorrente P., peraltro già esclusa.

Il Comune di Torre del Greco si è costituito in giudizio concludendo, nel merito, per l'infondatezza delle censure.

La domanda cautelare è stata accolta dal Consiglio di Stato, in riforma dell'ordinanza di primo grado n. 775 del 2012, ai soli fini della fissazione sollecita del merito.

In vista dell'udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle proprie ragioni.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2012 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

In un corretto inquadramento dell'ordine della censure, vale preliminarmente esaminare quelle doglianze del ricorso principale tese a contestare l'esclusione dalla gara della ricorrente, al fine di verificarne la legittimazione in ordine alla restanti censure.

Ciò detto, vanno confermate in questa sede di merito le ragioni a suo tempo poste a sostegno della ordinanza cautelare.

L'esclusione si fonda su due distinti rilievi, ciascuno dei quali astrattamente idoneo a sorreggere la provvedimento gravato:

- la inutilizzabilità dell'istituto dell'avvalimento in relazione ad un requisito personale quale l'iscrizione all'albo gestori rifiuti;

- la genericità del rapporto di avvalimento in concreto utilizzato dalla ricorrente.

La prima motivazione non è meritevole di condivisione.

La giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che la disciplina comunitaria tende, per il tramite dell'istituto dell'avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626), senza che abbiano alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).

La giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all'istituto dell'avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040), di modo che è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l'esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest'ultimo come requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496).

In particolare, a far propendere per l'estensione dell'avvalimento anche al requisito dell'iscrizione ad un albo specialistico (come, nella specie, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo il comma 4 dell'art. 50 cit. che estende l'applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell'attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Appare evidente, infatti, che il legislatore muove dalla premessa che - così come è consentito l'avvalimento per il requisito dell'attestazione della certificazione SOA - debba ritenersi consentito effettuare l'avvalimento anche per l'iscrizione all'Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali).

Pertanto, non può essere condivisa l'affermazione della stazione appaltante circa la incompatibilità dell'istituto dell'avvalimento con la speciale disciplina posta dall'art. 212 cit e dal D.M. n. 406/1998 (e, anzi, proprio l'esame dei requisiti prescritti dal decreto ministeriale conferma quanto sopra sostenuto) (cfr., ex aliis, Tar Sardegna, I, n. 742 del 2012).

I requisiti devono tuttavia essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell'impresa avvalsa, proprio perché la finalità dell'avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere comunque alla gara (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).

A fronte dell'estensione applicativa dell'istituto, ed in particolare nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (possesso di fatturato, certificazioni di qualità ecc.), la messa a disposizione della impresa avvalsa deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato, come si è detto, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l'affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (C.d.S., V, n. 810 del 2012).

Ne consegue che, perché il ricorso all'istituto dell'avvalimento sia legittimo, occorre l'espresso impegno da parte dell'impresa ausiliaria, nei confronti dell'impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).

È onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si obbliga semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, ma a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata tutti gli elementi aziendali qualificanti ed idonei a giustificare l'attribuzione del requisito (mezzi, personale, ecc.): laddove, al contrario, il contratto di avvalimento tra la società ricorrente e la I. risulta stipulato in termini generici, come generico sarebbe l'impegno, contenuto nella dichiarazione del legale rappresentante della società avvalsa, a mettere a disposizione della società P., in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie di cui questa è carente.

In definitiva nel contratto di avvalimento stipulato tra P. e I. del 3 marzo 2012, prodotto agli atti di causa, nulla è detto in relazione alle risorse e all'organizzazione messe a disposizione dalla impresa ausiliaria con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale e nella dichiarazione ex art. 49 d.lgs. n. 163/06 resa all'amministrazione appaltante dalla società ausiliaria, quest'ultima si impegna genericamente a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e per tutta la durata dell'appalto di refezione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Va a questo riguardo osservato che, ai sensi dell'art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie l'iscrizione nell'apposito albo per la categoria richiesta negli atti di gara.

La Sezione, d'altronde, ha già in un recente passato avvertito la centralità della messa disposizione delle risorse all'interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).

Ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all'art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all'art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l'operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all'amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3).

La direttiva è altresì attenta a che la disponibilità di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 § 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell'art. 48 § 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato.

Per tali ragioni, non può dirsi che la società P. abbia dato valida dimostrazione in gara del possesso del requisito dell'iscrizione all'albo gestori, con il corredo strumentale che ordinariamente si accompagna a tale requisito (possessi di automezzi specifici, personale qualificato, organizzazione aziendale, ecc).

In conclusione, nel caso in esame il contratto di avvalimento prodotto dalla società ricorrente per la partecipazione alla procedura in questione si limita a prevedere la disponibilità generica ed astratta di risorse e mezzi, senza che emerga, in modo chiaro, quali siano i mezzi e le strutture, quale personale qualificato, quali tecniche operative, vengono messe a disposizione della società ricorrente ausiliata per sopperire ai requisiti di capacità dei quali la medesima è carente (cfr. Tar Napoli, I, n. 3353 del 2012) e dunque, assorbito quant'altro, il ricorso principale deve essere respinto, con conseguente inammissibilità, per difetto di legittimazione, delle altre censure del ricorso introduttivo tese ad ottenere l'esclusione delle altre due partecipanti alla gara, nonché improcedibilità, per difetto di interesse, dei due ricorsi incidentali, tesi ad escludere la ricorrente dalla gara, risultato questo già raggiunto per effetto della conferma del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante.

Per la complessità del contenzioso, le spese di giudizio debbono essere compensate per intero tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi integrativi, in parte li respinge e, previa declaratoria di improcedibilità dei due ricorsi incidentali, in parte li dichiara inammissibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola - Presidente

Francesco Guarracino - Consigliere

Michele Buonauro - Primo Referendario, Estensore

IL PRESIDENTE

Cesare Mastrocola

L'ESTENSORE

Depositata in Segreteria il 28 dicembre 2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Comunicato ANAC su nuovo codice dei contratti pubblici

Lunedì 16 Maggio 2016 09:37 Valentina Magnano

L’ANAC, col comunicato del suo Presidente dell’11 maggio 2016, pubblicato sul sito istituzionale dell'Autorità il 13 maggio 2016, fornisce delle prime “indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50 del 18.4.2016”, dando riscontro alle numerose richieste di chiarimenti sin qui formulate dai vari operatori in merito alla normativa da applicare per alcune procedure di affidamento disciplinate dall’abrogato d.lgs. 163/2006, all’operatività di alcune norme introdotte dal d.lgs. 50/2016 e al periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice.

Avvocato Valentina Magnano S.Lio

Allegati:
Presidente ANAC_ Comunicato 11.05.2016	[Presidente ANAC_ Comunicato 11.05.2016]	311 Kb

Ultimo aggiornamento Mercoledì 18 Maggio 2016 11:32

Distribuzione dei farmaci in forma diretta

Martedì 05 Giugno 2012 21:49 Melita Manola

N. 517/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 776 Reg. Ric.

ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2006, proposto da:

S. S.p.a., con sede in Milano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti M. Alberto Quaglia, Paolo Gaggero e Silvio Pinna, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

L'Azienda USL N.8 di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Trudu, Maria Rosaria Russo Valentini e Giuseppe Macciotta, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

La Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Associazione F. e Società S. Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della nota della ASL n. 8, protocollo n. 32103 del 15 giugno 2006 e relativi allegati;

della nota della ASL n. 8, protocollo n. 32095/MM del 15 giugno 2006 e relativi allegati;

di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguente e connesso, ivi espressamente comprendendo la deliberazione della Giunta regionale della Regione Autonoma della Sardegna n. 5/18 dell'8 febbraio 2007, con allegati, e i richiamati accordi tra la Regione e F. Sardegna e la distribuzione intermedia, del 6 febbraio 2006;

per il risarcimento

dei danni subiti e subendi dalla ricorrente in conseguenza degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della A.S.L. N. 8 Cagliari;

Visti i motivi aggiunti avanzati dalla società ricorrente con il quale si chiede l'annullamento della nota del Responsabile del Servizio acquisti dell'Azienda sanitaria locale n. 8 di Cagliari, in data 13 settembre 2006, protocollo n. 47588; della richiamata deliberazione del Direttore Generale n. 677 del 1 agosto 2006 avente ad oggetto affidamento di forniture; nonché di ogni altro atto presupposto, antecedente e connesso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l'annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

La società ricorrente, impresa farmaceutica, opera nella Regione Sardegna, avendo in corso vari rapporti contrattuali con le ASL per le forniture di farmaci utilizzati da parte delle Aziende sanitarie per l'assistenza ospedaliera e ambulatoriale.

Col ricorso in esame si chiede l'annullamento della nota della ASL n. 8, protocollo n. 32103 del 15 giugno 2006 e relativi allegati e della nota della ASL n. 8, protocollo n. 32095/MM del 15 giugno 2006 e relativi allegati, provvedimenti con i quali la ASL n. 8 di Cagliari ha indetto una procedura ristretta per la fornitura di farmaci destinati alla distribuzione in nome e per conto del Servizio Sanitario Regionale, invitando le imprese già aggiudicatarie della procedura di gara per la fornitura di farmaci destinati ai consumi ospedalieri a presentare un'offerta migliorativa.

Si impugna altresì la deliberazione della Giunta regionale della Regione Autonoma della Sardegna n. 5/18 dell'8 febbraio 2007, con allegati, e i richiamati accordi tra la regione e F. Sardegna e la distribuzione intermedia, del 6 febbraio 2006

La ricorrente chiede infine il risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza degli atti impugnati.

A tal fine la ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili - che saranno dettagliatamente esaminate nella parte in "diritto" - e conclude per l'accoglimento del ricorso.

Con successivi motivi aggiunti la società ricorrente chiede l'annullamento della nota del Responsabile del Servizio acquisti dell'Azienda sanitaria locale n. 8 di Cagliari, in data 13 settembre 2006, protocollo n. 47588; della richiamata deliberazione del Direttore Generale n. 677 del 1 agosto 2006 avente ad oggetto affidamento di forniture; nonché di ogni altro atto presupposto, antecedente e connesso.

Si è costituita in giudizio l'Azienda USL N.8 di Cagliari, sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Non si sono costituiti in giudizio la Regione Autonoma della Sardegna e i controinteressati.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 18 aprile 2012, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l'annullamento della nota della ASL n. 8, protocollo n. 32103 del 15 giugno 2006 e relativi allegati; della nota della ASL n. 8, protocollo n. 32095/MM del 15 giugno 2006 e relativi allegati; di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguente e connesso, ivi espressamente comprendendo la deliberazione della Giunta regionale della Regione Autonoma della Sardegna n. 5/18 dell'8 febbraio 2007, con allegati, e i richiamati accordi tra la regione e F. Sardegna e la distribuzione intermedia, del 6 febbraio 2006.

La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza degli atti impugnati.

Con successivi motivi aggiunti si chiede l'annullamento della nota del Responsabile del Servizio acquisti dell'Azienda sanitaria locale n. 8 di Cagliari, in data 13 settembre 2006, protocollo n. 47588; della richiamata deliberazione del Direttore Generale n. 677 del 1 agosto 2006 avente ad oggetto affidamento di forniture; nonché di ogni altro atto presupposto, antecedente e connesso.

E' opportuno iniziare dall'esame della questione di carattere sostanziale concernente l'impugnazione degli atti posti in essere dalla Regione Sardegna per la disciplina delle modalità di approvvigionamento dei farmaci in questione in conformità alle nuove disposizioni di cui agli articoli 4 e 8 del decreto legge n. 347/2001, convertito nella legge n. 405/2001.

Devono essere pertanto preliminarmente esaminate le censure di cui ai punti da 15 a 19 dei motivi di ricorso avanzate dalla ricorrente avverso la deliberazione della Giunta regionale della Regione Autonoma della Sardegna n. 5/18 dell'8 febbraio 2007, con allegati, e i richiamati accordi tra la regione e F. Sardegna e la distribuzione intermedia, del 6 febbraio 2006.

Le censure sono infondate.

Per quanto riguarda le censure di cui al punto 15 del ricorso, non può ritenersi sussistente, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, alcuno sviamento degli atti regionali impugnati, in relazione alle finalità sottese alle decisioni assunte, come esternate nella relativa motivazione.

Ritiene il collegio che la Regione Sardegna, con tali atti, abbia dato corretta e necessaria applicazione alle nuove disposizioni di cui agli articoli 4 e 8 del decreto legge n. 347/2001, convertito nella legge n. 405/2001, al fine della disciplina delle modalità di approvvigionamento dei farmaci in questione in conformità alla predetta nuova normativa, sia con riferimento al risparmio di spesa da parte del servizio sanitario regionale, sia con riferimento al miglioramento del servizio per l'utenza, da ritenersi assolutamente evidente ed implicito nelle determinazioni assunte con gli atti regionali in questione.

Inammissibili in quanto generiche e non circostanziate con riferimento a singoli farmaci, risultano le censure di illegittimità mosse dalla ricorrente avverso le determinazioni regionali, secondo cui le medesime riguarderebbero non soltanto i farmaci che richiedono "un periodico ricorso alla struttura" o "un controllo ricorrente del paziente", al fine di dare luogo ad una continuità terapeutica tra servizio sanitario regionale e territorio, bensì riguarderebbero altresì una indifferenziata distribuzione diretta agli utenti, a seguito delle normali prescrizioni dei medici di base, che eliminerebbe integralmente il mercato privato di vendita al pubblico.

Ribadita la genericità di tali censure in quanto non circostanziate con riferimento a singoli farmaci, deve comunque ritenersi che trattasi di questione attinente al merito delle scelte delle amministrazioni in ordine all'individuazione dei farmaci volti alla dispensazione diretta o mista ai sensi dell'articolo 8 del D. L. n. 347/2001.

Il collegio condivide e conferma, anche avuto riguardo al caso di specie, i principi affermati in materia, con la sentenza del Tar Liguria - I Sezione n. 1632 del 27/8/2008, resa nei confronti dell'odierna ricorrente in relazione a fattispecie del tutto analoga a quella in esame, avuto riguardo ai provvedimenti regionali, secondo cui il ricorso nei confronti delle deliberazioni regionali "si infrange nel limite della discrezionalità tecnica della scelta dei farmaci e della organizzazione del servizio di assistenza farmaceutica garantito al paziente in relazione alle modalità di erogazione di quei medicinali che abbisognano di un "controllo ricorrente" che soltanto le regioni, nella responsabilità loro affidata dal legislatore possono valutare, e che rimane sottratta al sindacato del giudice amministrativo non risultando nella specie manifestamente illegittima".

"In questo senso il Tribunale condivide quella giurisprudenza amministrativa (CdS IV n. 3991/2004) che ritiene rientrare nella potestà regionale la facoltà di ampliare l'elenco dei farmaci che, per caratteristiche oggettive, modalità di erogazione o per l'elevato costo possono fruire del sistema di distribuzione diretto o misto.

La "ratio" dell'art. 8 d.l. n. 347 del 2001, come conv. dalla l. n. 405 del 2001 trova puntuale applicazione nei provvedimenti amministrativi regionali anche laddove consentono di estendere il sistema di erogazione agevolata a farmaci diversi da quelli fissati dalla Commissione unica del farmaco (d.m. 20 dicembre 2000), che, sul piano formale, poggiano su tale fonte legislativa e, sul piano sostanziale, rispecchiano il suo dettato sulla portata degli accordi per la distribuzione di medicinali, sia in termini di fabbisogno, che di modalità organizzative, tenuto conto che l'art. 4 comma 3 d.l. n. 347 del 2001, come conv. dalla l. n. 405 del 2001 espressamente autorizza le Regioni, al fine di coprire eventuali disavanzi di gestione, all'emanare norme che prevedano misure idonee a contenere la spesa farmaceutica anche tramite l'adozione di interventi sui meccanismi di distribuzione dei medicinali, tra i quali rientra l'ampliamento dei casi di distribuzione diretta, da parte delle strutture pubbliche, con conseguente estensione dei casi di sconto obbligatorio imposto alle case farmaceutiche (sul prezzo d'acquisto). T.A.R. Toscana, sez. II, 20 dicembre 2004, n. 6459."

Il collegio, altresì, condivide e conferma, anche avuto riguardo al caso di specie, i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 20 dicembre 2004, n. 6459; T.A.R. Toscana - Firenze, sezione seconda, n. 27 del 15 gennaio 2004; T.A.R. Trentino Alto Adige - Trento n. 82 e n. 83 del 24 febbraio 2003; Consiglio di Stato n. 3991/2004), da ritenersi qui integralmente trascritti.

In particolare, in relazione alle censure di illegittimità degli atti presupposti e in particolare del sistema definito dalla Regione ed attuato dall'Azienda Sanitaria, in quanto il prezzo a base d'asta fissato nella gara è caratterizzato dallo sconto obbligatorio non inferiore alla misura del 50 %, imposto dall'articolo 9 del decreto legge 8 luglio 1974 n. 264, e ribadito dall'art. 3, comma 128, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, il collegio richiama i principi affermati in proposito nella sentenza del Consiglio di Stato - IV Sezione n. 3991 del 15/6/2004, secondo cui "l'articolo 8 del D.L. 347/2001 facoltizza tra l'altro le Regioni e le Province autonome a "c) disporre, al fine di garantire la continuità assistenziale, che la struttura pubblica fornisca direttamente i farmaci, limitatamente al primo ciclo terapeutico completo, sulla base di direttive regionali, per il periodo immediatamente successivo alla dimissione dal ricovero ospedaliero o alla visita specialistica ambulatoriale".

L'articolo 8 del D.L. 18 settembre 2001, n. 347, dunque, per un verso amplia notevolmente la possibilità di distribuire i medicinali senza seguire il tradizionale canale delle farmacie territoriali, ma, al tempo stesso, richiama tutte le regole riguardanti le modalità di erogazione svolte nell'ambito delle aziende sanitarie.

Infatti, la norma prevede che "le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, anche con provvedimenti amministrativi, hanno facoltà di stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previste per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convenzione regionale".

Una volta che la legge autorizza le ASL ad acquistare e a distribuire direttamente determinate categorie di farmaci e che prevede che la distribuzione diretta possa avvenire anche per il tramite delle farmacie è evidente che la determinazione del prezzo dei farmaci non può essere diversa da quella che le ASL possono ottenere in forza dello sconto loro attribuito dalla legge. In altri termini, le modalità della distribuzione, successiva all'acquisto, non possono influire sulla determinazione del prezzo in sede di gara, disciplinato da altra normativa."

Dalla rilevata inammissibilità e infondatezza delle censure sopra esaminate, consegue che deve essere disattesa la questione, sollevata dalla ricorrente in via subordinata, di illegittimità costituzionalità costituzionale degli articoli 4 e 8 del D. L. n. 347 del 2001, essendo stata prospettata qualora si interpretassero le norme in questione "come tali da legittimare la descritta operazione censurata con il presente motivo".

Tale questione di legittimità costituzionale risulta comunque manifestamente infondata sia sotto il profilo evidenziato dalla ricorrente, sia sotto l'ulteriore profilo secondo cui lo sconto di legge sui farmaci scaricherebbe impropriamente sulle case farmaceutiche i costi del risparmio farmaceutico costringendole ad approvvigionare le ASL a prezzi ridotti invece di collocare i prodotti per i canali ordinari (grossisti, farmacie), sempre alla luce delle considerazioni in proposito svolte nella citata sentenza del Consiglio di Stato n. 3991/2004 del, secondo cui "tale questione, già ritenuta infondata dalla Corte Costituzionale, appare ictu oculi manifestamente infondata. Rispetto alle pronunce della Corte Costituzionale la situazione non si è infatti modificata. Le ASL si approvvigionano direttamente solo dei medicinali che esse distribuiscono direttamente o in regime di ricovero o in altre situazioni considerate da legislatore particolarmente meritevoli di tutela (controllo ricorrente del paziente, assistenza domiciliare, residenziale e semiresidenziale, primo ciclo nel periodo immediatamente successivo al ricovero). La circostanza che la ASL, una volta acquisite le forniture a mezzo di gara, si avvalga di altri per distribuirle, anche trasferendogli il diritto ad esigere l'adempimento del contratto, non altera le finalità tutelate dalla legge né incide nel rapporto col contraente, che si è comunque obbligato a fornire un fatto farmaco ad un dato prezzo.".

Infondate risultano le censure di cui al punto 16 del ricorso, dovendosi ritenere apodittico l'assunto della ricorrente secondo cui i rimborsi in favore della distribuzione intermedia e dei farmacisti potrebbero elidere in massima parte il preteso vantaggio derivante dalla non applicazione dei prezzi di mercato.

Infondate risultano le censure di cui al punto 17 del ricorso, non essendo prevista per legge la partecipazione dei produttori di farmaci agli accordi e al procedimento in questione, ed essendo invece rimessa alle valutazioni discrezionali dell'amministrazione regionale la valutazione della necessità o opportunità della partecipazione al procedimento di ulteriori soggetti.

Infondate risultano le censure di cui al punto 18 del ricorso in ordine alla carenza del potere in capo all'Azienda USL n. 8 di Cagliari di agire, in qualità di capofila, in nome e per conto delle altre Aziende sanitarie, in mancanza di alcun atto di delega intersoggettiva e, comunque, in assenza di una necessaria norma attributiva del relativo potere di delega.

Si osserva infatti che negli accordi impugnati, approvati dalla regione Sardegna con la deliberazione di giunta regionale in n. 5/18 dell'8 febbraio 2006, viene espressamente individuata l'Azienda USL n. 8 di Cagliari quale azienda capofila per l'attuazione degli accordi medesimi.

Ciò stante, deve ritenersi che le attività in questione, poste in essere dall'Azienda USL n. 8 di Cagliari, quale azienda capofila, trovino legittima fonte autorizzativa nell'atto regionale impugnato, quale atto emanato dalla Regione Sardegna nell'ambito e nell'esercizio delle proprie competenze e attribuzioni in relazione alla disciplina e al coordinamento del servizio sanitario regionale e alla organizzazione del servizio di assistenza farmaceutica, senza la necessità di ulteriori atti di delega da parte delle restanti Aziende USL della Sardegna.

Infondate risultano infine le censure di cui al punto 19 del ricorso, non potendosi ritenere sussistente la lamentata "coartazione".

Dal rigetto delle censure sopra esaminate - avanzate dalla ricorrente avverso gli atti posti in essere dalla Regione Sardegna per la disciplina delle modalità di approvvigionamento dei farmaci in questione in conformità alle nuove disposizioni di cui agli articoli 4 e 8 del decreto legge n. 347/2001, convertito nella legge n. 405/2001 e cioè avverso la deliberazione della Giunta regionale n. 5/18 dell'8 febbraio 2007, con allegati, e i richiamati accordi tra la regione e F. Sardegna e la distribuzione intermedia, del 6 febbraio 2006 - consegue l'inammissibilità per carenza d'interesse delle censure avanzate dalla ricorrente avverso le note della ASL n. 8, protocollo n. 32103 e protocollo n. 32095/MM del 15 giugno 2006 e relativi allegati, con le quali si lamenta la violazione della normativa nazionale e comunitaria in materia di contratti di fornitura, per omessa attivazione delle procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto dei relativi obblighi di pubblicità e concorrenza.

Si osserva infatti che la ricorrente non ha interesse a lamentare la violazione della normativa nazionale e comunitaria in materia di scelta del contraente, trattandosi del soggetto scelto dall'amministrazione per la fornitura in questione.

Infondate risultano altresì le censure di cui ai punti da 1 a 14 dei motivi di ricorso, avanzate dalla ricorrente avverso le note della ASL n. 8, protocollo n. 32103 e protocollo n. 32095/MM del 15 giugno 2006 e relativi allegati, nella parte in cui si lamenta la violazione dei principi in materia contrattuale.

La ricorrente impugna i provvedimenti con i quali la ASL n. 8 di Cagliari ha indetto una procedura ristretta per la fornitura di farmaci destinati alla distribuzione in nome e per conto del Servizio Sanitario Regionale, invitando le imprese già aggiudicatarie della procedura di gara per la fornitura di farmaci destinati ai consumi ospedalieri a presentare un'offerta migliorativa.

Considerato che la gara oggetto della presente impugnativa ha ad oggetto farmaci oggetto dei contratti di fornitura già conclusi dall'azienda Usl a seguito della procedura di gara finalizzata all'approvvigionamento delle specialità medicinali destinate al consumo ospedaliero, esperite nel 2004 e conclusa con deliberazione di aggiudicazione n. 3118/2004; considerato altresì che, per come sopra evidenziato, deve ritenersi, la legittimità delle determinazioni regionali nella parte in cui prevedono l'approvvigionamento da parte delle Asl dei farmaci in questione alle medesime condizioni dell'approvvigionamento delle specialità medicinali destinate al consumo ospedaliero; ciò stante, deve ritenersi che la procedura ristretta impugnata col ricorso in esame costituisca lo strumento per procedere ad una estensione dei contratti di fornitura già stipulati rispetto ad ulteriori esigenze maturate dall'azienda Usl per l'effetto della deliberazione della giunta regionale n. 5/18 dell'8 febbraio 2006 e degli accordi quadro intercorsi tra la regione autonoma della Sardegna, F. Sardegna e la Distribuzione Intermedia, in attuazione delle nuove previsioni normative di cui all'articolo 8 del D. L. n. 347/2001, per l'attivazione del meccanismo di acquisto e distribuzione diretta tramite farmacie dei farmaci in questione a prezzo scontato.

Considerato infine che all'interno delle censure in esame, al di là dell'enunciazione di principi generali in materia contrattuale, non vengono tuttavia evidenziati specifici e circostanziati motivi che debbano ritenersi ostativi al predetto incremento quantitativo dei farmaci oggetto delle forniture in questione, in quanto in contrasto con specifiche norme dei predetti contratti di fornitura in precedenza stipulati che prevedano esclusivamente la fornitura di specifici e determinati quantitativi dei farmaci in questione, non essendo stata - in particolare - prodotta in giudizio la disciplina contrattuale di dettaglio dei citati pregressi contratti di fornitura e non essendo stata dedotta la violazione di specifiche previsioni di tali contratti; le censure medesime risultano conseguentemente infondate.

Si osserva altresì che - ribadito, per come sopra evidenziato, la legittimità delle determinazioni regionali nella parte in cui prevedono l'approvvigionamento da parte delle Asl dei farmaci in questione al prezzo scontato quanto meno del 50% - la ricorrente non risulta avere dedotto la sussistenza di un ulteriore interesse giuridicamente rilevante della medesima a contestare la scelta dell'amministrazione di incrementare la fornitura oggetto dei precedenti contratti anziché procedere all'instaurazione di un nuovo e distinto rapporto contrattuale, posto che - si ribadisce - l'interesse giuridicamente rilevante espressamente dedotto dalla ricorrente medesima in ricorso è individuato nell'interesse a poter procedere alla vendita dei farmaci in questione direttamente alle farmacie, al prezzo più alto, anziché dovere procedere alla fornitura dei farmaci medesimi tramite le ASL al prezzo scontato di legge, profilo di dedotta illegittimità degli atti impugnati già sopra disatteso dal Collegio.

Infondate risultano altresì le censure con le quali la ricorrente lamenta l'illegittimità degli atti impugnati per mancanza di una separata convenzione regionale che definisca le modalità di distribuzione dei farmaci, così come previsto dall'articolo 8 del D. L. n. 347/2001.

Ritiene il collegio che, nel caso di specie, le modalità di distribuzione dei farmaci siano esaustivamente determinate e disciplinate negli atti impugnati ed in particolare negli accordi siglati con F. e con la distribuzione intermedia, con la conseguenza che deve ritenersi superflua una ulteriore specificazione in proposito con separata convenzione regionale.

Ugualmente infondate risultano - come già sopra rilevato - le censure della ricorrente in ordine alla carenza del potere in capo all'Azienda USL n. 8 di Cagliari di agire, in qualità di capofila, in nome e per conto delle altre aziende sanitarie, in mancanza di alcun atto di delega intersoggettiva e, comunque, in assenza di una necessaria norma attributiva del relativo potere di delega.

Deve comunque rilevarsi che - secondo quanto affermato dall'Azienda USL n. 8 di Cagliari nella propria memoria difensiva del 21 novembre 2006 e non espressamente contestato dalla ricorrente - in data 18 settembre 2006 sarebbe stato siglato un "Accordo sperimentale" tra le singole aziende sanitarie in cui risulterebbe sancito "il ruolo dall'Azienda USL n. 8, quale capofila del procedimento finalizzato alla distribuzione in nome e per conto, nonché tutti gli obblighi e gli adempimenti delle parti, ossia delle singole aziende sanitarie, delle farmacie convenzionate e dei distributori intermedi".

Ugualmente infondate risultano le censure di cui ai punti 6 e 7 del ricorso, non potendosi ritenere che le determinazioni conformative del rapporto della ASL n. 8 siano illegittime per incertezza sui reali contenuti del rapporto, perplessità e assoluta aleatorietà del rapporto, trattandosi - si ribadisce - di un mero incremento quantitativo dei farmaci da fornire all'Amministrazione.

Infondate e inammissibili risultano le censure di cui al punto 13 dei motivi di ricorso, stante la genericità delle censure medesime, che altresì attengono al merito delle scelte delle amministrazioni in ordine all'individuazione dei farmaci in questione volti alla dispensazione diretta o mista ai sensi dell'articolo 8 del D. L. n. 347/2001, come già sopra evidenziato.

Per le suesposte considerazioni, risultano ugualmente infondate o inammissibili le analoghe censure avanzate dalla società ricorrente con i motivi aggiunti.

Conclusivamente, disattese le contrarie argomentazioni della società ricorrente, stante l'infondatezza e inammissibilità delle censure avanzate sia con l'atto introduttivo del gravame che con i motivi aggiunti, le domande impugnatorie avanzate col ricorso e con i motivi aggiunti devono essere respinte.

Dal rigetto delle domande impugnatorie consegue il rigetto della domanda di risarcimento del danno.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Aldo Ravalli

L'ESTENSORE

Marco Lensi

IL CONSIGLIERE

Grazia Flaim

Depositata in Segreteria il 24 maggio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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