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Utile di impresa inferiore al 4 per cento

Lunedì 13 Giugno 2016 08:32 Valentina Magnano

N. 01437/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03956/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3956 del 2015, proposto da:
V. s.c.a.r.l.- Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Comandè, Patrizia Saiya ed Enzo Puccio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Comandè, sito in Palermo nella Via Nunzio Morello n.40;

contro

- l’ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI (I.A.C.P.) della Provincia di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico La Malfa Ribolla, con domicilio eletto presso la sede dello I.A.C.P., sita in Palermo nella Via Quintino Sella n.18;
- l’ASSESSORATO ALLE INFRASTRUTTURE E MOBILITÀ della Regione Siciliana e l’U.R.E.G.A. – Sezione Provinciale di Palermo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici, siti in Palermo nella Via A. De Gasperi n°81, sono domiciliati per legge;

nei confronti di

- CONSORZIO C.M.s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Iacuzzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cristiano Bevilacqua, sito in Palermo nella Via Giovanni Campolo n.72;
- E.L. S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto per il “Recupero del comparto c ½ Lotto all'Albergheria Comune di Palermo Settore Città Storica Edilizia Residenziale Universitaria - importo complessivo dell'appalto € 5.191.071,13 CIG: 5230567070” dello I.A.C.P. della Provincia di Palermo, n. 479 del 17/11/2015 (doc. 1), comunicato al Consorzio ricorrente con nota prot. n. 001-14536-USC/2015 del 13/11/2015 (doc.2), nella parte in cui ne è stata disposta l'aggiudicazione in favore del Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- dei verbali di gara del 26/02/2014, 03/03/2014, 17/03/2014, del 19/03/2014, del 25/11/2014, del 20/01/2015, del 13/02/2015, del 27/03/2015, del 08/06/2015, del 04/08/2015, del 05/08/2015, del 09/09/2015, (doc. n. 3), nella parte in cui la Commissione non ha proceduto alla esclusione dalla gara de qua del Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- dei verbali della sub - commissione del 16/04/2014, del 06/05/2014, del 09/06/2014, prot. n. 147199 del 11/09/2014, del 12/09/2014, del 17/09/2014, del 22/09/2014, prot. 154754 del 25/09/2014, del 29/09/2014, del 14/10/2014, del 27/10/2014, del 29/10/2014, prot. 174408 del 29/10/2014, nonché della relazione del 30/09/2014 (doc. n.4), nella parte in cui non si è provveduto a dichiarare la anomalia e non ammissibilità dell'offerta economica e ad escludere il Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- dei verbali della sub-commissione n.1 del 28/04/2015, n.2 del 29/04/2015, n.3 del 06/05/2015, n.4 del 21/05/2015, prot. 83918 del 19/05/2015, n.5 del 27/05/2015, nonché della Relazione finale del 27/05/2015 e del verbale del 11/08/2015 (doc. n.5), nella parte in cui non si è provveduto a dichiarare la anomalia e non ammissibilità dell'offerta economica e ad escludere il Consorzio C.M. s.c.p.a.;

- ove occorra e per quanto di ragione della nota dello I.A.C.P. della Provincia di Palermo prot. n. 001-14536-USC/2015 del 23/11/2015.

nonchè

- per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 comma1, lett.c) e d) e 122 del D. Lgs. n. 104/2010;

- ove occorra e per quanto di ragione, di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale ad oggi non conosciuto dall'odierna ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dello I.A.C.P. della Provincia di Palermo; dell’Assessorato Regionale alle Infrastrutture e alla Mobilità e dell’UREGA-Sezione Provinciale di Palermo; del Consorzio C.M.S.c.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2016 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con ricorso notificato il 21/12/2015 e depositato il 30/12/2015 il Consorzio Stabile V. S.c.a.r.l. ha esposto:

- che con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. il 17/12/2013 lo I.A.C.P. della Provincia di Palermo indiceva la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori per il “Recupero del Comparto c ½ Lotto all’Albergheria Comune di Palermo Settore Città Storica Edilizia Residenziale Universitaria – Importo complessivo dell’appalto € 5.191.071,13 CIG 5230567070” con aggiudicazione al prezzo più basso ai sensi degli artt.81, 86, 87 e 88 del D.Lgs.n.163/2006 e dell’art.19 della l.r. n.12/2011;

- che alla gara partecipavano n.23 concorrenti, ivi compresi il ricorrente Consorzio V. Scarl e il controinteressato Consorzio C.M.;

- che a seguito della verifica della documentazione amministrativa di cui alla busta “A” rimanevano in gara n.19 concorrenti;

- che la Commissione procedeva alla determinazione della soglia di anomalia a seguito della quale invitava i tre concorrenti che avevano presentato le offerte di maggior ribasso (ossia il Consorzio C.M. con il ribasso del 55,1555%; il Consorzio V. con il ribasso del 45,9999%; e C. soc.coop. con il ribasso del 45,9387%) a presentare le giustificazioni ex art. 86 d. lgs. n. 163 del 2006, da trasmettersi alla subcommissione all’uopo nominata;

- che a seguito di dette operazioni la Commissione, con verbale del 10/10/2014, rilevata la percentuale di utile dichiarata inferiore al minimo del 4% previsto dalla legge dichiarava “… l’offerta presentata dal Consorzio C.M. non ammissibile e comunque non congrua” deliberandone l’esclusione dalla procedura di gara e dando mandato alla sub-commissione di procedere alla verifica dell’offerta presentata dall’impresa n.22 Consorzio Stabile V. scarl, seconda graduata, che veniva poi individuata quale affidataria dell’appalto in via provvisoria;

- che in seguito ad impugnativa da parte della Consorzio C.M. (le cui censure erano rivolte alla composizione della sottocommissione giudicatrice e alle modalità di voto in ordine alla anomalia delle offerte) questo Tar ha annullato l’aggiudicazione provvisoria con sentenza n.466/2015;

- che a seguito della riconvocazione della subcommissione di gara, ed alla nuova valutazione delle offerte, veniva dichiarato aggiudicatario in via definitiva il Consorzio C.M.che ha offerto il maggiore ribasso.

1.2. Il gravame è affidato ad un unico motivo di ricorso con il quale il Consorzio V. deduce i vizi di violazione di legge (art. 19, comma 7, l.r. 12/2011; art.30 D.P.R.S. 13/2012) ed eccesso di potere sotto diversi profili.

La domanda di annullamento è stata proposta congiuntamente a quella di declaratoria di inefficacia del contratto e conseguente subentro nonché, in subordine e per l’ipotesi di impossibilità della chiesta tutela reale, unitamente a quella di risarcimento del danno per equivalente da liquidarsi secondo criteri che lo stesso consorzio ricorrente ha esplicitato.

1.3. Si è costituito in giudizio il Consorzio C.M.che, con memoria, ha chiesto la reiezione del ricorso.

1.4. Si è costituito in giudizio anche lo IACP della Provincia di Palermo il quale, con memoria, ha chiesto il rigetto del ricorso.

1.5. L’UREGA e l’Assessorato intimati si sono costituiti in giudizio con atto di mera forma non contenente difese scritte.

1.6. Con ordinanza n. 132/2016 il Collegio ha fissato l’udienza pubblica in applicazione del disposto di cui all’art. 119, comma 3, cod.proc.amm.

1.7. Entrambe le parti hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza pubblica del 26 febbraio 2016 nella quale il ricorso, dopo la rituale discussione, è stato, su richiesta dei procuratori delle parti, trattenuto in decisione.

DIRITTO

2. Espone la ricorrente che l’aggiudicatario Consorzio C.M., chiamato a giustificare il ribasso offerto (55,15555%) avrebbe dichiarato un utile netto pari al 3,81%; che successivamente avrebbe rettificato detta percentuale, dichiarando un utile netto del 3,8425%; in entrambi i casi l’utile dichiarato dal consorzio controinteressato sarebbe inferiore alla misura del 4%.

Sostiene, pertanto, la ricorrente che il Consorzio C.M. avrebbe dovuto essere escluso in applicazione dell’art.19, comma 7, LR 12/2011 il quale stabilisce che: “7. Nelle procedure di affidamento dei lavori pubblici, l'offerta economica non può in nessun caso prevedere la rinuncia a qualsiasi previsione di utile. Al fine di garantire un adeguato livello qualitativo delle lavorazioni, in sede di verifica delle offerte anomale, una percentuale di utile di impresa inferiore al 4 per cento può essere ammessa a giustificazione, comunque rimessa alle valutazioni della stazione appaltante, soltanto se il concorrente attesti, con dichiarazione resa nelle forme di cui all'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, di non essere aggiudicatario per l'esecuzione di altri lavori, pubblici o privati, avendo quindi necessità di non rimanere inattivo”.

Parte ricorrente afferma che, con la disposizione citata, il legislatore regionale avrebbe inteso perseguire un obiettivo di interesse pubblico (“un adeguato livello qualitativo delle lavorazioni”), scoraggiando da un lato la diffusa tendenza delle imprese concorrenti a formulare ribassi eccessivi in modo da acquisire la commessa pur nella consapevolezza della insostenibilità dell’onere assunto; per altro verso, riducendo il rischio che ribassi eccessivi possano poi tradursi in successive interruzioni dei lavori per l’impossibilità delle imprese aggiudicatarie di far quadrare il conto economico dell’appalto.

Al riguardo il D.P.R.S. n.13/2012, all’art. 30 (rubricato “Valutazioni dell'utile impresa in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta ai sensi dell'articolo 19 della legge regionale n. 12/2011”) stabilisce:

“1. Le commissioni aggiudicatrici, in presenza di offerte con una percentuale di utile di impresa inferiore al 4%, devono verificare la regolarità delle dichiarazioni con le quali i concorrenti hanno attestato, ai sensi dell'articolo 47 del D.P.R. n. 445/2000, di non essere aggiudicatari di altri lavori, pubblici o privati, a tal fine acquisendo, in sede di procedimento per la verifica dell'anomalia, dichiarazione resa da parte dell'INAIL che non risultano cantieri aperti.

2. Le commissioni aggiudicatrici devono comunque procedere a verificare la congruità dell'offerta economica, accertando che la stessa non implichi la rinuncia a qualsiasi previsione di utile.

3. Gli esiti dell'aggiudicazione comprensivi della documentazione inerente il procedimento disciplinato dai precedenti commi vanno prontamente trasmessi al Dipartimento regionale tecnico”.

Orbene, poiché l’impresa Consorzio C.M. non ha reso tale dichiarazione (di non essere aggiudicataria di altri lavori) ne conseguirebbe che essa avrebbe dovuto essere esclusa avendo dichiarato un utile inferiore al 4%. Inferisce al riguardo, la ricorrente, che nemmeno avrebbe avuto senso ricorrere al soccorso istruttorio poiché, da un lato, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art.39 del D.L. 90/2014 - le quali hanno sul punto modificato il d. lgs. n. 163 del 2006 - si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto medesimo, mentre il bando è stato pubblicato sulla G.U.C.E. il 17/12/2013; dall’altro sarebbe notorio che il Consorzio C.M. è attualmente aggiudicatario di numerosi appalti in fase di esecuzione (circostanza non contestata), non potendo così avvalersi della citata deroga prevista per il caso di imprese inattive.

3. Nel costituirsi in giudizio il Consorzio C.M. ha preliminarmente contestato che l’utile da esso evidenziato nelle giustificazioni offerte alla commissione sia mai stato quantificato in misura inferiore al 4%; anzi, sostiene di avere fin dall’inizio esposto un “utile lordo” pari al 4,55% e di avere precisato, per mero dovere di trasparenza, l’ “utile netto” nella misura del 3,81% (in virtù di uno scorporo fiscale virtuale) senza che al riguardo il bando di gara, o la disposizione regionale invocata dal consorzio ricorrente, imponessero di indicare una soglia minima di utile netto (laddove nel bando si parla genericamente di “utile di impresa”) e senza che, in tesi, a tale spontanea indicazione possa riconnettersi alcuna conseguenza pregiudizievole.

Aggiunge poi che nelle giustificazioni integrative del 02/07/2014 aveva indicato un utile di impresa leggermente rettificato (lordo del 4,5979% e netto del 3,8425%) a cagione della rimodulazione correttiva di alcune voci di prezzo su richiesta della sub-commissione.

Espone poi il consorzio controinteressato che, in ogni caso, la previsione regionale in argomento (art.19, comma 7, della L.r. n.12/2011) dovrebbe essere disapplicata per la sua contrarietà rispetto alle conferenti disposizioni delle direttive comunitarie e, in particolare, rispetto al principio sancito dalla Corte UE 27/11/2001 (in cause C-285-286/99) e dallo stesso ordinamento europeo che impone, in ogni caso, il confronto in contraddittorio con l’impresa sottoposta a verifica prima di procedere all’esclusione (contraddittorio che in effetti è avvenuto con conseguente ammissibilità dell’offerta).

4. Così riassunti i termini delle difese spiegate in giudizio, occorre valutare quale sia l’ambito di applicazione della disposizione regionale invocata e se essa sia applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio.

La risposta, come si esporrà di seguito, non può che essere di segno negativo sul rilievo che: a) nel caso di specie si verte in tema di appalto “transfrontaliero”; b) il superamento della cd. soglia comunitaria rende la procedura per cui è causa estranea al campo di applicazione della disposizione della cui legittimità comunitaria si controverte.

4.1. Quanto al primo profilo, ferma restando la più ampia definizione di appalto transfrontaliero contenuta nell’art. 19, comma 5, della l.r. n. 12 del 2011 la procedura di affidamento è stata indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 17 dicembre 2013 allorché la soglia comunitaria era fissata in misura pari ad euro 5.000.000,00 (Regolamento UE n. 1251 del 2011), sicché in presenza di un quadro economico dell’appalto che presentava un importo a base di gara di € 5.191.071,13 il valore risultava essere di importo superiore alla soglia regolamentare (art. 28 dell’ormai abrogato d. lgs. n. 163 del 2006).

4.2. Quanto al secondo profilo, mentre il comma 6 dell’art.19 della L.r. 12/2011 nella sua originale formulazione - e in quella modificata dell'art. 1, comma 1, L.R. 10 luglio 2015, n. 14 che ha introdotto i nuovi commi 6, 6-bis, 6-ter e 6-quater riguardanti i criteri di aggiudicazione - fa espresso riferimento agli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nulla è invece specificato con riferimento al successivo comma 7, invocato dal consorzio ricorrente, che comunque costituisce una norma di chiusura delle ipotesi di anomalia delle offerte disciplinate dai commi che lo precedono.

Al riguardo, nel silenzio del legislatore, ritiene il Collegio che nell’ottica di una lettura sistematica e, per certi versi, anche letterale, vada privilegiata un’interpretazione che, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, escluda dalla previsione di cui al citato comma 7 dell’art.19 della L.R. 12/2011 (circa il limite dell’utile minimo di impresa) le ipotesi di appalto di lavori, servizi o forniture di valore superiore alla soglia comunitaria, tenuto conto della circostanza che, diversamente, la disciplina dettata dal legislatore regionale con il citato comma 7 dell’art.19 della L.R. 12/2011 risulterebbe distonica con la disciplina comunitaria e con la disciplina statale che la prima ha recepito.

Tale diversità di trattamento dell’utile d’impresa, frutto di una interpretazione dell’assetto normativo di riferimento diversa da quella prima tratteggiata, pregiudicherebbe l’uniforme interpretazione dell’ordine comune europeo, ciò che non è ammesso in base al principio comunitario di leale collaborazione tra l’Unione ed i singoli Stati al cui rispetto non sono sottratti né il Giudice né la Pubblica amministrazione (cfr. sentenza CGCE n. 362/88, Costanzo).

Per altro verso, nell’economia complessiva della l.r. n. 2 del 2011 non si trae l’esistenza di specifiche regole che, in assenza di una disposizione espressa, possano indurre a ritenere (ove pur ammessa) l’estensione dell’efficacia dell’assetto normativo regionale, frutto di potestà legislativa esclusiva (art. 14 St,. sic.) alle fattispecie di importo superiore alla soglia comunitaria. Ciò soprattutto quando vengano in rilievo elementi in grado di impingere su aspetti correlati alla tutela della concorrenza, di esclusiva competenza statale, quali quelli involgenti il meccanismo di verifica dell’anomalia dell’offerta.

5. Conclusivamente, la decisione della commissione di gara e la conseguente aggiudicazione al Consorzio controinteressato resistono alle dedotte doglianze, ragion per cui il ricorso deve essere rigettato.

A tale esito della domanda di annullamento consegue, ovviamente, l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno per l’assenza di un pregiudizio risarcibile.

6. L’assoluta novità delle questioni prospettate consente al Collegio di disporre la compensazione delle spese tra tutte le parti costituite; non è luogo a provvedere nei confronti della E.L. soc.coop., non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese tra le parti costituite.

Nulla per le spese nei confronti di E.L. S.c.a.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 26 febbraio 2016, 9 giugno 2016, con l'intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Referendario, Estensore



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Martedì 14 Giugno 2016 11:38

Il recesso del Comune da una società per la gestione di servizi pubblici: profili di giurisdizione

Martedì 19 Aprile 2016 18:58 Giorgia Motta

N. 00474/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00038/2009 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 38 del 2009, proposto da:
Acea Pinerolese Industriale S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Cavallo Perin, presso il cui studio elegge domicilio, in Torino, Via Bogino, 9;

contro

Comune di Perrero, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Oreste Cagnasso, Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Teodosio Pafundi in Torino, corso Re Umberto, 27;
Comune di Villar Perosa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Perrero 27.10.2008, n. 30, avente ad oggetto "Partecipazione azionaria in Acea Pinerolese Industriale S.p.A. Determinazioni in merito";

- della nota del Sindaco del Comune di Perrero 28.10.2008, prot. n. 3101, avente ad oggetto "Comunicazione della volontà di recedere dalla società a norma dell'art. 2427 e seguenti del Codice Civile", pervenuta ad Acea Pinerolese Industriale S.p.A. in data 30.10.2008;

- di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del relativo procedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Perrero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2016 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Acea Pinerolese Industriale S.p.A., (da ora anche solo Acea) è società a capitale interamente pubblico, detenuto da vari comuni, costituita per la gestione di servizi pubblici, tra cui il servizio idrico e il servizio rifiuti.

La costituzione di Acea è avvenuta nel 2002 per trasformazione del preesistente Consorzio Acea, in attuazione alla finanziaria 2002, art 35 c. 8 L. n. 448/2001, che imponeva agli enti locali di trasformare in società di capitali le aziende speciali e i consorzi tra comuni che gestivano i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Acea ha quindi proseguito nella gestione dei servizi prima svolta dal consorzio, in affidamento diretto dai comuni, relativamente al ciclo idrico integrato e al ciclo rifiuti solidi urbani ed assimilati.

Nel settore idrico la gestione di Acea è stata confermata dall’Autorità d’Ambito n. 3 Torinese che ha riconosciuto in Acea il gestore salvaguardato con riferimento al territorio già servito e a quello ridefinito in base agli accordi con l’Autorità d’Ambito.

Anche nel settore dei rifiuti è stata confermata la gestione per il territorio di 47 comuni del bacino Pinerolese, ai sensi dell’art 113 c. 5 lett. c) d. lgs. 267/2000.

Con delibera del 30 settembre 2008 Acea ha approvato una modifica statutaria al fine di consentire l’ingresso nella società di taluni comuni il cui territorio era incluso nella gestione in salvaguardia del servizio idrico.

Ha previsto una nuova categoria di azioni da assegnare ai nuovi comuni, attributive di voto solo per le delibere relative al servizio idrico integrato, perché per i nuovi comuni entranti Acea è gestore solo del servizio idrico integrato e non del servizio rifiuti.

In occasione di questa modifica statutaria l’Assemblea del soci ha abrogato l’art 30 dello Statuto, che prevede la facoltà di ogni comune di recedere dalla società nel caso in cui, per qualsiasi ragione, cessi l’affidamento di tutti i servizi affidati alla società dal socio.

In data 30 ottobre 2008 il Comune di Perrero ha comunicato di voler recedere dalla società, in base all’art 2437 c.c. che prevede la facoltà di recesso al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo Statuto.

La società ha impugnato la delibera, ritenendo che il recesso sia nullo perché vietato dalla disciplina speciale sulle società proprietarie delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni strumentali, ai sensi dell’art 113 c.2 e 13 d. lgs 267/2000.

Nei tre motivi di ricorso ha fatto valere i seguenti profili di illegittimità:

1) violazione dell’art 113 c. 2 e 3 d. lgs. 267/2000, il comune ha esercitato il recesso solo in base alla disciplina privatistica, senza tuttavia considerare la disciplina speciale sui servizi pubblici; vi è un regime di incedibilità del capitale sociale; l’art 113 vieta la cessione della proprietà degli impianti, per cui si può però conferire la proprietà di questi impianti a società a capitale pubblico con il vincolo di inalienabilità.

Acea è titolare della proprietà delle reti e degli impianti relativamente al ciclo idrico integrato: nella delibera di trasformazione Acea ha ricevuto il conferimento delle reti da parte dei comuni e ha realizzato altre reti; quindi ex lege il capitale è incedibile.

Deve infatti permanere il rapporto giuridico voluto dalla legge tra l’ente locale e il bene di servizio pubblico; per questo l’art 2437 non può trovare applicazione in questo caso;

2) insussistenza dei presupposti di cui all’art 2437 c.c., in combinato disposto con l’art 113 lett. c) del d. lgs. 267/2000; nullità e inefficacia del recesso: il comune ha ritenuto pregiudizievole alle proprie prerogative di socio la modifica dello Statuto, che prevede l’abrogazione dell’art 30 che introduce la facoltà di recesso; ma l’abrogazione della facoltà di recesso resasi necessaria per l’introduzione di nuovi soci non è pregiudizievole per i vecchi soci perché la vecchia norma sul recesso continua ad essere applicabile ai vecchi soci: infatti il recesso è garantito in caso di revoca dell’affidamento del servizio;

3) violazione degli artt 9, 10, 11 e 12 L.R. Piemonte 24/2002, degli artt 200 e 204 d. lgs. 152/2006, del principio di leale collaborazione, del buon andamento: il recesso non può comportare la cessazione dell’affidamento ad Acea della gestione del servizio idrico integrato o del servizio rifiuti.

Si è costituito il Comune dapprima con semplice memoria di stile, quindi depositando memoria in data 15.2.2016, in cui ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, in quanto Acea non sarebbe una società in house e il Comune in quanto socio ha agito ai sensi dell’art 2437 c.c.

All’udienza del 2 marzo 2016 il Presidente ha segnalato, ai sensi dell’art 73 comma 3 c.p.a., la possibile rilevanza in rito della questione relativa al difetto di giurisdizione del TAR, a favore del giudice ordinario, trattandosi di controversia avente ad oggetto l’esercizio di potestà negoziali.

Dopo la discussione sull’eccezione sopra indicata, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il presente ricorso è stato proposto avverso una delibera del Comune di Perrero con cui è stato approvato il recesso del Comune dalla società Acea, società pubblica di gestione dei servizi.

Come si legge nella delibera del Comune, il recesso è stato disposto a seguito dell’abrogazione dell’art 30 dello Statuto della società, che prevede la facoltà di ogni comune di recedere dalla società nel caso in cui, per qualsiasi ragione, cessi l’affidamento di tutti i servizi affidati alla società dal socio.

Il recesso del Comune è stato disposto ai sensi dell’art 2437 c.c. che riconosce la facoltà di recesso al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo Statuto.

2) Ad avviso del Collegio la controversia rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario, poiché viene impugnato un atto di recesso dalla società di uno dei soci.

Ai sensi dell’art 133 comma l lett. c) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Due sono quindi i criteri in base ai quali viene perimetrata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici: il primo fa riferimento alla tipologia di controversia ed opera per qualsiasi servizio pubblico: tutte le controversie che attengono alle concessioni di pubblici servizi, ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

Il secondo criterio prescinde dal tipo di controversia, in quanto la giurisdizione viene determinata in base alla tipologia di servizio, che può essere quello della vigilanza sul credito, delle assicurazioni e del mercato immobiliare.

In entrambi i caso, per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

È il caso di ricordare, infatti, che il testo dell’art 133 ha recepito l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo " tutte le controversie in materia di pubblici servizi ", anziché " le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (omissis...) ".

Nel caso di specie, Acea gestisce due servizi pubblici (il servizio idrico e la raccolta rifiuti), quindi la giurisdizione si determina non in base alla tipologia di servizio (non essendo riconducibile ai servizi indicati dal secondo criterio), ma in base alla natura della controversia: si deve trattare di una controversia relativa alla concessione del servizio, a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

Il provvedimento impugnato non può essere ricondotto a nessuna di queste tipologie di controversie, poiché non investe la gestione del servizio, né il rapporto pubblicistico sotteso alla sua erogazione; si inserisce in un procedimento, in quanto l’atto proviene da una Pubblica Amministrazione, la quale agisce in qualità di socio di una società, in virtù di poteri civilistici.

La dismissione della partecipazione concreta infatti un atto jure privatorum, compiuto dal comune “uti socius” - e non “jure imperii” - a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario.

L’atto di cui si chiede l’annullamento pone i soggetti, il Comune e Acea, su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi, in quanto attengono alla posizione dei soci all’interno della società.

Nel presente giudizio l'azione esperita dalla società ricorrente è, in realtà, volta a dimostrare la insussistenza dei presupposti per esercitare il recesso da parte di un socio dalla società ACEA S.p.a. e, di conseguenza, la permanente validità della adesione del Comune alla società: l'azione è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all'esecuzione della partecipazione comunale ed alle controprestazioni conseguenti.

Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l'esercizio del servizio, né, tantomeno la questione attinente alla complessiva azione di gestione dei servizi erogati da Acea, ma un atto con cui il Comune ha fatto valere una posizione contrattuale paritetica.

Non venendo in questione l’esercizio di un potere amministrativo propriamente detto, ma soltanto l’accertamento – vincolato – del ricorrere dei presupposti di legge per la cessazione della partecipazione azionaria, deve ritenersi che la controversia esuli – ex art. 7 comma 1 c.p.a. – dalla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare appieno in quella dell’autorità giudiziaria ordinaria, cui del resto spetta la cognizione sulle domande concernenti il diritto di recesso del socio (cfr., per un caso analogo, T.A.R. Liguria, sez. II, 4 aprile 2016 n. 333).

La controversia, pertanto esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria.

3) Risulta doverosa una precisazione.

La difesa del Comune nella memoria del 15 febbraio 2016 ha segnalato l’esistenza di un giudizio civile proposto dal Comune nel 2010 per contestare la delibera dell’Assemblea di Acea del 25.6.2010 che ha approvato la scissione parziale della Società, precisando in nota (pag. 8) che il giudizio è stato interrotto con sentenza parziale del 19.2.2013 n. 69, in attesa della definizione del presente giudizio innanzi al TAR.

La sentenza n. 69 del 19.2.2013 non sospende in giudizio promosso avanti il Tribunale di Pinerolo, avente ad oggetto la richiesta di annullamento della delibera societaria, ma anzi, seguendo proprio l’orientamento sopra indicato, che ha portato il Collegio ad affermare il difetto di giurisdizione, afferma la giurisdizione del Giudice ordinario, richiamando la decisione in materia della Corte di Cassazione n. 30167 del 30 dicembre 2011.

4) Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice adito a favore del giudice ordinario, con la precisazione che, ai sensi dell’art.11 secondo comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima rimangono salvi, ove il giudizio sia riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

Per la novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e individua, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., nel giudice ordinario l’autorità giurisdizionale cui spetta la cognizione delle domande proposte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Primo Referendario



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Giovedì 21 Aprile 2016 12:04

Dichiarazione di subappalto non conforme alla lex specialis

Venerdì 10 Febbraio 2012 09:55 Carmelo Anzalone

N. 81/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 6 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 6 del 2012, proposto da:

Società F. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Assisi, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Fabio Sarra in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65;

contro

Autorità Portuale di Gioia Tauro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti di

Società D. S.p.A., Cooperativa M., Società S. S.r.l.; non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento del 2.12.011, di esclusione dalla gara per l'affidamento dei "lavori di manutenzione ordinaria triennale, mediante 18 interventi - sei per ogni annualità- dei fondali del porto di Gioia Tauro mediante lo spianamento delle dune sottomarine prodotte dalle pressioni delle eliche delle navi in manovra" (c.i.g. 24840221F9), nonché:

-del provvedimento di rigetto dell'istanza di autotutela, di cui alla nota del RUP prot.14819 U /11 ATEL del 14.12.2011

- di tutti gli atti di scrutinio tecnico - economico e di attribuzione dei punteggi alle offerte rimaste in gara, siccome contenuti nei verbali della Commissione giudicatrice;

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore della Società D. SpA (SI. SPA) con sede in Roma, Via ...omissis..., adottato dalla Commissione di gara nella seduta del 3.12.2011;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e dipendente, ivi espressamente comprendendosi quello di aggiudicazione definitiva, se medio tempore adottato e per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, se stipulato, con richiesta di conseguire l'aggiudicazione e il contratto, ai sensi dell'art. 124 co.1 Dlgs 104/2010, previo accertamento della sussistenza delle condizioni di favore, di legge e della lex specialis;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità Portuale di Gioia Tauro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che la ricorrente risulta dotata di autonoma, piena, qualificazione per l'esecuzione dei lavori in questione e che il bando di gara non contiene specifica previsione di esclusione per il caso di dichiarazione di volontà di ricorrere a sub appalto, possibilità quest'ultima esclusa dal bando medesimo "in deroga a quanto stabilito dall'art. 37, comma 2, del D.Lg.vo n. 163/2006";

Ritenuto di condividere l'orientamento giurisprudenziale in base al quale, nel caso in cui un'impresa autonomamente in possesso di idonea qualificazione presenti una dichiarazione di subappalto non conforme a quanto richiesto dal disciplinare di gara, riservandosi la facoltà di subappaltare lavorazioni riconducibili a categorie per le quali la lex specialis di gara esclude la possibilità di un affidamento in subappalto, l'impresa stessa non possa essere legittimamente esclusa dalla gara (C. S., IV, 30 ottobre 2009, n. 6708);

che, invero, l'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato;

che tale soluzione appare in linea con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, di recente ribadito dal legislatore (v. comma 1 bis dell'art. 46 del D.Lg.vo n. 163/2006);

che le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE-ESTENSORE

Giuseppe Caruso

IL CONSIGLIERE

Caterina Criscenti

IL PRIMO REFERENDARIO

Salvatore Gatto Costantino

Depositata in Segreteria il 27 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Stazione Unica Appaltante - Piano straordinario contro le mafie

Lunedì 12 Settembre 2011 09:59 Liliana D'amico

DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 30 giugno 2011

Stazione Unica Appaltante, in attuazione dell'articolo 13 della legge
13 agosto 2010,  n.  136  -  Piano  straordinario  contro  le  mafie.
(11A11732), in  G.U.R.I. del 29 agosto 2011, n. 200

 
 
 
                            IL PRESIDENTE 
                     DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 
 
  Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006,  n.  163,  recante  il
«Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in  attuazione  delle  direttive  2004/17/CE  e  2004/18/CE»  e,   in
particolare,  l'articolo  33  il  quale  al  comma   1   prevede   la
possibilita' di acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso
a centrali di committenza e, al comma 3, prevede la  possibilita'  di
affidare le funzioni di stazione appaltante  di  lavori  pubblici  ai
Provveditorati interregionali per le opere  pubbliche,  gia'  servizi
integrati infrastrutture e trasporti (SIIT), o  alle  amministrazioni
provinciali, nonche' a centrali di committenza; 
  Visto l'articolo 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136, recante  il
piano straordinario contro le mafie, nonche'  delega  al  Governo  in
materia di normativa antimafia, il quale stabilisce che  con  decreto
del  Presidente  del  Consiglio  dei  Ministri  vengano  definite  le
modalita' per promuovere l'istituzione in ambito regionale di  una  o
piu' stazioni uniche appaltanti  (SUA),  al  fine  di  assicurare  la
trasparenza, la  regolarita'  e  l'economicita'  della  gestione  dei
contratti pubblici e di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose
nell'economia legale; 
  Considerato che la stazione unica appaltante (SUA) con le  funzioni
previste dall'articolo 33 del decreto legislativo n.  163/2006,  come
richiamato dall'articolo 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136,  puo'
svolgere un ruolo essenziale per  promuovere  ed  attuare  interventi
idonei a creare condizioni  di  sicurezza,  trasparenza  e  legalita'
favorevoli al rilancio dell'economia e  dell'immagine  delle  realta'
territoriali ed al ripristino delle condizioni di libera concorrenza,
anche assicurando, con un costante monitoraggio, la trasparenza e  la
celerita' delle procedure di gara e l'ottimizzazione delle risorse  e
dei prezzi; 
  Vista l'intesa sancita in sede di  Conferenza  unificata  ai  sensi
dell'articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, nella
riunione del 25 maggio 2011; 
  Sulla proposta dei Ministri dell'interno,  della  giustizia,  dello
sviluppo economico, delle infrastrutture e dei trasporti, del  lavoro
e delle politiche sociali, per i rapporti con le  regioni  e  per  la
coesione   territoriale,   per   la   pubblica   amministrazione    e
l'innovazione; 
 
                              Decreta: 
 
                               Art. 1 
 
 
                 Finalita' e modalita' di promozione 
                   della Stazione unica appaltante 
 
  1. Il presente decreto e' finalizzato a promuovere l'istituzione in
ambito regionale di una o piu' Stazioni uniche appaltanti, di seguito
denominate «SUA», con  modalita'  che  ne  incentivino  una  maggiore
diffusione    anche    attraverso    la    sensibilizzazione    delle
amministrazioni aggiudicatrici. 
  2. L'individuazione  delle  attivita'  e  dei  servizi  della  SUA,
unitamente   all'indicazione   degli   elementi   essenziali    delle
convenzioni tra i soggetti che vi aderiscono, mira ad agevolarne  una
maggiore diffusione, in modo da  perseguire  l'obiettivo  di  rendere
piu' penetrante l'attivita' di prevenzione e contrasto  ai  tentativi
di condizionamento della criminalita' mafiosa, favorendo al  contempo
la celerita' delle procedure, l'ottimizzazione  delle  risorse  e  il
rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro. 
  3. Sono fatte salve le normative regionali che disciplinano  moduli
organizzativi e strumenti di raccordo tra gli enti  territoriali  per
l'espletamento delle funzioni e delle attivita' di  cui  al  presente
decreto,   aventi   lo    scopo    di    garantire    l'integrazione,
l'ottimizzazione e l'economicita' delle stesse  funzioni,  attraverso
formule convenzionali, associative o di avvalimento nell'ambito delle
risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili  a  legislazione
vigente. 
  4. Il Governo, le regioni e le province autonome, le province  e  i
comuni, in sede di Conferenza unificata, si scambiano annualmente, ai
sensi dell'articolo 9, comma 2, lettera e), del  decreto  legislativo
28 agosto 1997, n. 281, dati ed informazioni relativi  all'attuazione
del  presente  decreto,  con  riguardo  ai   rispettivi   ambiti   di
competenza.

                               Art. 2 
 
 
            Stazione unica appaltante e soggetti aderenti 
 
  1. Possono aderire alla SUA  le  Amministrazioni  dello  Stato,  le
regioni, gli enti locali, gli enti pubblici territoriali,  gli  altri
enti pubblici non economici, gli organismi di  diritto  pubblico,  le
associazioni,  unioni,  consorzi,  comunque   denominati,   da   essi
costituiti, gli altri soggetti di cui  all'articolo  32  del  decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' le imprese pubbliche e  i
soggetti che operano  in  virtu'  di  diritti  speciali  o  esclusivi
concessi loro dall'autorita' competente secondo le norme  vigenti.  I
predetti soggetti, ai fini del presente  decreto,  possono  avvalersi
delle disposizioni previste dall'articolo 33, comma  3,  del  decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 
  2. La SUA ha natura giuridica di centrale  di  committenza  di  cui
all'articolo 3, comma 34, del decreto legislativo 12 aprile 2006,  n.
163, e cura, per  conto  degli  enti  aderenti,  l'aggiudicazione  di
contratti pubblici per la realizzazione di lavori, la prestazione  di
servizi e l'acquisizione di forniture, ai sensi dell'articolo 33  del
medesimo decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  svolgendo  tale
attivita'  in  ambito  regionale,  provinciale  ed  interprovinciale,
comunale ed intercomunale.

                               Art. 3 
 
 
                    Attivita' e servizi della SUA 
 
  1.  La  SUA  cura  la  gestione  della  procedura  di  gara  e,  in
particolare, svolge le seguenti attivita' e servizi: 
    a) collabora con l'ente aderente alla corretta individuazione dei
contenuti dello schema del contratto, tenendo  conto  che  lo  stesso
deve garantire la piena rispondenza del lavoro, del servizio e  della
fornitura alle effettive esigenze degli enti interessati; 
    b) concorda con l'ente aderente  la  procedura  di  gara  per  la
scelta del contraente; 
    c) collabora nella redazione dei capitolati di  cui  all'articolo
5, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.  163,  laddove
l'ente aderente non sia una Amministrazione aggiudicatrice statale  e
non abbia adottato il capitolato generale  di  cui  al  comma  8  del
medesimo articolo 5; 
    d) collabora nella redazione del capitolato speciale; 
    e) definisce, in collaborazione con l'ente aderente, il  criterio
di aggiudicazione ed eventuali atti aggiuntivi; 
    f) definisce in caso di criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa, i  criteri  di  valutazione  delle  offerte  e  le  loro
specificazioni; 
    g) redige gli atti di gara, ivi incluso  il  bando  di  gara,  il
disciplinare di gara e la lettera di invito; 
    h) cura gli adempimenti relativi allo svolgimento della procedura
di  gara  in  tutte  le  sue  fasi,  ivi  compresi  gli  obblighi  di
pubblicita' e di comunicazione previsti in materia di affidamento dei
contratti pubblici e la verifica del possesso dei requisiti di ordine
generale     e     di     capacita'      economico-finanziaria      e
tecnico-organizzativa; 
    i) nomina la commissione giudicatrice in caso  di  aggiudicazione
con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa; 
    l) cura gli  eventuali  contenziosi  insorti  in  relazione  alla
procedura   di   affidamento,    fornendo    anche    gli    elementi
tecnico-giuridici per la difesa in giudizio; 
    m) collabora con l'ente aderente ai fini della  stipulazione  del
contratto; 
    n) cura, anche di propria iniziativa,  ogni  ulteriore  attivita'
utile per il perseguimento degli obiettivi  di  cui  all'articolo  1,
comma 2; 
    o)  trasmette  all'ente   aderente   le   informazioni   di   cui
all'articolo 6, comma 2, lettera a).

                               Art. 4 
 
 
Elementi essenziali delle Convenzioni tra enti  aderenti  e  Stazione
                          unica appaltante 
 
  1.  I  rapporti  tra  SUA  e  l'ente  aderente  sono  regolati   da
convenzioni. La convenzione prevede, in particolare: 
    a)  l'ambito  di  operativita'   della   SUA   determinato,   con
riferimento ai contratti pubblici di lavori, di forniture e  servizi,
sulla base degli importi di gara o di altri criteri in  relazione  ai
quali se  ne  chiede  il  coinvolgimento  nonche'  i  rapporti  e  le
modalita' di comunicazioni tra il responsabile  del  procedimento  ai
sensi dell'articolo 10 del decreto legislativo  12  aprile  2006,  n.
163, ed il responsabile del procedimento della  SUA  ai  sensi  della
legge 7 agosto 1990, n. 241; 
    b) le modalita' di rimborso dei costi sostenuti dalla SUA; 
    c) gli oneri rispettivamente a carico dell'ente aderente e  della
SUA in ordine ai contenziosi in materia di affidamento; 
    d) l'obbligo per l'ente aderente di trasmettere alla SUA l'elenco
dei contratti di  cui  alla  lettera  a),  per  i  quali  si  prevede
l'affidamento nonche' l'obbligo per l'ente aderente  di  trasmettere,
su  richiesta   della   SUA,   ogni   informazione   utile   relativa
all'esecuzione dei medesimi contratti; 
    e) l'obbligo per  l'ente  aderente  di  comunicare  alla  SUA  le
varianti intervenute nel corso dell'esecuzione del contratto.

                               Art. 5 
 
 
         Forme di monitoraggio e di controllo degli appalti 
 
  1. Ferme restando le forme di monitoraggio  e  di  controllo  degli
appalti previste dalla normativa vigente, le Prefetture - UTG possono
chiedere alla SUA di fornire ogni dato e informazione ritenuta  utile
ai  fini  di  prevenzione  delle  infiltrazioni  della   criminalita'
organizzata.  I  dati  e  le  informazioni  ottenute  possono  essere
utilizzate dal Prefetto anche ai fini dell'esercizio  del  potere  di
accesso e di accertamento  nei  cantieri  delle  imprese  interessate
all'esecuzione dei lavori pubblici.

                               Art. 6 
 
 
         Collaborazione e coordinamento tra Amministrazioni 
 
  1. L'ente aderente effettua la comunicazione di cui all'articolo 4,
comma 1, lettera d), contestualmente  anche  alla  Prefettura  -  UTG
competente per territorio con riguardo alla SUA. 
  2. La Prefettura - UTG, ferme restando le competenze gia'  previste
dalla legge ed al fine di favorire lo snellimento, la celerita' e  la
trasparenza delle procedure: 
    a) mette a disposizione della SUA, con criteri di priorita',  gli
elementi informativi oggetto di attestazione ai sensi degli  articoli
3 e 4 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno  1998,  n.
252, sulle imprese partecipanti alle gare; 
    b) monitora le procedure di  gara  allo  scopo  di  prevenire  le
infiltrazioni  della  criminalita'  organizzata  e  contrastare,   in
collaborazione  con  l'Autorita'  per  la  vigilanza  sui   contratti
pubblici di lavori, servizi e  forniture,  eventuali  intese  tra  le
imprese concorrenti. 
  3. In relazione allo specifico contratto, il Prefetto, senza  nuovi
o maggiori oneri, in conformita' alla normativa vigente,  qualora  lo
ritenga opportuno per  rafforzare  le  misure  di  prevenzione  delle
infiltrazioni della  criminalita'  organizzata,  puo'  richiedere  il
supporto tecnico  del  Provveditorato  interregionale  per  le  opere
pubbliche competente per territorio e dell'Unita' di  verifica  degli
investimenti  pubblici  -  Dipartimento  dello  sviluppo  e  coesione
economica del Ministero dello sviluppo economico. 
  4. L'ente  aderente  puo'  delegare  l'attivita'  di  verifica  del
progetto, di cui all'articolo 112 del decreto legislativo  12  aprile
2006, n. 163, anche al Provveditorato  interregionale  per  le  opere
pubbliche competente per territorio laddove in possesso dei requisiti
previsti dal comma 5 del citato articolo  112,  con  oneri  a  carico
dell'ente aderente che  puo'  altresi'  avvalersi  del  supporto  del
medesimo  Provveditorato  per  l'esame  di  eventuali   proposte   di
varianti. 
  5. Con specifiche intese potranno essere condivise dalle Prefetture
- UTG,  SUA  ed  ente  aderente,  ulteriori  forme  e  modalita'  per
rafforzare  le  misure  di  prevenzione  delle  infiltrazioni   della
criminalita' organizzata nell' economia legale. 
  6. Le Prefetture - UTG, per le  attivita'  del  presente  articolo,
possono  avvalersi,  senza  nuovi  o  maggiori  oneri,  anche   della
collaborazione degli Osservatori regionali dei contratti pubblici. 
  Il presente decreto sara' trasmesso alla Corte  dei  conti  per  la
registrazione e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della  Repubblica
italiana. 
    Roma, 30 giugno 2011 
 
              Il Presidente del Consiglio dei Ministri 
                             Berlusconi 
 
 
                      Il Ministro dell'interno 
                               Maroni 
 
 
                     Il Ministro della giustizia 
                               Alfano 
 
 
                Il Ministro dello sviluppo economico 
                               Romani 
 
 
          Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 
                              Matteoli 
 
 
          Il Ministro del lavoro e delle politiche sociali 
                               Sacconi 
 
 
Il Ministro  per  i  rapporti  con  le  regioni  e  per  la  coesione
                            territoriale 
                                Fitto 
 
 
     Il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione 
                              Brunetta 
 

Registrato alla Corte dei conti il 9 agosto 2011 
Ministeri istituzionali -  Presidenza  del  Consiglio  dei  Ministri,
registro n. 16, foglio n. 286

L.S.U. e mancata equiparazione agli altri lavoratori

Giovedì 17 Maggio 2012 13:44 Giorgia Motta

SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione) 15 marzo 2012

Politica sociale - Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato - Direttiva 1999/70/CE - Clausola 2 - Nozione di "un contratto o un rapporto di lavoro definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascun Stato membro" - Ambito di applicazione dell'accordo quadro - Clausola 4, punto 1 - Principio di non discriminazione - Persone che svolgono "lavori socialmente utili" presso amministrazioni pubbliche - Normativa nazionale che esclude l'esistenza di un rapporto di lavoro - Normativa nazionale che prevede una differenza tra l'indennità pagata ai lavoratori socialmente utili e la retribuzione percepita dai lavoratori a tempo determinato e/o indeterminato assunti dalle stesse amministrazioni e che svolgono le medesime attività

Nella causa C-157/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Napoli, con decisione del 22 febbraio 2011, pervenuta in cancelleria il 31 marzo 2011, nel procedimento

G. S.

contro

Comune di Afragola,

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta dal sig. U. Lõhmus, presidente di sezione, dai sigg. A. Ó Caoimh (relatore) e C. G. Fernlund, giudici,

avvocato generale: sig. N. Jääskinen

cancelliere: sig. A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

- per G. S., da F. Del Mondo, avvocato;

- per il Comune di Afragola, da L. Schiavone, avvocato;

- per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

- per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;

- per la Commissione europea, da M. van Beek e C. Cattabriga, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione delle clausole 2 e 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in prosieguo: l'«accordo quadro»), che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU L 175).

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia tra il siG. S., ricorrente principale, e il Comune di Afragola (in prosieguo: il «Comune»), l'amministrazione pubblica che lo ha assunto come «lavoratore socialmente utile», in merito alla natura del rapporto di lavoro tra essi costituito e alla differenza tra la retribuzione percepita dai lavoratori socialmente utili e gli altri lavoratori impiegati presso la stessa amministrazione per svolgere attività identiche alle sue.

Contesto normativo

Il diritto dell'Unione

La direttiva 1999/70

3 Il diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70, che è basata sull'articolo 139, paragrafo 2, CE, è così formulato:

«per quanto riguarda i termini utilizzati nell'accordo quadro la presente direttiva, senza definirli precisamente, lascia agli Stati membri il compito di provvedere alla loro definizione secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, come per altre direttive adottate nel settore sociale che utilizzano termini simili, purché dette definizioni rispettino il contenuto dell'accordo quadro».

4 Ai sensi dell'articolo 1 di detta direttiva, il suo scopo è «attuare l'accordo quadro (...), che figura nell'allegato, concluso (...) fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE)».

5 Ai termini della clausola 1 dell'accordo quadro:

«L'obiettivo del presente accordo quadro è:

a) migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione;

b) creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato».

6 La clausola 2 dell'accordo quadro dispone quanto segue:

«1. Il presente accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato con un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro.

2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali e/o le parti sociali stesse possono decidere che il presente accordo non si applichi ai:

a) rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato;

b) contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici».

7 In base alla clausola 3, punto 1, del medesimo accordo quadro, un «lavoratore a tempo determinato» è «una persona con un contratto o un rapporto di lavoro [a tempo determinato] definiti direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico».

8 Il punto 1 della clausola 4 dell'accordo quadro, relativa al principio di non discriminazione, così prevede:

«Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive».

La normativa nazionale

9 I «lavori socialmente utili» sono definiti all'articolo 1 del decreto legislativo n. 468, revisione della disciplina sui lavori socialmente utili, a norma dell'articolo 22 della legge 24 giugno 1997, n. 196, del 1^ dicembre 1997 (GURI n. 5, dell'8 gennaio 1998, pag. 3; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 468/97»), come «le attività che hanno per oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di utilità collettiva, mediante l'utilizzo di particolari categorie di soggetti».

10 Conformemente all'articolo 4, paragrafo 1, lettere c) e d), del decreto legislativo n. 468/97, le persone che possono svolgere lavori socialmente utili sono, da un lato, i lavoratori licenziati che sono iscritti nelle liste di mobilità e che percepiscono un'indennità o un altro trattamento speciale di disoccupazione, e, dall'altro, i lavoratori di imprese la cui attività è sospesa per ristrutturazione, riorganizzazione o trasformazione dell'impresa o per crisi di quest'ultima, e che, sebbene conservino il posto, sono messi in congedo e percepiscono a tale titolo un trattamento straordinario di integrazione salariale.

11 Le liste di mobilità sono liste speciali previste dalla legge n. 223 (legge n. 223, norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro, supplemento ordinario alla GURI n. 175, del 27 luglio 1991), nelle quali si iscrivono le persone che sono state oggetto di un licenziamento collettivo o individuale da parte delle imprese in seguito ad una cessazione, trasformazione o riduzione dell'attività o del lavoro.

12 L'articolo 7 del decreto legislativo n. 468/97 stabilisce che le amministrazioni pubbliche italiane possono ricorrere alle persone di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettere c) e d), dello stesso decreto legislativo, ai fini dell'esercizio di attività socialmente utili.

13 L'articolo 8 del decreto legislativo n. 468/97 e l'articolo 4 del decreto legislativo n. 81, integrazioni e modifiche della disciplina dei lavori socialmente utili, a norma dell'articolo 45, comma 2, della legge 17 maggio 1999, n. 144, 28 febbraio 2000 (GURI n. 82, del 7 aprile 2000, pag. 28; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 81/2000»), prevedono che l'utilizzo di lavoratori per le attività socialmente utili non determini l'instaurazione di un rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche utilizzatrici e non comporti la sospensione né la cancellazione dei soggetti interessati dalle liste di collocamento o di mobilità.

14 I lavoratori socialmente utili, conformemente all'articolo 8, paragrafo 2, del decreto legislativo n. 468/97, non possono effettuare un orario inferiore alle 20 ore settimanali.

15 Per tale orario, in base all'articolo 8, paragrafo 2, del decreto legislativo n. 468/97 e all'articolo 4 del decreto legislativo n. 81/2000, i lavoratori socialmente utili hanno diritto ad un'indennità mensile fissa, versata dall'Istituto nazionale della previdenza sociale e finanziata dal Fondo nazionale per l'occupazione. Le ore di lavoro effettuate oltre la soglia delle 20 ore settimanali sono remunerate secondo il livello retributivo di base previsto per i lavoratori dipendenti che svolgono attività analoghe presso l'amministrazione pubblica utilizzatrice e le ritenute previdenziali sono detratte da tale retribuzione.

16 L'articolo 8, paragrafi 9-11, del decreto legislativo n. 468/97 dispone che i lavoratori socialmente utili sono assicurati contro gli infortuni e le malattie professionali, godono di giorni di ferie retribuite e hanno diritto ad un periodo massimo di assenza per malattia. Questi lavoratori, a norma dei paragrafi 15-17 del medesimo articolo, sono altresì soggetti alle norme concernenti il congedo di maternità obbligatorio, il congedo parentale nonché il congedo previsto per l'assistenza ai disabili e si avvalgono del diritto di partecipare alle assemblee sindacali allo stesso titolo dei lavoratori dipendenti dell'amministrazione pubblica per cui lavorano.

17 Dalla decisione di rinvio emerge che, dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 81/2000 e dell'articolo 78, paragrafo 2, della legge n. 388, riguardante le disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria per il 2001), 23 dicembre 2000, (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 2000), l'utilizzo da parte di un'amministrazione pubblica di una persona per svolgere lavori socialmente utili non può eccedere un periodo di sei mesi, rinnovabile per una durata massima di otto mesi.

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

18 Il ricorrente principale è stato assunto dal 1^ luglio 1998 al 29 gennaio 2002 in qualità di lavoratore socialmente utile ed è stato assegnato al servizio di stato civile del Comune. L'indennità da egli percepita per le attività svolte in tale servizio era inferiore all'importo della retribuzione dei lavoratori dipendenti assunti da detto Comune, che svolgevano le medesime attività e avevano la sua stessa anzianità lavorativa.

19 Il 29 gennaio 2002 il ricorrente principale è stato integrato nei servizi di detto Comune a seguito di una procedura di stabilizzazione.

20 Il ricorso proposto dal ricorrente avverso il Comune verte sulla differenza tra l'importo delle indennità che egli ha percepito nella sua qualità di lavoratore socialmente utile e quello della retribuzione cui ritiene di avere diritto in relazione al summenzionato periodo.

21 Il ricorrente principale sostiene che le clausole 3, punto 1, e 4, punto 1, dell'accordo quadro ostano ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella procedimento principale, che rifiuta di considerare i lavoratori socialmente utili come lavoratori che svolgono un lavoro a tempo determinato, che esclude detti lavoratori dall'ambito di applicazione dell'accordo quadro nonché dalle relative tutele e che autorizza pertanto nei loro confronti un trattamento meno favorevole di quello di cui beneficiano i lavoratori a tempo indeterminato che esercitano le stesse funzioni e hanno la medesima anzianità lavorativa.

22 Nella sua decisione di rinvio, il Tribunale di Napoli esprime dubbi circa la conformità della normativa italiana all'accordo quadro. Esso constata che i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità o i disoccupati di lunga durata sono utilizzati da più di un decennio per lavori o servizi di pubblica utilità. Sebbene questi ultimi avessero all'origine carattere temporaneo, questa temporaneità, col tempo, sarebbe scomparsa. Il giudice del rinvio rileva altresì che le attività svolte dai lavoratori socialmente utili sono dirette normalmente a soddisfare le esigenze istituzionali degli enti utilizzatori e non gli obiettivi aventi carattere eccezionale. Peraltro, il legislatore italiano avrebbe espressamente incluso l'utilizzo dei lavoratori socialmente utili, nella normativa nazionale pertinente, tra i soggetti su cui è necessario raccogliere informazioni per lottare contro gli abusi di rapporti di lavoro flessibile.

23 Il giudice del rinvio sostiene che, sebbene il diritto interno degli Stati membri, conformemente alla giurisprudenza della Corte relativa all'accordo quadro, possa stabilire liberamente gli elementi che consentono di ritenere che esista un rapporto di lavoro, non risulta tuttavia possibile escludere dall'ambito di applicazione di tale accordo quadro una categoria di rapporti di lavoro a causa delle sole modalità costitutive dello specifico rapporto, vale a dire, nella fattispecie, del fatto che le persone interessate siano iscritte nelle liste di mobilità o di collocamento.

24 Tanto premesso, il Tribunale di Napoli ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) se la direttiva 1999/70 (...) sia applicabile ai lavoratori socialmente utili ovvero se detti lavoratori debbano ritenersi ai sensi della clausola 3, comma 1, [dell'accordo quadro], persone con (...) un rapporto di lavoro definito direttamente fra il datore di lavoro e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data costituita nel caso di specie dalla fine del progetto;

2) se la clausola 4 [dell'accordo quadro] osti a che un lavoratore socialmente utile/lavoratore di pubblica utilità (...) percepisca una retribuzione inferiore a quella di un lavoratore a tempo indeterminato che svolga le medesime mansioni ed abbia la medesima anzianità lavorativa per il solo fatto che il suo "rapporto" lavorativo sia iniziato come descritto in precedenza ovvero se ciò costituisca una ragione oggettiva atta a giustificare un trattamento retributivo meno favorevole».

Sulla ricevibilità della domanda pregiudiziale

25 Il Comune sostiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata manifestamente irricevibile, poiché, in primo luogo, l'interpretazione richiesta del diritto dell'Unione, allo stato attuale del procedimento, non ha alcun rapporto con la realtà o l'oggetto della controversia principale. In secondo luogo, a suo parere, il problema sollevato nella decisione di rinvio ha natura meramente ipotetica. In terzo luogo, esso fa valere che la Corte non dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni sottoposte.

26 Il Comune sostiene, segnatamente, che una domanda di pronuncia pregiudiziale che cerchi di stabilire l'esistenza di una disparità di trattamento come quella asserita dal ricorrente principale, senza aver preliminarmente esaminato la questione della comparabilità tra i lavoratori socialmente utili e gli agenti pubblici assunti dal Comune, deve essere dichiarata irricevibile in quanto solleva una questione ipotetica.

27 In proposito occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, nel contesto della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali prevista dall'articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la pertinenza delle questioni che sottopone alla Corte. Pertanto, dal momento che le questioni poste riguardano l'interpretazione del diritto dell'Unione, la Corte è, in via di principio, tenuta a statuire (v., segnatamente, sentenze del 13 marzo 2001, PreussenElektra, C-379/98, Racc. pag. I-2099, punto 38; del 22 maggio 2003, Korhonen e a., C-18/01, Racc. pag. I-5321, punto 19, nonché del 19 aprile 2007, Asemfo, C-295/05, Racc. pag. I-2999, punto 30).

28 Ne consegue che la presunzione di rilevanza inerente alle questioni proposte in via pregiudiziale dai giudici nazionali può essere esclusa solo in casi eccezionali e, segnatamente, qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione delle disposizioni del diritto dell'Unione considerate in tali questioni non abbia alcun rapporto con la realtà o con l'oggetto del procedimento principale (v., segnatamente, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C-415/93, Racc. pag. I-4921, punto 61, nonché del 1° aprile 2008, Governo della Comunità francese e governo vallone, C-212/06, Racc. pag. I-1683, punto 29).

29 Tenuto conto dell'oggetto del ricorso principale e delle informazioni fornite dalla decisione di rinvio, è giocoforza constatare che le questioni sottoposte non sembrano meramente ipotetiche e che la Corte dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari a fornire una risposta utile a tali questioni.

30 Va altresì constatato che il fatto che il giudice del rinvio non abbia ancora effettuato il confronto, richiesto dalla clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro, tra le attività svolte dai lavoratori socialmente utili e dagli altri lavoratori dipendenti assunti dal Comune non comporta che le questioni sollevate da detto giudice siano meramente ipotetiche.

31 Infatti, la scelta del momento più idoneo per interrogare la Corte in via pregiudiziale è di competenza esclusiva del giudice nazionale (v., in particolare, sentenze del 30 marzo 2000, JämO, C-236/98, Racc. pag. I-2189, punti 30 e 31, nonché del 7 gennaio 2004, X, C-60/02, Racc. pag. I-651, punto 28 e la giurisprudenza ivi citata).

32 Nel caso di specie, il Tribunale di Napoli ha deciso di esaminare preliminarmente la questione se la direttiva 1999/70 e l'accordo quadro si applichino ad un rapporto, come quello di cui al procedimento principale, tra un lavoratore socialmente utile e l'amministrazione pubblica per la quale svolge determinate attività, dato che un siffatto rapporto non è qualificato come rapporto di lavoro nel diritto nazionale. Se così fosse, detto Tribunale chiede altresì se una normativa nazionale come quella che ha dato origine alla controversia sottopostagli violi il principio di non discriminazione sancito dalla clausola 4 dell'accordo quadro.

33 Pertanto, è giocoforza constatare che non risulta in modo manifesto che l'interpretazione della direttiva 1999/70 e dell'accordo quadro chiesta dal giudice del rinvio sia irrilevante rispetto alla decisione che quest'ultimo è chiamato ad emettere.

34 Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere dichiarata ricevibile.

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

35 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il rapporto stabilito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività, previsto da una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale, rientri nell'ambito di applicazione dell'accordo quadro.

36 Il Comune, i governi italiano e polacco nonché la Commissione europea ritengono che la direttiva 1999/70 e l'accordo quadro non si applichino in una situazione come quella principale. In proposito, essi sottolineano, in particolare, il fatto che, a differenza di altre direttive adottate in materia sociale, il legislatore dell'Unione, riguardo alla direttiva 1999/70, ha deciso di dare alle nozioni di «rapporto di lavoro» e di «lavoratore» il senso attribuito dalla normativa nazionale, dai contratti collettivi e dalla prassi nazionale in vigore nello Stato membro interessato. L'esistenza di un contratto o di un rapporto di lavoro definito come tale dalla legislazione, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore in ciascuno Stato membro rappresenterebbe pertanto un requisito essenziale per l'applicazione dell'accordo quadro.

37 Il governo polacco e la Commissione rilevano altresì, in subordine, la facoltà di cui gli Stati membri dispongono, conformemente alla clausola 2, punto 2, lettera b), dell'accordo quadro, di escludere l'applicazione di quest'ultimo ai contratti o ai rapporti di lavoro conclusi nell'ambito di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico. A loro parere, i lavori socialmente utili, che formano oggetto della controversia principale, rientrano in tale categoria.

38 Al riguardo, va ricordato che l'accordo quadro muove dalla premessa che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro, pur riconoscendo che i contratti di lavoro a tempo determinato sono una caratteristica dell'impiego in alcuni settori o per determinate occupazioni e attività (vedere punti 6 e 8 delle considerazioni generali dell'accordo quadro, nonché sentenza del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04, Racc. pag. I-6057, punto 61).

39 Di conseguenza, il beneficio della stabilità dell'impiego è inteso come un elemento portante della tutela dei lavoratori, mentre soltanto in alcune circostanze i contratti di lavoro a tempo determinato sono atti a rispondere alle esigenze sia dei datori di lavoro che dei lavoratori (v. secondo comma del preambolo e punto 8 delle considerazioni generali dell'accordo quadro, nonché sentenza Adeneler e a., cit., punto 62).

40 In tale prospettiva, l'accordo quadro è inteso a delimitare il ripetuto ricorso a quest'ultima categoria di rapporti di lavoro, da un lato, prevedendo un certo numero di disposizioni di tutela minima volte ad evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti e, dall'altro, enunciando, alla clausola 4, punto 1, del medesimo accordo quadro, un divieto di trattare, per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive (v., segnatamente, sentenze Adeneler e a., cit., punto 63, nonché del 15 aprile 2008, Impact, C-268/06, Racc. pag. I-2483, punti 59 e 69).

41 Tuttavia, al fine di beneficiare della tutela risultante dall'accordo quadro, il contratto o il rapporto di lavoro di cui trattasi devono rientrare nell'ambito di applicazione di tale accordo.

42 Sebbene l'ambito di applicazione dell'accordo quadro, come emerge dal testo della sua clausola 2, punto 1, sia inteso in senso ampio, riguardando, in linea generale, i «lavoratori a tempo determinato con un contratto di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro», resta cionondimeno il fatto che la definizione dei contratti e dei rapporti di lavoro cui si applica detto accordo quadro rientra non in quest'ultimo o nel diritto dell'Unione, ma nella legislazione e/o nella prassi nazionale.

43 Come discende dalla giurisprudenza della Corte, laddove il legislatore dell'Unione si è espressamente richiamato alla legislazione, ai contratti collettivi o alla prassi in vigore negli Stati membri, non spetta alla Corte dare ai termini impiegati una definizione autonoma e uniforme, ai sensi del diritto dell'Unione, della nozione di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 18 gennaio 1984, Ekro, 327/82, Racc. pag. 107, punto 14).

44 Quanto all'accordo quadro, dal diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70 risulta esplicitamente che agli Stati membri viene lasciato il compito di definire i termini utilizzati in detto accordo quadro che non sono definiti precisamente in quest'ultimo, secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, come per altre direttive adottate nel settore sociale che utilizzano termini simili.

45 Ne consegue che spetta agli Stati membri e/o alle parti sociali definire ciò che costituisce un contratto o un rapporto di lavoro rientrante nell'accordo quadro, conformemente alla clausola 2, punto 1, del medesimo.

46 Sia dalla decisione di rinvio sia dalle disposizioni del diritto italiano in essa menzionate emerge che l'utilizzo di lavoratori per le attività socialmente utili non determina l'instaurazione di un rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche in base a tale diritto.

47 Pertanto, risulta a prima vista che i lavoratori socialmente utili, non beneficiando di un rapporto di lavoro corrispondente a quello definito dalla legislazione, dai contratti collettivi o dalla prassi in vigore in Italia, non rientrano nell'ambito di applicazione dell'accordo quadro.

48 Si deve tuttavia constatare che, a parere del Comune, che si riferisce, al riguardo, ad una giurisprudenza dei giudici nazionali, il diritto italiano non esclude che le prestazioni fornite nel contesto di un progetto di lavori socialmente utili possano, in realtà, presentare concretamente le caratteristiche di una prestazione di lavoro subordinato. Se così è, il legislatore italiano non può rifiutare la qualifica giuridica di rapporto di lavoro subordinato a rapporti che, oggettivamente, rivestono una siffatta natura. Spetta al giudice del rinvio e non alla Corte verificare la fondatezza di tale valutazione del diritto nazionale.

49 Tenuto conto degli obiettivi perseguiti dall'accordo quadro, quali richiamati al punto 40 della presente sentenza, si deve rilevare che la qualificazione formale, da parte del legislatore nazionale, del rapporto costituito tra una persona che svolge lavori socialmente utili e l'amministrazione pubblica per cui vengono effettuati questi lavori non può escludere che a detta persona debba tuttavia essere conferita la qualità di lavoratore in base al diritto nazionale, se tale qualifica formale è solamente fittizia e nasconde in tal modo un reale rapporto di lavoro ai sensi di tale diritto.

50 Infatti, agli Stati membri non è consentito applicare una normativa che possa pregiudicare la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e, conseguentemente, privare la direttiva medesima del proprio effetto utile (sentenza del 1^ marzo 2012, O'Brien, C-393/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 35).

51 Poiché dal diciassettesimo considerando della direttiva 1999/70 emerge che gli Stati membri, nel determinare ciò che costituisce un contratto o un rapporto di lavoro secondo la legislazione e/o la prassi nazionale, e, pertanto, nello stabilire l'ambito di applicazione dell'accordo quadro, devono rispettare i requisiti di quest'ultimo, la definizione di tali nozioni non può comportare l'esclusione arbitraria di una categoria di persone dal beneficio della tutela offerta dalla direttiva 1999/70 e dall'accordo quadro (v., per analogia, sentenza O'Brien, cit., punto 51).

52 Tuttavia, anche se il giudice del rinvio dovesse giungere alla conclusione che, tenuto conto delle sue caratteristiche e delle circostanze in cui vengono effettuati i lavori socialmente utili da persone quali il ricorrente principale, il rapporto tra quest'ultimo e l'amministrazione pubblica italiana che lo ha assunto costituisce, in realtà, un rapporto di lavoro ai sensi del diritto nazionale, occorre comunque ricordare che la clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro conferisce agli Stati membri un margine di discrezionalità riguardo all'applicazione dell'accordo quadro a talune categorie di contratti o di rapporti di lavoro.

53 Infatti, la clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro offre agli Stati membri e/o alle parti sociali la facoltà di sottrarre al campo di applicazione di tale accordo quadro i «rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato» nonché i «contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici» (sentenza Adeneler e a., cit., punto 57).

54 Ne consegue che, quand'anche si ammettesse che il giudice del rinvio giunga alla conclusione che l'accordo quadro è applicabile in una situazione come quella del ricorrente principale in ragione del fatto che il rapporto stabilito tra quest'ultimo in quanto lavoratore socialmente utile e il Comune può essere qualificato come «rapporto di lavoro» nel diritto italiano, resta cionondimeno il fatto che tale rapporto potrebbe comunque essere sottratto all'applicazione dell'accordo quadro in forza della clausola 2, punto 2, di quest'ultimo, come fatto valere dal governo polacco e dalla Commissione.

55 Conformemente al testo della clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro, spetta alle parti sociali e/o agli Stati membri, a questi ultimi previa consultazione delle parti sociali, esercitare il potere discrezionale previsto dal legislatore dell'Unione.

56 L'applicazione dei criteri stabiliti sul fondamento di detto potere discrezionale deve essere indubbiamente effettuata in modo trasparente e poter essere controllata per impedire che un lavoratore impiegato in un programma che non rientri nelle categorie elencate nella clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro sia privato della tutela che quest'ultimo intende garantirgli (v., in tal senso, sentenza dell'8 settembre 2011, Rosado Santana, C-177/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 77).

57 Nel caso di specie, dall'informazione fornita alla Corte emerge che i lavori socialmente utili sarebbero effettuati nell'ambito di programmi specifici di inserimento o di riqualificazione professionale pubblici o che usufruiscano di contributi pubblici ai sensi della clausola 2, punto 2, dell'accordo quadro.

58 Sulla base delle osservazioni svolte, si deve rispondere alla prima questione dichiarando che la clausola 2 dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede che il rapporto costituito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività non rientri nell'ambito di applicazione di detto accordo quadro, qualora, circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare, tali lavoratori non beneficino di un rapporto di lavoro quale definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore, oppure gli Stati membri e/o le parti sociali abbiano esercitato la facoltà loro riconosciuta al punto 2 di detta clausola.

Sulla seconda questione

59 Tenuto conto della risposta fornita alla prima questione, non occorre rispondere alla seconda questione relativa al principio di non discriminazione sancito alla clausola 4 dell'accordo quadro.

Sulle spese

60 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:

La clausola 2 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede che il rapporto costituito tra i lavoratori socialmente utili e le amministrazioni pubbliche per cui svolgono le loro attività non rientri nell'ambito di applicazione di detto accordo quadro, qualora, circostanza che spetta al giudice del rinvio accertare, tali lavoratori non beneficino di un rapporto di lavoro quale definito dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi nazionale in vigore, oppure gli Stati membri e/o le parti sociali abbiano esercitato la facoltà loro riconosciuta al punto 2 di detta clausola.

Ultimo aggiornamento Giovedì 17 Maggio 2012 13:51

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