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    L'acquisizione gratuita dell'area al patrimonio comunale non colpisce gli eredi

    Mercoledì 22 Aprile 2015 15:53 Giuditta Riggi
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    N. 01927/2015REG.PROV.COLL.

    N. 02565/2014 REG.RIC.

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    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Consiglio di Stato

    in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 2565 del 2014, proposto da: 
    Orlando Giada, Orlando Jennifer e Pedrotti Angela, rappresentati e difesi dagli avvocati Fausto Bruzzese e Ivan Sorbo, con domicilio eletto presso Stefano Lombardi in Roma, Via Monte Santo 14;

    contro

    Comune di Castel Maggiore, in persona del sindaco e legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Gualandi, con domicilio eletto presso avvocato Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

    per la riforma

    della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 522/2013, resa tra le parti, concernente acquisizione opere abusive al patrimonio comunale

     


    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castel Maggiore;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2015, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e udito per il Comune di Castel Maggiore l’avvocato Lentini per delega dell’avvocato Gualandi;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     


    FATTO e DIRITTO

    1.-Le Signore Orlando Giada, Orlando Jennifer e Pedrotti Angela impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna 10 luglio 2013 n. 522, che ha respinto il loro ricorso per l'annullamento dell'ordinanza dirigenziale n. 15 del 2013 con la quale il Comune di Castel Maggiore (Bologna) aveva disposto l'acquisizione a titolo gratuito al patrimonio del Comune di Castel Maggiore degli edifici denominati "D" ed "E", ubicati alla via Corticella, 16, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale.

    Con un unico motivo di ricorso, le appellanti censurano la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la sanzione acquisitiva applicata in loro confronto dal Comune di Castel Maggiore, ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), in relazione a taluni abusi edilizi a suo tempo contestati al deceduto padre di esse appellanti, operi su un piano meramente oggettivo, trattandosi di sanzione a carattere reale, potendosi in tal modo trasferire in via automatica agli eredi che abbiano accettato l’eredità.

    Le odierne appellanti assumono, per converso, che a norma del combinato disposto degli artt. 29 (Responsabilità del titolare della concessione, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori, nonché anche del progettista per le opere subordinate a denuncia di inizio attività) e 31 (Interventi eseguiti in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali) del Testo Unico dell’Edilizia e degli artt. 3 e 7 della legge 24 novembre 1981 n. 689, l'acquisizione gratuita del bene non possa operare nei confronti del terzo proprietario estraneo all'abuso ed al pedissequo ordine demolitorio, con la conseguenza che la funzione ripristinatoria dell'interesse pubblico violato dovrebbe ritenersi limitata alla sola misura demolitoria.

    Di qui la richiesta di accoglimento, con l'appello, della domanda di annullamento del provvedimento in primo grado impugnato, in riforma della gravata sentenza.

    Si è costituito in giudizio il Comune di Castel Maggiore per resistere all'appello e per chiederne la reiezione, con la conseguente conferma della pronuncia di primo grado.

    Con ordinanza cautelare 14 maggio 2014 n. 1952 questa Sezione ha disposto la sospensione della esecutività della impugnata sentenza.

    All'udienza pubblica del 24 marzo 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

    2.- Prima di passare al merito della vicenda, appare opportuno riepilogare i fatti di causa.

    L'ordinanza di demolizione n. 37 del 2007, richiamata nel provvedimento impugnato recante l’acquisizione del bene al patrimonio indisponibile del Comune, era indirizzata al signor Orlando Antonio, comproprietario con il signor Orlando Luigi di un terreno sul quale insistono due manufatti abusivi e dante causa delle odierne appellanti, che sono subentrate nella sua posizione patrimoniale a titolo di successione universale.

    Detta ordinanza è stata impugnata davanti al Tribunale amministrativo dell’Emilia-Romagna dagli originari proprietari. Il ricorso è stato respinto con sentenza del 17 settembre 2009, n. 1526, passata in giudicato.

    In data 15 marzo 2011 Antonio Orlando è deceduto, lasciando eredi le odierne appellanti.

    Il Comune, con sopralluogo in data 9 dicembre 2011, accertata l'inottemperanza al precedente ordine di demolizione, ha emanato il provvedimento in epigrafe indicato con il quale ha disposto, in confronto delle odierne proprietarie degli immobili abusivi oggetto dell’ordine di demolizione, l'acquisizione al patrimonio comunale dell'area su cui insistono i manufatti.

    3.- Ritiene il Collegio che l'appello meriti accoglimento nei sensi di cui appresso.

    4.- Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso portato al suo esame sull'assunto che gli eredi, subentrando in locum et ius nella posizione patrimoniale del de cuius, succedono automaticamente in tutti i rapporti attivi e passivi rientranti nel patrimonio del loro dante causa e nella stessa posizione di quest'ultimo, ad ogni effetto giuridico.

    5.- Con un unico motivo di ricorso le appellanti contestano la sentenza del Tribunale amministrativo nella parte in cui ha ritenuto che anche la sanzione acquisitiva, prevista dal citato art. 31 del Testo unico in materia edilizia (di cui al d.P.R. n. 380 del 2001), sia sostanzialmente una sanzione di tipo reale e che, come tale, abbia efficacia erga omnes, potendosi pertanto opporre non solo all’autore dell’abuso ma anche ai suoi eredi universali o ai successori o aventi causa a titolo particolare.

    Il motivo appare meritevole di favorevole apprezzamento.

    6.- Rileva il Collegio che le sanzioni per illeciti amministrativi – vale a dire, che punisconocomportamenti lesivi di precetti giuridici sanzionati da una norma non penale, si estinguono con la morte del trasgressore e non sono trasmissibili agli eredi (cfr. art 7 l. 24 novembre 1981, n. 689).

    7.- Invece, come avviene in materia edilizia, la misura dell’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale in quanto è volta a ripristinare l’ordine prima ancora materiale che giuridico, alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto, cioè di una cosa, priva di un giusto titolo: non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa (al che presiede, piuttosto, la fattispecie penale dell’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001).

    Ne consegue, a ben vedere, che la stessa qualificazione di ‘sanzione’ della misura ripristinatoria è impropria, perché non si tratta di sanzionare, cioè di punire, uncomportamento, ma solo di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico quale si presentava, e che ha di mira solo l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione. L’ablazione che può conseguire all’inadempimento dell’ordine di demolizione concerne un effetto anch’esso della stessa natura, perché con l’acquisizione al Comune l’ente pubblico può facilmente dar luogo alla realizzazione di quel ripristino a spese dei responsabili: ovvero, compensativamente - e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali - destinare la cosa stessa a soddisfare prevalenti interessi pubblici (art. 31, comma 5).

    Per questa ragione, la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei alcomportamento illecito (ad es. gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso).

    Per tal genere di misure riparatorie a carattere reale, non è dato dubitare, per costante, consolidata e risalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 7 aprile 2014, n. 3392; 10 febbraio 2015, n. 708), della trasmissibilità agli eredi dell’obbligazione ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione dell’opera abusiva.

    8.- La particolarità della presente fattispecie è che si controverte non già dell’opponibilità dell’ordine di demolizione verso gli eredi dell’autore dell’abuso, quanto dell’esecuzione in confronto di costoro della successiva misura dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime e in ipotesi di quella per opere analoghe, unitamente a detta opera: e dopo che l’ordine di demolizione era stato notificato non a loro, bensì al loro dante causa quando ancora era in vita.

    9.- Al proposito giova ricordare che l’art. 31 del d.P.R. n 380 del 2001 dispone, al comma 2, che l’amministrazione, accertata l’esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, in totale difformità dal medesimo ovvero con variazioni essenziali, ingiunge la demolizione.

    Il comma 3 stabilisce poi che se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio comunale. Infine, il comma 4 prevede che l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, nel termine predetto, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.

    La norma richiamata prevede un dispositivo articolato in una duplice fase di misure amministrative (ordine di demolizione ed acquisizione al patrimonio comunale in caso di inottemperanza al primo ordine di ripristino) già usuale in applicazione delle disposizioni normative in materia (cfr. art. 15, terzo comma, l. 28 gennaio 1977 n. 10; art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47), che il Testo unico del 2001 consolida.

    10.- Rileva il Collegio che dalla richiamata disposizione possono trarsi le seguenti considerazioni.

    Anzitutto, l’acquisizione al patrimonio disponibile del Comune dell’area sulla quale insiste la costruzione si differenzia dalla stretta e immediata misura ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione, posto che non solo estende l’ablazione al sedime (ed eventualmente all’area necessaria per opere analoghe), ma anche ne evidenzia il suo carattere di conseguenza dovuta (cfr. art. 31, comma 2, ultima parte) rispetto alla mancata esecuzione ad opera del destinatario dell’ordine di demolizione in base a quanto sopra detto (tale significando l’espressione ‘responsabile dell’abuso’, di cui al comma 2). È evidente che non si tratta disanzione di un comportamento (omissivo), perché se così fosse lo schema procedimentale applicativo dovrebbe essere quello della rammentata l. n. 689 del 1981: la quale invece non si applica alle misure ripristinatorie reali, nel cui alveo questa stessa ablazione va iscritta per le ragioni testé rammentate (v. infra per ulteriori considerazioni).

    Nondimeno, poiché si tratta comunque di conseguenza oggettivamente incidente sul diritto di proprietà (estesa al sedime ed eventualmente all’area per opere analoghe), e postulante un volontario inadempimento da parte dell’obbligato, occorre – in omaggio a un elementare criterio di conoscenza ed esigibilità - che la persona dell’obbligato medesimo alla rimozione (o a patire – come si vedrà – l’operazione demolitoria comunale) sia stata fatta formalmente destinataria del previo ordine di demolizione ed abbia avuto a sua disposizione il termine per provvedere alla demolizione.

    Non è stato così nel caso qui in esame, dove – come ricordato - l’ordine di demolizione era sì stato notificato, ma solo all’allora vivente proprietario, di cui gli attuali ricorrenti sono i successivi eredi. Né alcun onere di avvenuta informazione può essere presunto in capo a loro, essendo la loro successione nella proprietà del bene avvenuta non già inter vivos (il che comporta la presunzione di conoscenza della legittimità dell’immobile, a norma delle disposizioni incidenti sulla validità dei contratti: cfr art. 30) bensì mortis causa: sicché nulla è loro riferibile.

    Ne consegue che – in deroga all’automatismo dell’acquisizione una volta decorso il termine dall’emanazione di un’ordinanza di demolizione come quella del caso presente: cfr. da ultimo Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2368; V, 11 luglio 2014, n. 3565 - non può farsi derivare una così seria conseguenza se costoro stessi non sono stati fatti espressi destinatari di un rinnovato ordine di demolizione e, in seguito, non vi hanno - seppur così rettamente informati - adempiuto.

    Ne consegue dunque che, in sede di rinnovazione del procedimento, l’ordine di demolizione dovrà essere comunicato nei confronti dei successori mortis causa.

    De resto, non v’è chi non veda che se l’acquisizione al patrimonio comunale fosse – in rottura della coerenza del sistema - qualificata come sanzione personale della condotta di inottemperanza, non solo ne dovrebbe derivare la (già accennata) coerente applicazione secondo lo schema della l. n. 689 del 1981 (con conseguente opposizione in sede giurisdizionale ordinaria; la prescrizione, ecc.); ma anche la considerazione generale dell’irragionevolezza del sistema normativo, perché le ordinanze di demolizione resterebbero facilmente inottemperate col solo mezzo di un’artata alienazione dopo la loro notificazione. L’effettività della legge, in altri termini, rischierebbe di rimanere vanificata rispetto alla misura principe di ripristino dell’ordine urbanistico violato: il che sarebbe conseguenza irragionevole e rinnegante la funzione generale dell’art. 31.

    Vero è poi che secondo Corte cost., 15 luglio 1991, n. 345 «l’acquisizione gratuita […] si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo di certo operare […] nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento»; e peraltro che «l’operatività dell’ingiunzione a demolire non presuppone sempre necessariamente la preventiva acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale, perché l’ingiunzione è un provvedimento amministrativo di natura autoritativa che, in quanto tale, è assistito, in base ai principî generali che regolano l’azione amministrativa, dal carattere dell’esecutorietà insito nel potere di autotutela che, come è noto, consiste nel potere-dovere degli organi amministrativi di dare esecuzione ai provvedimenti da essi stessi emanati. Di conseguenza, appare evidente che, qualora non ricorrano i presupposti per l’acquisizione gratuita del bene, come nel caso in cui l’area sia di proprietà del terzo, la funzione ripristinatoria dell’interesse pubblico violato dall’abuso, sia pur ristretta alla sola possibilità della demolizione, rimane affidata al potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione d’ufficio. E ciò senza che a tal fine necessiti la preventiva acquisizione dell’area che, se di proprietà del terzo estraneo all’abuso deve rimanere nella titolarità di questi, anche dopo eseguita d’ufficio la demolizione».

    Ed è vero che, analogamente, nella giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3565) si trova affermato che l’acquisizione gratuita dell'area dove è stato realizzato un immobile abusivo non possa essere dichiarata verso il proprietario estraneo al compimento dell'opera abusiva, che non possa ritenersi responsabile della stessa, facendo eccezione il caso in cui il proprietario, pur non responsabile dell'abuso, ne sia venuto a conoscenza e non si sia adoperato per impedirlo (cfr. Cons. Stato, III, 15 ottobre 2009, n. 2371) e l’ipotesi che l’attuale proprietario abbia acquistato il manufatto dal proprietario che aveva commesso l’abuso, pur se il nuovo non è responsabile dello stesso, subentrando nella sua posizione giuridica.

    Nondimeno, quali che qui debbano essere le conseguenze – ovvero che persistano in concreto i presupposti per l’acquisizione gratuita comunale, o che il Comune debba, in forza di detto suo comportamento dovuto, demolire il manufatto abusivo intervenendo sul sedime altrui e quanto vi insiste - va rilevato che è illegittimo, come qui è avvenuto, disporre l’acquisizione gratuita, o in ipotesi effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell’abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell’ordine di demolizione.

    11.- Essendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale – ovvero la demolizione in danno - una misura prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un’inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze.

    12.- Su queste basi il Collegio qui considera che l’acquisizione gratuita dell’area – come la demolizione pubblica in danno - non possa essere senz’altro disposta nei confronti degli attuali interessati.

    Il contrario sarebbe stato se, a norma dell'art. 31, comma 4, l'Amministrazione, previa notifica dell’atto all'interessato, avesse provveduto, prima della morte dei signori Antonio e Luigi Orlando, alla trascrizione nei registri immobiliari del provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale.

    Invece il provvedimento impugnato, che addebita l'omessa demolizione alle attuali appellanti (che risultano estranee alla attività di realizzazione dell’abuso), fa riferimento non solo ai proprietari originari, ma anche agli eredi, nonostante il richiamo all'ordinanza di demolizione n. 37 del 2007, ove l'unico destinatario era il signor Orlando Antonio, poi deceduto.

    13.- Del resto, il proprietario di un manufatto abusivo può evitare che l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale abbia effetto e lo colpisca, determinandone l’ablazione del diritto di proprietà, solamente dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile; e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione. Infatti il proprietario dell’area, fino a prova contraria, si presume corresponsabile dell’abuso edilizio (Cons. Stato, VI, 4 ottobre 2013, n. 4913).

    14.-Nella fattispecie in esame è comunque mancata anche la comunicazione di avvio del procedimento acquisitivo, quindi l'acquisizione è stata realizzata nei confronti di soggetti che appaiono estranei all’attività abusiva , di tal che non è legittimo quanto disposto dall’Amministrazione comunale e impugnato davanti al giudice.

    Invero, risulta per tabulas che non solo le odierne appellanti non hanno partecipato al procedimento amministrativo che ha portato all'ordinanza di demolizione, ma anche che non erano neanche i destinatari dell'ordinanza di demolizione n. 37 del 2 marzo 2007, che era indirizzata al signor Orlando Antonio, deceduto nel marzo del 2011. E scaduto il termine di novanta dall'adozione dell’ordinanza di demolizione e prima del marzo 2011, l'Amministrazione non ha provveduto alla trascrizione nei registri immobiliare dall'accertamento dell'inottemperanza.

    Deve essere ancora ricordato che l'acquisizione della proprietà mortis causa non comporta i doveri d'informazione e le responsabilità che caratterizzano il passaggio della cosa per attointer vivos (né del resto il provvedimento di demolizione è soggetto a qualche forma di pubblicità).

    Per conseguenza, diversamente opinando, gli eredi si troverebbero ad essere colpiti per non aver adempiuto ad un onere che non era da loro esigibile.

    15.- Del resto, come già richiamato da questa VI Sezione, "la legittimità dell'atto di acquisizione va esaminata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente alla data della sua emanazione" (cfr. Cons. Stato, VI, 4 ottobre 2013, n. 4913). Si tratta, del resto, di una conseguenza di una violazione di un obbligo di facere specifico nel termine fissato dall'amministrazione. E si è detto che l'acquisizione è prospettiva funzionale a far sì che il destinatario dell'obbligo di demolizione vi adempia in concreto.

    Dunque, la misura dell'acquisizione gratuita – o della demolizione pubblica in danno - può essere rivolta soltanto all'autore della violazione ovvero a chi, subentrato nella titolarità del bene, sia stato destinatario dell’ordine di demolizione e non lo abbia ottemperato nei termini previsti dalla legge.

    16.- Per quanto si è fin qui detto, nel caso di specie,dette condizioni legali per l’adozione dell’atto acquisitivo in confronto delle odierni appellanti non ricorrono.

    17.- In conclusione, alla luce dei rilievi che precedono, l'appello va accolto, unitamente al ricorso di primo grado, e va annullato, in riforma della gravata sentenza, l'atto impugnato in quella sede impugnato.

    18.- Tenuto conto della particolarità dell'intera vicenda, ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e le competenze di entrambi i gradi di giudizio.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello (R.G. 2565/14), come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, annulla l'atto in quella sede gravato.

    Spese del doppio grado di giudizio compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:

     

     

    Giuseppe Severini, Presidente

    Sergio De Felice, Consigliere

    Roberto Giovagnoli, Consigliere

    Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

    Carlo Mosca, Consigliere

     

     

     

     

    L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 15/04/2015

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Mercoledì 29 Aprile 2015 09:05
     

    Stazione Unica Appaltante - Piano straordinario contro le mafie

    Lunedì 12 Settembre 2011 09:59 Liliana D'amico
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    DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 30 giugno 2011 

    Stazione Unica Appaltante, in attuazione dell'articolo 13 della legge
13 agosto 2010,  n.  136  -  Piano  straordinario  contro  le  mafie.
(11A11732), in  G.U.R.I. del 29 agosto 2011, n. 200 


     
 
 
                            IL PRESIDENTE 
                     DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 
 
  Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006,  n.  163,  recante  il
«Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in  attuazione  delle  direttive  2004/17/CE  e  2004/18/CE»  e,   in
particolare,  l'articolo  33  il  quale  al  comma   1   prevede   la
possibilita' di acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso
a centrali di committenza e, al comma 3, prevede la  possibilita'  di
affidare le funzioni di stazione appaltante  di  lavori  pubblici  ai
Provveditorati interregionali per le opere  pubbliche,  gia'  servizi
integrati infrastrutture e trasporti (SIIT), o  alle  amministrazioni
provinciali, nonche' a centrali di committenza; 
  Visto l'articolo 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136, recante  il
piano straordinario contro le mafie, nonche'  delega  al  Governo  in
materia di normativa antimafia, il quale stabilisce che  con  decreto
del  Presidente  del  Consiglio  dei  Ministri  vengano  definite  le
modalita' per promuovere l'istituzione in ambito regionale di  una  o
piu' stazioni uniche appaltanti  (SUA),  al  fine  di  assicurare  la
trasparenza, la  regolarita'  e  l'economicita'  della  gestione  dei
contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose
nell'economia legale; 
  Considerato che la stazione unica appaltante (SUA) con le  funzioni
previste dall'articolo 33 del decreto legislativo n.  163/2006,  come
richiamato dall'articolo 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136,  puo'
svolgere un ruolo essenziale per  promuovere  ed  attuare  interventi
idonei a creare condizioni  di  sicurezza,  trasparenza  e  legalita'
favorevoli al rilancio dell'economia e  dell'immagine  delle  realta'
territoriali ed al ripristino delle condizioni di libera concorrenza,
anche assicurando, con un costante monitoraggio, la trasparenza e  la
celerita' delle procedure di gara e l'ottimizzazione delle risorse  e
dei prezzi; 
  Vista l'intesa sancita in sede di  Conferenza  unificata  ai  sensi
dell'articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, nella
riunione del 25 maggio 2011; 
  Sulla proposta dei Ministri dell'interno,  della  giustizia,  dello
sviluppo economico, delle infrastrutture e dei trasporti, del  lavoro
e delle politiche sociali, per i rapporti con le  regioni  e  per  la
coesione   territoriale,   per   la   pubblica   amministrazione    e
l'innovazione; 
 
                              Decreta: 
 
                               Art. 1 
 
 
                 Finalita' e modalita' di promozione 
                   della Stazione unica appaltante 
 
  1. Il presente decreto e' finalizzato a promuovere l'istituzione in
ambito regionale di una o piu' Stazioni uniche appaltanti, di seguito
denominate «SUA», con  modalita'  che  ne  incentivino  una  maggiore
diffusione    anche    attraverso    la    sensibilizzazione    delle
amministrazioni aggiudicatrici. 
  2. L'individuazione  delle  attivita'  e  dei  servizi  della  SUA,
unitamente   all'indicazione   degli   elementi   essenziali    delle
convenzioni tra i soggetti che vi aderiscono, mira ad agevolarne  una
maggiore diffusione, in modo da  perseguire  l'obiettivo  di  rendere
piu' penetrante l'attivita' di prevenzione e contrasto  ai  tentativi
di condizionamento della criminalita' mafiosa, favorendo al  contempo
la celerita' delle procedure, l'ottimizzazione  delle  risorse  e  il
rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro. 
  3. Sono fatte salve le normative regionali che disciplinano  moduli
organizzativi e strumenti di raccordo tra gli enti  territoriali  per
l'espletamento delle funzioni e delle attivita' di  cui  al  presente
decreto,   aventi   lo    scopo    di    garantire    l'integrazione,
l'ottimizzazione e l'economicita' delle stesse  funzioni,  attraverso
formule convenzionali, associative o di avvalimento nell'ambito delle
risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili  a  legislazione
vigente. 
  4. Il Governo, le regioni e le province autonome, le province  e  i
comuni, in sede di Conferenza unificata, si scambiano annualmente, ai
sensi dell'articolo 9, comma 2, lettera e), del  decreto  legislativo
28 agosto 1997, n. 281, dati ed informazioni relativi  all'attuazione
del  presente  decreto,  con  riguardo  ai   rispettivi   ambiti   di
competenza. 

        
      
                                   Art. 2 
 
 
            Stazione unica appaltante e soggetti aderenti 
 
  1. Possono aderire alla SUA  le  Amministrazioni  dello  Stato,  le
regioni, gli enti locali, gli enti pubblici territoriali,  gli  altri
enti pubblici non economici, gli organismi di  diritto  pubblico,  le
associazioni,  unioni,  consorzi,  comunque   denominati,   da   essi
costituiti, gli altri soggetti di cui  all'articolo  32  del  decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' le imprese pubbliche e  i
soggetti che operano  in  virtu'  di  diritti  speciali  o  esclusivi
concessi loro dall'autorita' competente secondo le norme  vigenti.  I
predetti soggetti, ai fini del presente  decreto,  possono  avvalersi
delle disposizioni previste dall'articolo 33, comma  3,  del  decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 
  2. La SUA ha natura giuridica di centrale  di  committenza  di  cui
all'articolo 3, comma 34, del decreto legislativo 12 aprile 2006,  n.
163, e cura, per  conto  degli  enti  aderenti,  l'aggiudicazione  di
contratti pubblici per la realizzazione di lavori, la prestazione  di
servizi e l'acquisizione di forniture, ai sensi dell'articolo 33  del
medesimo decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  svolgendo  tale
attivita'  in  ambito  regionale,  provinciale  ed  interprovinciale,
comunale ed intercomunale. 

        
      
                                   Art. 3 
 
 
                    Attivita' e servizi della SUA 
 
  1.  La  SUA  cura  la  gestione  della  procedura  di  gara  e,  in
particolare, svolge le seguenti attivita' e servizi: 
    a) collabora con l'ente aderente alla corretta individuazione dei
contenuti dello schema del contratto, tenendo  conto  che  lo  stesso
deve garantire la piena rispondenza del lavoro, del servizio e  della
fornitura alle effettive esigenze degli enti interessati; 
    b) concorda con l'ente aderente  la  procedura  di  gara  per  la
scelta del contraente; 
    c) collabora nella redazione dei capitolati di  cui  all'articolo
5, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.  163,  laddove
l'ente aderente non sia una Amministrazione aggiudicatrice statale  e
non abbia adottato il capitolato generale  di  cui  al  comma  8  del
medesimo articolo 5; 
    d) collabora nella redazione del capitolato speciale; 
    e) definisce, in collaborazione con l'ente aderente, il  criterio
di aggiudicazione ed eventuali atti aggiuntivi; 
    f) definisce in caso di criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, i  criteri  di  valutazione  delle  offerte  e  le  loro
specificazioni; 
    g) redige gli atti di gara, ivi incluso  il  bando  di  gara,  il
disciplinare di gara e la lettera di invito; 
    h) cura gli adempimenti relativi allo svolgimento della procedura
di  gara  in  tutte  le  sue  fasi,  ivi  compresi  gli  obblighi  di
pubblicita' e di comunicazione previsti in materia di affidamento dei
contratti pubblici e la verifica del possesso dei requisiti di ordine
generale     e     di     capacita'      economico-finanziaria      e
tecnico-organizzativa; 
    i) nomina la commissione giudicatrice in caso  di  aggiudicazione
con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa; 
    l) cura gli  eventuali  contenziosi  insorti  in  relazione  alla
procedura   di   affidamento,    fornendo    anche    gli    elementi
tecnico-giuridici per la difesa in giudizio; 
    m) collabora con l'ente aderente ai fini della  stipulazione  del
contratto; 
    n) cura, anche di propria iniziativa,  ogni  ulteriore  attivita'
utile per il perseguimento degli obiettivi  di  cui  all'articolo  1,
comma 2; 
    o)  trasmette  all'ente   aderente   le   informazioni   di   cui
all'articolo 6, comma 2, lettera a). 

        
      
                                   Art. 4 
 
 
Elementi essenziali delle Convenzioni tra enti  aderenti  e  Stazione
                          unica appaltante 
 
  1.  I  rapporti  tra  SUA  e  l'ente  aderente  sono  regolati   da
convenzioni. La convenzione prevede, in particolare: 
    a)  l'ambito  di  operativita'   della   SUA   determinato,   con
riferimento ai contratti pubblici di lavori, di forniture e  servizi,
sulla base degli importi di gara o di altri criteri in  relazione  ai
quali se  ne  chiede  il  coinvolgimento  nonche'  i  rapporti  e  le
modalita' di comunicazioni tra il responsabile  del  procedimento  ai
sensi dell'articolo 10 del decreto legislativo  12  aprile  2006,  n.
163, ed il responsabile del procedimento della  SUA  ai  sensi  della
legge 7 agosto 1990, n. 241; 
    b) le modalita' di rimborso dei costi sostenuti dalla SUA; 
    c) gli oneri rispettivamente a carico dell'ente aderente e  della
SUA in ordine ai contenziosi in materia di affidamento; 
    d) l'obbligo per l'ente aderente di trasmettere alla SUA l'elenco
dei contratti di  cui  alla  lettera  a),  per  i  quali  si  prevede
l'affidamento nonche' l'obbligo per l'ente aderente  di  trasmettere,
su  richiesta   della   SUA,   ogni   informazione   utile   relativa
all'esecuzione dei medesimi contratti; 
    e) l'obbligo per  l'ente  aderente  di  comunicare  alla  SUA  le
varianti intervenute nel corso dell'esecuzione del contratto. 

        
      
                                   Art. 5 
 
 
         Forme di monitoraggio e di controllo degli appalti 
 
  1. Ferme restando le forme di monitoraggio  e  di  controllo  degli
appalti previste dalla normativa vigente, le Prefetture - UTG possono
chiedere alla SUA di fornire ogni dato e informazione ritenuta  utile
ai  fini  di  prevenzione  delle  infiltrazioni  della   criminalita'
organizzata.  I  dati  e  le  informazioni  ottenute  possono  essere
utilizzate dal Prefetto anche ai fini dell'esercizio  del  potere  di
accesso e di accertamento  nei  cantieri  delle  imprese  interessate
all'esecuzione dei lavori pubblici. 

        
      
                                   Art. 6 
 
 
         Collaborazione e coordinamento tra Amministrazioni 
 
  1. L'ente aderente effettua la comunicazione di cui all'articolo 4,
comma 1, lettera d), contestualmente  anche  alla  Prefettura  -  UTG
competente per territorio con riguardo alla SUA. 
  2. La Prefettura - UTG, ferme restando le competenze gia'  previste
dalla legge ed al fine di favorire lo snellimento, la celerita' e  la
trasparenza delle procedure: 
    a) mette a disposizione della SUA, con criteri di priorita',  gli
elementi informativi oggetto di attestazione ai sensi degli  articoli
3 e 4 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno  1998,  n.
252, sulle imprese partecipanti alle gare; 
    b) monitora le procedure di  gara  allo  scopo  di  prevenire  le
infiltrazioni  della  criminalita'  organizzata  e  contrastare,   in
collaborazione  con  l'Autorita'  per  la  vigilanza  sui   contratti
pubblici di lavori, servizi e  forniture,  eventuali  intese  tra  le
imprese concorrenti. 
  3. In relazione allo specifico contratto, il Prefetto, senza  nuovi
o maggiori oneri, in conformita' alla normativa vigente,  qualora  lo
ritenga opportuno per  rafforzare  le  misure  di  prevenzione  delle
infiltrazioni della  criminalita'  organizzata,  puo'  richiedere  il
supporto tecnico  del  Provveditorato  interregionale  per  le  opere
pubbliche competente per territorio e dell'Unita' di  verifica  degli
investimenti  pubblici  -  Dipartimento  dello  sviluppo  e  coesione
economica del Ministero dello sviluppo economico. 
  4. L'ente  aderente  puo'  delegare  l'attivita'  di  verifica  del
progetto, di cui all'articolo 112 del decreto legislativo  12  aprile
2006, n. 163, anche al Provveditorato  interregionale  per  le  opere
pubbliche competente per territorio laddove in possesso dei requisiti
previsti dal comma 5 del citato articolo  112,  con  oneri  a  carico
dell'ente aderente che  puo'  altresi'  avvalersi  del  supporto  del
medesimo  Provveditorato  per  l'esame  di  eventuali   proposte   di
varianti. 
  5. Con specifiche intese potranno essere condivise dalle Prefetture
- UTG,  SUA  ed  ente  aderente,  ulteriori  forme  e  modalita'  per
rafforzare  le  misure  di  prevenzione  delle  infiltrazioni   della
criminalita' organizzata nell' economia legale. 
  6. Le Prefetture - UTG, per le  attivita'  del  presente  articolo,
possono  avvalersi,  senza  nuovi  o  maggiori  oneri,  anche   della
collaborazione degli Osservatori regionali dei contratti pubblici. 
  Il presente decreto sara' trasmesso alla Corte  dei  conti  per  la
registrazione e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della  Repubblica
italiana. 
    Roma, 30 giugno 2011 
 
              Il Presidente del Consiglio dei Ministri 
                             Berlusconi 
 
 
                      Il Ministro dell'interno 
                               Maroni 
 
 
                     Il Ministro della giustizia 
                               Alfano 
 
 
                Il Ministro dello sviluppo economico 
                               Romani 
 
 
          Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 
                              Matteoli 
 
 
          Il Ministro del lavoro e delle politiche sociali 
                               Sacconi 
 
 
Il Ministro  per  i  rapporti  con  le  regioni  e  per  la  coesione
                            territoriale 
                                Fitto 
 
 
     Il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione 
                              Brunetta 
 

Registrato alla Corte dei conti il 9 agosto 2011 
Ministeri istituzionali -  Presidenza  del  Consiglio  dei  Ministri,
registro n. 16, foglio n. 286
     

    Dichiarazione di subappalto non conforme alla lex specialis

    Venerdì 10 Febbraio 2012 09:55 Carmelo Anzalone
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    N. 81/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 6 Reg. Ric.
    ANNO 2012
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    ex art. 60 cod. proc. amm.;
    sul ricorso numero di registro generale 6 del 2012, proposto da:
    Società F. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Assisi, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Fabio Sarra in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65;
    contro
    Autorità Portuale di Gioia Tauro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
    nei confronti di
    Società D. S.p.A., Cooperativa M., Società S. S.r.l.; non costituite in giudizio;
    per l'annullamento
    - del provvedimento del 2.12.011, di esclusione dalla gara per l'affidamento dei "lavori di manutenzione ordinaria triennale, mediante 18 interventi - sei per ogni annualità- dei fondali del porto di Gioia Tauro mediante lo spianamento delle dune sottomarine prodotte dalle pressioni delle eliche delle navi in manovra" (c.i.g. 24840221F9), nonché:
    -del provvedimento di rigetto dell'istanza di autotutela, di cui alla nota del RUP prot.14819 U /11 ATEL del 14.12.2011
    - di tutti gli atti di scrutinio tecnico - economico e di attribuzione dei punteggi alle offerte rimaste in gara, siccome contenuti nei verbali della Commissione giudicatrice;
    - del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore della Società D. SpA (SI. SPA) con sede in Roma, Via ...omissis..., adottato dalla Commissione di gara nella seduta del 3.12.2011;
    - di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e dipendente, ivi espressamente comprendendosi quello di aggiudicazione definitiva, se medio tempore adottato e per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, se stipulato, con richiesta di conseguire l'aggiudicazione e il contratto, ai sensi dell'art. 124 co.1 Dlgs 104/2010, previo accertamento della sussistenza delle condizioni di favore, di legge e della lex specialis;
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità Portuale di Gioia Tauro;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
    Considerato che la ricorrente risulta dotata di autonoma, piena, qualificazione per l'esecuzione dei lavori in questione e che il bando di gara non contiene specifica previsione di esclusione per il caso di dichiarazione di volontà di ricorrere a sub appalto, possibilità quest'ultima esclusa dal bando medesimo "in deroga a quanto stabilito dall'art. 37, comma 2, del D.Lg.vo n. 163/2006";
    Ritenuto di condividere l'orientamento giurisprudenziale in base al quale, nel caso in cui un'impresa autonomamente in possesso di idonea qualificazione presenti una dichiarazione di subappalto non conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, riservandosi la facoltà di subappaltare lavorazioni riconducibili a categorie per le quali la lex specialis di gara esclude la possibilità di un affidamento in subappalto, l'impresa stessa non possa essere legittimamente esclusa dalla gara (C. S., IV, 30 ottobre 2009, n. 6708);
    che, invero, l'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato;
    che tale soluzione appare in linea con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, di recente ribadito dal legislatore (v. comma 1 bis dell'art. 46 del D.Lg.vo n. 163/2006);
    che le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
    P. Q. M.
    il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE-ESTENSORE
    Giuseppe Caruso
    IL CONSIGLIERE
    Caterina Criscenti
    IL PRIMO REFERENDARIO
    Salvatore Gatto Costantino
     
    Depositata in Segreteria il 27 gennaio 2012
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     

    L.S.U. e mancata equiparazione agli altri lavoratori

    Giovedì 17 Maggio 2012 13:44 Giorgia Motta
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    SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione) 15 marzo 2012
     
    Politica sociale - Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato - Direttiva 1999/70/CE - Clausola 2 - Nozione di "un contratto o un rapporto di lavoro definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascun Stato membro" - Ambito di applicazione dell'accordo quadro - Clausola 4, punto 1 - Principio di non discriminazione - Persone che svolgono "lavori socialmente utili" presso amministrazioni pubbliche - Normativa nazionale che esclude l'esistenza di un rapporto di lavoro - Normativa nazionale che prevede una differenza tra l'indennità pagata ai lavoratori socialmente utili e la retribuzione percepita dai lavoratori a tempo determinato e/o indeterminato assunti dalle stesse amministrazioni e che svolgono le medesime attività
     
    Nella causa C-157/11,
     
    avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Napoli, con decisione del 22 febbraio 2011, pervenuta in cancelleria il 31 marzo 2011, nel procedimento
     
    G. S.
     
    contro
    Comune di Afragola,
     
    LA CORTE (Sesta Sezione),
    composta dal sig. U. Lõhmus, presidente di sezione, dai sigg. A. Ó Caoimh (relatore) e C. G. Fernlund, giudici,
    avvocato generale: sig. N. Jääskinen
    cancelliere: sig. A. Calot Escobar
    vista la fase scritta del procedimento,
    considerate le osservazioni presentate:
    - per G. S., da F. Del Mondo, avvocato;
    - per il Comune di Afragola, da L. Schiavone, avvocato;
    - per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;
    - per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;
    - per la Commissione europea, da M. van Beek e C. Cattabriga, in qualità di agenti,
    vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
    ha pronunciato la seguente
     
    SENTENZA
    1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione delle clausole 2 e 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in prosieguo: l'«accordo quadro»), che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU L 175).
    2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia tra il siG. S., ricorrente principale, e il Comune di Afragola (in prosieguo: il «Comune»), l'amministrazione pubblica che lo ha assunto come «lavoratore socialmente utile», in merito alla natura del rapporto di lavoro tra essi costituito e alla differenza tra la retribuzione percepita dai lavoratori socialmente utili e gli altri lavoratori impiegati presso la stessa amministrazione per svolgere attività identiche alle sue.
     
    Contesto normativo
    Il diritto dell'Unione
    La direttiva 1999/70
    3 Il diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70, che è basata sull'articolo 139, paragrafo 2, CE, è così formulato:
    «per quanto riguarda i termini utilizzati nell'accordo quadro la presente direttiva, senza definirli precisamente, lascia agli Stati membri il compito di provvedere alla loro definizione secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, come per altre direttive adottate nel settore sociale che utilizzano termini simili, purché dette definizioni rispettino il contenuto dell'accordo quadro».
    4 Ai sensi dell'articolo 1 di detta direttiva, il suo scopo è «attuare l'accordo quadro (...), che figura nell'allegato, concluso (...) fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE)».
    5 Ai termini della clausola 1 dell'accordo quadro:
    «L'obiettivo del presente accordo quadro è:
    a) migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione;
    b) creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato».
    6 La clausola 2 dell'accordo quadro dispone quanto segue:
    «1. Il presente accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato con un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro.
    2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali e/o le parti sociali stesse possono decidere che il presente accordo non si applichi ai:
    a) rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato;
    b) contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici».
    7 In base alla clausola 3, punto 1, del medesimo accordo quadro, un «lavoratore a tempo determinato» è «una persona con un contratto o un rapporto di lavoro [a tempo determinato] definiti direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico».
    8 Il punto 1 della clausola 4 dell'accordo quadro, relativa al principio di non discriminazione, così prevede:
    «Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive».
     
    La normativa nazionale
    9 I «lavori socialmente utili» sono definiti all'articolo 1 del decreto legislativo n. 468, revisione della disciplina sui lavori socialmente utili, a norma dell'articolo 22 della legge 24 giugno 1997, n. 196, del 1^ dicembre 1997 (GURI n. 5, dell'8 gennaio 1998, pag. 3; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 468/97»), come «le attività che hanno per oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilità collettiva, mediante l'utilizzo di particolari categorie di soggetti».
    10 Conformemente all'articolo 4, paragrafo 1, lettere c) e d), del decreto legislativo n. 468/97, le persone che possono svolgere lavori socialmente utili sono, da un lato, i lavoratori licenziati che sono iscritti nelle liste di mobilità e che percepiscono un'indennità o un altro trattamento speciale di disoccupazione, e, dall'altro, i lavoratori di imprese la cui attività è sospesa per ristrutturazione, riorganizzazione o trasformazione dell'impresa o per crisi di quest'ultima, e che, sebbene conservino il posto, sono messi in congedo e percepiscono a tale titolo un trattamento straordinario di integrazione salariale.
    11 Le liste di mobilità sono liste speciali previste dalla legge n. 223 (legge n. 223, norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro, supplemento ordinario alla GURI n. 175, del 27 luglio 1991), nelle quali si iscrivono le persone che sono state oggetto di un licenziamento collettivo o individuale da parte delle imprese in seguito ad una cessazione, trasformazione o riduzione dell'attività o del lavoro.
    12 L'articolo 7 del decreto legislativo n. 468/97 stabilisce che le amministrazioni pubbliche italiane possono ricorrere alle persone di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettere c) e d), dello stesso decreto legislativo, ai fini dell'esercizio di attività socialmente utili.
    13 L'articolo 8 del decreto legislativo n. 468/97 e l'articolo 4 del decreto legislativo n. 81, integrazioni e modifiche della disciplina dei lavori socialmente utili, a norma dell'articolo 45, comma 2, della legge 17 maggio 1999, n. 144, 28 febbraio 2000 (GURI n. 82, del 7 aprile 2000, pag. 28; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 81/2000»), prevedono che l'utilizzo di lavoratori per le attività socialmente utili non determini l'instaurazione di un rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche utilizzatrici e non comporti la sospensione né la cancellazione dei soggetti interessati dalle liste di collocamento o di mobilità.
    14 I lavoratori socialmente utili, conformemente all'articolo 8, paragrafo 2, del decreto legislativo n. 468/97, non possono effettuare un orario inferiore alle 20 ore settimanali.
    15 Per tale orario, in base all'articolo 8, paragrafo 2, del decreto legislativo n. 468/97 e all'articolo 4 del decreto legislativo n. 81/2000, i lavoratori socialmente utili hanno diritto ad un'indennità mensile fissa, versata dall'Istituto nazionale della previdenza sociale e finanziata dal Fondo nazionale per l'occupazione. Le ore di lavoro effettuate oltre la soglia delle 20 ore settimanali sono remunerate secondo il livello retributivo di base previsto per i lavoratori dipendenti che svolgono attività analoghe presso l'amministrazione pubblica utilizzatrice e le ritenute previdenziali sono detratte da tale retribuzione.
    16 L'articolo 8, paragrafi 9-11, del decreto legislativo n. 468/97 dispone che i lavoratori socialmente utili sono assicurati contro gli infortuni e le malattie professionali, godono di giorni di ferie retribuite e hanno diritto ad un periodo massimo di assenza per malattia. Questi lavoratori, a norma dei paragrafi 15-17 del medesimo articolo, sono altresì soggetti alle norme concernenti il congedo di maternità obbligatorio, il congedo parentale nonché il congedo previsto per l'assistenza ai disabili e si avvalgono del diritto di partecipare alle assemblee sindacali allo stesso titolo dei lavoratori dipendenti dell'amministrazione pubblica per cui lavorano.
    17 Dalla decisione di rinvio emerge che, dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 81/2000 e dell'articolo 78, paragrafo 2, della legge n. 388, riguardante le disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria per il 2001), 23 dicembre 2000, (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 2000), l'utilizzo da parte di un'amministrazione pubblica di una persona per svolgere lavori socialmente utili non può eccedere un periodo di sei mesi, rinnovabile per una durata massima di otto mesi.
     
    Procedimento principale e questioni pregiudiziali
    18 Il ricorrente principale è stato assunto dal 1^ luglio 1998 al 29 gennaio 2002 in qualità di lavoratore socialmente utile ed è stato assegnato al servizio di stato civile del Comune. L'indennità da egli percepita per le attività svolte in tale servizio era inferiore all'importo della retribuzione dei lavoratori dipendenti assunti da detto Comune, che svolgevano le medesime attività e avevano la sua stessa anzianità lavorativa.
    19 Il 29 gennaio 2002 il ricorrente principale è stato integrato nei servizi di detto Comune a seguito di una procedura di stabilizzazione.
    20 Il ricorso proposto dal ricorrente avverso il Comune verte sulla differenza tra l'importo delle indennità che egli ha percepito nella sua qualità di lavoratore socialmente utile e quello della retribuzione cui ritiene di avere diritto in relazione al summenzionato periodo.
    21 Il ricorrente principale sostiene che le clausole 3, punto 1, e 4, punto 1, dell'accordo quadro ostano ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella procedimento principale, che rifiuta di considerare i lavoratori socialmente utili come lavoratori che svolgono un lavoro a tempo determinato, che esclude detti lavoratori dall'ambito di applicazione dell'accordo quadro nonché dalle relative tutele e che autorizza pertanto nei loro confronti un trattamento meno favorevole di quello di cui beneficiano i lavoratori a tempo indeterminato che esercitano le stesse funzioni e hanno la medesima anzianità lavorativa.
    22 Nella sua decisione di rinvio, il Tribunale di Napoli esprime dubbi circa la conformità della normativa italiana all'accordo quadro. Esso constata che i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità o i disoccupati di lunga durata sono utilizzati da più di un decennio per lavori o servizi di pubblica utilità. Sebbene questi ultimi avessero all'origine carattere temporaneo, questa temporaneità, col tempo, sarebbe scomparsa. Il giudice del rinvio rileva altresì che le attività svolte dai lavoratori socialmente utili sono dirette normalmente a soddisfare le esigenze istituzionali degli enti utilizzatori e non gli obiettivi aventi carattere eccezionale. Peraltro, il legislatore italiano avrebbe espressamente incluso l'utilizzo dei lavoratori socialmente utili, nella normativa nazionale pertinente, tra i soggetti su cui è necessario raccogliere informazioni per lottare contro gli abusi di rapporti di lavoro flessibile.
    23 Il giudice del rinvio sostiene che, sebbene il diritto interno degli Stati membri, conformemente alla giurisprudenza della Corte relativa all'accordo quadro, possa stabilire liberamente gli elementi che consentono di ritenere che esista un rapporto di lavoro, non risulta tuttavia possibile escludere dall'ambito di applicazione di tale accordo quadro una categoria di rapporti di lavoro a causa delle sole modalità costitutive dello specifico rapporto, vale a dire, nella fattispecie, del fatto che le persone interessate siano iscritte nelle liste di mobilità o di collocamento.
    24 Tanto premesso, il Tribunale di Napoli ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
    «1) se la direttiva 1999/70 (...) sia applicabile ai lavoratori socialmente utili ovvero se detti lavoratori debbano ritenersi ai sensi della clausola 3, comma 1, [dell'accordo quadro], persone con (...) un rapporto di lavoro definito direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data costituita nel caso di specie dalla fine del progetto;
    2) se la clausola 4 [dell'accordo quadro] osti a che un lavoratore socialmente utile/lavoratore di pubblica utilità (...) percepisca una retribuzione inferiore a quella di un lavoratore a tempo indeterminato che svolga le medesime mansioni ed abbia la medesima anzianità lavorativa per il solo fatto che il suo "rapporto" lavorativo sia iniziato come descritto in precedenza ovvero se ciò costituisca una ragione oggettiva atta a giustificare un trattamento retributivo meno favorevole».
     
    Sulla ricevibilità della domanda pregiudiziale
    25 Il Comune sostiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata manifestamente irricevibile, poiché, in primo luogo, l'interpretazione richiesta del diritto dell'Unione, allo stato attuale del procedimento, non ha alcun rapporto con la realtà o l'oggetto della controversia principale. In secondo luogo, a suo parere, il problema sollevato nella decisione di rinvio ha natura meramente ipotetica. In terzo luogo, esso fa valere che la Corte non dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni sottoposte.
    26 Il Comune sostiene, segnatamente, che una domanda di pronuncia pregiudiziale che cerchi di stabilire l'esistenza di una disparità di trattamento come quella asserita dal ricorrente principale, senza aver preliminarmente esaminato la questione della comparabilità tra i lavoratori socialmente utili e gli agenti pubblici assunti dal Comune, deve essere dichiarata irricevibile in quanto solleva una questione ipotetica.
    27 In proposito occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, nel contesto della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali prevista dall'articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la pertinenza delle questioni che sottopone alla Corte. Pertanto, dal momento che le questioni poste riguardano l'interpretazione del diritto dell'Unione, la Corte è, in via di principio, tenuta a statuire (v., segnatamente, sentenze del 13 marzo 2001, PreussenElektra, C-379/98, Racc. pag. I-2099, punto 38; del 22 maggio 2003, Korhonen e a., C-18/01, Racc. pag. I-5321, punto 19, nonché del 19 aprile 2007, Asemfo, C-295/05, Racc. pag. I-2999, punto 30).
    28 Ne consegue che la presunzione di rilevanza inerente alle questioni proposte in via pregiudiziale dai giudici nazionali può essere esclusa solo in casi eccezionali e, segnatamente, qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione delle disposizioni del diritto dell'Unione considerate in tali questioni non abbia alcun rapporto con la realtà o con l'oggetto del procedimento principale (v., segnatamente, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C-415/93, Racc. pag. I-4921, punto 61, nonché del 1° aprile 2008, Governo della Comunità francese e governo vallone, C-212/06, Racc. pag. I-1683, punto 29).
    29 Tenuto conto dell'oggetto del ricorso principale e delle informazioni fornite dalla decisione di rinvio, è giocoforza constatare che le questioni sottoposte non sembrano meramente ipotetiche e che la Corte dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari a fornire una risposta utile a tali questioni.
    30 Va altresì constatato che il fatto che il giudice del rinvio non abbia ancora effettuato il confronto, richiesto dalla clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro, tra le attività svolte dai lavoratori socialmente utili e dagli altri lavoratori dipendenti assunti dal Comune non comporta che le questioni sollevate da detto giudice siano meramente ipotetiche.
    31 Infatti, la scelta del momento più idoneo per interrogare la Corte in via pregiudiziale è di competenza esclusiva del giudice nazionale (v., in particolare, sentenze del 30 marzo 2000, JämO, C-236/98, Racc. pag. I-2189, punti 30 e 31, nonché del 7 gennaio 2004, X, C-60/02, Racc. pag. I-651, punto 28 e la giurisprudenza ivi citata).
    32 Nel caso di specie, il Tribunale di Napoli ha deciso di esaminare preliminarmente la questione se la direttiva 1999/70 e l'accordo quadro si applichino ad un rapporto, come quello di cui al procedimento principale, tra un lavoratore socialmente utile e l'amministrazione pubblica per la quale svolge determinate attività, dato che un siffatto rapporto non è qualificato come rapporto di lavoro nel diritto nazionale. Se così fosse, detto Tribunale chiede altresì se una normativa nazionale come quella che ha dato origine alla controversia sottopostagli violi il principio di non discriminazione sancito dalla clausola 4 dell'accordo quadro.
    33 Pertanto, è giocoforza constatare che non risulta in modo manifesto che l'interpretazione della direttiva 1999/70 e dell'accordo quadro chiesta dal giudice del rinvio sia irrilevante rispetto alla decisione che quest'ultimo è chiamato ad emettere.
    34 Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata ricevibile.
     
    Sulle questioni pregiudiziali
    Sulla prima questione
    35 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il rapporto stabilito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività, previsto da una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale, rientri nell'ambito di applicazione dell'accordo quadro.
    36 Il Comune, i governi italiano e polacco nonché la Commissione europea ritengono che la direttiva 1999/70 e l'accordo quadro non si applichino in una situazione come quella principale. In proposito, essi sottolineano, in particolare, il fatto che, a differenza di altre direttive adottate in materia sociale, il legislatore dell'Unione, riguardo alla direttiva 1999/70, ha deciso di dare alle nozioni di «rapporto di lavoro» e di «lavoratore» il senso attribuito dalla normativa nazionale, dai contratti collettivi e dalla prassi nazionale in vigore nello Stato membro interessato. L'esistenza di un contratto o di un rapporto di lavoro definito come tale dalla legislazione, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore in ciascuno Stato membro rappresenterebbe pertanto un requisito essenziale per l'applicazione dell'accordo quadro.
    37 Il governo polacco e la Commissione rilevano altresì, in subordine, la facoltà di cui gli Stati membri dispongono, conformemente alla clausola 2, punto 2, lettera b), dell'accordo quadro, di escludere l'applicazione di quest'ultimo ai contratti o ai rapporti di lavoro conclusi nell'ambito di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico. A loro parere, i lavori socialmente utili, che formano oggetto della controversia principale, rientrano in tale categoria.
    38 Al riguardo, va ricordato che l'accordo quadro muove dalla premessa che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro, pur riconoscendo che i contratti di lavoro a tempo determinato sono una caratteristica dell'impiego in alcuni settori o per determinate occupazioni e attività (vedere punti 6 e 8 delle considerazioni generali dell'accordo quadro, nonché sentenza del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04, Racc. pag. I-6057, punto 61).
    39 Di conseguenza, il beneficio della stabilità dell'impiego è inteso come un elemento portante della tutela dei lavoratori, mentre soltanto in alcune circostanze i contratti di lavoro a tempo determinato sono atti a rispondere alle esigenze sia dei datori di lavoro che dei lavoratori (v. secondo comma del preambolo e punto 8 delle considerazioni generali dell'accordo quadro, nonché sentenza Adeneler e a., cit., punto 62).
    40 In tale prospettiva, l'accordo quadro è inteso a delimitare il ripetuto ricorso a quest'ultima categoria di rapporti di lavoro, da un lato, prevedendo un certo numero di disposizioni di tutela minima volte ad evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti e, dall'altro, enunciando, alla clausola 4, punto 1, del medesimo accordo quadro, un divieto di trattare, per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive (v., segnatamente, sentenze Adeneler e a., cit., punto 63, nonché del 15 aprile 2008, Impact, C-268/06, Racc. pag. I-2483, punti 59 e 69).
    41 Tuttavia, al fine di beneficiare della tutela risultante dall'accordo quadro, il contratto o il rapporto di lavoro di cui trattasi devono rientrare nell'ambito di applicazione di tale accordo.
    42 Sebbene l'ambito di applicazione dell'accordo quadro, come emerge dal testo della sua clausola 2, punto 1, sia inteso in senso ampio, riguardando, in linea generale, i «lavoratori a tempo determinato con un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro», resta cionondimeno il fatto che la definizione dei contratti e dei rapporti di lavoro cui si applica detto accordo quadro rientra non in quest'ultimo o nel diritto dell'Unione, ma nella legislazione e/o nella prassi nazionale.
    43 Come discende dalla giurisprudenza della Corte, laddove il legislatore dell'Unione si è espressamente richiamato alla legislazione, ai contratti collettivi o alla prassi in vigore negli Stati membri, non spetta alla Corte dare ai termini impiegati una definizione autonoma e uniforme, ai sensi del diritto dell'Unione, della nozione di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 18 gennaio 1984, Ekro, 327/82, Racc. pag. 107, punto 14).
    44 Quanto all'accordo quadro, dal diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70 risulta esplicitamente che agli Stati membri viene lasciato il compito di definire i termini utilizzati in detto accordo quadro che non sono definiti precisamente in quest'ultimo, secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, come per altre direttive adottate nel settore sociale che utilizzano termini simili.
    45 Ne consegue che spetta agli Stati membri e/o alle parti sociali definire ciò che costituisce un contratto o un rapporto di lavoro rientrante nell'accordo quadro, conformemente alla clausola 2, punto 1, del medesimo.
    46 Sia dalla decisione di rinvio sia dalle disposizioni del diritto italiano in essa menzionate emerge che l'utilizzo di lavoratori per le attività socialmente utili non determina l'instaurazione di un rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche in base a tale diritto.
    47 Pertanto, risulta a prima vista che i lavoratori socialmente utili, non beneficiando di un rapporto di lavoro corrispondente a quello definito dalla legislazione, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore in Italia, non rientrano nell'ambito di applicazione dell'accordo quadro.
    48 Si deve tuttavia constatare che, a parere del Comune, che si riferisce, al riguardo, ad una giurisprudenza dei giudici nazionali, il diritto italiano non esclude che le prestazioni fornite nel contesto di un progetto di lavori socialmente utili possano, in realtà, presentare concretamente le caratteristiche di una prestazione di lavoro subordinato. Se così è, il legislatore italiano non può rifiutare la qualifica giuridica di rapporto di lavoro subordinato a rapporti che, oggettivamente, rivestono una siffatta natura. Spetta al giudice del rinvio e non alla Corte verificare la fondatezza di tale valutazione del diritto nazionale.
    49 Tenuto conto degli obiettivi perseguiti dall'accordo quadro, quali richiamati al punto 40 della presente sentenza, si deve rilevare che la qualificazione formale, da parte del legislatore nazionale, del rapporto costituito tra una persona che svolge lavori socialmente utili e l'amministrazione pubblica per cui vengono effettuati questi lavori non può escludere che a detta persona debba tuttavia essere conferita la qualità di lavoratore in base al diritto nazionale, se tale qualifica formale è solamente fittizia e nasconde in tal modo un reale rapporto di lavoro ai sensi di tale diritto.
    50 Infatti, agli Stati membri non è consentito applicare una normativa che possa pregiudicare la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e, conseguentemente, privare la direttiva medesima del proprio effetto utile (sentenza del 1^ marzo 2012, O'Brien, C-393/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 35).
    51 Poiché dal diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70 emerge che gli Stati membri, nel determinare ciò che costituisce un contratto o un rapporto di lavoro secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, e, pertanto, nello stabilire l'ambito di applicazione dell'accordo quadro, devono rispettare i requisiti di quest'ultimo, la definizione di tali nozioni non può comportare l'esclusione arbitraria di una categoria di persone dal beneficio della tutela offerta dalla direttiva 1999/70 e dall'accordo quadro (v., per analogia, sentenza O'Brien, cit., punto 51).
    52 Tuttavia, anche se il giudice del rinvio dovesse giungere alla conclusione che, tenuto conto delle sue caratteristiche e delle circostanze in cui vengono effettuati i lavori socialmente utili da persone quali il ricorrente principale, il rapporto tra quest'ultimo e l'amministrazione pubblica italiana che lo ha assunto costituisce, in realtà, un rapporto di lavoro ai sensi del diritto nazionale, occorre comunque ricordare che la clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro conferisce agli Stati membri un margine di discrezionalità riguardo all'applicazione dell'accordo quadro a talune categorie di contratti o di rapporti di lavoro.
    53 Infatti, la clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro offre agli Stati membri e/o alle parti sociali la facoltà di sottrarre al campo di applicazione di tale accordo quadro i «rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato» nonché i «contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici» (sentenza Adeneler e a., cit., punto 57).
    54 Ne consegue che, quand'anche si ammettesse che il giudice del rinvio giunga alla conclusione che l'accordo quadro è applicabile in una situazione come quella del ricorrente principale in ragione del fatto che il rapporto stabilito tra quest'ultimo in quanto lavoratore socialmente utile e il Comune può essere qualificato come «rapporto di lavoro» nel diritto italiano, resta cionondimeno il fatto che tale rapporto potrebbe comunque essere sottratto all'applicazione dell'accordo quadro in forza della clausola 2, punto 2, di quest'ultimo, come fatto valere dal governo polacco e dalla Commissione.
    55 Conformemente al testo della clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro, spetta alle parti sociali e/o agli Stati membri, a questi ultimi previa consultazione delle parti sociali, esercitare il potere discrezionale previsto dal legislatore dell'Unione.
    56 L'applicazione dei criteri stabiliti sul fondamento di detto potere discrezionale deve essere indubbiamente effettuata in modo trasparente e poter essere controllata per impedire che un lavoratore impiegato in un programma che non rientri nelle categorie elencate nella clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro sia privato della tutela che quest'ultimo intende garantirgli (v., in tal senso, sentenza dell'8 settembre 2011, Rosado Santana, C-177/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 77).
    57 Nel caso di specie, dall'informazione fornita alla Corte emerge che i lavori socialmente utili sarebbero effettuati nell'ambito di programmi specifici di inserimento o di riqualificazione professionale pubblici o che usufruiscano di contributi pubblici ai sensi della clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro.
    58 Sulla base delle osservazioni svolte, si deve rispondere alla prima questione dichiarando che la clausola 2 dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede che il rapporto costituito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività non rientri nell'ambito di applicazione di detto accordo quadro, qualora, circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare, tali lavoratori non beneficino di un rapporto di lavoro quale definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore, oppure gli Stati membri e/o le parti sociali abbiano esercitato la facoltà loro riconosciuta al punto 2 di detta clausola.
     
    Sulla seconda questione
    59 Tenuto conto della risposta fornita alla prima questione, non occorre rispondere alla seconda questione relativa al principio di non discriminazione sancito alla clausola 4 dell'accordo quadro.
     
    Sulle spese
    60 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
     
    Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:
    La clausola 2 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede che il rapporto costituito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività non rientri nell'ambito di applicazione di detto accordo quadro, qualora, circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare, tali lavoratori non beneficino di un rapporto di lavoro quale definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore, oppure gli Stati membri e/o le parti sociali abbiano esercitato la facoltà loro riconosciuta al punto 2 di detta clausola.
    Ultimo aggiornamento Giovedì 17 Maggio 2012 13:51
     

    Dirigenza medica: basta la laurea o occorre la specializzazione?

    Giovedì 04 Ottobre 2012 16:59 Carmelo Anzalone
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    N. 2189/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 1820 Reg. Ric.
    ANNO 2012
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 1820 del 2012, proposto da: G. S. + 6, rappresentati e difesi dall'avv. Sergio Busacca, con domicilio eletto presso lo stesso in Catania, via Teatro Greco 76;
    contro
    Azienda Ospedaliero Universitaria "Policlinico - Vittorio Emanuele" di Catania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Currao, con domicilio eletto presso lo studio del predetto difensore in Catania, via Gallo 25;
    per l'annullamento
    della deliberazione n. 677 del 21-05-2012, di esclusione dal concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di tre posti di Dirigente di odontoiatria nonchè avverso le relativa clausole del bando contenute nella delibera n. 363 del 20-11-2009 di indizione del concorso, configgente con l'interesse dei ricorrenti a partecipare al concorso predetto;
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedaliero Universitaria "Policlinico - Vittorio Emanuele" di Catania;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2012 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
    1. Con ricorso notificato il 19/7/2012 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 20 luglio, i ricorrenti, laureati in odontoiatria, hanno impugnato, chiedendone l'annullamento, la deliberazione citata in epigrafe, con cui l'Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Vittorio Emanuele di Catania ha disposto la loro esclusione dal concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di tre posti di dirigente odontoiatra - disciplina odontoiatria - indetto con provvedimento deliberazione n. 677 del 21-05-2012, perché non in possesso di alcuna specializzazione né nella disciplina a concorso né in disciplina equipollente.
    2. A sostegno del ricorso hanno presentato le seguenti censure:Violazione e falsa applicazione dell'art. 2 e dell'art. 4 del Bando, nonché dell'art. 28 del DPR n. 483 del 1997; carenza di motivazione,. eccesso di potere per errore nei presupposti, contraddittorietà per illogicità ingiustizia manifesta e per disparità di trattamento.
    Ad avviso dei ricorrenti ai sensi del disposto dell'articolo 28 del D.P.R. 10.12.1997, n. 483, essi avrebbero pieno titolo a partecipare al concorso di cui in causa in quanto in possesso della relativa specializzazione conseguita unitamente al diploma di laurea; avuto riguardo al fatto che detto concorso è stato bandito per l'area odontoiatrica, disciplina odontoiatria, disciplina, questa in cui essi sono laureati e, pertanto, in forza del conseguimento di detta laurea già, a pieno titolo, titolari della specializzazione in odontoiatria.
    Inoltre, il bando di concorso non prescriverebbe in nessuna parte espressamente per gli odontoiatri partecipanti al concorso di cui in causa il possesso di ulteriori titoli oltre il diploma di laurea in Odontoiatria.
    Nei termini di legge si è costituita in giudizio l'Azienda Ospedaliera intimata, eccependo l'inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della clausola del bando e chiedendone comunque la reiezione in quanto infondato nel merito
    Il Collegio reputa che il ricorso debba essere disatteso, per cui è possibile prescindere dalla definizione delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della resistente Azienda sanitaria.
    Il postulato sul quale si fondano le censure dei ricorrenti,secondo cui essi avrebbero avuto pieno titolo a partecipare al concorso de quo in forza dell'art. 28 del DPR n. 483/1997. se correttamente interpretato, in quanto già in possesso della specializzazione nella disciplina di odontoiatria che hanno conseguito unitamente al diploma di laurea, non è fondato.
    La Sezione ritiene di non doversi discostare dall'orientamento espresso dalla giurisprudenza in materia (con eccezione di una decisione difforme dall'orientamento prevalente, invocata dai ricorrente, costituita dalla sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana del 14 settembre 2007, n. 816/2007) e ritiene di aderire all'orientamento della IV Sezione del Consiglio di Stato in s.g. (7 giugno 2004, n. 3597 e 3598), già condiviso dal parere reso all'Adunanza del 12 novembre 2008, secondo cui il decreto legislativo n. 502 del 1992 ha impresso un nuovo assetto alla dirigenza del ruolo sanitario del S.S.N. In particolare, l'art. 15, comma 3, del d.lgs. n. 502 del 1992 ha previsto che al concorso pubblico per l'accesso al primo livello della dirigenza possano partecipare coloro che abbiano conseguito la laurea nel corrispondente profilo professionale, siano iscritti all'albo dei rispettivi ordini ed abbiamo conseguito il diploma di specializzazione nella disciplina. L'art. 18 del decreto legislativo suddetto ha riservato ad un atto regolamentare l'adeguamento della vigente disciplina concorsuale del personale del S.S.N. e, in attuazione di tale disposizione, è stato emanato il d.P.R. n. 483 del 10 dicembre 1997. Per i vari concorsi delle categorie professionali appartenenti al ruolo sanitario il regolamento ha stabilito così come previsti dall'art. 15 del citato d.lgs. n. 502 del 1992 e tra i titoli è compresa la specializzazione.
    L'assunto secondo cui la laurea in odontoiatria è di per sé abilitante all'esercizio della professione e che, quindi, non ha bisogno di specializzazione è ad avviso della Sezione irrilevante, posto che la laurea in medicina e chirurgia, in nesso inscindibile con l'abilitazione professionale, è un titolo abilitante alla professione medica, per cui il medico, prescindendo da specializzazioni, potrebbe, in teoria, compiere (non certo nel servizio pubblico) tutti gli atti medici derivanti dalla laurea. Sta di fatto che l'ordinamento previsto dal S.S.N., per l'instaurazione di un rapporto di lavoro dipendente, occorre non solo la laurea ma anche la specializzazione.
    Il principio contenuto nell'art. 15, comma 3, d.lgs. n. 502 del 1992 è un principio non derogabile, né lo stesso vale a togliere valore alla laurea in odontoiatria. Anche sotto il profilo dell'iter logico-giuridico la scelta del legislatore di richiedere il possesso della specializzazione non appare censurabile. Infatti il titolo abilitante all'esercizio della professione di odontoiatra non è sufficiente a garantire la necessaria professionalità che si richiede a coloro che vogliono accedere al livello dirigenziale del S.S.N.
    Tutto il sistema di riordino della disciplina in materia sanitaria voluto dal legislatore con il d.lgs. n. 502 del 1992 si base sui principi della managerialità e dell'efficienza, che vogliono garantire un corretto svolgimento delle attività proprie delle varie figure professionali che operano all'interno di enti e strutture del S.S.N. Ne consegue che la laurea in odontoiatria può essere abilitante per lo svolgimento della professione, ma non è un requisito sufficiente per far acquisire il secondo livello dirigenziale nel sistema concorsuale del Sistema Sanitario nazionale. La norma regolamentare ha dato applicazione nella specifica fattispecie all'art. 15 del citato d.lgs. n. 502 del 1992, mantenendo la posizione della laurea e della specializzazione come due requisiti distinti ed entrambi essenziali per l'ammissione ai concorsi.
    Coerentemente al predetto quadro normativo, in cui è inserito, l'art. 28 del DPR483/1997 (Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale) dispone:
    28. Concorso, per titoli ed esami, per il primo livello dirigenziale odontoiatra - Requisiti specifici di ammissione.
    1. I requisiti specifici di ammissione al concorso sono i seguenti:
    a) laurea in odontoiatria e protesi dentaria, nonché laurea in medicina per i laureati in medicina e chirurgia legittimati all'esercizio della professione di odontoiatra;
    b) specializzazione nella disciplina;
    c) iscrizione secondo le modalità indicate dalla legge 24 luglio 1985, n. 409, al rispettivo albo dell'ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri, attestata da certificato in data non anteriore a sei mesi rispetto a quella di scadenza del bando.
    "2. La specializzazione fatta valere come titolo legittimante l'esercizio della professione di odontoiatra non è valida ai fini dell'ammissione al concorso."
    Pertanto il chiaro disposto del comma 2 dell'art. su riportato smentisce il postulato dei ricorrenti secondo cui la disciplina normativa introdotta con il DPR n. 483/1997 non inibirebbe la partecipazione al concorso di cui in causa ai sanitari laureati in Odontoiatria sforniti di specializzazioni nella disciplina.
    Per quanto attiene alla censura afferente la mancata presenza nel bando di una previsione espressa di esclusione dal concorso dei sanitari laureati in odontoiatria, ma privi di specializzazione va rilevato che, avuto riguardo al chiaro disposto dell'art. 28 del DPR n. 483/1997 detta previsione sarebbe stata superflua atteso che il DPR, atto avente natura normativa, costituisce di per se fonte etero integrativa del bando, pertanto la censura si appalesa infondata.
    4. Per tutte le ragioni esposte il ricorso deve essere di conseguenza respinto.
    Quanto alle spese di lite, visto la il contrasto giurisprudenziale indicato nella sentenza, il Collegio ritiene che possano rimanere integralmente compensate fra le parti in causa.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta.
    Spese compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Salvatore Veneziano
    L'ESTENSORE
    Giovanni Milana
    IL REFERENDARIO
    Diego Spampinato
     
    Depositata in Segreteria il 20 settembre 2012
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     
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