N. 05653/2016 REG. PROVV. COLL.

N. 14542/2014 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14542 del 2014, proposto da: 
Antonio Celentano, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Marrocco, Vincenzo Castaldo, Luigi Chiarolanza, con domicilio eletto presso Studio Legale Marrocco - Castaldo in Roma, Via U. Tupini, 96;

contro

Ministero della Difesa, Ministero dell'Interno, Ministero della Salute, Ispettorato Generale della Sanita' Militare, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della nota dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. M_D SIGSM 0009563 id. IGESAN/PS-14/X del 5.9.2014 comunicato con nota del Comando Generale dell’Arma - Direzione di Sanità –del 9.10.2014, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e conseguenziali in virtù dei quali ai ricorrenti, nella qualità di medici militari in servizio, veniva negato il diritto a svolgere attività certificativa in relazione al rilascio di certificazioni di idoneità alla licenza di porto d'armi e disposta la non autorizzabilità della medesima da parte dell'A.D. e/o dei singoli diretti Comandi;

e per il conseguente riconoscimento

del diritto del ricorrente ad ottenere l'autorizzazione ed a svolgere attività libero-professionale in relazione al rilascio di certificazioni di idoneità al porto d'armi.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, dell’Interno e della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 8 gennaio 2016 la dott.ssa Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

 

Con il ricorso in esame l’Ufficiale medico ricorrente impugna sulla base del parere espresso dall’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. IGESAN/PS-14/X (115) dell’8.10.2014

il provvedimento dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. 9563 del 5.9.2014 – diramato con nota del Comando Generale dell’Arma del 9.10.2014 – con cui, sulla base del parere dell’Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore Difesa, ha comunicato che i medici militari in servizio non possono svolgere attività libero professionale certificativa in relazione a certificazioni di idoneità alla licenza di porto d’armi “sancendo la conseguente non autorizzabilità ai sensi dell’art. 209 co. 4 del COM della predetta attività da parte degli Uffici di appartenenza degli stessi – in quanto il rilascio di tali autorizzazioni è riservato ai competenti uffici medico-legali o distretti sanitari delle ASL o della PS”.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: 1) Violazione dell’art. 3 della Costituzione; 2) Violazione del combinato disposto dell’art. 35 del rd 773/1931 e dell’art. 53 del D.lvo n. 165/2001 in relazione all’art. 210 COM nonché della legge n.89/1987; inconferenza del richiamo al decreto di perenzione del 16.4.2014 (con conseguente persistente efficacia dell’ordinanza sospensiva del TAR Veneto, n. 1219/1998; mancata considerazione della manifestazione di interesse del ricorrente D’aniello sul ricorso n. 11501/1999); 3) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Sanità e del Ministero dell’Interno ed il Ministero della Difesa, i primi con atto di costituzione formale e quest’ultimo depositando scritti difensivi.

Con ordinanza n. 533/2015 è stata rigettata l’istanza di sospensiva.

Va in via preliminare disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero della Sanità e del Ministero dell’Interno per difetto di legittimazione passiva in quanto l’atto è stato adottato dal solo Ministero della Difesa.

Siccome il ricorso è palesemente infondato, si può soprassedere dall’esaminare la questione dell’inammissibilità del gravame, che risulta proposto solo avverso la nota del 2014 indicata in epigrafe – nonché, quali atti presupposti, avverso i pareri dell’Ufficio legale ed altri atti aventi natura di mere comunicazioni –che è meramente riproduttiva del divieto già sancito dal decreto ministeriale del 28.4.1998 - che però non risulta formalmente impugnato nemmeno in questa sede, e quindi avverso un atto privo di autonoma valenza lesiva (peraltro, un ulteriore profilo di inammissibilità deriverebbe dall’intervenuta acquiescenza per non averlo impugnato nei termini, ove il ricorrente all’epoca fosse già in servizio, circostanza che però non viene precisata nel gravame, da cui si desume solo la nascita nel 1966).

Con il primo motivo di ricorso si lamenta genericamente la violazione dell’art. 3 della Costituzione, lamentando che il provvedimento impugnato comprime la professionalità del ricorrente nella sua qualità di medico militare e ne limita l’ambito operativo rispetto ad altri soggetti di pari professionalità.

La doglianza si pone ai limiti dell’ammissibilità, in considerazione della sua genericità, va comunque disattesa in quanto è naturale che il medico militare sia sottoposto ad un regime autorizzatorio dell’attività libero professionale, al pari di tutti gli altri professionisti che sono lavoratori dipendenti di una struttura pubblica (almeno se questo è il senso della censura). Se invece il ricorrente intendeva lamentare una disparità di trattamento rispetto ai medici operanti nel settore privato, la doglianza risulta del pari destituita di fondamento in quanto anche a questi ultimi è precluso lo svolgimento di attività certificativa dell’idoneità psicofisica al porto d’armi. Se, infine, si intendeva, più in generale, prospettare un contrasto della disciplina in materia con il principio di ragionevolezza, la censura va del pari disattesa per le ragioni che si esporranno in sede di esame dei successivi mezzi di gravame.

Con il secondo motivo di ricorso si lamenta, innanzitutto, che il provvedimento impugnato “per come reso dall'Ispettorato Generale della Sanità Militare, appare intimamente connesso al "parere" reso dall'Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore della Difesa che “almeno in apparenza fonda tutto sulla perenzione e dunque sulla "inefficacia" della sospensiva concessa relativamente all'art. 3 del D.M. del Ministero della Sanità del 1998. ln realtà, come chiarito anche da una Circolare (la n. l539l99lmI-Blbis/7 del 24 novembre 1999 di DIFESAN), nient'affatto contraria a disposizioni cogenti, deve considerarsi che: l. innazitutto un Decreto Ministeriale (D.M. 28.4.98 del Ministero della Sanità) non può abrogare una norma di legge tuttora vigente (art. 35 del TULPS); 2. ricorrendo e persistendo altra sospensiva (e qui ci si riferisce all'ordinanza

ancora valida n.1219/1998 resa nel ricorso "gemello" a quello dichiarato perento n. 2371198 proposto dal Dott. Domenico Morabito innanzi al T.A.R. Veneto – Prima Sezione Feriale che sostanzialmente ricalca la n. 1217/1998, e parimenti sospende I'esecuzione del D.M. Sanità 28 aprile 1998 (….) e, chiaramente, ogni atto applicativo dei precedenti) l'art. 3 del D.M. 28.4.98 del Ministero della Sanità non è operativo; 3. allo stato degli atti è invece ancora pienamente operativa la disposizione (conforme all'art.35 del TULPS) dell'art. 3 del D.M.14.9.94 del Ministero della

Sanità.

Il mezzo di gravame è infondato in tutti e due i motivi in cui esso è articolato.

Innanzitutto, per quanto riguarda la prima doglianza va osservato che essa parte dall’erronea prospettazione – mutuando l’errore interpretativo in cui era incorsa l’Amministrazione nella circolare del 24 novembre 1999 di DIFESAN (invocata dal ricorrente) - secondo cui l’art. 3 del DM 1998 avrebbe inteso “abrogare una norma di legge tuttora vigente (art. 35 TULPS)” in violazione del principio di gerarchia delle fonti.

La prospettazione attorea non merita condivisione.

L’art. 3 dell’impugnato DM 28.4.1998 nel ridisciplinare le modalità di accertamento dei requisiti psicofisici per il rilascio ed il rinnovo del porto d'armi – in virtù della previsione legislativa introdotta dalla legge n. 89/1987 – s’è limitato a modificare quanto disposto dal DM 14.9.1994 (sicchè, è con quest’ultimo che semmai il DM impugnato si pone in contrasto, piuttosto che con la legge-fonte, che nulla prevedeva riguardo il regime delle competenze) – che aveva riconosciuto tale potere certificatorio anche al singolo medico militare – ripristinando l’originario assetto di competenze sancito dal previgente DM 4.12.1991 che attribuiva il potere certificatorio solo a strutture della sanità pubblica civile e militare. La ratio della restituzione al regime “pubblicistico” di relativi controlli è insita nel grave rischio per la sicurezza pubblica di affidare ad un singolo sanitario operante come libero professionista nel libero mercato la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto che richiede di girare armato (anche a seguito della fallacia delle valutazioni prognostiche sul rischio di abuso evidenziate da ripetuti fatti di cronaca) e della necessità di disporre di una struttura in cui assoggettare i richiedenti a controlli più efficaci e penetranti – che investono non solo la sfera psichica, ma anche tutta una serie di requisiti fisici (uditivi, visivi, motori, etc.) per scongiurare il rischio di incidenti ed abusi nell’uso delle armi.

L’attività certificativa relativa alla licenza disciplinata dal DM 1998 si fonda infatti sulla valutazione complessiva dell’idoneità fisico-psichica dell’istante e, proprio per la sua maggiore complessità, si distingue da quella prevista per il rilascio del nulla osta all’acquisto di armi dall’art. 35 del R.D. 18/06/1931, n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) – titolo limitato dalla validità temporale limitata e che viene ritirato dall’armiere al momento della vendita - che riguarda il solo aspetto mentale dell’istante.

La scarna disciplina del TULPS è stata successivamente integrata da ulteriori misure volte ad assicurare una maggiore tutela alla generalità dei consociati richiedendo ulteriori attestati, quali l’idoneità al maneggio di armi, finalizzati ad accertare che chi domanda il permesso di girare armato abbia sufficientemente dimestichezza con l’arma (legge 287 del 28.5.1981).

Infine con l’art. 1 della legge 6.3.1987 N. 89, si introduce l’ulteriore onere di aggiungere alla documentazione richiesta per ottenere la licenza di porto d’armi l’apposito certificato medico di idoneità di cui si discute, rinviando, per quanto riguarda i “criteri tecnici generali per l’accertamento dei requisiti psico-fisici minimi per ottenere il certificato medico dell'idoneità al porto delle armi”. Tale legge, tuttavia, non specificava quali fossero tali requisiti, né disciplinava direttamente gli aspetti organizzativi della procedura o individuare gli enti o soggetti deputati al rilascio di tale certificato, demandandone, in tal modo, la disciplina ad un emanando Decreto del Ministero della Sanità.

Ciò ha determinato ripetute modifiche della disciplina del procedimento di verificazione del possesso dei requisiti di idoneità al porto d’armi che ha portato prima a riservare il relativo potere certificatorio alle sole strutture pubbliche della sanità civile e militare (DM 4.12.1991) e successivamente ha invece riconosciuto potere certificato anche ai medici militari operanti individualmente negli studi medici privati e quindi esercenti al di fuori di tali organizzazioni (come previsto dal previgente DM 14.9.1994) e, da ultimo, con il decreto del 1998 nuovamente avocando il potere certificatorio alle strutture pubbliche.

Nel silenzio della legge-fonte, pertanto, il Ministero della Sanità ha alternativamente adottato diversi modelli di potere certificatorio, alternando un regime di riserva ad un regime di liberalizzazione “controllata”, addivenendo tuttavia alla scelta, messa in contestazione con il ricorso in esame, di escludere la competenza del medico militare a rilasciare certificazioni in regime libero-professionale finalizzati a consentire ai privati cittadini di girare armati al di fuori della loro abitazione.

Si tratta di una scelta che il Ministro della Sanità ha legittimamente operato nell’ambito delle diverse opzioni alternative possibili, introducendo una misura necessaria a scongiurare il grave rischio per la sicurezza e l’incolumità dei consociati di affidare ad un singolo sanitario, operante in regime di libera professione, presso strutture esterne (studi privati, etc.) la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto-cliente che richiede di girare armato.

Tale scelta non si pone in contrasto né con la legge-fonte (legge n. 89/1987) né con le specifiche e puntuali previsioni normative che consentono al medico militare di attestare il possesso di determinati requisiti psicofici per svariate finalità (guida di autoveicoli, esonero dalle lezioni di ginnastica etc.), che non valgono a configurare un principio generale di “autorizzabilità” di qualunque attività certificatoria da parte di detti medici che invece non trova alcun fondamento nella normativa in materia, dalla quale si desume, invece, proprio il contrario e cioè che, al di fuori delle ipotesi espressamente previste non sia consentito al medico militare di rilasciare certificati (sicchè non è possibile configurare un potere certificatorio in regime libero professionale dei medici che operino al di fuori delle strutture sanitarie militari). Infatti la normativa in materia è chiaramente indicativa della tassatività di tali competenze, come espressamente sancito dall’art. 209 co. 4 del D.lvo n. 66/2010 che vieta di eseguire visite e redigere certificati al di fuori dei casi previsti e della previa autorizzazione del Ministero della Difesa (riproducendo quanto già disposto dal r.d. n. 2410/1926 e dal r.d. 17.11.1932, facendo salvi i casi in cui l’attività era già consentita, o per legge, o per autorizzazione ministeriale, come appunto quella certificatoria relativa alla patente di guida e alla patente nautica; alle visite fiscali contemplate dalla legge n. 122/1965).

Si tratta pertanto di misure organizzative che non possono ritenersi irragionevolmente lesive del prestigio professionale o degli interessi economici dei medici militari – né atte ad introdurre irragionevoli discriminazioni rispetto ad altre categorie professionali – in quanto sono chiaramente ispirate alle finalità precauzionali e necessarie per salvaguardare superiori interessi di sicurezza pubblica che, assumendo rango primario, sono stati considerati in modo del tutto ragionevole come prevalenti rispetto all’interesse meramente economico dei medici militari a poter svolgere l’attività libero-professionale di rilascio a pagamento, nell’attività privata, dei relativi certificati.

Di conseguenza vano disattesi, nuovamente, anche sotto questo profilo, i dubbi di legittimità costituzionale prospettati da parte ricorrente: è proprio la delicatezza del complesso compito valutativo e dell’importante impatto sulla sicurezza pubblica dell’attività certificatoria in parola che giustifica la riserva del loro rilascio agli uffici medico-legali delle strutture pubbliche - sottraendolo all’ambito privato delle certificazioni con conseguente ritorno al regime pubblicistico (come d’altronde già sancito dal DM 4.12.1991) - che, oltre a disporre delle diverse professionalità medico-legali e di professionisti dotati di specifiche competenze (psichiatriche, oculistiche, etc.) necessarie ad una valutazione “interdisciplinare” dell’attitudine complessiva del soggetto a girare armato, comporta un differente e più severo regime giuridico rispetto alle certificazioni relative ad altri titoli abilitativi (alla guida di autoveicoli, patenti nautiche), etc., che incidono principalmente sulla sicurezza alla circolazione dei veicoli e dei natanti - e quindi solo indirettamente ed occasionalmente sulla sicurezza delle persone – ed implicano verifiche dei requisiti psico-fisici meno complesse e meno suscettibili di errore di valutazione (quali sono invece quelle relative alla personalità e capacità di controllo degli impulsi del richiedente il porto d’armi).

Alla luce delle considerazioni soprasvolte va infine disatteso il terzo ed ultimo motivo di ricorso – di cui si anticipa l’esame - con cui si lamenta il difetto di motivazione dell’atto impugnato: a parte l’ovvio rilievo che l’art. 3 della legge 241/90 non trova applicazione nel caso di esame in cui viene impugnato un atto generale, è evidente, da quanto sopra indicato, che la riserva alle strutture pubbliche del potere certificatorio in questione risponde a ragioni sostanziali di tutta evidenza.

Si passa pertanto ad esaminare l’ulteriore questione, dedotta con il secondo ed articolato motivo di ricorso in cui si sostiene che illegittimamente la CM del 2014 impugnata fa rivivere il DM 1998 sulla sola base dell’intervenuta perenzione del ricorso n. 1704/1999 senza tener conto dei persistenti effetti dell’ordinanza sospensiva resa sul ricorso– n. 11501/1999 (“gemello” di quello dichiarato perento) dal TAR Veneto, Sez. II, n. 1219/1998 –che parimenti sospende l’esecuzione del DM 1998.

La prospettazione attorea non merita condivisione. Questa infatti dà per scontato che l’ordinanza sospensiva di un regolamento o di atti amministrativi generali “indivisibili” avrebbe efficacia erga omnes, al pari della sentenza che lo annulli. La soluzione propugnata tuttavia non è affatto pacifica. Si tratta di una questione molto complessa, che scaturisce dalla mancata previsione, nel nostro ordinamento, di un apposito ricorso contro gli atti amministrativi generali ed i regolamenti – e che pone problemi delicati investendo, più alla radice, il problema dell’oggetto del processo e la scelta fondamentale tra un modello di giurisdizione di diritto oggettiva oppure soggettivo - che non ha ancora trovato una soluzione, nonostante le diverse proposte di riforma del processo amministrativo (quali il ddl del 12 ottobre 1989), nemmeno nel codice del processo amministrativo di recente approvato.

Anche se la giurisprudenza concorda sulle “ragioni” che giustificano l'efficacia erga omnes del giudicato di annullamento degli atti amministrativi generali o normativi – rimarcando che “un atto sostanzialmente e strutturalmente unitario non può esistere per taluni e non esistere per altri” - tuttavia non è pacifico in cosa consista tale carattere di “indivisibilità” dell’atto impugnato (talvolta ravvisato nel contenuto o negli effetti dell'atto oppure ricondotto al vizio che ne abbia determinato l’annullamento ovvero alla posizione giuridica del soggetto coinvolto nel “rapporto amministrativo” in contestazione piuttosto che all'esercizio del potere che ha trovato espressione nell’atto impugnato).

La complessità di tale problematica, ovviamente, si riflette anche sulla (diversa) questione dell’individuazione dell’ambito soggettivo della pronuncia cautelare: qui la tematica viene ad essere ulteriormente complicata dalle diatribe sull’oggetto del giudizio cautelare e dall’esigenza di “compatibilizzare” la soluzione “tradizionale” dell’annullamento con effetto erga omnes soprarichiamata con il carattere interinale, la funzione strumentale e l’esigenza di assicurare l’effettività della tutela anche mediante misure “anticipatorie” degli effetti della sentenza di merito (e talvolta addirittura anticipatorie “di ciò che può essere assicurato solo in sede di ottemperanza” come nel caso della sospensione di certi tipi di atti di diniego)

Così la giurisprudenza riconosce che “sui limiti soggettivi dei provvedimenti cautelari si registrano orientamenti contrastanti” (TAR Sicilia Palermo, Sez. III, n. 2274/2010) ed ammette che si tratta di un tema “innegabilmente complesso e controvertibile, in quanto (…) un conto è il giudicato di annullamento di un provvedimento generale, che, in ragione della sua portata caducatoria, eliminando dal mondo giuridico l’atto impugnato, ha naturalmente effetto erga omnes, altro conto è la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, la quale non può che avere contenutisticamente effetto inter partes” (TAR Puglia, Bari, Sez. I n. 24/2001).

Tanto precisato, una parte della giurisprudenza afferma l’efficacia generale dell’ordinanza sospensiva in base al principio di effettività della tutela e di strumentalità della tutela cautelare (vedi, TAR Puglia, Bari, Sez. I n. 24/2001: “ravvisandosi la strumentalità essenzialmente nel mantenere una situazione di fatto integra, sì che la decisione di merito possa risultare concretamente efficace, derivandosi da ciò l’affermazione che nel caso di atti generali anche l’ordinanza di sospensione, per simmetria, ha efficacia generale, estesa dunque a coloro che non siano parti del giudizio) che opera in funzione anticipatoria degli effetti della sentenza per prevenire il danno che il ricorrente subirebbe dal ritardo nella decisione del ricorso (TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6586/2007; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, n. 2274/2010: considerata “la sua funzione potenzialmente anticipatoria degli effetti della decisione sul merito, l'ordinanza cautelare (…) pur essendo provvisoria e temporanea, allo stato priva di efficacia ex tunc l'atto impugnato con conseguenze corrispondenti a quelle proprie delle pronunce d'annullamento; perciò, ogni qual volta gli effetti demolitori della sentenza di annullamento sono destinati a prodursi erga omnes per la natura dell'atto caducato, anche la sospensione, in via cautelare, dei suoi effetti opera non limitatamente alle parti del giudizio, ma nei confronti della generalità dei consociati”).

Si pone in tal modo un parallelismo tra l’efficacia dell’ordinanza sospensiva di un regolamento o di un atto generale e gli effetti erga omnes della sentenza di annullamento sulla base della considerazione che “del suddetto regime non possono non essere partecipi anche i provvedimenti di sospensione che, impedendo temporaneamente, e con efficacia "ex nunc", la possibilità di portare l' atto ad ulteriore esecuzione, hanno natura strumentale ed esplicano una funzione cautelativa del tutto provvisoria, in quanto volti ad evitare che la futura pronuncia del giudice possa restare pregiudicata nel tempo necessario per ottenerla (Tar Calabria, Catanzaro 1388/2004) . Viene pertanto riconosciuta efficacia erga omnes all’ordinanza di sospensione di una prescrizione regolamentare sulla distanza minima dalle abitazioni degli impianti di telefonia mobile ribadendo che “l'annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia "erga omnes", per la sua ontologica indivisibilità. Non estendere il principio suindicato alle ordinanze cautelari comporterebbe una incomprensibile aporia (…)” (Cons. St., sez. VI, 06/09/2010 n. 6473).

Si tratta di un orientamento dichiaratamente ispirato – in un’impostazione di giurisdizione di diritto oggettivo - all’esigenza di evitare che gli atti viziati possano seguitare a produrre effetti “ad ampio raggio” (TAR Abruzzo, Pescara, n. 855 /05 che evidenzia che, altrimenti, l’Amministrazione “continuerebbe ad applicare delle norme o degli atti generali indivisibili, già dichiarati illegittimi, con evidente violazione di ogni regola di buona amministrazione”). In quest’ultima prospettiva è stato perciò affermato che “il tema dell'efficacia della pronuncia cautelare su atti a contenuto generale, di certo complesso, poiché la pronuncia è per sua funzione limitata alle parti del giudizio, per la connessione con il periculum in mora dedotto dal ricorrente; sicchè pur ribadendo l’efficacia inter partes della sospensiva, in quanto misura concessa in base al danno (personale) paventato dall’interessato, si ritiene che essa possa avere effetto generale ove essa sia “resa a motivo della lesione di un interesse collettivo” (Cons. stato, Sez. VI, n. 4074/2009). Tale soluzione risponde anche ad esigenza di certezza giuridica “atteso che la natura unitaria del regolamento impedisce che esso trovi applicazione, nonostante esso sia dichiarato illegittimo ovvero sospeso cautelarmente, in relazione solo ad alcuni destinatari dell'atto che non hanno preso parte al procedimento” (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, n. 161/2016).

A tale corrente si oppone, però, una diversa giurisprudenza che rileva che “un conto è l’efficacia generale dell’atto impugnato ed altro è l’efficacia generale della misura cautelare che quello sospenda” e pertanto esclude che si possa, in via generale, attribuire una “efficacia generalizzata” all’ordinanza sospensiva di un atto generale data la “inerenza alla situazione specifica del ricorrente e segnatamente al periculum da questi denunciato” della misura cautelare .

In tale prospettiva viene esclusa la possibilità di operare un automatico parallelismo tra gli effetti della sentenza e quelli della pronuncia cautelare e si sottolinea che: “se è vero che l’efficacia erga omnes caratterizza il giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo, non potendo logicamente l’atto annullato non esistere per alcuni soggetti ed esistere per altri, è anche vero che non sussistono ostacoli logici e giuridici a concepire la ‘sospensione dell’esecuzione’…di un atto (sia pure a contenuto generale) come naturaliter limitata tra le parti in causa ed a beneficio soltanto di alcuni soggetti e cioè di quelli che l’abbiano richiesta, e che tale è la (limitata) funzione che si deve riconoscere in linea di principio alle ordinanze sospensive” (TAR Calabria, sent. n. 340 del 22.7.1987).

In un’ottica funzionale si obietta che la validità ultra partes dell’ordinanza sospensiva di un atto normativo o generale non si giustifica con la funzione della pronuncia cautelare dato che la misura cautelare non risponde all’esigenza di adeguare l’ordinamento ad una certezza legale e di restaurare la legalità violata dal regolamento illegittimo (funzione che semmai deve essere assicurata dal giudicato), bensì di assicurare che, nelle more della conclusione del giudizio, non si producano gli effetti (giuridici o materiali) di un atto che non potrebbero essere riparati da una decisione di merito intempestiva.

E proprio sulla base della valorizzazione dell’interesse “sostanziale” del ricorrente, la questione della determinazione del contenuto e dell’ambito oggettivo e soggettivo della pronuncia cautelare è stata affrontata in modo pragmatico ricorrendo alla “modulazione” della tutela cautelare, secondo la “logica dell’azione finalizzata”, dando luogo ad una svariata tipologia di ordinanze “atipiche”, di accoglimenti ad tempus, con riserva, parziali, etc.,

L’ambito soggettivo dell’ordinanza sospensiva di un atto generale o normativo è stato pertanto individuato tenendo conto delle specifiche circostanze del caso, in corrispondenza alla situazione contingente di pericolo da fronteggiare ed alla concreta esigenza di protezione della posizione giuridica del ricorrente, modulando l’efficacia della pronuncia, accogliendo l’istanza cautelare nella misura che a tal fine risultava necessaria, senza necessariamente anticipare tutti gli effetti della (futura ed eventuale) sentenza di annullamento, ma solo (e comunque tutti) quelli che risultassero necessari per prevenire il danno incombente e comunque, come espressamente precisato con svariate formule, solo “nei limiti dell’interesse del ricorrente” (per chiarire che essa non giova a soggetti terzi, esplicando i propri effetti in ambito circoscritto al solo giudizio nel quale sono emesse e non anche rispetto a giudizi differenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 49/1982; TAR Lazio, I, n. 1168/1985; Cons. Stato, V, n. 548/1986 ord. TAR Lombardia, Milano, n. 326/1987; nonché TAR Campania, Salerno, n. 3/2009 che rigetta la pretesa del ricorrente di avvalersi della sospensiva concessa in altro giudizio osservando che “la cautela giurisdizionale accordata in altro giudizio, anche se riguardante un atto generale, non può assumere rilevanza al di fuori del giudizio in cui è accordata, tenuto conto del suo carattere provvisorio e della sua portata limitata al profilo d’interesse (di tipo cautelare) riconoscibile al ricorrente che l’ha chiesta”). E ciò è stato affermato anche qualora si tratti di atti con valenza generale e indivisibile ed persino qualora il vizio comporterebbe l’annullamento dell’atto impugnato in sede di merito (TAR Lazio, sez. I, n. 1188/1985).

A quest’ultimo riguardo va osservato peraltro che l'orientamento giurisprudenziale secondo cui “nel processo amministrativo, quale processo di parti, la latitudine dell'annullamento giurisdizionale risulta strettamente circoscritta dall'ampiezza dell'interesse di cui si invoca la tutela, a meno che i vizi denunciati e riconosciuti dal giudice non investano aspetti indivisibili del provvedimento impugnato” (Cons. St., Sez. IV, n. 450/1993) può risultare di difficile applicazione nel caso in cui l’ordinanza sospensiva risulti priva di motivazione. Nel caso – come quello in esame- in cui sono imperscrutabili le ragioni che hanno indotto il giudice cautelare a ritenere sussistente il fumus boni iuris e non si riesce ad individuare quali dei vizi dedotti dal ricorrente siano stati ritenuti sussistenti dal giudicante, non risulta possibile stabilire se la portata della pronuncia debba essere circoscritta al ricorrente oppure possa essere estesa a terzi sulla base del criterio della “indivisibilità del vizio”.

In conclusione l’orientamento “restrittivo” soprarichiamato, ad avviso del Collegio, merita ancor oggi piena condivisione in quanto tiene adeguatamente conto del proprium del processo cautelare e della natura e della funzione dell’ordinanza sospensiva – in particolare della sua “inerenza alla situazione specifica del ricorrente e segnatamente al periculum da questi denunciato” per cui tale pronuncia costituisce misura cautelare concessa “ad personam” (a parità di circostanze oggettive di fatto, il danno può prospettarsi in grado di gravità diverso a seconda delle specifiche condizioni soggettive) – e della conseguente esigenza di “modulare” l’intensità della tutela cautelare (e di conseguenza del contenuto e degli effetti dell’ordinanza sospensiva) e di proporzionare la determinazione dell’ambito soggettivo ed oggettivo di efficacia della relativa pronuncia “a seconda delle specifiche circostanze del caso sottoposto all’attenzione del giudice” in modo da pervenire ad un “equo contemperamento” dei diversi interessi in gioco che rischiano di essere pregiudicati nelle more della definizione del giudizio. Ed in tal modo si evita anche il drammatico scollamento che altrimenti si determinerebbe tra l’ambito soggettivo di coloro che sono necessariamente chiamati in giudizio (dato che nel ricorso contro regolamenti e atti generali non sono configurabili contro interessati) e coloro che sono destinatari delle conseguenze di una pronuncia resa in un processo al quale non sono stati messi in grado di partecipare.

Tale soluzione, peraltro, si pone in linea con le recenti evoluzioni di un’autorevole corrente giurisprudenziale che, nella prospettiva “sostanzialistica” sopraindicata, ha ammesso una modulazione della tutela - addirittura prospettando la possibilità di soprassedere all’annullamento dell’atto illegittimo in considerazione del danno sociale che ne deriverebbe da un eventuale annullamento (Cons. Stato, Sez. V ord. 284/2015) – limitandosi a disporre il solo effetto conformativo ove esigenze di effettività della tutela giurisdizionale lo impongano (come nel caso di materia ambientale in cui il determinarsi di un vuoto di tutela potrebbe risultare ancor più pregiudizievole, per gli interessi presidiati, di un provvedimento illegittimo, vedi Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011) e ad ammettere la possibilità di una “flessibilità degli effetti della sentenza di annullamento” (cfr. AP 4/2015 determinando “in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all'interesse del ricorrente “la portata dell'annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l'annullamento parziale, nella parte in cui prevede o non prevede, oppure nei limiti di interesse del ricorrente e così via) oltre che con il crescente affermarsi, nei giudizi contro i regolamenti, dell’orientamento volto a preferire la disapplicazione all’annullamento degli stessi (vedi da ultimo Cons. St., sez. IV ord. n. 3791/2015 con cui è stata sospesa dal giudice d’appello la sentenza gravata, nella parte in cui annullava, anziché limitarsi a meramente disapplicarlo, il regolamento che prescriveva limiti di altezza minima per gli aspiranti militari)

Il crescente favor giurisprudenziale per la disapplicazione in luogo dell’annullamento, in sede di decisione di merito, costituisce un’ulteriore conferma della necessità di escludere l’automatica validità erga omnes dell’ordinanza sospensiva di atti normativi anche al fine di evitare che il giudice cautelare possa interferire nell’esercizio del potere regolamentare mediante decisioni assunte in Camera di Consiglio, in base a sommaria cognitio, senza una visione completa dell’intera problematica che si intende “regolare” e senza alcuna legittimazione democratica per sostituirsi alla PA nell’assetto degli interessi in gioco che solo a questa spetta stabilire. E sotto tale profilo, è stata da tempo evidenziata la natura “latu sensu politica” dei regolamenti e degli atti generali.

Quest’ultima considerazione ben si attaglia al caso in esame, in cui il DM impugnato non contiene solo “norme tecniche”, ma costituisce l’espressione di precise scelte in merito all’ordine ed al valore dei vari interessi in gioco. I soggetti che vengono interessati dalla sospensione dell’atto impugnato, infatti, non sono solo i medici militari ai quali viene precluso lo svolgimento in regime libero professionale della redditizia attività certificativa del possesso dei requisiti necessari per ottenere il porto d’armi (che quindi fanno valere un interesse di tipo economico-corporativo), ma anche i cittadini che sono “contro interessati” ad evitare che vadano in circolazione soggetti armati di cui non sia stata accertata adeguatamente (mediante strutture pubbliche indipendenti e non soggette a pressioni) la capacità psico-fisica necessaria ad escludere incidenti. In questo quadro la soluzione dell’efficacia erga omnes della sospensiva resa dal giudice territoriale veneto (incompetente) in un giudizio promosso tra altri soggetti non sarebbe neppure giustificato con il rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere tra l’esigenza di tutela dell’interesse del ricorrente e l’ambito di operatività della misura ed avrebbe l’effetto di espandere (senza alcuna ragione) la platea dei beneficiari o comunque dei destinatari di una previsione regolamentare alterando (con effetti in larga parte irreversibili) le reciproche posizioni di vantaggio/svantaggio.

Alla luce delle considerazioni soprasvolte il ricorso risulta infondato e va respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) respinge il ricorso in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 8 gennaio 2016, 16 marzo 2016, con l'intervento dei magistrati:

 

 

Salvatore Mezzacapo, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere

Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 00010/2016REG.PROV.COLL.

N. 00020/2015 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 20 di A.P. del 2015, proposto da: 
S.S.S. Coop.Soc. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;

contro

S.C.S.O.S. d. I. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Girolamo Rubino, Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma, viale M. Pilsudski Nr.118;

nei confronti di

Provincia di Verona, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Biancardi, Stefano Gattamelata, Isabella Sorio, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, Via di Monte Fiore 22; 
Inps - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso per legge dagli avv. Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D'Aloisio, Emanuele De Rose, Giuseppe Matano, Ester Sciplino, domiciliata in Roma, Via della Frezza, 17;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00218/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di integrazione socio-didattica a favore di allievi con disabilità sensoriali, anni scolastici 2014-2015 e 2015-2016.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.C.S.O.S.d. I. a r.l., della Provincia di Verona, che ha proposto appello incidentale e dell’ Inps - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2016 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Reggio D'Aci in dichiarata delega di Manzi, Lucia Alfieri per delega di Rubino, e Gattamelata.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La Provincia di Verona indiceva, in data 9 aprile 2014, una gara per l’affidamento del servizio di integrazione didattica a favore degli allievi con disabilità sensoriali per gli anni scolastici 2014/2015 e 2015/2016, da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa. A questa procedura partecipavano la S.S.S. Coop.Soc. Onlus ed il R.T.I. composto dalla S.C.S.O.S.d.I. a r.l., in qualità di mandataria, e dalla Società Cooperativa Sociale E.O.

All’esito dell’esame delle offerte e della attribuzione dei relativi punteggi, in data 26 maggio 2014, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I.. Successivamente, la stazione appaltante provvedeva al controllo del possesso dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: nello specifico, la stazione appaltante acquisiva il d.u.r.c. I.N.P.S. - I.N.A.I.L. di Palermo - prot. n. 30364143 del 16 luglio 2014 - da cui risultavano alcune irregolarità contributive ascrivibili alla S.C.S.O.S.d.I. a r.l..

Tale ultima circostanza giustificava la comminazione dell’esclusione dalla procedura per il R.T.I.: con la determinazione n. 2903 del 17 luglio 2014, oltre all’estromissione dalla gara, veniva disposta l’escussione della cauzione prestata dal R.T.I., nonché la segnalazione alla competente Autorità di settore. Con il medesimo provvedimento veniva, altresì, aggiudicato provvisoriamente il servizio, oggetto della procedura di gara, alla S.S.S. Coop.Soc. Onlus, seconda in graduatoria.

Con successiva determinazione n. 3009 del 28 luglio 2014 il servizio veniva aggiudicato definitivamente alla S.S.S. Coop.Soc. Onlus, alla quale era imposta una immediata esecuzione delle prestazioni scaturenti dal contratto, stante l’imminenza dell’inizio dell’anno scolastico.

Con ricorso r.g. n. 1241 del 2014, la S.C.S.O.S.d.I. a r.l. adiva il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, per un verso, lamentando l’illegittimità dei provvedimenti con i quali era stata disposta l’esclusione dalla procedura del R.T.I. ed il contestuale affidamento del servizio alla S.S.S. Coop.Soc. Onlus e, per altro verso, domandando la declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato ed il subentro nel medesimo. I motivi di censura afferivano, in primo luogo, alla sussistenza di un credito nei confronti di una pubblica Amministrazione di ammontare superiore all’esposizione debitoria nei confronti dell’ente previdenziale: l’applicazione dell’art. 13-bis d.l. n. 52 del 2012 (convertito in l. n. 94 del 2012) avrebbe consentito al R.T.I. di operare una compensazione idonea a regolarizzare la propria posizione contributiva nei confronti dell’ente previdenziale. In secondo luogo, il d.u.r.c. avrebbe dovuto considerarsi illegittimo in virtù della mancata applicazione dell’art. 7 comma 3 del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 e dell’art. 31 comma 8 del d.l. n. 69 del 2013 (convertito in l. n. 98 del 2013): le disposizioni citate avrebbero imposto, prima di considerare definitivamente accertata l’irregolarità contributiva, un previo invito alla sanatoria del debito gravante sulla S.C.S.O.S.d.I.a r.l..

Il Tribunale territoriale, con la sentenza n. 218 del 23 febbraio 2015, dopo aver respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’I.N.P.S. ed affermato, dunque, la sussistenza della giurisdizione amministrativa nella fattispecie de qua, accoglieva nel merito il ricorso e, per l’effetto, annullava gli atti impugnati, dichiarando l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, e disponeva il relativo subentro a favore della ricorrente: a sostegno della decisione citata, il Tar richiamava l’omessa applicazione dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (convertito in l. n. 98 del 2013), che non avrebbe consentito di considerare definitivamente accertata la irregolarità contributiva ed, in ultima analisi, invocando il principio di massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.

La S.S.S. Coop.Soc. Onlus impugnava, con atto di appello assistito da tre articolati motivi, la sentenza del Tribunale amministrativo regionale. In via preliminare, l’appellante sollevava il motivo, già fatto valere in promo grado in via di eccezione e disatteso dal T.A.R., relativo al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla legittimità e definitività del d.u.r.c.: stante la natura certificativa o di attestazione, avente carattere meramente dichiarativo dei dati in possesso dell’ente previdenziale, il d.u.r.c. rientrerebbe nell’alveo delle dichiarazioni di scienza assistite da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facenti fede fino a querela di falso. Da ciò dovrebbe desumersi la giurisdizione ordinaria per ogni ipotesi di controversia concernente le inesattezze e gli errori contenuti nel d.u.r.c..

Con il secondo, articolato, motivo di gravame, la società appellante sostiene la erroneità del richiamo all’art. 31 comma 8 del d.l. n.69 del 2013 effettuato dal giudice di primo grado: la norma, nel caso di specie, non avrebbe potuto invocarsi per una pluralità di motivi. Sotto un primo profilo, l’introduzione della citata disposizione non potrebbe condurre ad una modificazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, stante la necessità, a tal fine, di una espressa previsione legislativa, come previsto dall’art. 255 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006. In secondo luogo, l’applicazione dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013, ipotizzato dal giudice di prime cure, avrebbe consentito una inammissibile regolarizzazione postuma della posizione contributiva della S.C.S.O.S.d.I.a r.l.: in effetti, il campo di applicazione della disposizione citata dovrebbe limitarsi all’ipotesi in cui l’ente previdenziale debba adottare un d.u.r.c. attestante l’attuale situazione contributiva di un operatore, non potendosi, al contrario, ipotizzare un invito a regolarizzare una situazione contributiva pregressa. Sotto un ulteriore profilo, l’appellante ritiene erroneo il richiamo al principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici: se fosse avallata tale interpretazione, si consentirebbe la partecipazione alle gare anche ad operatori che, pur non essendo in regola con il versamento dei contributi previdenziali, attestino falsamente la regolarità della propria posizione nei confronti dell’ente previdenziale. Questa possibilità, lungi dal conformarsi allo spirito del principio di massima partecipazione alle gare, lederebbe le regole della par condicio fra i concorrenti, partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica. Infine, l’applicazione del citato art. 1 comma 8, lederebbe, sotto un ulteriore profilo, la parità di trattamento nei confronti degli operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia: questi ultimi, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti, sono obbligati a produrre la documentazione attestante la regolarità della propria posizione contributiva alla data di scadenza per la presentazione delle offerte, in virtù del combinato disposto degli artt. 38 comma 2 e 47 comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006.

Con il terzo motivo di appello, la S.S.S. Coop.Soc. Onlus riteneva erronea la sentenza del Tar per violazione dell’art. 122 c.p.a.: all’uopo, parte appellante censurava la insufficiente motivazione riguardo alla scelta di ordinare il subentro nel contratto in favore del R.T.I.; inoltre, lamentava l’assenza di una espressa domanda di parte in tal senso, visto che la S.C.S.O.S.d.I.a r.l. aveva proposto il ricorso introduttivo del giudizio in proprio e non in qualità di mandataria del R.T.I.; sotto un ulteriore profilo, veniva evidenziato che lo stato di esecuzione delle prestazioni derivanti dal contratto, nonché le peculiari caratteristiche strutturali delle medesime, non avrebbero giustificato un subentro, se non con un consistente pregiudizio per gli utenti del servizio.

Si costituiva in giudizio la Provincia di Verona, proponendo appello incidentale avverso la sentenza di primo grado, con il quale sosteneva l’erroneità nell’applicazione dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013: al riguardo venivano proposti motivi di impugnazione in parte coincidenti con quelli già sollevati dall’appellante principale. In particolare, secondo l’appellante incidentale, l’inapplicabilità alla fattispecie de qua, del citato art. 31 comma 8, deriverebbe da argomentazioni, anzitutto, di carattere letterale: in effetti, la disposizione invocata non farebbe espresso riferimento ai contratti pubblici, a differenza dei commi da 2 a 7 del medesimo articolo che, invece, richiamano espressamente le procedure finalizzate all’affidamento di commesse pubbliche; inoltre, le norme sull’evidenza pubblica, individuando la loro fonte nell’ordinamento eurounitario, hanno un ambito di applicazione molto più ampio dell’art. 31 comma 8, il quale, invece, si rivolgerebbe soltanto all’I.N.P.S., all’I.N.A.I.L. ed alle Casse Edili. Da ciò potrebbe ricavarsi, altresì, una diversità di rationes delle norme che compongono il d.l. n. 69 del 2013: se, nel complesso, le disposizioni ivi contenute sono finalizzate alla promozione dello sviluppo economico del mercato interno all’ordinamento, il comma 8 dell’art. 31 introduce un regime di favore per chi violi gli obblighi contributivi. Da un punto di vista logico, inoltre, l’applicazione dell’art. 31 comma 8, nei termini indicati dal giudice di primo grado, condurrebbe ad un insanabile contrasto con il regime sanzionatorio posto a garanzia della veridicità delle dichiarazioni espresse in sede di presentazione delle offerte: l’inapplicabilità dell’art. 31 comma 8, in altri termini, deriverebbe dalla necessità di verificare il possesso dei requisiti di ammissione alla procedura, alla data di scadenza dei termini di presentazione delle offerte.

L’appellante incidentale censurava la sentenza del Tar anche perché, avallando la scelta del giudice di prime cure, si concretizzerebbe una coincidenza fra la definitività dell’accertamento sulla gravità delle violazioni contributive ed il termine della procedura di regolarizzazione espressa nell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013; invece, secondo la Provincia di Verona, il d.u.r.c. in quanto insindacabile dalle stazioni appaltanti, potrebbe essere contestato dall’interessato soltanto con i mezzi e le forme previste dall’ordinamento e correlate alla sua natura di dichiarazione di scienza, avente carattere meramente dichiarativo dei dati in possesso dell’ente e facente prova fino a querela di falso.

Infine, secondo l’appellante incidentale, l’art. 31 comma 8 non potrebbe condurre ad una modifica dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, stante la presenza della clausola di modifica espressa di cui all’art. 255 d.lgs. n. 163 del 2006.

Si costituiva in giudizio l’appellata, S.C.S.O.S.d.I.a r.l., che, con memoria eccepiva l’infondatezza dell’appello principale, chiedendone il rigetto.

Si costituiva, altresì, in giudizio l’I.N.P.S. sostenendo le ragioni poste a fondamento della domanda cautelare proposta dall’appellante principale.

La Quinta Sezione di questo Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1379 dell’1 aprile 2015, in accoglimento della domanda cautelare proposta dall’appellante principale, sospendeva l’esecutività della sentenza di primo grado, ritenendo prevalente, fra gli opposti interessi, quello alla continuità del servizio svolto.

Dopo l’udienza di merito, con ordinanza n. 4799 del 21 ottobre 2015, la Quinta Sezione ha ritenuto opportuno sollevare due questioni, consequenziali fra di loro, rimettendole all’esame di questa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a causa dei contrasti interpretativi insorti e della notevole rilevanza pratica che rivestono.

Con il primo dei due quesiti la Sezione remittente chiede “se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

Sul punto, si registra un contrasto giurisprudenziale fra chi afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa e chi, invece, propende, per la giurisdizione ordinaria.

A favore della tesi secondo cui l’accertamento della regolarità del d.u.r.c., in sede di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara, rientri nell’ambito della giurisdizione amministrativa, si è espressa parte della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sentenze, Sez. V, 16 febbraio 2015 n. 781, id. 14 ottobre 2014 n. 5064; id. 11 maggio 2009 n. 2874; Sez. VI, 4 maggio 2015 n. 2219). Secondo questo filone giurisprudenziale, la verifica sulla regolarità del d.u.r.c. non verrebbe in rilievo autonomamente, ma si inserirebbe nella fase procedimentale amministrativa di aggiudicazione di un appalto: stante la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., dovrebbe, dunque, affermarsi la giurisdizione amministrativa rispetto alla verifica della regolarità del d.u.r.c.. Tale verifica verrebbe effettuata ai sensi dell’art. 8 c.p.a.: in altri termini, l’accertamento del giudice amministrativo verrebbe svolto in via incidentale, senza assumere l’efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale sotteso al rilascio del d.u.r.c. (cfr. Corte di Cassazione, Sez. Un. ordinanza n. 3169 del 9 febbraio 2011). La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 25818 dell’11 dicembre 2007, ha affermato che non vi sarebbe alcun travalicamento dei limiti della giurisdizione ordinaria, in quanto l’oggetto dell’indagine del giudice amministrativo si incentrerebbe sulla mera regolarità della certificazione prodotta, attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, che, in ultima analisi, si sostanzia in un requisito necessario ai fini della ammissione alla gara.

Di diverso avviso, invece, è altra parte della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sentenza Sez. IV 12 marzo 2015 n. 1321, che richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 8 del 4 maggio 2012), la quale afferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria in virtù, anzitutto, della natura del d.u.r.c. quale atto rientrante fra le dichiarazioni di scienza, assistite da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso. Inoltre, la giurisdizione ordinaria si ricaverebbe dal principio di diritto, espresso dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 4 maggio 2012, secondo cui “la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”. Da questo principio, dunque, dovrebbe discendere che gli eventuali errori contenuti nel d.u.r.c. incidono su situazioni giuridiche di diritto soggettivo e, data l’attinenza al rapporto contributivo, possono essere corretti dal solo giudice ordinario con gli appositi strumenti messi a disposizione dall’ordinamento (querela di falso o giudizio in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria). In più, l’accertamento incidenter tantum ipotizzato da chi propende per la giurisdizione amministrativa, non si concilierebbe con l’accertamento fidefacente dei fatti e dei diritti sottesi al d.u.r.c.: in effetti, nell’accertamento circa la regolarità di detta certificazione, verrebbe in rilievo un rapporto obbligatorio, non un rapporto pubblicistico (cfr. Consiglio di Stato, sentenze, Sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468; id. 3 febbraio 2011, n. 789; Sez. IV 12 marzo 2009, n. 1458).

La Sezione rimettente ritiene, inoltre, di dover sottoporre all’esame di questa Adunanza Plenaria un ulteriore quesito, qualora venga affermata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella materia de qua. In particolare, con il secondo quesito sottoposto ai sensi dell’art. 99 comma 1 c.p.a., la Sezione rimettente chiede “se la norma di cui all'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

Anche in merito alla presente questione vengono in rilievo due orientamenti giurisprudenziali opposti.

Secondo un primo filone giurisprudenziale, avallato dal Tar Veneto nella fattispecie di cui è causa, l’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 farebbe emergere la volontà del legislatore di favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici: per tale ragione la stazione appaltante non dovrebbe limitarsi a prendere atto della irregolarità emersa dal d.u.r.c., ma dovrebbe procedere a valutarne autonomamente il carattere definitivo (cfr. Consiglio di Stato, sentenza, Sez. V, 14 ottobre 2014 n. 5064). A tali conclusioni si dovrebbe giungere in virtù di un’implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, determinata proprio dall’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013: in altri termini, l’assenza del requisito di regolarità contributiva assumerebbe carattere definitivo soltanto al termine dei quindici giorni previsti dalla procedura di regolarizzazione della posizione contributiva (cfr. Consiglio di Stato, sentenza, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781). Questo indirizzo interpretativo condurrebbe, quindi, a ritenere possibile la presentazione di una domanda di partecipazione ad una gara, in pendenza del termine assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva, qualora sia stata al contempo estinta la situazione di irregolarità: in tal caso, infatti, la situazione di irregolarità non potrebbe ritenersi “definitivamente accertata” (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2015, n. 1733).

Un secondo e contrapposto indirizzo giurisprudenziale afferma, invece, che non potrebbe essere rimessa alla stazione appaltante la valutazione circa la gravità né la definitività dell’irregolarità contributiva ascrivibile all’impresa concorrente: l’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013, pur prevedendo un meccanismo di “flessibilizzazione” delle situazioni di irregolarità contributiva, non avrebbe modificato le modalità di verifica, da parte delle stazioni appaltanti, dei requisiti partecipativi (cfr. Consiglio di Stato, sentenza, Sez. VI, 4 maggio 2015, n. 2219). Di conseguenza, la definitività della situazione di irregolarità contributiva dovrebbe coincidere sempre con il termine previsto per la presentazione delle offerte per partecipare alla procedura, concretizzandosi, in caso contrario, una lesione del principio della par condicio fra concorrenti e dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno prodotto memorie illustrative e riepilogative delle rispettive tesi, domande, eccezioni e conclusioni.

All’udienza pubblica del 23 marzo 2016, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’esame dei quesiti sottoposti al vaglio di questa Adunanza Plenaria deve necessariamente prendere le mosse dalla pregiudiziale questione di giurisdizione sollevata dalla Sezione rimettente. Occorre, al riguardo, delimitare l’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo in relazione agli accertamenti inerenti al documento unico di regolarità contributiva.

Le problematiche sorgono in virtù dell’apparente inconciliabilità fra la natura del d.u.r.c. ed il criterio di riparto della giurisdizione fra giudice amministrativo ed ordinario, che si basa sul criterio della causa petendi ed, in definitiva, sulla situazione giuridica fatta valere. Le criticità si paleserebbero nel corso dei giudizi aventi ad oggetto procedure di affidamento di contratti pubblici ed, in particolare, con riguardo all’accertamento della regolarità del d.u.r.c..

Come è noto, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: [...] i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

Nel caso in cui sorgano delle controversie inerenti ad un riscontro negativo in tema di regolarità contributiva, come risultante dal d.u.r.c., si pone la problematica del riparto di giurisdizione in quanto, per un verso, la certificazione prodotta dall’ente previdenziale assume il carattere di dichiarazioni di scienza, assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facente prova fino a querela di falso; per altro verso, tale accertamento si inserisce nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, rispetto alla quale sussiste, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Ad avviso di una parte della giurisprudenza, le contestazioni in merito agli errori contenuti nel d.u.r.c. non potrebbero essere esaminate dal giudice amministrativo, sia perché incidono su situazioni di diritto soggettivo, sia perché disvelano un sottostante rapporto obbligatorio, di tipo non pubblicistico.

Il Collegio ritiene, tuttavia, di dover risolvere la questione nel senso di devolvere alla cognizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’accertamento circa la regolarità del d.u.r.c., quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara.

Nelle controversie in materia di contratti pubblici, in effetti, il d.u.r.c. viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante.

Al riguardo, il Collegio evidenzia che non è revocabile in dubbio la natura di dichiarazione di scienza attribuibile al d.u.r.c., che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso. Questo elemento non risulta, tuttavia, ostativo all’esame, da parte del giudice amministrativo, della regolarità delle risultanze della documentazione prodotta dall’ente previdenziale in un giudizio avente ad oggetto l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture.

A ben vedere, l’operatore privato può impugnare le determinazioni cui è giunta la stazione appaltante, all’esito dell’accertamento sulla regolarità contributiva, sollevando profili di eccesso di potere per erroneità dei presupposti, qualora contesti le determinazioni derivanti dall’esito dell’attività valutativa. Questa conclusione, affermata da una recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sentenza, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781), è giustificata dalla possibilità, per il giudice amministrativo, di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale: ciò implica che le statuizioni, adottate sul punto, hanno efficacia esclusivamente in relazione alla controversia concernente gli atti di gara e non esplicano i loro effetti nei rapporti fra l’ente previdenziale e l’operatore coinvolto.

L’ambito della cognizione del Giudice Amministrativo, in effetti, concerne l’attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del d.u.r.c. da parte dell’ente previdenziale: l’operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l’erroneità del contenuto del d.u.r.c., ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del d.u.r.c..

Per tale ragione ed in un’ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un’unica autorità giudiziaria: il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del d.u.r.c. e, successivamente, dopo aver ottenuto l’accertamento dell’errore compiuto dall’ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo. Un iter processuale di tal genere risulterebbe eccessivamente gravoso per il privato ed incompatibile con la celerità che il legislatore ha imposto per il rito degli appalti nel c.p.a.: l’attesa di una decisione sulla regolarità della posizione previdenziale, non permetterebbe di impugnare entro i termini di cui agli artt. 120 e ss. c.p.a., i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante in relazione alla procedura di evidenza pubblica di riferimento.

Ciò non impedisce all’operatore privato di impugnare autonomamente il d.u.r.c. con gli ordinari strumenti predisposti dall’ordinamento: in tal caso, tuttavia, ci si troverebbe al di fuori della cognizione del Giudice Amministrativo, per il dirimente motivo che una tale controversia concernerebbe il rapporto obbligatorio che lega l’operatore privato all’ente previdenziale e non le decisioni della stazione appaltante.

Come è risaputo, con riferimento all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione esclusiva (art. 244, primo comma, d.lgs. 163/2006, già art. 6, primo comma, della l. 2005/2000) e può pertanto compiere, a prescindere dalla consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarità contributiva delle imprese partecipanti).

Sostenere, in tale contesto, che pur dovendo stabilire della legittimità degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorché domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi comunitari di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.

Allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 del c.p.a. - già art. 8 della l. n. 1034/1971 - se nella materia considerata non gli fosse riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a.

Conforme risulta, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice, la quale, proprio riferendosi alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha già avuto modo di stabilire che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo “verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara (Cass. civ., Sez. Un., 11 dicembre 2007, ord. 25818).

Come, dunque, chiarito anche dalla Sezione rimettente, sul punto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la ordinanza n. 25818 dell’11 dicembre 2007 (confermata dalla successiva ordinanza n. 3169 del 9 febbraio 2011), hanno avuto modo di chiarire che la giurisdizione, in controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, appartiene al giudice amministrativo quando venga in rilievo la certificazione attestante la regolarità contributiva, sulla cui base l’Amministrazione abbia successivamente adottato un provvedimento. Al riguardo, la Suprema Corte ha chiarito che la certificazione sulla regolarità contributiva dell’impresa partecipante ad una gara d’appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa in materia di appalti pubblici ai fini dell’ammissione alla gara. Dunque, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo perché è costui competente a sindacare la decisione della stazione appaltante inerente alla sussistenza o meno di un requisito utile a partecipare ad una procedura di affidamento di un contratto.

Ciò che consente di affermare la giurisdizione amministrativa è, in definitiva, la diversità del tipo di sindacato compiuto dal giudice amministrativo rispetto a quello effettuato dal giudice ordinario sulla documentazione attestante la regolarità contributiva.

In effetti, il combinato disposto degli artt. 442 comma 1 e 444 comma 3 c.p.c. devolve alla giurisdizione ordinaria le controversie in materia di assistenza e previdenza obbligatorie: ciò implica che il giudice ordinario sarà chiamato ad accertare la sussistenza di un diritto del prestatore di lavoro. Diversamente, l’art. 133 c.p.a., attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad oggetto le procedure relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture: in quest’ambito, dunque, il giudice deve verificare la regolarità dei requisiti che, ad esempio, un’impresa esclusa dalla relativa procedura ha prodotto in sede di offerta, al fine di dichiarare illegittima detta esclusione.

In altri termini, la certificazione relativa alla regolarità contributiva dinanzi al giudice amministrativo viene in rilievo alla stregua di requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, il regime relativo alla valutazione circa la sua regolarità non può essere differente da quello previsto per gli altri requisiti. Ad ulteriore conferma di questo assunto, il Collegio ritiene di poter utilmente richiamare l’esempio delle certificazioni antimafia che la Sezione rimettente ha descritto nell’ordinanza di rimessione. Anche in questa ipotesi, infatti, si è in presenza di un provvedimento che, a seconda dei casi, può costituire l’oggetto principale di una controversia oppure venire in rilievo come requisito propedeutico alla partecipazione ad una procedura di gara, nel qual caso ne viene esaminato il contenuto da parte del giudice amministrativo.

Alla luce delle pregresse considerazioni, il quesito sottoposto a questa Adunanza Plenaria può essere risolto enunciando il seguente principio di diritto:

“Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Risolta la prima questione relativa alla giurisdizione nei termini anzidetti, viene in rilievo, in modo consequenziale, il secondo quesito proposto dalla Sezione rimettente. Esso concerne la corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dall’art. 38 comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006, come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (che riproduce sostanzialmente, la procedura già prevista dall’art. 7 D.M. 24 ottobre 2007) è stata introdotta una procedura di flesibilizzazione (c.d. “preavviso di d.u.r.c. negativo”) che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva, di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: in virtù di tale procedura, l’ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni. Soltanto qualora l’operatore non effettui la regolarizzazione della propria posizione, entro il termine anzidetto, l’ente previdenziale potrà adottare un d.u.r.c. negativo.

L’introduzione, o meglio la “legificazione” del preavviso di d.u.r.c. negativo, ha posto il problema di individuare esattamente il momento a partire dal quale la violazione della legislazione in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, possa ritenersi definitiva, ai fini dell’applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Sul punto, come evidenziato nell’ordinanza di rimessione, è sorto un contrasto giurisprudenziale.

Il Collegio ritiene che il quesito possa essere risolto rinviando al principio di diritto espresso da questa Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016. In quella sede, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato si è espressa nel senso di ritenere che “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

In tal modo è stato chiarito che l’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 non ha modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: la regola del preavviso di d.u.r.c. negativo, dunque, non trova applicazione nel caso di certificazione richiesta dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dell’impresa partecipante. Il meccanismo, di cui al citato art. 31 comma 8, si applica solo nei rapporti fra ente previdenziale ed operatore economico richiedente, senza venire in rilievo nel caso in cui sia la stazione appaltante a richiedere il d.u.r.c. ai fini della verifica circa la regolarità dell’autodichiarazione.

Questa Adunanza Plenaria ha giustificato le predette conclusioni con una serie di argomentazioni, di carattere letterale, storico e sistematico, che, seppur brevemente, il Collegio ritiene opportuno richiamare.

In primo luogo, l’inapplicabilità alle procedure di evidenza pubblica del meccanismo di cui al comma 8 è desumibile dalla lettura complessiva dell’articolo 31 d.l. n. 69 del 2013. In effetti, i commi dal 2 al 7 di tale norma contengono un preliminare ed espresso riferimento ai contratti di pubblici lavori, servizi o forniture o, comunque, un rinvio al d.lgs. n. 163 del 2006. Diversamente, il comma 8 non contiene un riferimento di tal genere, né sarebbe possibile desumerlo, in maniera implicita, dal testo della disposizione.

Inoltre, la modifica al testo dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non può essere sostenuta argomentando in merito ad una presunta incompatibilità fra le due disposizioni: in questo senso osta l’art. 255 d.lgs. n. 163 del 2006 a tenore del quale “[o]gni intervento normativo incidente sul codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in esso contenute”. Il d.l. n. 69 del 2013 contiene, all’art. 31 comma 2, le disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006 che sono state modificate, in conformità alla clausola di abrogazione esplicita di cui all’art. 255: tuttavia, in tale elenco non rientra l’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Ad ulteriore conferma della conclusione cui è giunta, questa Adunanza Plenaria ha evidenziato l’assenza, nei commi da 3 a 7 dell’art. 31, di qualsivoglia riferimento ad una possibile regolarizzazione postuma dell’inadempienza contributiva imputabile all’operatore che abbia partecipato alla gara o che stia eseguendo il contratto: nelle norme richiamate è la stazione appaltante a richiedere all’ente previdenziale il rilascio del d.u.r.c., ai fini della verifica della veridicità della autodichiarazione presentata dall’operatore privato. Diversamente, il comma 8, nel disciplinare la procedura di preavviso di d.u.r.c. negativo, si riferisce alle sole ipotesi in cui sia l’operatore privato a richiedere all’ente previdenziale il rilascio della certificazione.

Sotto il profilo sistematico, questa Adunanza Plenaria afferma il parziale parallelismo strutturale che sussiste fra il meccanismo di cui all’art. 31 comma 8 ed il preavviso di rigetto disciplinato dall’art. 10-bis l. n. 214 del 1990. Al riguardo viene premesso, per un verso, che il preavviso di rigetto - previsto in via generale per i procedimenti iniziati ad istanza di parte - non opera, per espressa scelta legislativa, in relazione ai procedimenti in materia previdenziale. Per altro verso, il meccanismo di cui all’art. 31 comma 8 prevede un procedimento in cui rileva la materia previdenziale ed al contempo strutturato come procedimento ad istanza di parte. Pertanto, l’art. 31 comma 8, costituendo una “deroga alla deroga”, non può applicarsi al di fuori delle ipotesi espressamente descritte dal legislatore e, cioè, quelle in cui l’operatore privato richieda all’ente previdenziale il rilascio del d.u.r.c.. Quando, invece, è la stazione appaltante a richiedere la certificazione all’ente previdenziale, ci si pone al di fuori dell’ambito applicativo della fattispecie ex art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013.

Sempre sotto il profilo sistematico, si afferma anche che “l’esclusione del c.d. preavviso di DURC negativo nell’ambito del procedimento d’ufficio per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede ai fini della partecipazione alla gara, si pone in linea con alcuni principi fondamentali che governano appunto le procedure di gara” e cioè quello di parità di trattamento e di autoresponsabilità, nonché il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Risulta evidente, in effetti, che, consentire la partecipazione ad una gara ad operatori che non possiedono, in materia di contributi previdenziali, i requisiti necessari a prendere parte alla procedura comparativa, ma ne autodichiarano il possesso, comporta due conseguenze evidenti: da un lato, l’operatore potrebbe integrare un requisito indispensabile alla partecipazione solo dopo aver preso parte alla gara ed in seguito al suo esito favorevole, a differenza degli altri concorrenti; dall’altro lato, l’autodichiarazione resa in sede di presentazione dell’offerta sarebbe viziata da una intrinseca falsità, di per sé idonea a giustificare l’esclusione dalla procedura. Inoltre, consentire una regolarizzazione postuma dei requisiti di partecipazione alla gara urterebbe con la impossibilità, affermata anche dalla sentenza di questa Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2014, di perdere i requisiti neanche temporaneamente nel corso della procedura.

Infine, da un punto di vista storico - normativo, questa Adunanza Plenaria ha richiamato il D.M. 24 ottobre 2007, il cui art. 7 comma 3 prevedeva un procedimento strutturalmente simile a quello previsto dall’art. 31 comma 8: “[n]ell’interpretazione di questa norma non si è mai dubitato che la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovasse applicazione nel caso di richiesta della certificazione preordinata alle verifiche effettuate dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alle gare d’appalto”.

Alla luce delle precedenti considerazioni, il secondo quesito sottoposto dalla Sezione rimettente deve essere risolto, in conformità al principio di diritto espresso nelle sentenze di questa Adunanza Plenaria nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016, nel senso di ritenere l’ambito di applicazione dell’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del d.u.r.c.. Di conseguenza, va escluso che detta disposizione abbia determinato una implicita modifica all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

L’applicazione dei suesposti principi alla fattispecie oggetto del presente contenzioso determina: - che si debba respingere il primo motivo dell’appello principale con il quale era stato riproposta, in sede di impugnazione, l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione all’accertamento sulla regolarità del d.u.r.c., già disattesa dal giudice di prime cure;

- che si debba, invece, accogliere il secondo motivo dell’appello principale, con il quale la S.S.S. Coop.Soc. Onlus sostiene l’erroneità della sentenza del Tar Veneto per aver ritenuto illegittima l’esclusione comminata ai danni dell’appellata, argomentando tale illegittimità, sull’asserita mancata applicazione dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013.

Il motivo è fondato e va accolto.

A causa dell’impossibilità di applicare il preavviso di d.u.r.c. negativo al caso concreto, il Collegio ritiene, in definitiva, legittimo l’operato dell’Amministrazione la quale ha validamente escluso dalla procedura la società appellata, in conseguenza delle irregolarità riscontrate all’esito del controllo in merito alla regolarità contributiva.

La fondatezza del secondo motivo dell’appello principale, relativo alla impossibilità di applicazione dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 nei rapporti fra stazione appaltante e ente preposto al rilascio del d.u.r.c., consente di ritenere assorbita l’ulteriore censura, sollevata dalla società appellante, relativa alla errata applicazione dell’art. 122 c.p.a..

L’accoglimento dell’appello principale determina, altresì, l’assorbimento dell’appello incidentale proposto dalla Provincia di Verona.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, l’accoglimento del secondo motivo dell’appello principale comporta che, in riforma della sentenza di primo grado, vada respinto il ricorso introduttivo del giudizio.

La novità e la complessità delle questioni affrontate, nonché i contrasti giurisprudenziali esistenti sulle vicende affrontate, nonché il parziale accoglimento, consentono al Collegio di disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sugli appelli, principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:

- respinge il primo motivo dell’appello principale e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia;

- accoglie il secondo motivo dell’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

- dichiara assorbito l’appello incidentale;

- compensa le spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2016

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

N. 01952/2016REG.PROV.COLL.

N. 09432/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9432 del 2015, proposto da: 
A. A. , rappresentati e difesi dall'avv. Nunzio Pinelli, con domicilio eletto in Roma, Via Crescenzio, n. 25;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;
Università degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Napolitano, con domicilio eletto in Roma, Via Sicilia, n. 50;

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Bis, n. 8825 del 2 luglio 2015, resa tra le parti, concernente l’esecuzione della sentenza n. 1628 del 28 febbraio 2014 della Corte di Appello di Roma, Sezione lavoro.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e della Università degli Studi di Roma La Sapienza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati Schiavone, per delega di Pinelli, Napolitano e l’avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- Gli appellanti medici hanno chiesto al T.A.R. per il Lazio l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza della Corte di Appello di Roma - Sezione lavoro, n. 1628 del 28 febbraio 2014, con la quale è stato dichiarato il loro diritto alla rideterminazione triennale delle borse di studio percepite successivamente al 22 settembre 2004, parametrata all’incremento del trattamento economico previsto dal C.C.N.L. dei medici del S.S.N., con la condanna dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza al pagamento delle relative somme e con la condanna del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca (M.I.U.R.) al risarcimento dei danni da liquidarsi nella misura della differenza, per ciascuno degli anni accademici sino al 2006/2007, tra il trattamento percepito, incrementato della rideterminazione triennale, e quello dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007, oltre agli interessi legali dal 23 febbraio 2009 al saldo.

2.- Il T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Bis, con sentenza n. 8825 del 2 luglio 2015, ha dichiarato il ricorso inammissibile.

Dopo aver evidenziato che la predetta sentenza della Corte di Appello di Roma è stata impugnata con ricorso in Cassazione da parte dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza (il 19 maggio 2014) mentre è passata in giudicato nei confronti del M.I.U.R., il T.A.R. ha, infatti, ritenuto che «la condanna nei confronti del M.I.U.R. è stata testualmente disposta … ai fini del risarcimento dei danni da liquidarsi nella misura della differenza di quanto dovuto da parte dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza e quello dovuto in base ai D.P.C.M. indicati e che, peraltro, il calcolo delle predette ultime somme non è da effettuarsi in applicazione di precisi criteri ed elementi indicati in sentenza, tanto è vero che i predetti criteri sono stati elaborati da parte dei ricorrenti, ne consegue che il mancato passaggio in giudicato della richiamata sentenza nella parte indicata preclude l’azionabilità in questa sede del giudizio di ottemperanza ai sensi dell’articolo 112 c.p.a., con la sua conseguente inammissibilità».

3.- Gli appellanti hanno impugnato la citata sentenza del T.A.R. per il Lazio ritenendola erronea sotto diversi profili.

3.1.- Dopo aver evidenziato che i due capi della sentenza della Corte d’Appello di Roma sono «del tutto scollegati e distinti, sia sotto il profilo formale che sostanziale», gli appellanti hanno sostenuto che il parametro differenziale sussiste, nella predetta sentenza, non in relazione a quanto dovuto dall’Università degli Studi di Roma La Sapienza ma tra il trattamento da loro percepito, incrementato della rideterminazione triennale, e quello dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007. Con la conseguenza che il M.I.U.R. deve ritenersi obbligato a conformarsi al giudicato che non può ritenersi sospeso in attesa che altri capi della sentenza, che non riguardano il Ministero, passino in giudicato.

Gli appellanti hanno quindi formalmente rinunciato alla esecuzione del capo della sentenza della Corte d’Appello di Roma emessa nei confronti dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza e riguardante il riconoscimento e la rideterminazione triennale del loro trattamento economico.

3.2.- Gli appellanti hanno poi sostenuto l’erroneità della impugnata sentenza del T.A.R. per il Lazio anche per aver affermato che «il calcolo delle predette ultime somme non è da effettuarsi in applicazione di precisi criteri ed elementi indicati in sentenza», in quanto i conteggi delle somme dovute, effettuati dal consulente tecnico di parte, si basano sull’applicazione di precisi criteri dettati dalla sentenza della Corte d’Appello che rinvia e si fonda su precisi criteri di legge. Con la conseguenza che l’Amministrazione (o un commissario ad acta) sono in grado di effettuare la liquidazione, che deriva dall’applicazione di parametri di legge e regole tecnico/aritmetiche, senza spazio alcuno per apprezzamenti discrezionali.

3.3.- Gli appellanti hanno quindi chiesto la nomina, ove occorra, di un CTU che liquidi le somme da corrispondere a ciascun medico in funzione differenziale tra quanto percepito, incrementato della rideterminazione triennale, e quanto dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007, ed hanno indicato le modalità secondo le quali deve essere calcolato l’adeguamento triennale, con l’indicazione dei relativi importi in una apposita tabella.

3.4.- In conclusione gli appellanti hanno chiesto l’annullamento della sentenza impugnata e l’emissione dei provvedimenti idonei ad assicurare l’esecuzione della sentenza della Corte d’Appello di Roma, anche con l’ammissione di una CTU per la determinazione delle somme da corrispondere a ciascun medico.

4.- All’appello si oppongono il M.I.U.R. e l’Università degli Studi di Roma La Sapienza che ne hanno chiesto, con articolate memorie, il rigetto.

5.- L’appello non può essere accolto.

Sebbene dal punto di vista formale, come è pacifico anche fra le parti, la decisione della Corte d’Appello di Roma preveda due distinte condanne, la prima a carico dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza e la seconda a carico del M.I.U.R., giustamente il T.A.R. per il Lazio ha ritenuto che la condanna posta a carico del M.I.U.R., che risulta passata in giudicato, non può essere eseguita dal giudice amministrativo a causa della funzionale dipendenza di tale parte della decisione dall’esecuzione della condanna posta a carico dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza che è stata impugnata in Cassazione e non è passata in giudicato.

5.1.- La condanna posta a carico del M.I.U.R., a titolo di risarcimento del danno, è stata, infatti, determinata, nella sua misura, nella differenza fra quanto deve essere corrisposto dall’Università degli Studi di Roma La Sapienza (che dovrebbe procedere alla rideterminazione triennale delle borse di studio percepite successivamente al 22 settembre 2004, parametrata all’incremento del trattamento economico previsto dal C.C.N.L. dei medici del S.S.N) e quanto dovuto in base ai D.P.C.M. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007.

Ma non vi è certezza, fino al passaggio in giudicato della parte della decisione riguardante l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, né sull’obbligo, posto a carico dell’Università, di liquidare gli importi corrispondenti alla rideterminazione triennale delle borse di studio percepite, né sui criteri per la determinazione del loro ammontare che, come risulta dagli atti (ed emerge anche dall’appello proposto davanti al Consiglio di Stato), non sono affatto pacifici fra le parti.

5.2.- La sentenza di cui si chiede l’esecuzione non contiene peraltro elementi così precisi da consentire comunque l’esecuzione della condanna nei confronti del M.I.U.R.

6.- In proposito si deve ricordare che l’ottemperanza davanti al giudice amministrativo di sentenze definitive del giudice civile, secondo quanto previsto dall’art. 112, comma 2 lett. c), del c.p.a., può essere richiesta «al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato», e, quindi, per dare esecuzione a specifiche statuizioni rimaste non eseguite e non anche per introdurre nuove questioni di cognizione che sono riservate alla giurisdizione del giudice ordinario.

In particolare, con riferimento alla richiesta di pagamento di somme di denaro, per giurisprudenza consolidata, il creditore può certamente agire davanti al giudice amministrativo per l’ottemperanza di una sentenza di condanna, non generica, del giudice civile passata in giudicato. Mentre la sentenza di condanna che non contiene l’esatta determinazione della somma dovuta, costituisce titolo esecutivo solo a condizione che dal complesso delle informazioni rinvenibili nel dispositivo e nella motivazione possa procedersi alla quantificazione con un'operazione meramente matematica.

In assenza di tali requisiti, la domanda di esecuzione davanti al giudice amministrativo di una condanna generica, relativa cioè al pagamento di una somma non determinata nel suo ammontare e non determinabile in modo pacifico, risulta inammissibile, trattandosi di sentenza che non costituisce valido titolo esecutivo. Deve, infatti, ritenersi precluso al giudice amministrativo, investito dell’ottemperanza, effettuare nuove valutazioni in fatto e in diritto su questioni che non sono state specificamente dedotte o trattate nel giudizio definito con la sentenza del giudice civile da ottemperare, la cui cognizione, nel caso di perdurante contrasto fra le parti, spetta al giudice ordinario.

6.1.- Anche questa Sezione ha affermato che, secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione in materia, la sentenza, con la quale il giudice abbia dichiarato il diritto del lavoratore o dell’assicurato a ottenere spettanze retributive o pensionistiche e abbia condannato il datore di lavoro o l’ente previdenziale al pagamento dei relativi arretrati “nei modi e nella misura di legge” oppure “con la decorrenza di legge”, senza precisare in termini monetari l’ammontare del credito complessivo già scaduto o quello dei singoli ratei già maturati, deve essere definita generica e non costituisce valido titolo esecutivo (per difetto del requisito di liquidità del diritto portato dal titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c.), qualora la misura della prestazione spettante all’interessato non sia suscettibile di quantificazione mediante semplici operazioni aritmetiche, eseguibili sulla base di elementi di fatto contenuti nella medesima sentenza, e debba essere effettuata per mezzo di ulteriori accertamenti giudiziali, previa acquisizione dei dati istruttori all’uopo necessari, non potendo il creditore, in tal caso, agire in executivis ma dovendo richiedere la liquidazione in un distinto giudizio dinanzi al giudice munito di giurisdizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 dicembre 2011 n. 6773).

7.- Ciò si è verificato nel presente giudizio, nel quale è stata chiesta l’esecuzione di una sentenza che non solo in parte non è passata in giudicato ma che ha un contenuto (almeno in parte) generico perché occorre procedere ad ulteriori valutazioni, in fatto e in diritto, che non sono pacifiche fra le parti, sulla esatta determinazione di quanto spettante agli interessati.

Peraltro le singole posizioni degli appellanti, come emerge dagli atti di giudizio, sono anche diverse fra loro quanto alla decorrenza delle differenze retributive e quanto (ovviamente) alla misura delle stesse.

7.1.- Non si può quindi ritenere che la quantificazione di quanto dovuto agli appellanti dal M.I.U.R. possa essere oggetto di semplici operazioni aritmetiche sulla base degli elementi di diritto e di fatto contenuti nella sentenza della quale si è chiesta l’esecuzione essendo invece necessari ulteriori accertamenti, a causa della genericità della condanna e dell’evidente mancato accordo fra le parti, sulla quantificazione di quanto dovuto dall’Università ed anche dal M.I.U.R.

8.- La sentenza della Corte d’Appello di Roma non risulta pertanto eseguibile nemmeno nei confronti del M.I.U.R., in assenza di elementi necessari per la esatta determinazione della somma dovuta.

8.1.- E l’ammontare della somma (ancora eventualmente) dovuta dall’Università (che costituisce uno degli elementi necessari per la quantificazione anche della somma dovuta dal M.I.U.R.), non può essere determinata in questo giudizio (nemmeno con una CTU) essendo oggetto di un giudizio ancora pendente davanti al giudice civile.

8.2.- In conseguenza, per la stretta correlazione funzionale che vi è fra i due capi della sentenza della Corte d’Appello di Roma e per l’incertezza nella determinazione delle somme comunque dovute anche dal M.I.U.R., anche la parte della sentenza passata in giudicato nei confronti del M.I.U.R. non può essere eseguita.

8.3- Resta fermo che gli interessati possono rivolgersi al competente giudice civile per poter ottenere la concreta liquidazione delle somme a loro spettanti.

9.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto.

Si ritiene di poter comunque disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 10 marzo e del 20 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

 

 

 

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

SENTENZA N. 102

ANNO 2016

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giuseppe FRIGO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale e degli artt. 187-bis, comma 1, e 187-ter, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), promossi dalla Corte di cassazione con ordinanze del 15 e del 21 gennaio 2015, iscritte ai nn. 38 e 52 del registro ordinanze 2015 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 12 e 15, prima serie speciale, dell’anno 2015.

Visti gli atti di costituzione della parte privata C., della Commissione nazionale per le società e la borsa – CONSOB, della G. srl in liquidazione (già G.R.E. sa in liquidazione) ed altri, fuori termine, nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

uditi nell’udienza pubblica dell’8 marzo 2016 i Giudici relatori Giorgio Lattanzi e Marta Cartabia;

uditi gli avvocati Francesco Arnaud per la G. srl in liquidazione (già G.R.E. sa in liquidazione) ed altri, Riccardo Olivo per la parte privata C.C.R., Salvatore Providenti per la Commissione nazionale per le società e la borsa – CONSOB e gli avvocati dello Stato Mario Antonio Scino e Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.– Con ordinanza del 15 gennaio 2015 (reg. ord. n. 38 del 2015), notificata il successivo 21 gennaio, la quinta sezione penale della Corte di cassazione ha sollevato, in via principale, questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98 (d’ora innanzi «Protocollo n. 7 alla CEDU»), dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato». In via subordinata, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 649 del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede «l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli».

1.1.– Il rimettente ha premesso che l’imputato è stato condannato per il reato di cui all’art. 184, lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998 – per avere diffuso ad altri, in data antecedente e prossima al 23 gennaio 2006, informazioni privilegiate di cui era in possesso quale analista finanziario, fuori dal normale esercizio della professione – con sentenza del Tribunale ordinario di Milano del 20 dicembre 2011, confermata dalla Corte d’appello di Milano, con sentenza del 16 gennaio 2013, oggetto del ricorso per cassazione del quale il giudice a quo è stato investito.

Lo stesso rimettente ha precisato di aderire all’orientamento, avallato dalle sezioni unite della Corte di cassazione, secondo il quale è ammissibile la deduzione, per la prima volta dinanzi alla Corte predetta (come avvenuto nella specie), della violazione del divieto del bis in idem.

L’imputato ha infatti prodotto sentenza della Corte d’appello di Roma con la quale è stata rigettata l’opposizione avverso la delibera della Commissione nazionale per le società e la borsa («CONSOB») con la quale al medesimo imputato è stata applicata la sanzione pecuniaria e quella accessoria interdittiva, in relazione all’illecito amministrativo previsto dall’art. 187-bis, comma 1, del citato d.lgs. n. 58 del 1998, contestatogli per i medesimi fatti compresi nell’imputazione penale. Inoltre, essendo il reato commesso nella vigenza dell’art. 39 della legge 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), neppure risultava decorso il termine di prescrizione.

1.2.– Ad avviso del rimettente, la questione sollevata in via principale assumerebbe rilevanza nel giudizio a quo, perché il suo eventuale accoglimento farebbe venir meno il presupposto del ne bis in idem, in quanto la CONSOB dovrebbe assumere le necessarie determinazioni per revocare le sanzioni ai sensi dell’art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale): in particolare, il riconoscimento della natura sostanzialmente penale della sanzione irrogata dovrebbe imporre il superamento del giudicato, in base a una interpretazione della disposizione conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Per altro verso, secondo la Corte di cassazione, la disciplina limitativa del cumulo delle sanzioni prevista dall’art. 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, dovrebbe ritenersi operativa anche nella specie, con la conseguenza che il venir meno della base legale della sanzione amministrativa determinerebbe la possibile esazione in toto della multa.

1.3.– Peraltro, secondo il giudice a quo, anche la questione sollevata in via subordinata sarebbe rilevante, posto che, in caso di accoglimento, la Corte di cassazione potrebbe definire il giudizio in base all’applicazione dell’art. 649 cod. proc. pen., quale risultante dall’intervento additivo richiesto.

1.4.– Il rimettente ha poi escluso la praticabilità di una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate.

Per quanto concerne l’art. 187-bis, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, l’incipit letterale della disposizione e il meccanismo compensativo previsto dal citato art. 187-terdecies, sarebbero compatibili soltanto con la previsione di un concorso delle sanzioni previste per il reato e per l’illecito amministrativo.

Allo stesso modo l’art. 649 cod. proc. pen. si pone all’interno di un sistema di strumenti volti a prevenire lo svolgimento di più procedimenti per il medesimo fatto – come nel caso della disciplina sui conflitti positivi di competenza, tra diversi giudici, o di attribuzione, tra diversi uffici del pubblico ministero – o di rimedi stabiliti in sede esecutiva, espressivi tutti del medesimo principio del ne bis in idem, che presuppongono la comune riferibilità dei plurimi procedimenti alla sola autorità giudiziaria penale.

1.5.– In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo ha rilevato che la violazione del parametro convenzionale interposto – costituito dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU – e, per il suo tramite, dell’art. 117, primo comma, Cost. si ricollegherebbe alla sentenza della Corte di Strasburgo del 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia, divenuta irrevocabile il 7 luglio 2014. In tale sentenza si sarebbe rilevata l’incompatibilità con il divieto convenzionale del bis in idem, del regime del doppio binario sanzionatorio previsto dalla legislazione italiana per gli abusi di mercato, in quanto andrebbe riconosciuta natura sostanzialmente penale alla sanzione amministrativa comminata e l’identità del fatto, rispetto a quello per il quale sono previste sanzioni penali, andrebbe scrutinata con un accertamento in concreto e non mediante una disamina degli elementi costitutivi delle fattispecie astratte.

Posto che la sentenza della Corte di Strasburgo fa applicazione di criteri consolidati nella sua giurisprudenza e poiché l’incompatibilità accertata risulta di natura sistemica (in quanto derivante dalla normativa), la portata della citata decisione andrebbe oltre il caso esaminato, come rilevato in altra occasione dalla Corte costituzionale (sentenza n. 210 del 2013) e la violazione strutturale – determinata dall’applicabilità cumulativa delle sanzioni previste dagli artt. 184 e 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, che comporta la lesione del parametro interposto e, quindi, della norma costituzionale – troverebbe soluzione proprio attraverso l’accoglimento delle prospettate questioni di legittimità costituzionale.

1.5.1.– Il recepimento del parametro interposto non potrebbe essere poi precluso, ad avviso del rimettente, sulla base del principio di stretta legalità formale sancito in materia penale dell’art. 25 Cost., né del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 Cost., posto che, secondo la stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 196 del 2010), le misure di carattere punitivo-afflittivo devono esser soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto.

1.5.2.– Il giudice a quo ha poi osservato che l’assetto sanzionatorio prescelto dal legislatore italiano non potrebbe neppure ritenersi imposto dalla normativa europea e, segnatamente, dall’art. 14, comma 1, della direttiva 28 gennaio 2003, 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, che consente ma non impone sanzioni penali per gli abusi di mercato, come già chiarito dalla Corte di giustizia con la sentenza 23 dicembre 2009, in causa C-45/08, Spector Photo Group e Van Raemdonck, e parimenti consente, ma non impone, il cumulo di sanzioni amministrative e penali.

Del resto, il vincolo di risultato derivante dalla direttiva è pur sempre quello di garantire misure efficaci, proporzionate e dissuasive in maniera da non compromettere la tutela dei diritti fondamentali, come parimenti chiarito dalla sentenza della medesima Corte di giustizia del 26 febbraio 2013, in causa C-617/10 Aklagaren contro Akerberg Fransson, proprio in un caso in cui si doveva definire la portata del principio del ne bis in idem.

1.5.3.– Peraltro, ha osservato il rimettente, proprio in tale decisione la Corte di Lussemburgo definisce la portata del principio – quale codificato nell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo – in modo differente rispetto alla definizione da parte della Corte di Strasburgo dell’analogo principio codificato dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU. Tale differenza nella definizione del principio del ne bis in idem, impedirebbe di pervenire alla «inapplicazione» di norme interne in base alla sovrapponibilità delle previsioni contenute nella norma convenzionale, quale applicate dalla citata sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, e di quella comunitaria, eventualmente considerata direttamente efficace, proprio in quanto tale sovrapponibilità non sussisterebbe, in quanto la Corte di Lussemburgo nel definire il divieto di doppio giudizio fa comunque riferimento alla necessaria valutazione dell’adeguatezza delle rimanenti sanzioni rispetto ai citati canoni di effettività, proporzionalità e dissuasività.

1.5.4.– Lo stesso rimettente ha aggiunto, d’altro canto, che il diritto dell’Unione europea in materia di abusi di mercato è stato profondamente innovato, di recente, attraverso il regolamento 16 aprile 2014, n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE, il quale, oltre a prevedere l’abrogazione della direttiva n. 2003/6/CE con effetto dal 3 luglio 2016, ha stabilito, all’art. 30, comma 1, che gli Stati membri possono decidere di non comminare sanzioni amministrative per abusi che siano già soggetti a sanzioni penali nel rispettivo diritto nazionale entro il 3 luglio 2016, data entro la quale dovrà essere recepita la nuova direttiva 16 aprile 2014, n. 2014/57/UE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla sanzioni penali in caso di abusi di mercato.

Quest’ultima direttiva, infatti, capovolgerebbe, secondo il rimettente, i rapporti tra sanzioni penali e amministrative per gli abusi di mercato, privilegiando le prime rispetto alle seconde.

1.6.– Proprio l’esigenza di immediato adeguamento alla citata direttiva 2014/57/UE militerebbe a favore dell’accoglimento della questione proposta in via principale, volta ad ottenere la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998 nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato».

In questo modo, infatti, si assicurerebbe la sussidiarietà della fattispecie amministrativa rispetto a quella penale, in ottemperanza alla previsione della nuova direttiva e con una migliore rispondenza ai canoni individuati nella citata sentenza della Corte di Lussemburgo del 26 febbraio 2013, anche perché la certezza del tipo di risposta sanzionatoria rafforzerebbe l’effettività della risposta stessa.

1.7.– Simile certezza sul tipo di risposta sanzionatoria non conseguirebbe all’accoglimento della questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 cod. proc. pen., per questo sollevata in via subordinata.

Infatti, la preclusione scatterebbe in base al provvedimento divenuto per primo irrevocabile (sia esso amministrativo o penale) ponendo così rimedio nei casi concreti, ma non in generale alla violazione strutturale determinata dal divieto del bis in idem, quale ricostruito dalla Corte di Strasburgo.

In questo modo, inoltre, si attribuirebbe all’art. 649 cod. proc. pen. una portata diversa da quella desumibile dal suo inserimento in un sistema di rimedi che presuppongono tutti che i plurimi procedimenti riguardino l’autorità giudiziaria penale.

Tuttavia, tale incongruenza sistematica, non precluderebbe la possibilità di accoglimento in via subordinata dalla questione, in quanto la Corte costituzionale ha già avuto modo di affermare, con la sentenza n. 113 del 2011, che tali incongruenze non esimono la Corte dal porre rimedio a vulnera costituzionali non emendabili in via interpretativa.

2.– Con atto depositato il 14 aprile 2015 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata.

La difesa dello Stato ha ritenuto, infatti, che mancherebbero i presupposti di rilevanza della questione, in quanto in sede penale è contestato il reato di cui all’art. 184 del d.lgs. n. 58 del 1998, che rimarrebbe immodificato anche in caso di accoglimento dell’intervento manipolativo richiesto invece sull’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 già definitivamente applicato in sede amministrativa.

Inconferente sarebbe poi il riferimento all’art. 187-terdecies del medesimo decreto che rileva solo in sede esecutiva e non in quella di cognizione, che caratterizza il giudizio a quo.

Ulteriore ragione di inammissibilità sarebbe inoltre rappresentata dal carattere creativo dell’intervento richiesto, come confermato dal fatto che la lettura, adottata dal rimettente, della nuova direttiva in materia, si fonda su valutazioni di politica del diritto, di competenza del legislatore, più che su considerazioni giuridiche, di competenza della giurisdizione.

Il rimettente non avrebbe poi motivato sulla necessaria eccessiva gravità in concreto della sanzione amministrativa cumulata a quella penale. Neppure il giudice a quo avrebbe adeguatamente considerato la circostanza che la sanzione amministrativa nei confronti di C. sarebbe divenuta definitiva proprio per la volontaria rinuncia dell’interessato a far valere tutti i rimedi apprestati dall’ordinamento per evitare la duplicazione della sanzione.

Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe infondata in quanto l’intervento manipolativo dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 sollecitato dal rimettente contrasterebbe con il principio di legalità ex art. 25 Cost. e, quindi, con la riserva di legge, il principio di tassatività delle fattispecie e di irretroattività delle norme penali. Sul punto è stato richiamato l’insegnamento della sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale, rimarcandosi come il giudice debba innanzitutto obbedienza alla Carta repubblicana.

Secondo l’Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe l’effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza, necessiterebbe di un’azione deterrente più celere e mirata, svincolata dalle «lungaggini del processo penale».

Parimenti infondata sarebbe anche la questione sollevata in via subordinata.

Infatti, in primo luogo dovrebbe escludersi in radice che in caso di «concorso di sanzione amministrativa e di sanzione penale aventi oggettività giuridica distinta e diversi elementi costitutivi, in particolare dal punto di vista dell’elemento soggettivo, si verifichi in linea di principio un concorso apparente» di norme, solo in presenza del quale si determinerebbe una violazione del ne bis in idem come inteso dalla Corte di Strasburgo (si cita in proposito la sentenza della Corte di cassazione, sezione quarta penale, 6 febbraio 2015, n. 9168). In secondo luogo, secondo l’interveniente, non si potrebbe dare alcun contrasto di giudicati, dovendosi a maggior ragione applicare al caso di specie il principio, affermatosi nel diritto vivente, secondo il quale l’inammissibilità di un secondo giudizio non vieterebbe di prendere in considerazione lo stesso fatto storico per valutarlo liberamente ai fini della prova di un reato diverso da quello giudicato. Sulla scorta di questa considerazione, secondo la difesa dello Stato, dovrebbe palesarsi anche una ulteriore ragione di irrilevanza della questione sollevata, che avrebbe dovuto più coerentemente fare riferimento all’art. 669 cod. proc. pen. (sul cosiddetto “conflitto pratico di giudicati”), anziché all’impugnato art. 649 dello stesso codice.

Inoltre, l’eventuale accoglimento della questione determinerebbe l’incertezza della risposta sanzionatoria (casualmente amministrativa o penale, a seconda del procedimento conclusosi per primo), così da incidere sulla sua effettività, con pregiudizio degli obblighi comunitari da salvaguardare ai sensi degli artt. 11 e 117 Cost.

L’invocata manipolazione dell’art. 649 cod. proc. pen. contrasterebbe, altresì, con l’art. 3 Cost., essendo irragionevole sottoporre a sanzione amministrativa o penale una determinata persona sulla base di un accadimento processuale del tutto aleatorio.

Infine, risulterebbe pregiudicato il principio di obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost., posto che l’irrevocabilità della decisione sull’illecito amministrativo paralizzerebbe l’iniziativa del pubblico ministero.

3.– Con atto depositato il 13 aprile 2015, si è costituita la CONSOB, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili e, comunque, non fondate.

In ordine alla questione sollevata in via principale, la medesima sarebbe inammissibile per l’implausibilità della motivazione sulla rilevanza. Infatti, per effetto della introduzione della clausola di sussidiarietà, continuerebbe a trovare piena applicazione la norma incriminatrice, viceversa la eventuale pronuncia di accoglimento inciderebbe sulla sanzione amministrativa che, in quanto oggetto di una decisione definitiva e già eseguita, costituirebbe una situazione giuridica i cui effetti si sono esauriti, con palese inconferenza del richiamo, da parte del giudice rimettente, dell’art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953.

Parimenti inconferente sarebbe il richiamo all’art. 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, trattandosi di norma che può trovare applicazione nella sola fase di esecuzione e non in quella di cognizione, in cui è stata sollevata la questione.

Inoltre, l’accoglimento della questione porterebbe ad effetti in malam partem, come tali costituenti ulteriore ragione di inammissibilità.

Rispetto alla questione sollevata sarebbe, altresì, inconferente il parametro interposto richiamato, in quanto l’addizione richiesta impedirebbe l’instaurazione di procedimenti paralleli, vale a dire la stessa litispendenza (anche se nessuno dei procedimenti sia già stato definito), ciò non rientra nel divieto convenzionale di bis in idem come inteso dalla giurisprudenza di Strasburgo.

Ancora la questione sarebbe inammissibile, perché l’intervento sollecitato non avrebbe contenuto costituzionalmente obbligato.

Infatti, in primo luogo la nuova direttiva n. 2014/57/UE troverà applicazione solo dal 3 luglio 2016, mentre la precedente direttiva n. 2003/6/CE non impone obbligatoriamente la previsione di sanzioni penali per reprimere gli abusi di mercato, come precisato dalla Corte di giustizia nella citata sentenza 23 dicembre 2009, in causa C-45/08.

Secondo la CONSOB, peraltro, neppure la nuova normativa comunitaria vincolerebbe il legislatore italiano alla previsione di sanzioni penali per tali illeciti, limitandosi a prevedere che, mantenendo fermo un impianto sanzionatorio di natura amministrativa, per le fattispecie più gravi gli Stati membri abbiano facoltà di stabilire sanzioni penali aggiuntive ovvero di discrezionalmente optare solo per le sanzioni penali. Ciò confermerebbe che si tratta di scelte discrezionali di competenza del legislatore nazionale.

In ogni caso, secondo l’interveniente, la questione sarebbe infondata nel merito.

In primo luogo, infatti, il suo accoglimento determinerebbe una violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in quanto si porrebbe in contrasto con la direttiva n. 2003/6/CE che, sino al 3 luglio 2016, continuerebbe a trovare applicazione e che impone agli Stati membri di punire gli abusi di mercato con sanzioni amministrative.

In secondo luogo, la qualificazione come “penali” delle sanzioni amministrative applicate dalla CONSOB contrasterebbe con i principi costituzionali interni fondanti il sistema penale e processuale italiano, vale a dire con i principi di legalità, di obbligatorietà dell’azione penale e di ragionevolezza.

Tale contrasto con prevalenti presidi costituzionali interni, impedirebbe perciò alla norma convenzionale interposta, come interpretata dalla Corte di Strasburgo, di integrare lo stesso parametro costituzionale di cui all’art. 117, primo comma, Cost., ciò in ossequio alla giurisprudenza costituzionale in materia.

4.– Con atto depositato il 14 aprile 2015 si è costituito C., imputato nel giudizio a quo, chiedendo l’accoglimento della sollevata questione, in particolare di quella concernente l’art. 649 cod. proc. pen.

5.– Con ordinanza del 21 gennaio 2015 (reg. ord. n. 52 del 2015), notificata il successivo 26 gennaio, la sezione tributaria della Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. in relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista dall’art. 185 del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione amministrativa prevista per l’illecito di cui all’art. 187-ter dello stesso decreto.

In particolare, il rimettente ha premesso che pende dinanzi a sé ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa il 23 ottobre 2008 dalla Corte d’appello di Roma, con la quale venivano rideterminate le sanzioni inflitte dalla CONSOB per condotte di manipolazione del mercato. Nel predetto giudizio, inoltre, era stata prodotta la sentenza della Corte di cassazione che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso la sentenza, per ciò divenuta definitiva, emessa il 10 dicembre 2008 dal Tribunale ordinario di Roma con la quale era stata disposta l’applicazione della pena su richiesta agli attuali ricorrenti per reati corrispondenti ai medesimi fatti oggetto dell’illecito amministrativo.

Ha osservato il rimettente che con la sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, apparirebbe «chiaro l’orientamento dei giudici di Strasburgo di rimproverare agli organi giurisdizionali la mancata disapplicazione di un principio (ne bis in idem) che il legislatore nazionale ha introdotto in materia penale ma non nei rapporti tra sanzione amministrativa di natura penale e sanzione penale».

In particolare, con la citata sentenza la Corte di Strasburgo avrebbe riconosciuto natura penale alle sanzioni amministrative previste dal citato art. 187-ter, con conseguente sua soggezione al divieto del bis in idem, contenuto nell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.

Secondo il giudice a quo il principio affermato sarebbe «bidirezionale», nel senso che esso troverebbe applicazione sia nel caso di sanzione amministrativa precedente quella penale, sia nel caso inverso, come quello occorso nella specie, nel quale il giudizio penale si è esaurito prima rispetto a quello amministrativo ancora sub iudice.

Inoltre, secondo il rimettente, «in forza del principio del favor rei, va assimilata la sentenza di patteggiamento a quella penale di condanna», con la conseguente idoneità della stessa a determinare base idonea a supportare il divieto di bis in idem nei termini affermati dalla Corte di Strasburgo.

Lo stesso rimettente ha poi richiamato la giurisprudenza costituzionale sugli effetti delle sentenze definitive della Corte di Strasburgo, desumendo che la violazione della norma convenzionale, quale parametro interposto, determina la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., ove non sia consentita una interpretazione conforme del diritto nazionale.

Il giudice a quo ha quindi osservato che i medesimi comportamenti oggetto della sentenza di patteggiamento sarebbero puniti con una sanzione qualificata come amministrativa dall’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, con conseguente rilevanza della questione sollevata, in quanto «non appare conforme ai principi sovranazionali sanciti dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi, della cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in processi diversi, qualora quest’ultima abbia natura di sanzione penale».

Andrebbe peraltro «rimessa alla Consulta, alla luce dei principi CEDU, determinare il rilievo, ai fini della applicazione del principio del “ne bis in idem”, della valutazione, da parte del giudice nazionale, della effettiva afflittività della sanzione penale», posto che nella specie era stata applicata la sola pena detentiva, dichiarata interamente condonata, con la conseguenza che l’imputato non aveva subito alcun «effettivo pregiudizio nella sfera personale».

Occorrerebbe quindi, secondo il giudice a quo, «verificare se la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia conf[l]iggente col sistema del c.d. divieto del bis in idem, allorché venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se, eventualmente, quest’ultima, a prescindere dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche alla luce della direttiva n. 2003/6/CE che impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo poi che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa.

6.– Con atto depositato il 5 maggio 2015, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata.

In primo luogo la questione sarebbe inammissibile per le società, che sono state sanzionate in via amministrativa per l’illecito di cui all’art. 187-quinquies del d.lgs. n. 58 del 1998, mentre in sede penale era stato loro contestato l’illecito di cui agli artt. 5, 25-ter e 25-sexies del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300).

Quanto all’imputato, non sarebbe stata motivata – o addirittura sarebbe stata esclusa dal rimettente – l’esistenza di una duplicità di sanzioni dotate di afflittività tale da poter determinare una violazione del ne bis in idem ai sensi dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.

Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe infondata in quanto l’intervento manipolativo dell’art. 187-ter, comma 1, d.lgs. n. 58 del 1998, sollecitato dal rimettente, contrasterebbe con il principio di legalità ex art. 25 Cost. e, quindi, con la riserva di legge, il principio di tassatività delle fattispecie e di irretroattività delle norme penali. Sul punto è stato richiamato l’insegnamento della sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale, rimarcandosi come il giudice debba innanzitutto obbedienza alla Carta repubblicana.

Secondo l’Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe l’effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza, necessiterebbe di un’azione deterrente più celere e mirata, svincolata dalle «lungaggini del processo penale».

Ad avviso della difesa dello Stato, poi, la sentenza Grande Stevens non impedirebbe di configurare due previsioni sanzionatorie per lo stesso fatto quando ciò sia necessario per esaurirne il disvalore plurioffensivo, ciò che appunto avverrebbe nella specie, dove le sanzioni amministrative sarebbero volte a rendere non conveniente l’abuso colpendo il patrimonio del responsabile a tutela della fiducia degli investitori in via generale e preventiva, mentre l’illecito penale assumerebbe valenza repressiva contro la figura professionale dell’operatore che ha commesso l’abuso, in ragione del pericolo per la vigilanza che esso rappresenterebbe.

7.– Con atto depositato il 5 maggio 2015, si è costituita la CONSOB chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile e comunque infondata, sollecitando, altresì, che la sua trattazione venga fissata nella stessa udienza nella quale si discute la questione di cui all’ordinanza di rimessione iscritta al n. 35 del 2015, ripercorrendo e ulteriormente illustrando le argomentazioni già sviluppate nella memoria depositata in quel giudizio.

8.– Con memoria depositata fuori termine, il 16 febbraio 2016, sono intervenute nel giudizio le società sanzionate e R.S., parti nel giudizio a quo.

Considerato in diritto

1.– Con ordinanza del 15 gennaio 2015 (reg. ord. n. 38 del 2015), notificata il successivo 21 gennaio, la quinta sezione penale della Corte di cassazione ha sollevato, in via principale, questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato», per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98 (d’ora in avanti «Protocollo n. 7 alla CEDU»).

In via subordinata, il giudice rimettente ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede «l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli», in relazione al medesimo parametro e alla medesima norma interposta della questione principale.

Il giudice rimettente è investito del ricorso proposto contro la condanna di un imputato per il reato previsto dall’art. 184, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998, per abuso di informazioni privilegiate e riferisce che era già passata in giudicato una pronuncia che aveva respinto l’opposizione della stessa persona contro una sanzione amministrativa pecuniaria inflittale dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, ai sensi dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, per il medesimo fatto.

Applicando un consolidato principio di diritto a un caso analogo a quello oggetto del giudizio a quo, la Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia, ha affermato, sia la natura penale della sanzione prevista dall’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, sia la violazione da parte della Repubblica italiana dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, per avere proceduto in sede penale ai sensi dell’art. 185 del d.lgs. n. 58 del 1998, nonostante fosse già divenuta definitiva una prima condanna per il medesimo fatto, sia pure diversamente qualificato giuridicamente.

La Corte di cassazione ha constatato che una identica situazione si era verificata nel caso soggetto al suo scrutinio, nel quale, benché l’imputato per lo stesso fatto fosse stato già punito in via definitiva, ai sensi dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, con una sanzione amministrativa particolarmente gravosa, si procedeva ugualmente nei suoi confronti per il reato previsto dall’art. 184, lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998, e ha rilevato che ciò stava avvenendo in violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, il quale imporrebbe di arrestare immediatamente il corso di questo secondo processo.

Ciò considerato, la Corte di cassazione ha formulato due questioni di costituzionalità, ponendole in ordine subordinato.

La prima questione tende ad escludere il concorso tra la sanzione penale e la sanzione amministrativa, facendo recedere l’illecito amministrativo quando il medesimo fatto è previsto come reato. In questo modo, secondo il giudice rimettente si darebbe inoltre attuazione alla direttiva 16 aprile 2014, n. 2014/57/UE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle sanzioni penali in caso di abusi di mercato, che, invertendo la scelta compiuta con la precedente direttiva 28 gennaio 2003, n. 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, impone agli Stati membri di adottare sanzioni penali per i casi più gravi di abuso di mercato, commessi con dolo, e permette loro di affiancare una sanzione amministrativa.

La questione subordinata, invece, riguarda l’art. 649 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede la sua applicazione anche quando la persona è stata giudicata in via definitiva per il medesimo fatto punito con una sanzione amministrativa alla quale debba essere riconosciuta natura penale ai sensi dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.

La Corte di cassazione è consapevole che in caso di accoglimento della questione subordinata verrebbe a generarsi una grave «incongruenza sistematica», giacché troverebbe applicazione la sanzione inflitta cronologicamente per prima in via definitiva, a seconda delle contingenze delle singole vicende processuali, e tuttavia ritiene che una tale «incongruenza» non possa essere di ostacolo alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, ove essa sia la sola via per riparare un vulnus costituzionale dei diritti della persona.

2.– Con ordinanza del 21 gennaio 2015 (reg. ord. n. 52 del 2015), notificata il successivo 26 gennaio, la sezione tributaria della Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. in relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista dall’art. 185 del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione amministrativa prevista per l’illecito di cui all’art. 187-ter dello stesso decreto.

La Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi sulla impugnazione proposta contro una sentenza della Corte d’appello di Roma, che ha rigettato l’opposizione avverso l’irrogazione di sanzioni amministrative, da parte della CONSOB, ai sensi dell’art. 187-ter del d.lgs. n. 58 del 1998, e con il ricorso è stato fatto valere il giudicato penale già formatosi sui medesimi fatti storici di illecita manipolazione del mercato.

In particolare, il giudice rimettente ha ritenuto che la disposizione censurata sia illegittima in quanto permette un secondo giudizio per un medesimo fatto concreto, integrante sia l’illecito amministrativo ex art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, sia il reato di cui all’art. 185 del medesimo decreto, pur essendo previste, per l’illecito amministrativo, misure da considerarsi penali, alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in considerazione della natura della violazione e della gravità delle conseguenze.

Più precisamente, secondo la Corte di cassazione andrebbe «rimessa alla Consulta, alla luce dei principi CEDU, determinare il rilievo, ai fini della applicazione del principio del “ne bis in idem”, della valutazione, da parte del giudice nazionale, della effettiva afflittività della sanzione penale», posto che nella specie era stata applicata la sola pena detentiva, dichiarata interamente condonata, con la conseguenza che l’imputato non aveva subito alcun «effettivo pregiudizio nella sfera personale».

Occorrerebbe quindi, secondo il giudice a quo, «verificare se la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia conf[l]iggente col sistema del c.d. divieto del ne bis in idem, allorché venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se, eventualmente, quest’ultima, a prescindere dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche alla luce della direttiva n. 2003/6/CE, che impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo, poi, che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa.

3.– Nel procedimento di cui al registro ordinanze n. 38 del 2015, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri con atto depositato il 14 aprile 2015 e si sono costituite la parte privata C., con atto depositato il 14 aprile 2015, e la CONSOB con atto depositato il 13 aprile 2015.

Nel procedimento di cui al registro ordinanze n. 52 del 2015, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri con atto depositato il 5 maggio 2015 e si sono costituiti la CONSOB con atto depositato il 5 maggio 2015, R.S. e le società G.srl in liquidazione e M.I. sa con atto depositato, fuori termine, il 16 febbraio 2016.

4.– In via preliminare deve disporsi la riunione dei giudizi in quanto pongono questioni analoghe per oggetto, termini e parametri.

Entrambe le ordinanze di rimessione, infatti, pongono questioni relative al rispetto del ne bis in idem come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, in casi di cosiddetto “doppio binario” sanzionatorio, cioè in casi nei quali la legislazione nazionale prevede un doppio livello di tutela, penale e amministrativo. In particolare le due ordinanze riguardano il settore degli abusi di mercato.

In questo ambito, sino al 2005 le figure dell’abuso di informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato erano sanzionate esclusivamente in sede penale come delitti dagli artt. 184 e 185 del Testo unico della finanza – TUF (d.lgs. n. 58 del 1998).

Successivamente, con la legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), attuativa della direttiva n. 2003/6/CE (cosiddetta Market Abuse Directive, MAD), ai delitti di cui sopra sono stati affiancati due paralleli illeciti amministrativi previsti, rispettivamente, dagli artt. 187-bis (insider trading) e 187-ter (manipolazione di mercato) del novellato TUF. Gli illeciti amministrativi sono descritti in modo sovrapponibile ai corrispondenti delitti, ovvero con una formulazione tale da ricomprendere, di fatto, anche l’omologa fattispecie penale.

La sovrapposizione dell’ambito applicativo di ciascun delitto con il corrispondente illecito amministrativo è contemplata dallo stesso legislatore, come risulta dalla clausola di apertura degli artt. 187-bis e 187-ter «[s]alve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato», che, in tal modo, stabilisce, da un punto di vista sostanziale, il cumulo dei due tipi di sanzioni. Proprio tali clausole sono oggetto di censura nelle due ordinanze di rimessione.

Una tale disciplina è stata stigmatizzata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in quanto contrastante con il principio del ne bis in idem, di cui all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, che vieta di perseguire o giudicare una persona per un secondo illecito nella misura in cui alla base di quest’ultimo vi siano i medesimi fatti.

In particolare, due aspetti della giurisprudenza della Corte EDU determinano una diversa interpretazione del principio in questione, rispetto a come esso è applicato nell’ordinamento interno.

Il primo riguarda la valutazione della “identità del fatto” – l’«idem» –. La Corte europea ritiene che tale valutazione sia da effettuarsi in concreto e non in relazione agli elementi costitutivi dei due illeciti. In particolare, la giurisprudenza europea ravvisa l’identità del fatto quando, da un insieme di circostanze fattuali, due giudizi riguardino lo stesso accusato e in relazione a situazioni inestricabilmente collegate nel tempo e nello spazio.

Il secondo aspetto riguarda la nozione di sanzione penale, da definirsi non in base alla mera qualificazione giuridica da parte della normativa nazionale, ma in base ai cosiddetti “criteri Engel” (così denominati a partire dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi e costantemente ripresi dalle successive sentenze in argomento). Si tratta di tre criteri individuati dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo, da esaminare congiuntamente per stabilire se vi sia o meno una imputazione penale: il primo è dato dalla qualificazione giuridica operata dalla legislazione nazionale; il secondo è rappresentato dalla natura della misura (che, ad esempio non deve consistere in mere forme di compensazione pecuniaria per un danno subito, ma deve essere finalizzata alla punizione del fatto per conseguire effetti deterrenti); il terzo è costituito dalla gravità delle conseguenze in cui l’accusato rischia di incorrere. Alla luce di tali criteri, sanzioni qualificate come non aventi natura penale dal diritto nazionale, possono invece essere considerate tali ai fini della applicazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle relative garanzie.

In questo panorama giurisprudenziale si inserisce la sentenza della Corte EDU 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia, divenuta definitiva il 7 luglio 2014, a cui fanno riferimento entrambe le ordinanze di rimessione in esame.

La suddetta pronuncia censura specificamente l’ordinamento italiano per aver previsto un sistema di “doppio binario” sanzionatorio nel settore degli abusi di mercato. La decisione della Corte europea attribuisce natura sostanzialmente penale alle sanzioni amministrative stabilite per l’illecito di manipolazione del mercato ex art. 187-ter del TUF, in considerazione della gravità desumibile dall’importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e dalle conseguenze delle sanzioni interdittive. La medesima pronuncia sottolinea poi la mancanza di un meccanismo che comporti l’interruzione del secondo procedimento nel momento in cui il primo sia concluso con pronuncia definitiva. Infine, essa evidenzia l’identità dei fatti, dato che i due procedimenti, dinanzi alla CONSOB e davanti al giudice penale, riguardano un’unica e stessa condotta, da parte delle stesse persone, nella stessa data. Da tali considerazioni, la Corte europea desume la violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.

In entrambi i casi, la Corte rimettente sottolinea che il vulnus al principio del ne bis in idem, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Grande Stevens, avrebbe una valenza sistemica e potenzialmente riguarderebbe non solo gli abusi di mercato, ma tutti gli ambiti in cui l’ordinamento italiano ha istituito un sistema di doppio binario sanzionatorio, in cui il rapporto tra illecito amministrativo e penale non venga risolto nel senso di un concorso apparente di norme.

5.– In via preliminare deve confermarsi l’inammissibilità della costituzione di R.S. e delle società G.srl, in liquidazione, e M.I. sa, poiché intervenuta oltre il termine previsto dall’art. 4 delle norme integrative per i giudizi dinanzi alla Corte costituzionale: infatti, l’ordinanza di rimessione è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica il 15 aprile 2015 e le parti di cui sopra si sono costituite ben oltre venti giorni dopo, il 16 febbraio 2016.

Secondo il costante orientamento di questa Corte, il termine per la costituzione e l’intervento nei giudizi dinanzi alla Corte costituzionale deve essere ritenuto perentorio (tra le molte, sentenze n. 220 e n. 128 del 2014, n. 303 del 2010) e il suo mancato rispetto determina, per ciò, l’inammissibilità della costituzione.

Viceversa deve confermarsi l’ammissibilità dell’intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e delle altre parti private.

Invero, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenze n. 10 del 2015, n. 162 del 2014, n. 237 del 2013, n. 272 del 2012, n. 304, n. 293, n. 118 del 2011, n. 138 del 2010 e n. 263 del 2009; ordinanze n. 240 del 2014, n. 156 del 2013 e n. 150 del 2012), ai sensi degli artt. 3 e 4 delle citate norme integrative sono ammessi a costituirsi e intervenire nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale il Presidente del Consiglio dei ministri (e, nel caso di legge regionale, il Presidente della Giunta regionale), nonché le sole parti del giudizio principale: nel caso di specie, tutte le parti private costituite sono anche parti nei giudizi a quibus e, dunque, non ci sono ragioni per dubitare della ammissibilità del loro intervento.

6.– Tutte le questioni di legittimità costituzionale oggetto del presente giudizio sono inammissibili.

6.1.– La questione sollevata in via principale dalla quinta sezione penale della Corte di cassazione è inammissibile in quanto non rilevante nel giudizio a quo.

Essa concerne una disposizione, l’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, che ha già ricevuto definitiva applicazione dall’autorità amministrativa nel relativo procedimento, mentre la Corte rimettente è piuttosto chiamata a giudicare in riferimento al reato di cui all’art. 184, comma 1, lettera b), del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998.

L’eventuale accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione all’art. 187-bis del citato decreto non solo non consentirebbe di evitare la lamentata violazione del ne bis in idem, ma semmai contribuirebbe al suo verificarsi, dato che l’autorità giudiziaria procedente dovrebbe comunque proseguire il giudizio penale ai sensi del precedente art. 184, benché l’imputato sia già stato assoggettato, per gli stessi fatti, a un giudizio amministrativo divenuto definitivo e benché, in considerazione della gravità delle sanzioni amministrative applicate, a tale giudizio debba essere attribuita natura “sostanzialmente” penale, secondo l’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Tale abnorme effetto tradirebbe l’esigenza che non si produca nel processo principale la violazione della Costituzione, cui è sotteso il carattere pregiudiziale della questione di costituzionalità, e con esso il requisito della rilevanza. Difatti, il divieto di bis in idem prescritto dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU verrebbe irrimediabilmente infranto, anziché osservato, arrestando, come si dovrebbe, il corso del secondo giudizio.

Né sono utili in senso contrario gli argomenti sviluppati dal rimettente per sostenere che, comunque, la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 produrrebbe effetti favorevoli all’imputato, posto che, in forza dell’art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), andrebbe revocata la sanzione amministrativa pecuniaria determinata in base alla norma dichiarata incostituzionale e divenuta perciò priva di base legale.

Questa Corte non ha motivo, a tale proposito, di saggiare la plausibilità dell’argomentazione del rimettente sull’applicabilità dell’art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953 al caso in cui sia stato dichiarato incostituzionale non un reato ma un illecito amministrativo che assume veste “penale” ai soli fini del rispetto delle garanzie della CEDU. È infatti preliminare osservare che, in ogni caso, si tratta di profili attinenti alle vicende della sanzione amministrativa, privi di rilevanza per il giudice rimettente, e quindi estranee al presente giudizio. Ma, soprattutto, torna a manifestarsi con forza il rilievo che essi non scongiurerebbero in alcun modo la violazione del ne bis in idem, pienamente integrata dal proseguimento, auspicato dal giudice a quo, del giudizio penale, quali che siano poi gli effetti di quest’ultimo sulla fase di esecuzione delle sanzioni penali e amministrative.

Va aggiunto che la questione posta in via principale dalla Corte di cassazione, se da un lato non vale a prevenire il vulnus all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU nel processo principale, dall’altro lato, sul piano sistematico, eccede lo scopo al quale dovrebbe essere invece ricondotta sulla base della norma interposta appena richiamata.

È infatti pacifico, in base alla consolidata giurisprudenza europea, che il divieto di bis in idem ha carattere processuale, e non sostanziale. Esso, in altre parole, permette agli Stati aderenti di punire il medesimo fatto a più titoli, e con diverse sanzioni, ma richiede che ciò avvenga in un unico procedimento o attraverso procedimenti fra loro coordinati, nel rispetto della condizione che non si proceda per uno di essi quando è divenuta definitiva la pronuncia relativa all’altro.

Non può negarsi che un siffatto divieto possa di fatto risolversi in una frustrazione del sistema del doppio binario, nel quale alla diversa natura, penale o amministrativa, della sanzione si collegano normalmente procedimenti anch’essi di natura diversa, ma è chiaro che spetta anzitutto al legislatore stabilire quali soluzioni debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema genera tra l’ordinamento nazionale e la CEDU. È significativo il fatto che in tale prospettiva si muove il recente art. 11, comma 1, lettera m), della legge delega 9 luglio 2015, n. 114 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea. Legge di delegazione europea 2014), per l’attuazione alla direttiva n. 2014/57/UE, che impone agli Stati membri di adottare sanzioni penali per i casi più gravi di abuso di mercato, commessi con dolo e permette loro di aggiungere una sanzione amministrativa nella linea dell’art. 30 del regolamento 16 aprile 2014, n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE.

6.2.– La questione sollevata in via subordinata, avente ad oggetto l’art. 649 cod. proc. pen., è a sua volta inammissibile.

Il giudice a quo investe l’art. 649 cod. proc. pen. pur nella convinzione che tale via conduca a una soluzione di incerta compatibilità con la stessa Costituzione, ma che nondimeno appare idonea ad impedire la lesione di un diritto della persona. La questione prospettata, infatti, richiede alla Corte un intervento additivo, che dichiari l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 cod. proc. pen. «nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto, nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli».

La stessa Corte rimettente, tuttavia, evidenzia che l’accoglimento di una tale questione determinerebbe un’incertezza quanto al tipo di risposta sanzionatoria – amministrativa o penale – che l’ordinamento ricollega al verificarsi di determinati comportamenti, in base alla circostanza aleatoria del procedimento definito più celermente. Infatti, l’intervento additivo richiesto non determinerebbe un ordine di priorità, né altra forma di coordinamento, tra i due procedimenti – penale e amministrativo – cosicché la preclusione del secondo procedimento scatterebbe in base al provvedimento divenuto per primo irrevocabile, ponendo così rimedio – come osserva la Corte rimettente – ai singoli casi concreti, ma non in generale alla violazione strutturale da parte dell’ordinamento italiano del divieto di bis in idem, come censurata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, nel caso Grande Stevens.

La stessa Corte rimettente sottolinea, poi, che l’incertezza e la casualità delle sanzioni applicabili potrebbero a loro volta dar luogo alla violazione di altri principi costituzionali: anzitutto, perché si determinerebbe una violazione dei principi di determinatezza e di legalità della sanzione penale, prescritti dall’art. 25 Cost.; in secondo luogo perché potrebbe risultare vulnerato il principio di ragionevolezza e di parità di trattamento, di cui all’art. 3 Cost.; infine, perché potrebbero essere pregiudicati i principi di effettività, proporzionalità e dissuasività delle sanzioni, imposti dal diritto dell’Unione europea, come esplicitato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza, 23 febbraio 2013, in causa C-617/10 Aklagaren contro Akerberg Fransson), in violazione, quindi, degli artt. 11 e 117 Cost.

Nel ragionamento del giudice rimettente, però, tali “incongruenze” dovrebbero soccombere di fronte al prioritario rilievo da conferire alla tutela del diritto personale a non essere giudicato due volte per lo stesso fatto. Il sacrificio dei principi costituzionali or ora ricordati è perciò legato strettamente, nell’iter logico del giudice a quo, all’infondatezza della questione principale, che la Corte di cassazione ha individuato quale via privilegiata per risolvere il dubbio di costituzionalità.

Sotto questo aspetto si coglie il carattere perplesso della motivazione sulla non manifesta infondatezza della questione subordinata, che ne segna l’inammissibilità. È, infatti, lo stesso rimettente a postulare, a torto o a ragione, che l’adeguamento dell’ordinamento nazionale all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU dovrebbe avvenire prioritariamente attraverso una strada che egli non può percorrere per difetto di rilevanza, cosicché la questione subordinata diviene per definizione una incongrua soluzione di ripiego.

6.3.– Parimenti inammissibile è la questione sollevata dalla sezione tributaria della Corte di cassazione, in ordine all’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, in quanto formulata in maniera dubitativa e perplessa.

Il giudice a quo, infatti, dopo aver affermato che con la sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, «appare chiaro l’orientamento dei giudici di Strasburgo di rimproverare agli organi giurisdizionali la mancata disapplicazione [sic] di un principio (ne bis in idem) che il legislatore nazionale ha introdotto in materia penale ma non nei rapporti tra sanzione amministrativa di natura penale e sanzione penale» e che il principio affermato dalla Corte europea sarebbe «bidirezionale» – nel senso che esso troverebbe applicazione sia nel caso di sanzione amministrativa precedente quella penale, sia nel caso inverso, come quello occorso nella specie, nel quale il giudizio penale si è esaurito prima di quello amministrativo ancora sub iudice – la sezione tributaria della Corte di cassazione ritiene di dover sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, in quanto «non appare conforme ai principi sovranazionali sanciti dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi, della cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in processi diversi».

L’ordinanza prosegue osservando che occorrerebbe, «verificare se la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia configgente col sistema del c.d. divieto del ne bis in idem, allorché venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se, eventualmente, quest’ultima, a prescindere dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche alla luce della direttiva europea n. 2003/6/CE che impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo, poi, che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa.

In tal modo, la Corte rimettente non scioglie i dubbi che essa stessa formula quanto alla compatibilità tra la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e i principi del diritto dell’Unione europea – sia in ordine alla eventuale non applicazione della normativa interna, sia sul possibile contrasto tra l’interpretazione del principio del ne bis in idem prescelta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e quella adottata nell’ordinamento dell’Unione europea, anche in considerazione dei principi delle direttive europee che impongono di verificare l’effettività, l’adeguatezza e la dissuasività delle sanzioni residue – dubbi che dovevano invece essere superati e risolti per ritenere rilevante e non manifestamente infondata la questione sollevata.

Tali perplessità e la formulazione dubitativa della motivazione si riflettono, poi, sull’oscurità e incertezza del petitum, giacché il rimettente finisce per non chiarire adeguatamente la portata dell’intervento richiesto a questa Corte, ciò che costituisce ulteriore ragione di inammissibilità della questione sollevata.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) e dell’art. 649 del codice di procedura penale, sollevate, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98, dalla quinta sezione penale della Corte di cassazione, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, sollevata, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dalla sezione tributaria della Corte di cassazione, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 marzo 2016.

F.to:

Paolo GROSSI, Presidente

Giorgio LATTANZI e Marta CARTABIA, Redattori

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 12 maggio 2016.

Il Cancelliere

F.to: Roberto MILANA

N. 01927/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01892/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2016, proposto da:

 

S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Montanino, con domicilio eletto presso l’Avv. Quirino D’Angelo in Roma, via Paolo Emilio, n. 34;

 

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliano Lazzari, con domicilio eletto presso l’Avv. Stefania Raimondi in Roma, via Antonio Chinotto, n. 1;

nei confronti di

Si. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cardaropoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Antonella Sansone in Roma, circonvallazione Clodia, n. 167;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00034/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti

 

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila nonché della controinteressata Si. s.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante S. s.r.l. l’Avv. Carlo Montanino, per l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila l’Avv. Giuliano Lazzari e per la controinteressata Si. s.r.l. l’Avv. Sergio Cardaropoli;

 

1. Con deliberazione n. 517 del 30.3.2015 il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Avezzano – Sulmona – L’Aquila – di qui in avanti, per brevità, l’Azienda Sanitaria – ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, per un periodo di 60 mesi, suddivisa in due lotti, il primo comprendente i PP.OO. di Sulmona e di Castel di Sangro e le strutture territoriali dell’area Peligno-Sangrina, con un importo base di gara pari ad € 20.000,00/anno oltre IVA, ed il secondo comprendente il P.O. di Tagliacozzo, il P.T.A. di Pescina e le strutture territoriali dell’area Aquilana-Marsica, ad esclusione dei PP.OO. di L’Aquila e di Avezzano, con un importo a base di gara pari ad € 15.000,00/anno oltre IVA, da aggiudicarsi alla miglior offerta in aumento rispetto al canone annuo posto a base d’asta per ciascun lotto.

1.1. Entro il termine stabilito nella lettera di invito pervenivano le offerte da parte di sei imprese, tra le quali quella formulata da Si. s.r.l., e si dava quindi corso alle operazioni di gara.

1.2. Nel corso della seduta del 7.7.2015 la Commissione di gara, dopo aver proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e quelle economiche delle imprese ammesse, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria per entrambi i lotti a Si. s.r.l., prima classificata con un importo annuo offerto di € 87.360,00, IVA esclusa, per il lotto n. 1 e di € 42.063,00, IVA esclusa, per il lotto n. 2.

1.3. S. s.r.l., odierna appellante, si è classificata seconda nel lotto n. 1, con un importo annuo offerto pari ad € 52.120,00, IVA esclusa.

1.4. Con nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015 l’Azienda Sanitaria ha comunicato a S. s.r.l. la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale della stessa Azienda Sanitaria, che ha aggiudicato in via definita la gara a Si. s.r.l.

2. Con ricorso notificato il 23.12.2015 S. s.r.l., odierna appellante, ha impugnato avanti al T.A.R. Abruzzo, sede de L’Aquila, la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale, che ha aggiudicato in via definitiva a Si. s.r.l., come detto, l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, e citata la nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015, con la quale detta aggiudicazione le è stata comunicata, in una con tutti gli atti e i verbali di gara.

2.1. A fondamento del proprio gravame la ricorrente, classificatasi seconda nella gara relativamente al lotto n. 1, denunciando l’inaffidabilità dell’offerta economica presentata da Si. s.r.l., asseritamente non remunerativa dei costi connessi alla gestione del servizio, ha dedotto la violazione dell’art. 30, commi 3 e 7, del d. lgs. 163/2006, nonché dei correlati principî desumibili dal Trattato e i principî generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, quelli di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, nonché del principio di serietà dell’offerta, la violazione dell’art. 97 Cost., del principio di buona e corretta amministrazione nonché del principio di concorrenza.

2.2. S. s.r.l. ha perciò chiesto al T.A.R. abruzzese di annullare, previa sospensione, gli atti impugnati, con conseguente aggiudicazione della concessione in proprio favore o, in subordine, con risarcimento per equivalente del danno patito.

2.4. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria resistente e la controinteressata Si. s.r.l., eccependo entrambe in via preliminare l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza.

2.5. All’esito della camera di consiglio del 27.1.2016, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione, il T.A.R. Abruzzo, con la sentenza n. 34 del 23.1.2016 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto da S. s.r.l., per avere essa notificato il ricorso contro la deliberazione del Direttore Generale n. 1943 del 10.11.2015, comunicatole il 13.11.2015, solo il 23.12.2015 e cioè, secondo il primo giudice, tardivamente, perché oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., per impugnare gli atti delle procedura di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi e forniture.

2.6. La ratio decidendi del primo giudice si fonda, in particolare, sulla ritenuta applicabilità degli artt. 119, comma 1, lett. a), e dell’art. 120 c.p.a. anche alle concessioni di servizi, con la conseguenza che anche ai ricorsi promossi contro le relative procedure di affidamento si applicherebbe la dimidiazione dei termini previsti dall’art. 120, comma 5, c.p.a.

2.7. Il T.A.R. ha peraltro escluso anche la possibilità di rimettere in termini la ricorrente per errore scusabile, che quest’ultima aveva comunque invocato per la mancanza, nel provvedimento impugnato, delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, e ciò per il rilievo che tale carenza non determina una illegittimità dell’atto, ma una mera irregolarità, il cui effetto è quello di di rimettere in termini il ricorrente solo laddove sussista una giustificabile incertezza sugli strumenti di tutela da parte del destinatario dell’atto, una situazione normativa oggettivamente ambigua per le difficoltà interpretative in subiecta materia, un contrasto giurisprudenziale, o un comportamento dell’Amministrazione stessa idoneo a suscitare erronei affidamenti, circostanze tutte, ad avviso del primo giudice, non sussistenti nel caso di specie.

3. La sentenza del T.A.R. Abruzzo è stata impugnata avanti a questo Consiglio da S. s.r.l., che ne ha lamentato l’erroneità per tre distinti motivi:

a) la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, in una con la violazione e la falsa applicazione degli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. del d. lgs. 104/2010 nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto applicabile anche alle concessioni di servizi il rito speciale previsto dalle suddette disposizioni;

b) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 37 del d. lgs. 104/2010 per avere la sentenza escluso la rimessione in termini per errore scusabile anche a fronte di contrasti giurisprudenziali e oscillazioni interpretative in ordine all’applicabilità del rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. alle concessioni di servizi;

c) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 7, e dei principî applicabili in materia di contratti, quanto alla serietà dell’offerta presentata da Si. s.r.l., per avere questa presentato, in relazione al lotto n. 1, un canone annuo di € 87.360,00, oltre IVA, formulando un’offerta, secondo l’appellante, non seria, completamente avulsa dagli elementi contenuti nella lex specialis, abnorme e distorsiva della concorrenza.

3.1. L’appellante ha perciò richiesto, in via cautelare, di sospendere ai sensi dell’art. 98 c.p.a. l’esecutività della sentenza impugnata e, nel merito, di accogliere l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, di condannare l’Azienda Sanitaria ad aggiudicare la gara alla stessa S. s.r.l. o in subordine, ove il risarcimento in forma specifica non sia possibile, di condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, da quantificare in misura pari all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto o nella diversa somma ritenuta di giustizia, con la rivalutazione monetaria e gli interessi.

3.2. Si sono costituite anche nel presente grado di giudizio l’Azienda Sanitaria e la controinteressata Si. s.r.l. per resistere all’appello ex adverso proposto.

3.3. Nella camera di consiglio del 21.4.2016, fissata per l’esame della domanda di sospensione proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio, ritenuto di poter decidere la controversia anche nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ed avvisate le parti circa la possibilità di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria per l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni di servizi, sentite le parti, che nulla hanno osservato anche riguardo tale evenienza, ha trattenuto la causa in decisione.

4. Si è già premesso che la presente controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione, in favore di Si. s.r.l., della concessione del servizio di ristoro, tramite distributori automatici di bevande e di alimenti presso i PP.OO di Sulmona, Castel di Sangro, Tagliacozzo e Pescina e altre strutture sanitarie dell’Azienda Sanitaria, per un periodo di 60 mesi, in relazione al lotto n. 1.

4.1. S. s.r.l., seconda classificata, ha contestato la legittimità di tale aggiudicazione, censurando la serietà dell’offerta economica presentata da Si. s.r.l., pari ad € 87.360,00, che a suo dire comporterebbe una sicura perdita dell’impresa, e ha notificato il ricorso contro la delibera di aggiudicazione definitiva il 23.12.2015, oltre i 30 giorni dalla sua comunicazione, avvenuta il 13.11.2015 da parte dell’Azienda Sanitaria con nota prot. 0133614/15.

4.2. Il T.A.R. abruzzese, come pure si è anticipato, ha ritenuto applicabile all’affidamento in questione, relativo al servizio di ristoro tramite distributori automatici di alimenti e bevande, il rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a.

5. In via preliminare, quanto all’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata proposta da S. s.r.l. ai sensi dell’art. 98 c.p.a., osserva questo Collegio che non sussista alcun grave e irrimediabile pregiudizio per l’appellante, nelle more del presente giudizio, e che quindi difetti il periculum in mora, poiché il danno lamentato ha consistenza meramente economica ed è adeguatamente ristorabile, anche in forma specifica, mediante il subentro dell’appellante nella concessione del servizio, considerando che la concessione ha una durata di 60 mesi e che, anche laddove il ricorso venga accolto, S. s.r.l. potrebbe in tempi ragionevolmente rapidi sostituirsi all’aggiudicataria nella concessione del servizio medesimo, senza alcun irreparabile pregiudizio per la sua pretesa ad ottenere il bene della vita qui agognato.

6. Nel merito, ciò premesso sul piano cautelare, ritiene il Collegio che debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e dell’art. 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi, oggetto del primo motivo di appello sopra ricordato.

7. Occorre premettere che la giurisprudenza di questo Consiglio, non senza rilevare proprio con riferimento alla distribuzione automatica di alimenti e bevande «alcuni aspetti problematici della esatta delimitazione delle nozioni di appalto di servizi pubblici e di concessione di servizi pubblici» (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445), è pervenuta alla ormai unanime conclusione che il rapporto in questione abbia ad oggetto la realizzazione di un servizio (pagato dagli utenti finali) palesemente destinato – in modo prevalente, se non esclusivo – ai soggetti, che, a vario titolo, frequentano la struttura aziendale od ospedaliera (assistiti, dipendenti, visitatori).

7.1. Benché si tratti di servizi di ristorazione o alberghieri rivolti all’Amministrazione, infatti, è tuttavia indiscutibile che l’attività del concessionario sia effettivamente destinata a migliorare, nel suo complesso, l’efficienza dei servizi resi dall’amministrazione sanitaria nei suoi rapporti con il pubblico

7.2. La qualificazione come concessione di servizio pubblico deriva dalla circostanza, costantemente rilevata nella giurisprudenza di questo Consiglio, che il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e che l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttare economicamente, ed in esclusiva, il servizio (così Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 14.3.2014, n. 1295; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704).

7.3. Non sono mancate peraltro pronunce, relative a particolari gare che prevedevano un canone per l’occupazione dello spazio occupato dai distributori, nelle quali il contratto stipulato dall’Amministrazione è stato definito “atipico” o misto, perché implicante, da un latro, una concessione d’uso di spazio pubblico per l’installazione delle macchine e, dall’altro, una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi tramite installazione di distributori automatici di bevande e snack (Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571; Cons. St., sez. V, 24.12.2009, n. 8715).

7.5. L’orientamento di questo Consiglio, però, è ormai costante – al di là di singole variabili dettate dalla specificità del caso concreto – nel ritenere che, con la figura in questione, l’Amministrazione trasferisca ad altro soggetto la gestione di un servizio, «che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi» (Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571).

7.6. Il concessionario, a differenza, cioè, di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo), ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione, ma dall’esterno ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame.

7.7. Sul piano economico, come pure ha rilevato la richiamata giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571), il rapporto complessivo è dunque “trilaterale”, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente, che resta titolare della funzione trasferita, il concessionario e il pubblico.

7.8. La distribuzione automatica di alimenti e bevande, dunque, viene ormai ricondotta pressoché in modo unanime e condiviso allo schema della concessione di servizi previsto dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, ora abrogato, come si dirà, dal d. lgs. 50/2016, poiché anche per tale ipotesi, secondo quanto prevede lo stesso art. 30, «la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio».

8. Non altrettanto unanime è, però, l’orientamento della giurisprudenza in ordine all’applicazione del rito speciale degli appalti anche alla specifica ipotesi concessoria qui in esame, dividendosi esso in due opposte tesi intepretative.

8.1. Le due tesi possono così riassumersi.

8.2. Secondo il prevalente orientamento di questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 29.1.2015, n. 416; Cons. St., sez. V, 28.7.2014, n. 3989) l’affidamento di una concessione di un pubblico servizio, come quello di gestione dei distributori automatici di alimenti e di bevande, rientrerebbe tra le ipotesi di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., dovendo l’espressione “affidamento dei servizi”, usata dal legislatore, intendersi come riferita sia agli appalti che alle concessioni di pubblico servizio, per ragioni testuali e sistematiche.

8.2.1. Tale orientamento valorizza, in particolare, un primo argomento testuale, secondo cui la disposizione considera in modo unitario la procedura di affidamento senza operare alcuna distinzione tra appalti e concessioni di pubblici servizi, sì che essa non può che intendersi riferita anche allo «affidamento di […]servizi mediante concessione» (v. art. 3, comma 36, del d. lgs. 163/2006).

8.2.3. Viene poi enucleata da questo filone giurisprudenziale una seconda ragione, di ordine sistematico, in quanto una disciplina differenziata dei due istituti si porrebbe in palese contrasto con le finalità perseguite dal legislatore, volte ad assicurare la massima speditezza nell’intera materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi e forniture, senza distinzione di sorta (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 12.2.2013, n. 811).

8.3. Deve tuttavia registrarsi, in seno alla giurisprudenza di questo stesso Consiglio, un diverso orientamento interpretativo secondo il quale all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici, proprio perché riconducibile nella concessione di servizi disciplinata dall’art. 30 del codice del d. lgs. 163/2006 (Cons. St., sez. V, 14.10.2014, n. 5065; Cons. St., sez. VI, 16.1.2014, n. 152), non sarebbe applicabile il rito speciale previsto per gli appalti.

8.3.1. Questo secondo indirizzo muove anch’esso dal presupposto, condiviso, che l’esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici rientri nell’ambito della concessione dei servizi, atteso che la controprestazione a favore del concessionario consiste, come detto, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio (Cons. St., sez. VI, 4.9.2012, n. 4682; Cons. St., sez. VI, 20.5.2011, n. 3019).

8.3.2. Esso però obietta che alle concessioni di servizi sarebbero applicabili, sul piano sostanziale, solo i principî generali dettati dall’abrogato codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30, commi 1 e 3, del d. lgs. 163/2006, ma non già, sul piano processuale, il rito abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., la cui natura “eccezionale”, di «stretta interpretazione» (Cons. St., sez. VI, 28.5.2015, n. 2679) e, comunque, derogatoria rispetto alle regole dell’ordinario rito amministrativo – soprattutto per quanto concerne la dimidiazione dei termini processuali – ne impedirebbe l’estensione alla concessione dei servizi, stante la «tassativa elencazione» di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. St., sez. VI, 21.5.2014, n. 2620).

9. Le ragioni di questo controverso panorama interpretativo non sono solo di ordine squisitamente giuridico, non toccando esse il complesso e talvolta problematico discrimine, sul piano sostanziale, tra lavori e concessioni di servizi, ma attengono anche e si intrecciano a quelle di ordine storico, che hanno visto mutare rapidamente, e forse per questo non sempre coerentemente, il quadro della disciplina processuale negli ultimi anni.

9.1. Occorre per maggior precisione, pur con la sintesi imposta dall’attuale codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), premettere qui un breve excursus storico della questione in una più vasta e forse più chiarificatrice visione diacronica del tema.

9.2. L’antecedente storico e, per così dire, “l’archetipo” della disciplina processuale relativa al rito degli appalti e, in particolare, dell’art. 23-bis della l. 1034/1971 (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 13.6.2008, n. 2969) è stato, in origine, l’art. 19 del d.l. 67/1997, convertito con modificazioni nella l. 135/1997, il quale prevedeva che «nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo».

9.3. La giurisprudenza di questo Consiglio aveva chiarito che tale disposizione non fosse applicabile, proprio per la sua letterale formulazione, alle concessioni di servizi (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 16.6.2003, n. 3354).

9.4. E circa tale disposizione la stessa Corte costituzionale, nel respingere la censura di costituzionalità per asserita violazione, tra gli altri parametri, degli artt. 24 e 113 Cost., aveva osservato, del resto, che «il termine introduttivo, pur ridotto a trenta giorni, appare congruo anche perché è funzionale alla rapida definizione del giudizio nel delicato settore delle opere pubbliche» (Corte cost., 10.11.1999, n. 427), con ciò precisando e, insieme, delimitando l’ambito applicativo del nuovo e innovativo rito al tempo introdotto, non senza aggiungere che «la specialità della materia ben può conformare la disciplina legislativa del diritto di difesa alle speciali caratteristiche della struttura dei singoli procedimenti, anche in relazione alla materia del contendere, purché non sia pregiudicato lo scopo e la funzione del processo e non sia compromessa l’effettività della tutela giurisdizionale».

9.5. L’art. 19 del d.l. 67/1997 è stato poi abrogato dall’art. 4, comma 2, della l. 205/2000, che ha inserito nella legge sui Tribunali amministrativi regionali (l. 1034/1971) l’art. 23-bis e generalizzato, con più ampia formulazione,il rito speciale e accelerato inizialmente riservato alle sole opere pubbliche o di pubblica utilità.

9.6. L’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971 prevedeva che il rito speciale da esso previsto si applicasse, infatti, anche «ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti».

9.7. La specialità della materia, per usare le parole della Corte costituzionale sopra richiamate, ha trovato nella nuova e più ampia previsione dell’art. 23-bis della l. 1034/1971, come novellato dalla l. 205/2000, una applicazione estesa anche agli affidamenti di servizi pubblici e forniture.

9.8. Nella formula della lettera c) il riferimento ai servizi si presentava invero piuttosto ambiguo, come la dottrina non aveva mancato di osservare, potendosi intendere come impreciso richiamo alla categoria degli “appalti di servizi”.

9.9. La giurisprudenza aveva costantemente affermato, peraltro, il principio secondo cui l’art. 23-bis della l. 241/1990 trovasse applicazione non solo nelle ipotesi di procedure contrattuali relative all’affidamento di appalti di servizi, ma anche in tutti i casi in cui la controversia riguardasse l’affidamento di un pubblico servizio in senso ampio.

9.10. Basti pensare, a tale proposito, che anche il diniego tacito di assegnazione di una sede di farmacia fosse stato ricondotto all’ambito applicativo dell’articolo 23-bis della l. 241/1990 da parte del Consiglio di Stato, poiché «il servizio farmaceutico è espressamente considerato servizio pubblico dalla legge ai fini della riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del g.a. » (Cons. St., sez. V, 21.6.2005, n. 3268).

9.11. Nello stesso senso si poneva la pronuncia secondo cui, poiché è indubbio che il servizio di smaltimento dei rifiuti costituisca servizio pubblico in senso proprio, dovesse essere dichiarato inammissibile l’appello che, avendo ad oggetto il regolamento e le tariffe dei rifiuti urbani, non fosse stato depositato nel termine dimidiato, previsto dall’art. 23-bis, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971, per i giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di esecuzione di servizi pubblici (Cons. St., sez. V, 16.6.2009, n. 3852).

9.12. La concitata riscrittura dell’articolo 245 del codice dei contratti pubblici entrato in vigore nel 2006, prima, e degli articoli 119 e 120 del codice del processo nel 2010, dopo, hanno poi determinato qualche problema di coordinamento della disposizione con le previgenti norme.

9.13. Il rinvio effettuato dall’art. 245 del d. lgs. 163/2006 – inserito nella parte IV del d. lgs. 163/2006, le cui disposizioni, giova qui ricordare, l’art. 30, comma 7, dello stesso d. lgs. 163/2006 estendeva e rendeva applicabili alle concessioni di servizi – all’art. 23-bis della l. 1034/1971 e l’ampia e inequivoca formulazione letterale di tale ultima disposizione non sembravano lasciare almeno inizialmente dubbi, come si è visto dal rapido esame della giurisprudenza formatasi al riguardo, sul fatto che alle concessioni dei servizi pubblici si applicasse il rito degli appalti pubblici, con conseguente dimezzamento dei termini processuali.

9.14. Il quadro è però nuovamente mutato per effetto del d. lgs. 53/2010, emanato in attuazione della Direttiva 2007/66/CE – che ha modificato le Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici – poiché l’art. 8 del citato d. lgs. 53/2010 ha novellato l’art. 245, comma 1, del d. lgs. 163/2006, prevedendo che il nuovo rito dallo stesso art. 245 disciplinato fosse applicabile «agli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità», e l’art. 15, comma 2, del medesimo d. lgs. 53/2010 ha soppresso la lett. c) del comma 1 dell’art. 23-bis della l. 1034/1971.

9.15. La nuova formulazione dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, ad opera del d. lgs. 53/2010, ha posto sin da subito il problema se essa si applicasse anche alle concessioni dei servizi, facendo esso riferimento agli atti delle procedure di affidamento relativi a lavori, servizi e forniture, e tale problema si è riproposto immutato, in seguito all’entrata in vigore, di lì a poco, del nuovo codice del processo amministrativo e all’abrogazione della l. 1034/1971, anche per il rito abbreviato previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e dall’art. 120 c.p.a., recanti previsione analoga a quella dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, siccome riformulato dal d. lgs. 53/2010.

9.16. L’incertezza della questione, dunque, è acuita dalla considerazione che l’art. 30, comma 7, del d. lgs. 163/2006 prevedesse l’applicazione delle disposizioni della Parte IV del medesimo d. lgs. 163/2006 e, in particolare, dell’art. 245, ma le disposizioni contenute nella Parte IV, come detto, sono state poi modificate per effetto dell’entrata in vigore, prima, del d. lgs. 53/2010 (art. 8) e, poi, del codice del processo amministrativo, alle cui previsioni l’art. 245 del medesimo d. lgs. 163/2006 ha rimesso la disciplina della tutela giurisdizionale in questa materia.

9.17. La disciplina processuale degli appalti è stata, dunque, in gran parte scorporata dalla Parte IV del d. lgs. 163/2006 e collocata nella più idonea sedes materiae del codice del processo amministrativo, alla cui disciplina le stesse disposizioni del d. lgs. 163/2006 rinviano.

10. In un quadro normativo così cangiante e composito, dovute alle riforme del diritto sostanziale e processuale, intervenute in rapida successione, e non sempre precedute da un organico e più meditato coordinamento della materia, il primo degli orientamenti interpretativi sopra ricordati ha ritenuto, comunque, che la trasposizione della disciplina processuale dalla Parte IV del codice dei contratti pubblici al codice del processo amministrativo non abbia sottratto le gare per l’affidamento di concessione di servizi alle regole generali, tra le quali quella relativa al termine per l’impugnazione prevista dall’art. 120 c.p.a. (Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775).

10.1. Il Consiglio di Stato si è quindi in prevalenza orientato a ritenere applicabile l’art. 119 c.p.a. anche alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.

10.2. Tra le altre pronunce, oltre a quelle sopra già ricordate, appare significativa la pronuncia di Cons. St., sez. V, 2.8.2013, n. 4053, secondo cui il dimezzamento dei termini previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971 (e ora dagli artt. 119 e 120 c.p.a.) si applica anche nel caso di gara bandita per l’affidamento in uso di un locale all’interno del palazzo di giustizia per la gestione del bar, rientrando nell’ipotesi, contemplata dalla disposizione, dell’affidamento ed esecuzione di un servizio pubblico.

10.3. Ciò in quanto, secondo tale sentenza, per l’individuazione del servizio pubblico occorre far riferimento ad un criterio misto, dovendo essere coinvolta, anche indirettamente, l’Amministrazione e, al tempo stesso, il servizio essere erogato alla generalità degli utenti, secondo un modulo procedimentale prestabilito, costruito all’insegna dell’imparzialità e dell’accessibilità dell’utente.

10.5. Il diverso orientamento interpretativo, sopra menzionato, ha affermato invece che la specifica applicazione del rito ai soli «provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture», di cui all’art. 119 c.p.a., non possa che riferirsi agli appalti di pubblici lavori, servizi e forniture, perché esso non comprende le concessioni, aventi una ratio, una struttura giuridica e una finalità economica ben diversa da quella degli appalti, come si evince chiaramente dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, e ad essi non assimilabili sia sul piano della disciplina sostanziale, se si eccettuano i principi generali, e ancor meno su quello della disciplina processuale.

11. Occorre segnalare, peraltro, che molte di tali problematiche sono state ora superate dalla recente disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. 50/2016, che nell’art. 164, comma 2, prevede che «alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice» (relativamente, in particolare, «ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione»), sicché l’avvenuta “contrattualizzazione” delle concessioni di lavori o di servizi e la loro tendenziale strutturazione secondo il generale modello dell’evidenza pubblica valido per gli appalti di lavori o di servizi sembra far ritenere superato, allo stato della legislazione vigente, ogni dubbio circa l’applicabilità del rito degli appalti, peraltro recentemente novellato dall’art. 204 dello stesso d. lgs. 50/2016, anche alle concessioni dei servizi, perché rientranti tra gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici servizi.

11.1. Si tratta, indubbiamente, di una delle più significative novità, sul piano sistematico, del nuovo codice dei contratti pubblici.

11.2. In sede consultiva questo stesso Consiglio di Stato, con il parere n. 855 del 1.4.2016 reso dalla Commissione speciale sul nuovo codice dei contratti pubblici, ha di recente evidenziato che, per effetto della Direttiva 2014/23/UE, il legislatore nazionale è stato chiamato, infatti, ad «ampliare il proprio orizzonte», sicché l’istituto concessorio viene ad assumere, nel nuovo codice, una connotazione potenzialmente diversa da quella tradizionale – seppure incentrata, ancora, sul fondamentale criterio discretivo della traslazione del rischio in capo al concessionario («caratteristica precipua delle concessioni») – e ad innestarsi in un contesto giuridico europeo di “libertà”, che vede questa tipologia contrattuale seguire, pur con tutte le peculiarità delle sue caratteristiche, «gli schemi degli appalti di lavori e di servizi» (pp. 166-167 del parere testé richiamato).

12. Il quadro del diritto attuale sembra dunque far ritenere che la vexata quaestio dell’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi, proprio per l’omogeneizzazione di queste, anche sul piano sostanziale, alla disciplina degli appalti, possa dirsi risolta nel senso che il rito dell’evidenza pubblica, se così si può definirlo, sia applicabile e non possa non essere applicato anche alle concessioni dei servizi pubblici, proprio per le analoghe esigenze di speditezza e di più efficace tutela giurisdizionale che connotano, o dovrebbero connotare, tale rito.

13. In ogni caso, potendo persistere un contrasto interpretativo circa la delicata questione qui dibattuta con i consequenziali e gravi corollari applicativi (e, prima fra tutti, il dimezzamento dei termini ai sensi e nei limiti di cui all’art. 120 c.p.a. e la conseguente irricevibilità del ricorso proposto da S. s.r.l. in primo grado), quantomeno con riferimento alla previgente disciplina dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006 e alla sua interrelazione con gli artt. 119 e 120 c.p.a., ritiene il Collegio di dover rimettere la questione, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., all’Adunanza Plenaria.

14. Il Collegio ritiene necessario, laddove l’Adunanza si determini per l’adesione al primo orientamento interpretativo favorevole ad applicare il rito degli appalti anche alle concessioni dei servizi, sottoporre ad essa anche la questione, anch’essa costituente motivo di impugnazione (pp. 7-10 del ricorso) da parte di S. s.r.l. e, dunque, rilevante ai fini del presente giudizio, relativa all’applicabilità della rimessione in termini per errore scusabile e, dunque, alla corretta interpretazione dell’art. 37 c.p.a.

14.1. S. s.r.l. ha lamentato, infatti, che non solo il provvedimento di aggiudicazione comunicatole non contenesse l’indicazione dell’autorità giudiziaria alla quale proporre ricorso e il termine entro il quale impugnare, in violazione dell’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, ma che proprio il contrasto interpretativo sull’applicazione del rito speciale alle concessioni dei servizi giustificherebbe, in un quadro normativo non perspicuo e, comunque, controverso, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a.

14.2. Questo Collegio non ignora, invero, che la stessa Adunanza Plenaria si è più volte pronunciata sull’applicazione dell’errore scusabile, in almeno cinque occasioni (sentt. n. 1 del 14.2.2001, n. 3 del 2.12.2010, n. 10 del 3.6.2011, n. 32 del 9.8.2012, n. 33 del 10.12.2014), e in particolare affermando, nella prima di tali pronunce, che «la mancanza, nella comunicazione del provvedimento, delle indicazioni richieste dall’art. 3, 4º comma, l. 241/90, concernenti il termine per l’impugnazione e l’autorità cui ricorrere, non giustifica, di per sé, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile», sicché, proprio in riferimento alla mancata impugnazione di un atto nei termini dimezzati allora previsti dall’art. 19, comma 3, del d.l. 67/1997, sopra richiamato, «limitare la scusabilità del mancato rispetto dei termini di impugnazione alle sole ipotesi ricadenti nella previsione dell’art. 3, quarto comma, della legge n. 241/1990 significherebbe determinare una disparità di trattamento in una materia assoggettata a principi processuali rigorosi, dal momento che situazioni soggettive identiche sotto il profilo di assenza di esplicita informativa condurrebbero a conseguenze discriminatorie sul delicato tema delle preclusioni processuali» (Ad. Plen., 14.2.2001, n. 1).

14.3. Ancora la stessa Adunanza, nella sentenza n. 3 del 2.12.2010, ha affermato la necessità che una interpretazione strettamente attinente al testo delle disposizioni rimane un dovere ineludibile ogniqualvolta il giudice sia chiamato ad applicare una disciplina che non si presenti ambigua o lacunosa e che non residuano, pertanto, spazi per l’intervento del principio di effettività in funzione correttiva laddove il precetto recato da una disposizione processuale sia chiaro e finanche presidiato da una sanzione di decadenza, non senza rilevare che l’art. 37 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che la rimessione in termini per errore scusabile possa essere disposta solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti richiamato dall’art. 2, comma 1, dello stesso codice, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.

14.4. La stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 10 del 3.6.2011, ha aggiunto che, al fine della verifica se una determinata controversia rientri o meno nel rito speciale al tempo previsto dall’art. 23-bis della l. 1034/1971 e applicabile ratione temporis, è del tutto irrilevante anche il comportamento processuale delle stesse parti.

14.5. Nella sentenza n. 32 del 9.8.2012 ancora l’Adunanza ha chiarito che «i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore (nel caso del rito dell’art. 23bis, l. Tar, ora artt. 119 e 120 cod. proc. amm., per la esigenza di interesse generale di una celere definizione di determinate tipologie di controversie), e pertanto l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice».

14.6. Infine nella pronuncia n. 33 del 10.12.2014 l’Adunanza Plenaria, proprio ribadendo l’eccezionalità del rimedio previsto dall’art. 37 c.p.a., ha precisato che l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, e che non v’è dubbio che le ragioni che l’hanno impedita devono riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione ovvero a cause di forza maggiore che hanno materialmente impedito l'adempimento processuale scaduto.

14.7. Per riassumere, dunque, la giurisprudenza di questo Consiglio ammette la rimessione in termini solo allorché sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, alla particolare complessità della fattispecie concreta, a contrasti giurisprudenziali o al comportamento dell’Amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 10.2.2015, n. 671; Cons. St., sez. IV, 30.11.2015, n. 5408).

14.8. Nemmeno ignora il Collegio che il beneficio della rimessione in termini sia stato negato da questa stessa Sezione III nella sentenza n. 2704 del 29.5.2015, sopra menzionata, proprio con riferimento ad un caso analogo al presente, per il motivo, però, che il quadro normativo, in materia, sarebbe chiaro, univoco e incontroverso, ciò che, invece, non è o, almeno, si ritiene non essere alla luce dell’analisi sin qui condotta.

14.9. Ritiene il Collegio che nel caso presente la questione dell’errore scusabile solleciti un ulteriore riesame dell’art. 37 c.p.a. da parte dell’Adunanza Plenaria, anche solo per meglio chiarire e specificare il suo orientamento.

14.10. Non è la mancata indicazione dell’autorità alla quale ricorrere o del termine di impugnazione nel provvedimento comunicato a S. s.r.l., alla luce del costante orientamento seguito dal Consiglio in materia, ciò che impone un approfondimento del tema in relazione al caso di specie, quanto, e piuttosto, proprio il contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi e la delicatezza del tema di fondo qui controverso a far ritenere quantomeno incerta e, comunque, bisognosa di un ulteriore approfondimento da parte dell’Adunanza, che dissipi ogni dubbio in funzione nomofilattica, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a. nell’ipotesi, invero eccezionale, in cui l’applicabilità del rito ordinario o speciale sia dibattuta nella stessa giurisprudenza di questo Consiglio.

15. Richiamando quanto sopra chiarito dalla sentenza n. 33 del 10.12.2014 della stessa Adunanza, infatti, l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è, in questo caso, quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, quale quello dell’impugnazione, entro il termine dimidiato di 30 giorni, dell’aggiudicazione definitiva in favore di Si. s.r.l., e le ragioni che l’hanno impedita potrebbero qui proprio riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione, difficoltà che, per tutte le ragioni vedute, compete all’Adunanza Plenaria dirimere.

15.1. È dalla chiarezza del quadro normativo, infatti, che dipende la scusabilità dell’errore processuale, sicché quando è questo stesso quadro ad apparire incerto o sfumato, come nel caso di specie, l’ignorantia legis non sembra ascrivibile ad una inescusabile negligenza della parte, ove la specialità del rito, che certo deroga alle ordinarie regole processuali e costituisce un limite, pur giustificato da esigenze di speditezza connesse a specifiche materie, al diritto di difesa, appaia controversa nel suo stesso presupposto applicativo.

15.2. Il dubbio circa tale problematico aspetto, con tutte le gravi conseguenze che esso implica nel caso di specie, impone a questo Collegio, per l’importanza della questione, di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare di sospensione proposta da S. s.r.l.

Rimette nel merito il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

Manda la Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 01679/2016REG.PROV.COLL.

N. 07743/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7743 del 2015, proposto dal: 
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

I.V., rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Giametta, con domicilio eletto in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Bis, n. 9143 del 7 luglio 2015, resa tra le parti, concernente il diniego di accesso agli atti della procedura di abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario per il settore concorsuale 12/A1 - Diritto privato.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di I.V.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Paolo Grasso e l’avvocato Salvo, per delega dell’avvocato Gennaro Giametta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- La prof. I.V., professore associato confermato per il settore scientifico disciplinare IUS/01 presso l’Università degli Studi di Salerno, ha partecipato al procedimento, indetto con decreto n. 161 del 28 gennaio 2013, per il conseguimento dell’abilitazione nazionale alle funzioni di professore universitario per il settore concorsuale 12/A1 - Diritto privato.

1.1.- L’Università degli Studi di Salerno, con decreto in data 16 dicembre 2014, ha tuttavia annullato gli atti della procedura in corso ed ha disposto la loro rinnovazione con una nuova Commissione giudicatrice.

2.- La prof. I.V. ha fatto istanza all’Amministrazione per l’accesso agli atti della procedura e, in particolare, agli atti della Commissione giudicatrice che la riguardavano, compreso i verbali ed i giudizi sia collegiali che individuali.

A seguito del silenzio serbato sull’istanza di accesso, la prof. I.V. ha fatto ricorso davanti al T.A.R. per il Lazio, che, con sentenza della Sede di Roma, Sezione III Bis, n. 9143 del 7 luglio 2015 ha accolto il ricorso.

In particolare, il T.A.R. ha ritenuto di non dover confermare il proprio precedente orientamento sulla medesima questione, espresso con la sentenza n. 4769 del 26 marzo 2015 (peraltro riformata da questa Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4929 del 10 settembre 2015), ed ha ritenuto che «il sopravvenuto annullamento (con conseguente giuridica inefficacia) degli atti tutti della procedura alla quale parte ricorrente ha partecipato non determina il venir meno in capo ad essa di un interesse diretto, concreto ed attuale ad accedere ai medesimi, nella parte in cui essi la riguardano personalmente».

3.- Il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca ha appellato l’indicata decisione ritenendola erronea.

In particolare l’Amministrazione ha sostenuto che, a seguito dell’annullamento della procedura alla quale la prof. I.V. ha partecipato, gli atti che la riguardano, che non hanno inciso in alcun modo sul disposto annullamento, sono improduttivi di effetti giuridici e sono sottratti quindi all’accesso.

Manca, pertanto, quell’interesse concreto ed attuale che deve avere il richiedente per ottenere l’accesso agli atti, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990.

L’Amministrazione ha anche aggiunto che l’ostensione delle valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice creerebbe situazioni di incertezza giuridica e di disparità di trattamento e potrebbe determinare la circolazione e la spendibilità nell’ordinamento di un provvedimento annullato che, verosimilmente, potrebbe ingenerare un ingiustificato affidamento oltre che nella medesima interessata anche in soggetti terzi.

4.- L’appello non è fondato.

Come ha già ritenuto il T.A.R., la prof. I.V. ha un interesse qualificato a conoscere gli atti della procedura concorsuale alla quale ha partecipato e, in particolare, alle valutazioni fatte nei suoi confronti dalla Commissione giudicatrice del concorso, anche se la procedura non si è conclusa e dovrà essere rinnovata con una nuova Commissione.

Le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice possono essere, infatti, comunque di interesse personale per la richiedente anche perché potrebbero costituire un motivo per orientare la sua successiva attività professionale e di studio anche in vista della partecipazione ad altre procedure concorsuali.

4.1.- Mentre non può essere negato l’accesso per il semplice timore che le valutazioni espresse dalla Commissione possano determinare un ingiustificato affidamento dell’interessata nel prosieguo della procedura annullata (o anche in altri contesti), posto che i giudizi espressi, oggetto di una procedura annullata, come ha correttamente sottolineato la stessa Avvocatura dello Stato, sono improduttivi di effetti giuridici e non possono, quindi, condizionare il giudizio della nuova Commissione, che potrà pacificamente procedere alla rinnovata autonoma valutazione di tutti i candidati alla procedura in questione, né essere oggetto di possibile (ulteriore) valutazione in altre procedure concorsuali.

5.- Tali conclusioni sono peraltro coerenti con i principi che il nostro ordinamento ha affermato in materia di trasparenza e di accesso agli atti della pubblica amministrazione.

In proposito, di recente, questo Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, nell’Adunanza di Sezione del 18 febbraio 2016 (n. 343/2016), ha esaminato lo schema del decreto legislativo con il quale, nel dare attuazione alla delega di cui all’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché prevenzione della corruzione, si riconosce al cittadino un vero e proprio diritto alla richiesta di atti delle pubbliche amministrazioni, a qualunque fine e senza necessità di motivazioni, fatti salvi i casi in cui possano essere compromessi alcuni rilevanti interessi pubblici generali.

6.- In conclusione, per gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto.

6.1.- Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento di € 1.500,00 in favore della parte resistente, per le spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)