Night club a luci rosse? Il questore può sospendere la licenza
Mercoledì 13 Giugno 2012 10:18
Melita Manola
N. 248/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 343 Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 343 del 2009, proposto da:
N. C., rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Di Noi, con domicilio eletto presso il proprio difensore in Pescara, v.le V.Colonna, 11;
contro
Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L'Aquila, via Buccio di Ranallo C/ S. Domenico;
per l'annullamento
del decreto 3 aprile 2009, cat. 10A/09-PASI, con il quale il Questore della Provincia di Pescara ha sospeso per giorni 15 l'attività del night club "...omissis...", gestita dal ricorrente; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui il decreto dello stesso Questore 17 aprile 2009, cat. Q2/2-PAS/09, con il quale è stata disposta la riapertura dell'esercizio con decorrenza 18 aprile 2009.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. Michele Eliantonio e uditi l'avv. Mirko Collevecchio, su delega dell'avv. Vincenzo Di Noi, per il ricorrente e l'avv. distrettuale dello Stato Anna Buscemi per il Ministero resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Questore della Provincia di Pescara con decreto del 3 aprile 2009 ha sospeso per giorni 15 l'attività del night club "...omissis..." in ragione del fatto che nel locale si svolgevano attività ed intrattenimenti a sfondo erotico. In particolare, poiché nel c.d. privè erano state rinvenute ragazze in abiti succinti con le quali i frequentatori potevano appartarsi mediante il pagamento di speciali consumazioni, il Questore ha ritenuto che il locale era "luogo di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione". I gestori sono stati segnalati per tali reati alla competente Autorità giudiziaria.
Con il ricorso in esame il legale rappresentate della società che gestisce detto night club è insorto dinanzi questo Tribunale avverso tale atto, deducendo le seguenti censure:
1) che il Questore non era competente ad adottare l'atto di sospensione impugnato;
2) che l'esercente il locale non avrebbe potuto rifiutare ai clienti le prestazioni del proprio esercizio, per cui non avrebbe potuto svolgere un'adeguata attività di prevenzione;
3) che non gli era stata data comunicazione dell'avvio del procedimento;
4) che la revoca parziale dell'atto impugnato, disposta con il successivo decreto del 17 aprile 2009, doveva prevedere un adeguato indennizzo;
5) che l'atto si basava sulla sola segnalazione da parte dei Carabinieri, insufficiente a sorreggere con adeguata motivazione l'atto impugnato.
Infine, è stata anche chiesta la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento dei danni derivanti dalla chiusura del locale.
Il Ministero dell'Interno si è costituito in giudizio, depositando, oltre a tutti gli atti del procedimento, anche un'analitica relazione dell'8 marzo 2010 della Questura di Pescara.
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.
DIRITTO
L'impugnato decreto, con il quale il Questore della Provincia di Pescara ha sospeso per giorni 15 l'attività del night club "...omissis...", gestita dal ricorrente, è nella sostanza motivato con riferimento alla considerazione che nel locale si svolgevano attività ed intrattenimenti a sfondo erotico. In particolare, tale atto fa riferimento alla circostanza che nel c.d. privè erano state rinvenute ragazze in abiti succinti con le quali i frequentatori potevano appartarsi mediante il pagamento di speciali consumazioni, per cui il Questore ha ritenuto che il locale era "luogo di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione".
Successivamente, lo stesso Questore, in accoglimento di specifica richiesta presentata dallo stesso ricorrente - che aveva chiesto la riduzione del periodo di sospensione "per le disagiate condizioni economiche" - con il decreto del 17 aprile 2009, ha disposto la riapertura dell'esercizio con decorrenza 18 aprile 2009.
Così meglio puntualizzato l'oggetto dell'impugnativa, va subito precisato che il ricorso non è fondato.
Va al riguardo premesso che l'atto impugnato trova la sua fonte normativa nell'art. 100 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, di approvazione del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, il quale testualmente dispone che "il Questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l'ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini".
Con i cinque motivi di gravame, sopra sommariamente indicati, il ricorrente si è lamentato nella sostanza delle seguenti circostanze:
a) che il Questore non era competente ad adottare l'atto di sospensione impugnato (motivo n. 1);
b) che non gli era stata data comunicazione dell'avvio del procedimento (motivo n. 3);
c) che l'esercente il locale non avrebbe potuto rifiutare ai clienti le prestazioni del proprio esercizio, per cui non avrebbe potuto svolgere un'adeguata attività di prevenzione, e che l'atto si basava sulla sola segnalazione da parte dei Carabinieri, insufficiente a sorreggere con adeguata motivazione l'atto impugnato (motivi n. 2 e 5);
d) che la revoca parziale dell'atto impugnato, disposta con il successivo decreto del 17 aprile 2009, doveva prevedere un adeguato indennizzo (motivo n. 4.).
Tali doglianze sono tutte prive di pregio.
Quanto alla competenza del Questore, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente chiarito che la delega ai Comuni del rilascio della licenza per esercizi pubblici per la vendita di alcolici e superalcolici (art. 19 del D.P.R. n. 616 del 1977) non sottrae lo svolgimento dell'attività autorizzata ai controlli di pubblica sicurezza da parte del competente organo dello Stato, per cui oggi resta ferma la competenza assegnata al Questore dal predetto art. 100 del t.u.l.p.s. di sospendere la licenza di esercizio in tutte le ipotesi elencate nella disposizione medesima (Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2009 n. 4720, T.A.R. Calabria, sede Catanzaro, sez. II, 22 marzo 2010, n. 329, e T.A.R. Basilicata, 10 settembre 2010, n. 597).
Quanto, poi, all'avvio del procedimento va ugualmente ricordato che la stessa giurisprudenza ha anche precisato che la natura cautelare e di immediato presidio alle condizioni di ordine pubblico e di sicurezza, peculiare al provvedimento previsto dall'art. 100 del t.u.l.p.s., esclude, per le evidenti ragioni di celerità, l'obbligo del preventivo avviso previsto dall'art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241 (Cons. St., sez. VI, 19 agosto 2009, n. 4986, T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 23 marzo 2011, n. 203, T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. III, 8 giugno 2010, n. 13047, e T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. III, 3 marzo 2010, n. 520).
E da tale costante orientamento degli organi di giustizia amministrativa il Collegio non rinviene motivi per discostarsi.
Quanto poi alle ulteriori censure dedotte va premesso, in via generale, che, come è noto, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall'Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell'amministrazione costituisce, in via generale, una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità. Di conseguenza - come è stato di recente anche chiarito dal giudice della giurisdizione, chiamato a meglio definire il c.d. "eccesso di potere giurisdizionale" (cfr., da ultimo, Cass. Civ. SS.UU., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313) - il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo.
Ora, poiché il Questore dispone nell'assumere gli atti come quello ora all'esame di una discrezionalità oggettivamente ampia nel valutare i fatti di potenziale pericolo per la sicurezza dei cittadini e l'ordine pubblico, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo (salvi i casi di macroscopica irrazionalità o disomogeneità della misura cautelare adottata rispetto all'oggettiva tenuità dei fatti rilevati) l'apprezzamento di merito che conduce alla specifica e puntuale commisurazione del numero di giorni di sospensione cautelativa del locale che ha dato oggettivamente luogo agli episodi di pericolo per i valori di pubblica sicurezza (T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. III, 8 giugno 2010, n. 13047).
Ciò premesso, va anche osservato il provvedimento con cui il questore sospende la licenza di un esercizio per motivi di ordine pubblico ha prevalentemente natura di misura cautelare, con finalità di prevenzione rispetto ai pericoli che possono minacciare l'ordine e la sicurezza pubblica, e prescinde pertanto dall'accertamento della colpa del titolare, prevalendo la finalità dissuasiva della frequentazione malavitosa durante il periodo di chiusura obbligatoria dell'esercizio stesso (Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2009, n. 7777, T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, 23 marzo 2011, n. 203, e T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. III, 4 febbraio 2011, n. 352, e 3 marzo 2010, n. 520).
Tale art. 100, peraltro, non richiede necessariamente, ai fini della sospensione della licenza, che siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che l'esercizio sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o comunque costituisca un pericolo per l'ordine pubblico e per la sicurezza dei cittadini, ma ammette e consente questa misura di prevenzione anche nelle ipotesi in cui - come nel caso di specie - l'esercizio comunque costituisca un pericolo per la moralità pubblica ed il buon costume.
Con riferimento a quanto sopra esposto, ritiene, pertanto, il Collegio che l'atto impugnato sia immune dalle censure dedotte, in relazione a quanto emerge dai verbali dei carabinieri e dagli interrogatori versati in atti dall'Amministrazione.
Quanto, infine, alla circostanza che, in accoglimento di una specifica richiesta dell'interessato, il Questore aveva ridotto i giorni di sospensione, sembra evidente che il ricorrente non abbia allo stato alcun interesse ad impugnare tale atto di riforma, che ha comportato un ritiro parziale e limitato dall'atto originariamente assunto. Peraltro, il provvedimento originario - che, come già detto, appare immune dalle censure dedotte - è stato riformato in senso favorevole all'istanza del ricorrente nella sola parte relativa ai giorni di sospensione ancora da scontare, per cui sembra evidente che tale atto sopravvenuto non doveva prevedere alcun indennizzo.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento a favore dell'Amministrazione resistente delle spese e degli onorari di giudizio che liquida nella complessiva somma di euro 2.000 (duemila) oltre agli accessori di legge (IVA, CAP e spese generali).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Umberto Zuballi
L'ESTENSORE
Michele Eliantonio
IL CONSIGLIERE
Dino Nazzaro
Depositata in Segreteria il 4 giugno 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Contributi e sovvenzioni pubbliche: riparto di giurisdizione
Venerdì 11 Maggio 2012 08:38
Carmelo Anzalone
N. 2542/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 720 Reg. Ric.
ANNO 2012
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 720 del 2012, proposto da M. M. in proprio e quale legale rappresentante della Società B. s.r.l. di Tirrenia (Pi), rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Righi, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via G. Carducci n. 4;
contro
Regione Toscana, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvia Fantappiè, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Marcello Cecchetti in Roma, via Antonio Mordini n. 14;
nei confronti di
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento delle politiche europee - in persona del Presidente pro tempore, per legge rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l'annullamento
della sentenza del T.a.r. della Toscana, sezione II, n. 969 del 1^ giugno 2011.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della regione Toscana, del Ministero dello sviluppo economico e della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento delle politiche europee;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese (in data 7 marzo 2012 la regione Toscana e, in replica, il 16 marzo 2012, la signora M.);
visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, co. 2, e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
relatore nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Paoletti, su delega dell'avvocato Righi, e Cecchetti su delega dell'avvocato Fantappiè;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. La signora M. M., in proprio e quale legale rappresentante della Società B. s.r.l. di Tirrenia (Pi) (in prosieguo ditta M.), ha ottenuto, a seguito della deliberazione della giunta regionale della Toscana n. 6619 del 20 luglio 1993, un contributo pari a lire 345.663.000 per il miglioramento funzionale dell'albergo gestito a Tirrenia.
1.1. Con decreto n. 6609 in data 29 dicembre 1995 il contributo è stato integralmente revocato sulla scorta dell'accertato inadempimento di taluni obblighi di rendicontazione.
1.2. Il provvedimento è stato annullato dalla sentenza del T.a.r. della Toscana, sezione I, n. 381 del 6 marzo 2001, divenuta irrevocabile, che, senza pronunciarsi in ordine alla giurisdizione, ha accolto il ricorso dopo aver assodato il difetto delle garanzie partecipative e l'inesistenza dei presupposti legittimanti la decadenza integrale dal contributo; il giudice ha fatto altresì .
1.3. Riavviata l'istruttoria nel contraddittorio con la ditta M., la regione Toscana ha adottato un provvedimento di revoca parziale del contributo per un importo pari a euro 21.503,78 (cfr. decreto n. 3308 del 27 giugno 2008).
2. Avverso tale atto la ditta M. è insorta davanti al T.a.r. della Toscana introducendo giudizio di esecuzione del giudicato, ai sensi dell'art. 27, t.u. n. 1054 del 1924, ratione temporis vigente.
3. L'impugnata sentenza - T.a.r. della Toscana, sezione II, n. 969 del 1^ giugno 2011 -:
a) ha escluso i presupposti applicativi del rito dell'ottemperanza;
b) ha ritenuto insussistente il vincolo, in punto di giurisdizione, discendente dal giudicato implicito - di cui alla sentenza n. 381 del 2001 - formatosi sulla questione;
c) ha declinato la giurisdizione facendo applicazione di consolidati principi in materia di riparto, fra giudice ordinario e giudice amministrativo, delle controversie aventi ad oggetto la decadenza sanzionatoria da sovvenzioni e contributi erogati in favore di privati;
d) ha compensato fra le parti le spese di lite.
4. La ditta M. ha interposto appello (notificato in data 13 - 17 gennaio 2012 e depositato il successivo 2 febbraio), deducendo:
a) la vincolatività del giudicato implicito sulla giurisdizione formatosi sulla sentenza di merito n. 381 del 2001, vertente fra le stesse parti ed involgente l'esame di identiche questioni sotto il profilo della causa petendi;
b) la violazione degli artt. 5, l. T.a.r. e 33, d.lgs. n. 80 del 1998 (oggi art. 133, co. 1, lett. b) e c), c.p.a.), che fonderebbero la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie aventi ad oggetto la restituzione di somme di denaro (da intendersi quale bene pubblico infungibile), erogate a titolo di contributi per lo svolgimento di servizi lato sensu di interesse pubblico.
5. Si è costituita la Regione Toscana insistendo per il rigetto del gravame.
6. La causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 27 marzo 2012.
7. L'appello è infondato e deve essere respinto.
7.1. Il primo mezzo non è suscettibile di favorevole esame.
7.1.1. In primo luogo deve essere smentita la ricostruzione dell'appellante secondo cui la presente controversia concerne l'esecuzione del precedente giudicato.
Sul punto il collegio osserva che l'attività posta in essere dalla Regione Toscana esprime tratti liberi dell'azione amministrativa non pregiudicati dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 381 del 2001.
La regione, invero, mantenendosi all'interno del perimetro cassatorio, rinnovatorio e prescrittivo del giudicato, ha attivato un nuovo procedimento in contraddittorio con la ditta interessata, seguito da una nuova istruttoria, e dall'emanazione di un provvedimento di decadenza parziale dal contributo per un importo nettamente inferiore rispetto a quello posto a base del primo provvedimento di revoca.
Da qui l'inconfigurabilità dei presupposti per l'esercizio dell'azione di ottemperanza (cfr. sul punto, ex plurimis e da ultimo, Cons. St., sez. V, 23 maggio 2011, n. 3078, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
7.1.2. Circa le condizioni che legittimano, in punto di giurisdizione, la rilevanza panprocessuale del giudicato di merito, il collegio non intende decampare dai consolidati approdi esegetici cui è pervenuta la giurisprudenza civile e amministrativa (cfr. ex plurimis Cass., sez. un., 24 settembre 2010, n. 20163; sez. un., 20 agosto 2009, n. 18499; sez. un., 19 luglio 2006, n. 16462; Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2079; Cons. giust. amm., 1^ giugno 2010, n. 803, cui rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:
a) a differenza delle sentenze delle sezioni unite della Corte di cassazione, che sono istituzionalmente dotate di efficacia esterna (c.d. efficacia panprocessuale: si veda ora l'art. 59, comma 1, della legge n. 69 del 2009), le sentenze dei giudici del merito che statuiscano sulla sola giurisdizione non sono idonee ad acquistare autorità di giudicato in senso sostanziale e a spiegare di conseguenza effetti al di fuori del processo nel quale siano state rese, a meno che in esse la statuizione (sia pure implicita) sulla giurisdizione acceda a una statuizione di merito;
b) tali sentenze sono suscettibili di acquistare autorità di giudicato esterno anche sul punto della giurisdizione implicitamente ritenuta (c.d. «giudicato implicito»), determinandone l'incontestabilità in tutti i giudizi instaurati tra le stesse parti a condizione che abbiano ad oggetto questioni identiche rispetto a quelle già esaminate;
c) non è di ostacolo alla formazione del giudicato la circostanza che il decidente sia privo di giurisdizione; è invece idonea a divenire res iudicata, qualora non tempestivamente impugnata mediante la proposizione di uno dei rimedi all'uopo predisposti dall'ordinamento processuale, anche la pronuncia con la quale il giudice, ove pure sprovvisto di giurisdizione, abbia investito il merito della controversia sottoposta al suo scrutinio; conseguentemente il giudicato esterno di merito (ed anche, implicitamente, in punto di giurisdizione), è rilevabile d'ufficio avendo efficacia vincolante nel giudizio proposto davanti ad altro giudice, pur se di ordine diverso, nel rispetto della condizione della identità delle questioni.
7.1.3. Facendo applicazione dei suesposti principi alla vicenda in trattazione, emerge dal raffronto fra i due giudizi instaurati davanti al T.a.r. della Toscana che, mentre sono identici i "soggetti" ed il petitum, è differente la causa petendi (ovvero il compendio delle ragioni di fatto e diritto poste a sostegno delle singole censure); invero:
a) sono stati impugnati atti sostanzialmente diversi, quantomeno in relazione agli importi chiesti in restituzione;
b) tali atti sono il frutto di autonome attività istruttorie che hanno valutato circostanze di fatto parzialmente diverse;
c) i motivi a sostegno dei due ricorsi proposti in successione davanti al T.a.r della Toscana non sono affatto identici.
7.2. Miglior sorte non tocca al secondo mezzo di gravame.
La sezione non intende decampare dai consolidati approdi esegetici cui è giunta la giurisprudenza civile e amministrativa (cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. un., 20 luglio 2011, n. 15867; sez. I, 30 settembre 2010, n. 20506; sez. un., 9 gennaio 2007, n. 117; Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2010, n. 3020; sez. V, 26 agosto 2010, n. 5962; sez. V, 24 aprile 2009, n. 2591, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:
a) in materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo la fase procedimentale di valutazione della domanda di concessione - nella quale la legge, salvo il caso in cui riconosca direttamente il contributo o la sovvenzione, attribuisce alla p.a. il potere di riconoscere il beneficio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse primario, apprezzando discrezionalmente l'an, il quid ed il quomodo dell'erogazione, e al richiedente la posizione di interesse legittimo - da quella successiva alla concessione del contributo, in cui il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione;
b) al giudice ordinario sono devolute anche le controversie relative alla conservazione del contributo, instaurate - come nel caso di specie - dal beneficiario per contrastare l'intervento della pubblica amministrazione che, con atti variamente denominati (revoca, decadenza, risoluzione, ecc.), abbia ritirato il finanziamento concesso, adducendo l'inadempimento, da parte del soggetto sovvenzionato, degli obblighi impostigli dalla legge o dai provvedimenti concessivi del beneficio, trattandosi di atti di natura non autoritativa;
c) ove la legge attribuisca all'amministrazione il potere di riconoscere l'ausilio, la giurisdizione è invece del giudice amministrativo nell'ipotesi in cui la controversia riguardi la fase procedimentale antecedente la concessione del beneficio o se il provvedimento è stato annullato o revocato nell'esercizio di poteri di autotutela per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, atteso che la posizione del beneficiario è quella di titolare di un interesse legittimo;
d) in quest'ottica si è ritenuto che:
I) sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui per la dichiarazione di fallimento dell'impresa, alla quale era stato concesso il contributo, sia impossibile destinare il finanziamento allo scopo per il quale era stato concesso e, in tutto o in parte, già erogato, poiché l'amministrazione, nel revocare il contributo stesso o nel dichiarare la decadenza, non compie alcuna valutazione discrezionale, ma si limita ad accertare, con la cessazione dell'attività imprenditoriale, il venir meno di un presupposto previsto in modo puntuale dalla legge;
II) le controversie promosse dai soggetti interessati per il riconoscimento e la quantificazione dei benefici previsti dalla l. n. 219 del 1981 spettano alla cognizione del giudice ordinario, vertendosi in tema di erogazioni in cui l'amministrazione non dispone di alcun potere discrezionale, essendole devoluto esclusivamente il compito di verificare la sussistenza delle condizioni predeterminate dalla legge per la concessione del contributo.
8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l'appello.
9. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l'ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l'appello e, per l'effetto, conferma l'impugnata sentenza;
b) condanna l'appellante a rifondere in favore della Regione Toscana, del Ministero dello sviluppo economico e della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento delle politiche europee - le spese, le competenze e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), da dividersi in tre parti uguali.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:
- Stefano Baccarini - Presidente
- Vito Poli - Consigliere, Estensore
- Carlo Saltelli - Consigliere
- Antonio Amicuzzi - Consigliere
- Doris Durante - Consigliere
IL PRESIDENTE
Stefano Baccarini
L'ESTENSORE
Vito Poli
Depositata in Segreteria il 3 maggio 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Amministratori locali dipendenti e beneficio del "distacco"
Domenica 04 Marzo 2012 18:17
Melita Manola
N. 1599/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 1097 Reg. Ric.
ANNO 2007
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1097 del 2007, proposto da:
M. D., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Immacolata Amoroso e Fabrizio Casella, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazzale Clodio n. 56;
contro
il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l'annullamento,
previa sospensione dell'efficacia,
- del provvedimento GDAP 0384168-2006adottato in data 4.12.2006 dal Direttore generale del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione - Ufficio II "Assegnazioni e Trasferimenti Corpo polizia penitenziaria", notificato in pari data, con cui è stato rigettata la domanda di distacco provvisorio del ricorrente, senza oneri a carico dell'Amministrazione, ai sensi del d.lgs. n. 267 del 2000, dalla casa circondariale di Porto Azzurro alla scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa alla casa circondariale di Catania Bicocca, in quanto nominato rappresentante del Comune di Riposto (CT) in seno all'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania";
- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e collegato a quello richiamato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi i difensori di entrambe le parti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Il Sig. M., agente del Corpo di Polizia penitenziaria, assegnato alla casa circondariale di Porto Azzurro, essendo stato nominato, quale rappresentante del Comune di Riposto (CT), componente dell'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania", ha chiesto di essere distaccato presso la scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa la casa circondariale di Catania Bicocca. Con provvedimento del Direttore generale Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione - Ufficio II "Assegnazioni e Trasferimenti Corpo polizia penitenziaria" 4.12.2006, prot. n. GDAP 0384168-2006, detta istanza è stata rigettata.
Avverso il menzionato provvedimento è stato proposto il ricorso in esame, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di censura:
violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 78 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 - eccesso di potere per difetto di presupposto - manifesta ingiustizia - eccesso di potere per illogicità - eccesso di potere per illogicità.
Ai sensi delle menzionate disposizioni, il ricorrente sarebbe amministratore locale e l'Amministrazione intimata sarebbe incorsa in un errore di valutazione nel considerare il consorzio in argomento come non ricompreso nell'elencazione contenuta nell'art. 77 citato.
La lettura dello Statuto condurrebbe alla conclusione opposta a quella cui è pervenuta l'Amministrazione, essendo prevista la partecipazione di Enti locali e di altri enti pubblici, quali camere di commercio, enti autonomi di diritto pubblico, da annoverarsi tra gli enti autarchici.
Inoltre non sarebbe stato adeguatamente valutato l'interesse del ricorrente, che, essendo connesso alla titolarità ed all'esercizio di una carica politica, afferirebbe anche ad un interesse pubblico.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia, a mezzo dell'Avvocatura generale dello Stato.
Con ordinanza 27.2.2007, n. 957, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare, proposta in via incidentale.
Nella pubblica udienza del 26.1.2012 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
1 - Il ricorso in esame ha per oggetto il provvedimento 4.12.2006, prot. n. GDAP 0384168-2006, recante diniego di distacco provvisorio, ai sensi del d.lgs. n. 267 del 2000, dalla casa circondariale di Porto Azzurro alla scuola di formazione di San Pietro Clarenza o in alternativa alla casa circondariale di Catania Bicocca quella di Catania Bicocca, richiesto dal Sig. M., quale componente dell'Assemblea del Consorzio di ripopolamento ittico "Golfo di Catania".
1.1 - Ad un più approfondito esame, proprio della fase di merito, ed in adesione all'orientamento già espresso dalla sezione (cfr.: T.a.r. Lazio - sezione I quater 6.8.2009, n. 7935; idem: 7.8.2009, n. 7993; 7.8.2009, n. 7997), il ricorso si palesa privo di fondamento.
2 - In proposito, occorre valutare la legittimità o meno della determinazione dell'Amministrazione a respingere l'istanza di distacco provvisorio avanzata dal ricorrente contestata, per assunta assenza in concreto dei presupposti richiesti dall'art. 77 del d.lgs. n. 267 del 2000.
3 - Si rende necessaria un'attenta lettura delle disposizioni conferenti, funzionale all'individuazione della loro esatta portata applicativa, in considerazione anche della ratio sottesa alla previsione del beneficio del distacco provvisorio, di cui nella specie si è disposta e si contesta la revoca.
3.1 - Al riguardo, l'art. 77 citato individua gli "amministratori locali", che, in virtù del mandato ricoperto, possano fruire delle aspettative, dei permessi e delle indennità stabilite nel capo IV, di cui esso è parte.
L'espressione "amministratore locale" non può che riferirsi ad un soggetto che sia chiamato allo svolgimento di funzioni pubblicistiche proprie degli Enti locali e degli altri soggetti o organi che siano tassativamente individuati dalla legge. In particolare, la menzionata disposizione primaria, al comma 2, elenca i soggetti che possano essere qualificati " amministratori locali" e che, in quanto tali, rientrino, per quanto qui interessa, nell'ipotesi di cui all'art. 78, comma 6, il quale riconosce una posizione differenziata, tale da attribuire loro il diritto a vedersi esaminata "dal datore di lavoro con criteri di priorità" la richiesta di avvicinamento al luogo in cui svolgono il mandato amministrativo.
Peraltro, la terminologia adoperata dalla disposizione richiamata in ultimo, appena riportata, depone nel senso sopra evidenziato; infatti, lo svolgimento del "mandato amministrativo" concerne necessariamente l'esercizio di funzioni politiche ed amministrative.
3.2 - Pertanto, l'elemento che accomuna i diversi amministratori locali individuati ex lege, per i quali sono previsti peculiari benefici, è proprio l'espletamento di tali funzioni, che afferiscono al mandato amministrativo, in rappresentanza delle comunità locali, da cui promanano.
3.3 - Nello specifico, sono amministratori locali, ai fini della possibilità di fruizione di tali vantaggi, i Sindaci, i Presidenti delle Province, i Consiglieri dei Comuni e delle Province, i componenti delle Giunte comunali, metropolitane e provinciali, i Presidenti dei Consigli comunali, metropolitani e provinciali, i Presidenti, i Consiglieri e gli Assessori delle Comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di Comuni e dei consorzi fra Enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento.
3.4 - Con esclusivo riguardo ai consorzi, su cui s'incentra, in particolare, la presente disamina, il su menzionato art. 77 individua unicamente i "consorzi fra Enti locali" e non già, più genericamente, quelli ai quali partecipano gli Enti locali, che, pertanto, possano ricomprendere nella propria compagine altri enti, così come pure ammesso dall'art. 31 del medesimo decreto legislativo.
Ciò si comprende agevolmente, se si considera l'illustrata ratio: soltanto se il consorzio è deputato a svolgere in comune funzioni proprie degli Enti locali, che vi sono parte, gli amministratori possono beneficiare delle agevolazioni, funzionali al migliore esercizio del mandato amministrativo.
3.5 - Ai sensi dell'art. 2 del d.lgs. in esame, sono qualificati Enti locali i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Comunità montane, le Comunità isolane e le unioni di Comuni, con inequivocabile esclusione, perciò, delle Regioni.
4 - Stante il descritto quadro normativo, i consorzi di ripopolamento ittico, qual è il consorzio della cui Assemblea - suo organo - il ricorrente è componente, sono sottratti alla disciplina di favor, che - si ribadisce - è prevista non già per attribuire sic et simpliciter un beneficio ai soggetti individuati, ma per consentire il corretto funzionamento degli organi e, in definitiva, per assicurare che le funzioni, afferenti alle competenze degli Enti locali, siano idoneamente esercitate.
4.1 - In particolare, detti consorzi, in base allo statuto tipo predisposto dall'assessorato regionale competente, ai sensi dell'art. 2 della legge regionale Sicilia 1.8.1974, n. 31, prevede la partecipazione, oltre che di Enti locali, altresì di altri enti pubblici, con la Regione che, in base agli artt. 1 e 3 della medesima legge regionale, finanzia iniziative che si riferiscano a specifiche finalità, quali l'istituzione ed il mantenimento in efficienza, nelle acque costiere dell'Isola precluse alla pesca a strascico, di zone di ripopolamento ittico attivo, l'attività di vigilanza, nelle suddette zone di ripopolamento, ed il controllo sull'andamento e lo sviluppo della produzione nelle zone di ripopolamento, in rapporto alle zone viciniori.
5 - Con riferimento ai soggetti partecipanti, in primo luogo deve rimarcarsi il ruolo centrale riservato alla Regione, che, come si è già in precedenza rilevato, non integra un ente locale. Rispetto a tale Ente, i consorzi come quello in evidenza appaiono essere enti ausiliari, ai quali esso demanda lo svolgimento di attività complementari ed integrative, facenti capo allo stesso.
Come si evince dallo Statuto del consorzio de quo, gli Enti pubblici partecipanti sono le Camere di Commercio di Catania e Siracusa.
Ad escludere ulteriormente la possibilità di far rientrare i consorzi ittici nell'ambito applicativo del capo IV del d.lgs. n. 267 del 2000 interviene altresì la previsione secondo cui, ai sensi dell'art. 6 dello Statuto stesso, conforme a quello tipo, all'Assemblea partecipino, seppure con voto consultivo, rappresentanti di organizzazioni sindacali scelti dall'Assessore regionale per la cooperazione, il commercio, l'artigianato e la pesca, e di associazioni cooperative di pescatori ed infine degli armatori, su designazione della Federazione nazionale Pesca.
6 - Detta partecipazione delle camere di Commercio, nonché, limitatamente all'apporto del voto consultivo, dei rappresentanti delle richiamate organizzazioni, che ex se vale ad escludere ulteriormente tali enti dal novero di quelli per i cui amministratori è previsto, tra gli altri, il beneficio del distacco temporaneo, si giustifica in virtù della rilevanza anche economica delle attività svolte.
Questa, a sua volta, integra un altro elemento ostativo alla rilevanza, sotto il profilo qui di interesse, degli stessi Enti. Infatti, è in via generale esclusa in toto l'applicazione del d.lgs. n. 267 del 2000 nei confronti di consorzi che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale.
7 - Infine, detti consorzi non possono neppure ricondursi alla nozione di organi di decentramento, ai cui componenti, ai sensi dell'art. 77, comma 2, spettano i benefici propri degli amministratori locali, mancandovi l'elemento tipico, rappresentato dal conferimento di funzioni istituzionali dell'Ente locale, ed essendo gli stessi aggregazioni di Enti locali e di enti diversi.
8 - Ne deriva che l'Amministrazione ha correttamente applicato le disposizioni del T.U. in materia di Enti locali, sopra richiamate.
9 - Dell'iter logico-giuridico seguito essa ha dato piena contezza nel provvedimento gravato, che, infatti, indica dettagliatamente le disposizioni concernenti gli Enti locali e gli amministratori locali e le ragioni per le quali i consorzi in parola non possano ricondursi al loro ambito applicativo.
10 - Nella specie, ha agito nell'esercizio di attività vincolata, una volta che nel caso sottoposto al suo esame non ha rinvenuto i dati peculiari degli amministratori locali.
11 - In presenza di attività vincolata, non è ipotizzabile alcun profilo di eccesso di potere, che, al contrario, presuppone esercizio di discrezionalità amministrativa, per cui prive di fondamento risultano le relative doglianze mosse nel presente ricorso.
12 - Né può fondatamente sostenersi che, così operando, l'Amministrazione non avrebbe tenuto in debito conto l'interesse del ricorrente, che, essendo connesso alla titolarità ed all'esercizio di una carica politica, afferirebbe anche ad un interesse pubblico. Si sono, infatti, ampiamente spiegati in precedenza i motivi per i quali qui non si è in presenza di un mandato amministrativo; in particolare, non si rinviene alcuna partecipazione ad attività politico-amministrative.
13 - In conclusione il ricorso è infondato e va rigettato.
14 - Per quanto concerne le spese di giudizio, i diritti e gli onorari di difesa, si ravvisano, tuttavia, i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti., in ragione della peculiarità della questione disaminata.
P. Q. M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - sezione I quater, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012, con l'intervento dei Magistrati:
IL PRESIDENTE
Elia Orciuolo
L'ESTENSORE
Rita Tricarico
IL CONSIGLIERE
Pierina Biancofiore
Depositata in Segreteria il 16 febbraio 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Fusione tra partecipanti...è legittimo il subentro?
Venerdì 03 Febbraio 2012 08:03
Carmelo Anzalone
N. 9/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 355 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 355 del 2011, proposto da:
Z. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con le mandanti B. S.r.l. e Consorzio C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso l'avv. Nicola Marcinnò in Perugia, viale Roma n. 11;
contro
Comune di Spello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Valentino Brizi, con domicilio eletto presso l'avv. Goliardo Canonico in Perugia, via Bontempi, 4;
nei confronti di
Consorzio CO. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandatario del R.T.I. con CO.I.R. Consorzio Imprese Romagnole, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso l'avv. Enrico Menichetti in Perugia, piazza IV Novembre, 36;
per l'annullamento
- della Determinazione n. 392 del 12.072011 del Responsabile del Settore Ricostruzione del Comune di Spello, comunicata al R.T.l. ricorrente in data 13.07.2011, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della "Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di realizzazione delle infrastrutture a rete e delle pavimentazioni del Piano Integrato di Recupero di Spello Capoluogo - 11^ stralcio" al R.T.I. formato da Consorzio CO. società cooperativa, mandataria, e dalla Consorzio CI., mandante;
- di tutti i verbali di gara aventi ad oggetto l'ammissione alla gara della offerta presentata dal Consorzio CO. società cooperativa e della offerta presentata al R.T.I. formato dal Consorzio CI. mandataria, e dalla Consorzio CI., mandante;
- di ogni altro atto presupposto; connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;.
- e per il risarcimento di tutti i danni subiti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Spello e del Consorzio CO. Società Cooperativa;
Visto il ricorso incidentale proposto dal R.T.I. Consorzio CO. Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il raggruppamento ricorrente ha impugnato la determinazione n. 392 in data 12 luglio 2011 del Responsabile del Settore Ricostruzione del Comune di Spello, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della "procedura aperta per l'affidamento dei lavori di realizzazione delle infrastrutture a rete e delle pavimentazioni del piano integrato di recupero di Spello Capoluogo-II stralcio" al R.T.I. formato dal Consorzio CO. società cooperativa quale mandataria e dal Consorzio CI. quale mandante, chiedendo altresì il risarcimento dei danni subiti.
Premette che a tale gara, bandita in data 26 marzo 2009 con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato, tra le altre, le seguenti imprese: R.T.I. Consorzio CI. e Consorzio CI., il CC. Consorzio CO., ed il R.T.I. fra Z. S.r.l., B. S.r.l. e Consorzio C..
Dalla graduatoria risulta primo classificato il R.T.I. Consorzio CI. con punti 92,25, e secondo il R.T.I. fra Z. S.r.l., B. S.r.l. e Consorzio C., con punti 86,21, mentre nono ed ultimo graduato è stato il CC. con punti 45,49.
Espone che in corso di gara, alla quale avevano partecipato con due offerte distinte ed in concorrenza tra loro, il Consorzio CI. ed il consorzio CC. avevano già deliberato la loro fusione, in programma fin dal 2008; in particolare, rispettivamente con delibere di assemblea straordinaria e del C.d.A. in data 22 novembre 2010, si è determinato che il Consorzio CC. incorporasse per fusione il Consorzio CI.; l'atto di fusione è avvenuto in data 26 maggio 2011 ed è divenuto efficace il 1 giugno 2011.
In tale data il Consorzio CC. ha comunicato al Comune di Spello il subentro nella gara in luogo del Consorzio CI..
Avverso l'aggiudicazione definitiva deduce i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione degli artt. 11, 37, comma 7, e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella considerazione che il Consorzio CC. è subentrato nell'offerta del Consorzio CI. per effetto della fusione per incorporazione; doveva dunque trovare applicazione l'art. 51 del codice dei contratti pubblici, che disciplina le vicende soggettive degli offerenti durante l'espletamento della gara; conseguentemente risultano violati l'art. 11, comma 6, e l'art. 37, comma 7, dello stesso corpus legislativo che precludono a ciascun concorrente di presentare più di un'offerta.
La conseguenza è che è stato fatto rientrare in gara un concorrente che aveva perso; ciò significa che con una semplice cessione di ramo di azienda qualsiasi offerente potrebbe ritrovarsi aggiudicatario.
A tutela del principio di libertà delle gare l'offerta del Consorzio CI., cui è subentrato il Consorzio CC., doveva essere esclusa e l'appalto doveva essere aggiudicato al raggruppamento ricorrente, secondo graduato.
2) Violazione degli artt. 2, 11, 12 e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per sviamento, violazione del giusto procedimento e difetto di motivazione, lamentandosi come, a seguito di una graduatoria formata con verbale del 18 ottobre 2010, l'aggiudicazione definitiva sia stata disposta solamente il 12 luglio 2011. Dopo la redazione della graduatoria, invece di procedere all'aggiudicazione definitiva, il Comune di Spello, con nota del 29 dicembre 2010, ha presentato una richiesta di proroga dell'offerta per ulteriori 180 giorni alle sole due imprese meglio graduate, violando le norme indicate in rubrica, che scandiscono i tempi del procedimento di gara. La richiesta di proroga del termine di validità delle offerte è priva della benché minima motivazione.
Anche in tale prospettiva l'offerta aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.
3) Violazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater), del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento, nella considerazione che sono ravvisabili tutti i presupposti (indizi gravi, precisi e concordanti) per ritenere che le offerte provenienti dal Consorzio CC. e dal Consorzio CI. provengano da un "unico centro decisionale", con violazione della par condicio.
I due consorzi hanno instaurato una collaborazione continuativa per la partecipazione alle gare e la realizzazione congiunta di lavori pubblici.
Quanto meno, appare palese la grave carenza istruttoria in cui è incorso il Comune, atteso che, in caso di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti, l'Amministrazione è tenuta ad attivare un sub-procedimento in contraddittorio con le imprese interessate; ciò non è avvenuto.
Si sono costituiti in giudizio il R.T.I. Consorzio CC. - Consorzio CI. ed il Comune di Spello resistendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.
Il R.T.I. Consorzio CC. - Consorzio CI. ha altresì esperito ricorso incidentale avverso il verbale di gara del 7 ottobre 2009 nella parte in cui la Commissione ha ammesso alla gara il R.T.I. Z., B. e Consorzio C., deducendo i seguenti motivi:
4) Violazione dell'art. 37, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, nonché del punto III.2.1 del bando di gara e del punto C), n. 1, lett. s), del disciplinare di gara; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, errore dei presupposti, difetto di istruttoria, violazione della par condicio, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, illegittimità derivata.
Il R.T.I. Z. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in quanto non ha dimostrato di possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzaztivi necessari all'esecuzione dei lavori oggetto della gara, e, segnatamente, i lavori di cui alla categoria OG6, come previsto dall'art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999, richiamato dalla lex specialis.
Per i raggruppamenti di tipo orizzontale l'art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prevede che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento. Tale disposizione concerne sia le categorie prevalenti, che quelle scorporabili. Il disciplinare di gara, alla Sezione B), prevedeva la produzione da parte dell'impresa di un'attestazione SOA che dimostrasse, tra l'altro, il possesso della qualificazione per la categoria OG6-classifica V, per un importo pari ad euro 5.274.734,44.
Con riferimento specifico alla categoria OG6, il disciplinare di gara specificava che «almeno un soggetto deve assumere una quota non inferiore al 40% in caso di RTI costituito da più di due soggetti e superiore al 50% in caso di RTI costituito fra due soggetti … Gli altri soggetti che costituiscono RTI orizzontale su tale categoria devono indicare quote non inferiori al 10% fermo restando che il totale fra tutti i soggetti deve essere pari al 100%»; ciò significa che le quote di partecipazione esposte dal RTI orizzontale devono essere complessivamente pari al 100%.
L'indicazione delle quote di partecipazione, e quindi dei lavori, costituisce requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto.
Il RTI Z. ha palesemente contravvenuto alle disposizioni ed ai principi generali, in quanto si è impegnato ad assumere soltanto l'86% delle lavorazioni di cui alla categoria di OG6 posta a base di gara. Ed infatti i componenti del RTI ricorrente principale, nelle rispettive istanze di ammissione alla gara, si sono impegnati ad assumere le seguenti quote di partecipazione dei lavori alla categoria OG6: Consorzio C. 48%, Z. 19%, B. 19%. Ciò significa che il RTI Z. non si è assunto l'impegno ad eseguire la quota mancante, pari al 14% della categoria in questione, omettendo, tra l'altro, di dimostrare il possesso dei requisiti minimi necessari per l'esecuzione del 100% dei lavori della scorporabile.
Né può sostenersi che la lex specialis consentiva il ricorso al subappalto, in quanto tale possibilità non fa venire meno la necessità di dimostrare il possesso, al momento della presentazione dell'offerta, di tutti i requisiti previsti dal bando.
Ne discende che il RTI Z. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara all'esito della verifica dei contenuti della busta "A-Documentazione", in quanto i componenti del raggruppamento hanno indicato in sede di offerta delle quote di partecipazione al RTI complessivamente inferiori al 100% dei lavori di cui alla categoria OG6.
5) Violazione dell'art. 37, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, dell'art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000, nonché del punto III.2.1 del bando di gara e del punto C), n. 1, lett. s), del disciplinare di gara; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione della par condicio, ingiustizia grave e manifesta, e per carenza di motivazione; illegittimità derivata.
Il bando di gara richiedeva per l'esecuzione dell'appalto il possesso della categoria OG6 classifica V, pari ad euro 5.274.734,44; dagli attestati SOA versati agli atti di gara si evince che, con riferimento alla categoria OG6, il Consorzio C. era in possesso della classifica IV, corrispondente ad euro 2.582.284, la Z. della classifica III, corrispondente ad euro 1.032.913, la B. della classifica III, corrispondente ad euro 1.032.913. Sommando tali importi con l'incremento del quinto, nei termini previsti dall'art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000, il risultato è pari a soli euro 5.164.566, inferiore a quello necessario per l'ammissione alla procedura concorsuale conformemente alle previsioni della lex specialis (euro 5.274.734,44).
Ne consegue che la Commissione di gara avrebbe dovuto procedere all'esclusione del RTI Z., non essendo lo stesso in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per l'esecuzione dei lavori oggetto di gara.
Resiste al ricorso incidentale il R.T.I. Z., chiedendone il rigetto.
All'udienza del 21 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - Occorre preliminarmente chiarire che, pur in presenza di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del raggruppamento ricorrente principale, mediante censura della sua ammissione alla gara, può procedersi, per economia di giudizio, all'esame prioritario del ricorso principale, secondo l'insegnamento giurisprudenziale recentemente confermato da Cons. Stato, Ad. Plen. , 7 aprile 2011, n. 4.
2. - Il ricorso principale risulta infatti infondato, e deve pertanto essere disatteso.
In particolare, con il primo mezzo si deduce la violazione degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, che vietano a ciascun concorrente di presentare più di un'offerta, nell'assunto che il Consorzio CC., mandatario del raggruppamento risultato aggiudicatario, subentrato al Consorzio CI. per effetto di fusione per incorporazione in costanza dell'aggiudicazione provvisoria, aveva già individualmente partecipato alla gara.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione.
In termini generali, si ritiene che debba trovare applicazione nella fattispecie in esame non tanto gli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, quanto piuttosto la diversa disposizione dell'art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Quest'ultima norma, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell'offerente e dell'aggiudicatario, consente espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scissione di società durante la gara (in termini Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044), previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale; si inserisce dunque in un processo di spersonalizzazione del contratto pubblico, che viene in emersione in una pluralità di previsioni del codice dei contratti pubblici.
Sembra inferibile dal sistema che, una volta accertato il possesso dei prescritti requisiti, in ossequio al principio della necessaria continuità e/o permanenza dei requisiti necessari per l'ammissione ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279), le Amministrazioni aggiudicatrici abbiano un vero e proprio obbligo giuridico di ammettere alla gara, all'aggiudicazione ed alla stipula il soggetto subentrante (in termini Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046).
L'art. 51 concerne le varie ipotesi in cui il subentro avviene nel corso della gara; l'ambito oggettivo di tale disposizione è dunque più esteso rispetto a quello degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, che, nell'imporre, direttamente od indirettamente, l'unicità dell'offerta per ciascun concorrente, guarda al momento di presentazione delle offerte, ed è funzionale a tutelare la libertà delle gare ed a garantire la par condicio tra i concorrenti; successivamente a tale fase di presentazione delle offerte, le disposizioni in questione perdono di rilevanza vigendo il principio di immodificabilità dell'offerta presentata.
D'altro canto, le previsioni degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 devono essere coordinate con il successivo art. 51, che ammette la modificabilità soggettiva, a certe condizioni, del partecipante alla gara, in quanto l'interpretazione fatta propria dal ricorrente principale si tradurrebbe inevitabilmente in una nuova causa di esclusione dalla gara, incidente sull'autonomia privata delle parti, oltre che in contrasto con il favor partecipationis che permea la materia in esame.
Ciò appare chiaro seguendo una prospettiva diacronica, che evidenzia come la fusione tra C.C.R. e Consorzio CI., effettuata in data 26 maggio 2011, sia intervenuta addirittura in un momento successivo alla graduatoria provvisoria (del 18 ottobre 2010) ed anche all'aggiudicazione provvisoria, risalente all'11 maggio 2011, potendosi dunque escludere che le offerte, il cui termine di presentazione scadeva il 5 giugno 2009, fossero ab initio riconducibili ad uno stesso soggetto.
Le considerazioni che precedono appaiono esaustive ai fini del decidere; peraltro, spostando l'angolo di indagine, deve altresì considerarsi che, come risulta dalla nota del Consorzio CC. al Comune di Spello in data 1 giugno 2011, con il subentro è rimasto «immutato il socio assegnatario designato per l'esecuzione dei lavori ed ogni altro incarico e procura ad esso conferito precedentemente alla fusione».
Tale elemento rileva come ulteriore profilo giuridico di dubbia applicabilità delle norme invocate da parte ricorrente, atteso che le vicende soggettive hanno riguardato due consorzi di cooperative, e non le consorziate individuate quali esecutrici dell'appalto, mentre tanto il CC. quanto il Consorzio CI. hanno partecipato alla gara nell'interesse delle cooperative indicate come esecutrici dei lavori.
Ed invero, con riguardo ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro, l'art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici stabilisce che «sono tenuti ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara».
3. - Con il secondo mezzo si lamenta poi il lungo tempo trascorso tra la graduatoria provvisoria del 18 ottobre 2010 e l'aggiudicazione definitiva, intervenuta solamente con la gravata determinazione n. 392 del 12 luglio 2011; la violazione dei termini del procedimento di gara, desumibili dal combinato disposto degli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, non potrebbe ritenersi neppure giustificata dalla richiesta, in data 29 dicembre 2010 e poi in data 1 luglio 2011 (alla sola Cooperativa CC.), da parte dell'Amministrazione comunale, di proroga dell'efficacia dell'offerta, in quanto del tutto immotivata.
Anche tale motivo non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed infatti, anche a prescindere dall'eccezione di carenza di interesse svolta dal Comune resistente, il codice dei contratti pubblici non enuclea uno specifico termine per l'aggiudicazione definitiva, in quanto il termine di trenta giorni previsto dall'art. 12 riguarda l'(approvazione della) aggiudicazione provvisoria; ciò trova conferma nel fatto che il successivo art. 79, comma 5, prevede la comunicazione ex officio dell'aggiudicazione definitiva, e tale disposizione è particolarmente significativa in quanto la comunicazione individua il dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale (cfr. art. 120, comma 5, del cod. proc. amm.), e da tale comunicazione decorre pure il termine di sospensione sostanziale (di 35 giorni) per la stipulazione del contratto (art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006).
Come questo Tribunale Amministrativo ha già avuto occasione di affermare (cfr. T.A.R. Umbria, 16 giugno 2011, n. 172), la ratio dell'omessa previsione di un termine per l'aggiudicazione definitiva va verosimilmente rinvenuta nella non prevedibilità a priori degli adempimenti necessari; tale termine non si può peraltro disancorare dal tempo di efficacia dell'offerta, che è quella indicata dal bando, ovvero di centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione (art. 11, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006), od, ancora, dal differimento di tale termine.
Nella vicenda in esame, il termine in questione non era scaduto quanto meno rispetto alla proroga di validità (melius, efficacia) dell'offerta presentata dalla Cooperativa CC. in data 1 luglio 2011.
Quanto alla carenza di motivazione della richiesta di proroga, occorre precisare che non si tratta di un provvedimento amministrativo, per il quale si pone un'esigenza di indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottostanti; in ogni caso, dalle richieste di proroga dell'offerta inviate dal Comune di Spello si inferisce la giustificazione (in particolare parametrata ai tempi di verifica dell'anomalia dell'offerta), e ciò appare sufficiente.
4. - Con il terzo motivo del ricorso principale si deduce poi la violazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater), del codice dei contratti pubblici, assumendosi che le offerte del Consorzio CC. e del R.T.I. Consorzio CI., e cioè predisposte da due soggetti che da tempo collaboravano nelle gare e per la realizzazione congiunta di lavori pubblici, devono ritenersi provenienti da "un unico centro decisionale", e, come tali, in ragione del vietato collegamento sostanziale, andavano escluse dalla gara all'esito di adeguata istruttoria; in particolare, gli indizi gravi, precisi e concordanti di siffatto collegamento sarebbero rinvenibili nel fatto che, già dall'anno 2008, e quindi prima della pubblicazione del bando di gara, risalente al 21 marzo 2009, era cominciato il percorso di fusione tra il CC. ed il Consorzio CI., e nella partecipazione congiunta a numerose gare di appalto, a dimostrazione di una collaborazione continuativa tra le stesse.
Anche tale censura deve essere disattesa.
Ed invero, a seguito della pronuncia della Corte Giust. europea 19 maggio 2009, in causa C-538, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, occorrendo accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara. In tale direzione si è mosso il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 che ha introdotto nel corpo dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici la lett. m-quater), la quale ha ricondotto la preclusione alla partecipazione, per qualsiasi ipotesi di controllo o collegamento anche solo di fatto, all'effettiva imputabilità ad un unico centro decisionale delle relative offerte, che la Stazione appaltante dovrà motivare sulla base di univoci elementi.
L'evoluzione giurisprudenziale e legislativa in tema di collegamento sostanziale è dunque tale che non possono più ritenersi idonei gli elementi indiziari nel passato utilizzati per dimostrare l'unicità del centro decisionale (tra i quali, la ubicazione della sede amministrativa, l'identità di luogo e data di spedizione dei plichi, l'esistenza di intrecci azionari, etc.). La prova critica non può basarsi su elementi probabilistici, occorrendo alla Stazione appaltante dimostrare l'esistenza, in concreto, di un accordo volto ad alterare i risultati della gara (T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 novembre 2010, n. 33167; Cons. Stato, Sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637).
Nel caso di specie, nei limiti in cui è consentito il sindacato giurisdizionale, e dunque delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere, non sono ravvisabili elementi di prova dimostrativi dell'esistenza di un accordo idoneo ad inquinare il confronto concorrenziale, influenzando la formulazione delle offerte, data l'assoluta marginalità, bene evidenziata dalla controinteressata, delle gare in cui C.C. e Consorzio CI. hanno partecipato congiuntamente ed anche in considerazione del fatto che una "ipotesi di fusione societaria", priva di ogni effetto giuridico, di per sé non è in grado di far riconoscere l'esistenza di un "unico centro decisionale".
5. - Alla stregua di quanto esposto, il ricorso principale con l'annessa domanda risarcitioria deve essere respinto in quanto infondato.
La reiezione del ricorso principale, risultando satisfattiva della pretesa sostanziale fatta valere con il gravame incidentale, diretto a conservare l'assetto di interessi divisato dall'Amministrazione con il provvedimento impugnato, conduce alla declaratoria di inammissibilità/improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.
La complessità ed opinabilità di talune delle questioni trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e, per l'effetto, dichiara inammissibile quello incidentale.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Cesare Lamberti
L'ESTENSORE
Stefano Fantini
IL CONSIGLIERE
Carlo Luigi Cardoni
Depositata in Segreteria il 19 gennaio 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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