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    E' possibile convertire l'azione cognitoria in giudizio di ottemperanza?

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    N. 00090/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 00101/2011 REG.RIC.

    N. 00184/2013 REG.RIC.

    N. 00248/2013 REG.RIC.

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    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

    sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA NON DEFINITIVA

    sul ricorso numero di registro generale 101 del 2011, proposto da: 
    - A. F., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bruno Cavallone, Eliana Onofrio e Paola Marchelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Parma, Piazzale Santafiora n. 7;

    contro

    - il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato in Parma, Strada della Repubblica n. 1, presso la sede dell’Avvocatura Municipale;

    nei confronti di

    - C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giancarlo Cantelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Parma, Strada Repubblica n. 95;



    sul ricorso numero di registro generale 184 del 2013, proposto da: 
    - A. F., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bruno Cavallone, Eliana Onofrio e Paola Marchelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Parma, Piazzale Santafiora n. 7;

    contro

    - il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato in Parma, Strada della Repubblica n. 1, presso la sede dell’Avvocatura Municipale; 
    - il Comune di Parma – Dirigente Settore Servizi al Cittadino e all’Impresa e SUEI;

    nei confronti di

    - C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giancarlo Cantelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Parma, Strada Repubblica n. 95; 
    - D. C. C. e V. T., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Marzia Soldani e Marco Corti ed elettivamente domiciliati in Parma, Via Farini n. 37, presso lo studio dell’Avv. Massimo Zerbini;



    sul ricorso numero di registro generale 248 del 2013, proposto da: 
    - A. F., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bruno Cavallone, Eliana Onofrio e Paola Marchelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Parma, Piazzale Santafiora n. 7;

    contro

    - il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato in Parma, Strada della Repubblica n. 1, presso la sede dell’Avvocatura Municipale;
    - il Comune di Parma - Dirigente del Settore Servizi al Cittadino e all’Impresa e SUEI;
    - il Comune di Parma - Dirigente del Settore Controlli, Servizio Controllo Abusi nel Territorio;

    nei confronti di

    - C., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giancarlo Cantelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Parma, Strada Repubblica n. 95; 
    - F. R. , I. B. , J. Z. , G. N., N. T. , T. V. , non costituiti in giudizio;

    per l’accertamento

    quanto al ricorso n. 101 del 2011:

    - del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento danni per provvedimenti illegittimi in materia urbanistica-edilizia adottati dal Comune di Parma, come annullati dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7731 del 2010;

    quanto al ricorso n. 184 del 2013:

    - per l’annullamento del provvedimento del Settore Servizi al Cittadino e all’Impresa e SUEI del Comune di Parma 10 maggio 2013 n. 79762, comunicato con nota in pari data prot. 79819, ricevuta il 16 maggio 2013, avente ad oggetto la riedizione, ai sensi dell’art. 19 della Legge Regionale n. 23 del 2004 e dell’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, di tutti i titoli edilizi ed atti connessi rilasciati a favore di C.B.S. Costruzioni S.r.l., annullati dal Consiglio di Stato con sentenza irrevocabile n. 7331 del 2010, ed ogni atto presupposto connesso e consequenziale, ivi compresi, per quanto occorrer possa, i titoli rieditati già annullati nn. 2577/2003 e 1744/2002 e relative varianti ed atti connessi, compresi i certificati di agibilità, e la comunicazione di avvio del procedimento prot. 60596 dell’8 aprile 2013;

    - la nota 30 marzo 2011 n. 56193 del Settore Urbanistica del Comune di Parma;

    - la nota 29 febbraio 2012 n. 35451 del Settore Infrastrutture Pubbliche del Comune di Parma;

    - la nota 4 ottobre 2012 n. 165220 del Servizio Strutture Pubbliche del Comune di Parma;

    - i provvedimenti prot. nn. 99622 e 99605 dell’11 giugno 2013 di archiviazione di procedimenti nn. 995 e 996/2011 sulle domande di riedizione dei titoli annullati, presentate da C.B.S. Costruzioni S.r.l. ed i relativi preavvisi di rigetto;

    - in estremo subordine, per l’annullamento delle norme tecniche di attuazione del RUE del Comune di Panna di cui agli art. 1.1.4 (interpretazione), art. 2.1.2, art. 2.1.5 (definizioni delle altezze e delle distanze) e relativo allegato A1, art. 3.2.36 e relative disposizioni connesse;

    quanto al ricorso n. 248 del 2013:

    - per il risarcimento dei danni derivanti dall’adozione degli illegittimi provvedimenti in materia urbanistica ed edilizia, già impugnati con il ricorso R.G. n. 184 del 2013.

     


    Visti i ricorsi e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio, con riguardo ai diversi ricorsi, del Comune di Parma, di C. e di D. e V. T.;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Designato relatore il primo referendario Antonio De Vita;

    Uditi, all’udienza pubblica del 26 novembre 2015, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

    Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

    Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

     


    FATTO

    1. Con ricorso – R.G. n. 101 del 2011 – notificato in data 28 febbraio 2011 e depositato l’11 marzo successivo, la ricorrente ha chiesto la condanna del Comune di Parma al risarcimento danni per provvedimenti illegittimi in materia urbanistica-edilizia adottati dal medesimo Comune, come annullati dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7731 del 2010.

    Va premesso che, con la citata sentenza, il Consiglio di Stato ha annullato, riformando tre sentenze di questo Tribunale, la concessione edilizia e le sue varianti rilasciate dal Comune di Parma alla C.B.S. Costruzioni S.r.l. e relative a nuove costruzioni poste nelle vicinanze dell’abitazione della ricorrente, sita in Parma alla Via Cremonese n. 169.

    I provvedimenti impugnati, dichiarati illegittimi dal Consiglio di Stato, avrebbero causato alla ricorrente dei danni sia di tipo patrimoniale che non patrimoniale; oltre al risarcimento per equivalente monetario, nel ricorso si insiste affinché venga disposta anche la demolizione degli immobili realizzati in violazione della normativa edilizia.

    Si sono costituiti in giudizio il Comune di Parma e C.B.S. Costruzioni S.r.l., che hanno chiesto il rigetto della domanda attorea.

    2. Con ricorso – R.G. n. 184 del 2013 – notificato in data 29 giugno 2013 e depositato il 9 luglio successivo, la ricorrente ha impugnato il provvedimento del Settore Servizi al Cittadino e all’Impresa e SUEI del Comune di Parma 10 maggio 2013 n. 79762, avente ad oggetto la riedizione, ai sensi dell’art. 19 della Legge Regionale n. 23 del 2004 e dell’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, di tutti i titoli edilizi ed atti connessi rilasciati a favore di C.B.S. Costruzioni S.r.l., annullati dal Consiglio di Stato con sentenza irrevocabile n. 7331 del 2010, ed ogni atto presupposto connesso e consequenziale, ivi compresi, per quanto occorrer possa, i titoli rieditati già annullati nn. 2577/2003 e 1744/2002 e relative varianti ed atti connessi, compresi i certificati di agibilità, e la comunicazione di avvio del procedimento prot. 60596 dell’8 aprile 2013.

    A sostegno del ricorso, sul presupposto dell’elusione del giudicato discendente dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 7731 del 2010, si assumono la violazione di una pluralità di norme di legge e l’eccesso di potere sotto differenti profili.

    Si sono costituiti in giudizio il Comune di Parma, C.B.S. Costruzioni S.r.l., De Caprio Carmela e Vaio Taddeo, che hanno chiesto il rigetto del gravame.

    3. Con ricorso – R.G. n. 248 del 2013 – notificato in data 4 settembre 2013 e depositato il 18 settembre successivo, la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni derivanti dall’adozione degli illegittimi provvedimenti in materia urbanistica ed edilizia, già impugnati con il ricorso R.G. n. 184 del 2013. Oltre al risarcimento per equivalente monetario dei danni patrimoniali e non, la ricorrente ha formulato la domanda di demolizione degli immobili realizzati in violazione della normativa edilizia.

    Anche in tale giudizio si sono costituiti il Comune di Parma e C.B.S. Costruzioni S.r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

    4. In prossimità dell’udienza di trattazione del merito delle cause, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare è stata eccepita l’inammissibilità delle domande risarcitorie, attesa la violazione del ne bis in idem, stante la proposizione di una parallela azione in sede ordinaria civile. La parte ricorrente ha replicato alle predette eccezioni, ritenendole infondate.

    La difesa della C.B.S. Costruzioni, avendo rinunciato al mandato difensivo, ha chiesto un rinvio per consentire alla parte di nominare un nuovo difensore; la difesa della ricorrente si è opposta alla richiesta di rinvio.

    Alla pubblica udienza del 26 novembre 2015 – dopo che il Collegio ha prospettato una possibile inammissibilità del ricorso R.G. n. 184 del 2013, in quanto avrebbe dovuto essere proposto in sede di ottemperanza e presso il Consiglio di Stato, assumendosi la violazione di una sentenza di appello che ha riformato delle pronunce di primo grado – su conforme richiesta dei difensori delle parti, le cause sono state trattenute in decisione.

    DIRITTO

    1. I ricorsi devono essere riuniti in ragione della loro connessione soggettiva e oggettiva, vertendo gli stessi sulla asserita illegittimità delle concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Parma alla controinteressata C.B.S. Costruzioni in pregiudizio della ricorrente, unitamente alle connesse questioni risarcitorie.

    2. In via preliminare va evidenziato come la richiesta di rinvio della trattazione delle cause, avanzata dalla difesa della C.B.S. Costruzioni per procedere alla nomina di un nuovo difensore, non può essere accolta, giacché la rinuncia al mandato, non seguita dalla contestuale nomina di un nuovo difensore, non ha effetto interruttivo nel processo amministrativo (art. 79 cod. proc. amm.; Consiglio di Stato, VI, 23 febbraio 2009, 1033; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 29 ottobre 2012, n. 2623).

    3. Sempre in via preliminare, va modificato l’ordine di trattazione dei ricorsi, reputando il Collegio di anteporre l’esame del ricorso R.G. n. 184 del 2013 – avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento del Settore Servizi al Cittadino e all’Impresa e SUEI del Comune di Parma 10 maggio 2013 n. 79762, con cui sono stati riadottati tutti i titoli edilizi in favore di C.B.S. Costruzioni S.r.l., seppure in precedenza annullati dal Consiglio di Stato – avuto riguardo alla sua natura pregiudiziale rispetto alle connesse o collegate azioni risarcitorie, proposte con gli altri due ricorsi.

    4. Con i diversi motivi di gravame, contenuti nel ricorso R.G. n. 184 del 2013, la ricorrente deduce, in via principale, l’illegittima riedizione da parte del Comune di Parma dei titoli edilizi rilasciati alla controinteressata C.B.S. Costruzioni, in contrasto con quanto previsto dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7731 del 2010 che in precedenza aveva annullato tutte le concessioni originariamente rilasciate con riferimento alla stessa vicenda edificatoria.

    4.1. Ad avviso del Collegio, come segnalato alle parti nel corso dell’udienza pubblica, il ricorso è inammissibile, giacché lo stesso è stato proposto in sede di giurisdizione di legittimità piuttosto che in sede di ottemperanza, peraltro davanti ad un giudice incompetente.

    Va evidenziato che il Consiglio di Stato, con la decisione n. 7731 del 2010, che ha riformato alcune decisioni di questo Tribunale, ha annullato le concessioni edilizie rilasciate originariamente alla controinteressata C.B.S. Costruzioni da parte del Comune di Parma.

    A giudizio della ricorrente – come emerge con evidenza dalla lettura delle doglianze contenute nel ricorso – l’Amministrazione comunale avrebbe ignorato le prescrizioni contenute nella sentenza d’appello citata, semplicemente reiterando i titoli già annullati in precedenza, con una sostanziale elusione del decisum giudiziale.

    Una tale situazione “appare sicuramente annoverabile nell’ambito delle controversie devolute alla cognizione del giudice dell’ottemperanza, poiché evidente è il fatto che la pretesa illegittimità dell’azione amministrativa trova fondamento e parametro di valutazione proprio nella mancata coerenza con la decisione giurisdizionale. In altre parole, l’azione amministrativa successiva alla decisione viene prospettata come disallineata rispetto al contenuto del giudicato formatosi nel caso di specie e ciò, ovviamente, non in base alla mera qualificazione fornita dal ricorrente, ma sulla scorta dell’analisi intrinseca della natura dei vizi dedotti” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

    Pertanto, le modalità con cui l’attività amministrativa è stata svolta, unitamente alla circostanza che i titoli edilizi sono stati riadattati, avrebbero dovuto essere contestate con il giudizio di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato, eccependosi la violazione e l’elusione di una sentenza del giudice di appello che ha riformato delle pronunce di primo grado (art. 113, comma 1, cod. proc. amm.).

    5. Ciò determina la declaratoria di inammissibilità del ricorso R.G. n. 184 del 2013, in quanto proposto con ordinaria azione impugnatoria davanti a questo Tribunale, e non già, correttamente, con azione di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato.

    6. Quanto all’eventuale possibilità di conversione dell’azione – da cognitoria in ottemperanza – va evidenziato che non appare possibile, atteso che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato testualmente che “la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque (…) della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

    Inoltre, la conversione potrebbe operare soltanto se la competenza in sede di ottemperanza appartenesse allo stesso giudice della cognizione, mentre nel caso di specie il giudizio di ottemperanza avrebbe dovuto essere proposto davanti al Consiglio di Stato (da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 14 luglio 2015, n. 1654).

    7. La declaratoria di inammissibilità del ricorso R.G. n. 184 del 2013, che deve essere riassunto, previa conversione del rito, nei termini di cui all’art. 15, comma 4, cod. proc. amm. dinanzi al Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 16), impone la sospensione dei giudizi di natura esclusivamente risarcitoria incardinati con gli altri due ricorsi.

    Difatti, tra le domande contenute nei predetti ricorsi – anche in quello proposto anteriormente alla domanda annullatoria – vi è anche una esplicita richiesta di risarcimento in forma specifica, ovvero l’adozione di un ordine di demolizione dei manufatti realizzati attraverso il rilascio dei titoli edilizi contestati. Tuttavia, soltanto in seguito alla valutazione della legittimità o meno dei predetti titoli edilizi – da svolgersi danti al giudice d’appello in sede di ottemperanza – si potrà stabilire la fondatezza della domanda di risarcimento in forma specifica (ossia di demolizione dei manufatti), unitamente a quella relativa ai danni – patrimoniali e non – di natura pecuniaria, che potrebbero essere quantificati in misura diversa a seconda dell’esito del giudizio di ottemperanza; inoltre anche la conclusione del giudizio civile, attualmente in corso tra la ricorrente e la controinteressata C.B.S. Costruzioni, potrebbe avere delle conseguenze sulla determinazione dei danni richiesti, stante il vincolo di solidarietà passiva tra le parte pubblica e quella privata beneficiaria dei titoli edilizi contestati.

    8. In conclusione, il ricorso R.G. n. 184 del 2013 deve essere dichiarato inammissibile e per l’effetto va disposto che, previa conversione del rito, la causa sia riassunta nei termini di legge dinanzi al Consiglio di Stato (art. 15, comma 4, cod. proc. amm.); conseguentemente i ricorsi R.G. n. 101 del 2011 e R.G. n. 248 del 2013 devono essere sospesi ai sensi dell’art. 79, comma 1, cod. proc. amm., in attesa della decisione del Consiglio di Stato in ordine alla legittimità dei titoli edilizi oggetto di riedizione; sarà onere delle parti richiedere, entro il termine di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato che decide la controversia avente natura pregiudiziale, la fissazione di una nuova udienza di discussione, pena l’estinzione dei relativi giudizi.

    9. Le spese vengono rinviate al definitivo.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi:

    - dichiara inammissibile il ricorso R.G. n. 184 del 2013 e, previa conversione del rito, dispone che la causa sia riassunta nei termini di legge dinanzi al Consiglio di Stato;

    - sospende, ai sensi dell’art. 79, comma 1, cod. proc. amm., il giudizio con riguardo ai ricorsi R.G. n. 101 del 2011 e R.G. n. 248 del 2013 fino alla decisione del Consiglio di Stato, secondo le modalità specificate in motivazione.

    Spese al definitivo.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

    Così deciso in Parma nella camera di consiglio del 26 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

     

     

    Antonio Massimo Marra, Presidente FF

    Marco Poppi, Primo Referendario

    Antonio De Vita, Primo Referendario, Estensore

     

     

     

     

    L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 15/03/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

    Ultimo aggiornamento Martedì 03 Maggio 2016 10:29
     

    Azione avverso il silenzio e dovere dell'amministrazione di provvedere

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    N. 79/2013 Reg. Prov. Coll.
    N. 641 Reg. Ric.
    ANNO 2012
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 641 del 2012, proposto da:
    A. L., rappresentata e difesa dagli avv. Francesca Guerrera, e Francesco Cristiani, con domicilio eletto presso l'avv.Raimondo Garcea in Catanzaro, via Burza, 41;
    contro
    Comune di Scalea;
    nei confronti di
    F. P.;
    per l'annullamento
    del silenzio serbato dal Comune di Scalea in merito all'istanza di rinnovo dell'autorizzazione n 12/12 ovvero di concessione di una nuova autorizzazione amministrativa all'occupazione di suolo pubblico avente ad oggetto l'installazione di un chiosco in legno;
    nonché per l'accertamento dell'illegittimità dell'intera condotta del Comune e per il risarcimento del danno
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO E DIRITTO
    La ricorrente premette che, con provvedimento prot. n. 12 del 13 maggio 2011, il Comune di Scalea rilasciava l'autorizzazione all'installazione di un chiosco in legno per una superficie complessiva di mq. 17,20, limitatamente al periodo 1.6.2011-30.9.2011.
    Con successiva nota prot. 10614 del 7.6.2011, il medesimo Comune, richiamando un'ordinanza della Capitaneria di Porto, comunicava l'avvio del procedimento per l'annullamento della detta autorizzazione per motivi di sicurezza e pubblica incolumità, procedimento, però, che non aveva alcun seguito, tanto che l'area demaniale in questione restava occupata per tutta la stagione 2011.
    Precisa la ricorrente che, terminata la stagione estiva, con istanza prot. n. 4812 del 5.3.2012, chiedeva il rinnovo dell'autorizzazione n. 12/2011 per il periodo dal primo giugno 2012 al 30 settembre 2012, ma il Comune, con nota prot. 6137 del 23.3.2012, comunicava che la pratica sarebbe rimasta sospesa fino a quando l'Amministrazione Comunale “non avrà provveduto ad individuare le aree del territorio comunale che nel corso della prossima stagione balneare potranno essere utilizzate per attività commerciali temporanee mediante l'installazione di manufatti amovibili di facile rimozione", precisando, altresì, che il buon esito dell'istanza sarebbe stato subordinato ai seguenti obblighi: a) che il sito prescelto fosse ricompreso tra le aree individuate dall'ente; b) che fossero acquisite dalle competenti Amministrazioni le autorizzazioni in materia sismica, paesaggistico-ambientale, doganale ed igienico-sanitaria.
    Con nota del 23.4.2012, parte ricorrente, tramite il proprio legale, chiedeva al Comune informazioni relativamente allo stato della pratica di rinnovo dell'autorizzazione e, in particolare, se l'Amministrazione avesse proceduto all'individuazione delle aree destinate alla installazione di manufatti amovibili, specificando, altresì, di essere in regola con le prescrizioni e autorizzazioni amministrative necessarie per lo svolgimento dell'attività commerciale in questione.
    Il Comune, però, restava silente.
    Ritenendo illegittimo il silenzio serbato dall'Amministrazione comunale in ordine alla propria istanza di rinnovo dell'autorizzazione n. 12/2011 ovvero di nuova autorizzazione, la ricorrente agisce in questa sede denunciando i seguenti vizi: "Violazione e falsa applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione o falsa applicazione della legge 21 luglio 2000, n. 205, nonché della legge 11 febbraio 2005, n. 15. Violazione e falsa applicazione del d..l. 14 marzo 2005, n. 35 convertito, con integrazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 97 Cost. Violazione dei principi di trasparenza imparzialità e buona amministrazione".
    La ricorrente, che formula, altresì, istanza di risarcimento del danno ai sensi dell'art. 2 bis della legge n. 241/1990, conclude chiedendo sia accertato l'obbligo di provvedere sull'istanza e dichiarato illegittimo il silenzio serbato sulla medesima, accertata la fondatezza della pretesa relativamente al rinnovo dell'autorizzazione n. 12/2011, ovvero alla concessione di nuova autorizzazione, condannando il Comune intimato al rilascio del titolo richiesto; condannata, infine, l'Amministrazione comunale al risarcimento del danno subito nella misura di euro 50.000, ovvero nella diversa misura ritenuta di giustizia.
    Con ordinanza n. 466/2012, nel respingere la richiesta di misura cautelare, è stato rilevato che, pur essendo il Comune intimato tenuto a provvedere, in un senso o nell'altro, in ordine alla domanda inoltrata dalla ricorrente, l'istanza cautelare formulata in questa sede non può essere accolta, in quanto incompatibile con il procedimento speciale del silenzio, atteso che l'eventuale concessione della misura cautelare esaurirebbe il merito del giudizio.
    Non si è costituita in giudizio l'Amministrazione Comunale intimata.
    Alla Camera di Consiglio del 13 dicembre 0121, il ricorso è passato in decisione.
    Il ricorso è fondato e va accolto nei termini di seguito indicati.
    Preliminarmente e in linea generale, si osserva che il meccanismo del silenzio, disciplinato oggi dagli artt. 31 e 117 CPA e, in precedenza, dall'art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e ss.mm., è diretto ad accertare se l'inerzia serbata dall'amministrazione in ordine alla istanza di un privato si ponga in violazione o meno dell'obbligo di adottare un provvedimento esplicito, richiesto con l'istanza stessa (Cons. di Stato, A.P., 9 gennaio 2002, n. 1).
    Ciò significa che il dovere dell'amministrazione di provvedere sull'istanza del privato non può essere desunto dall'esistenza di un meccanismo processuale, inteso a rimuovere l'inerzia dell'amministrazione ad esercitare i poteri ad essa attribuiti dalla legge, ma deve preesistere sul piano sostanziale, nel senso che deve trovare fondamento in una norma che imponga all'amministrazione, direttamente o indirettamente, l'obbligo di adottare il provvedimento nell'interesse del privato richiedente.
    Per ciò che attiene all'obbligo di provvedere, di regola esso deriva da una norma di legge o di regolamento, ma può talora desumersi anche da prescrizioni di carattere generale o da principi generali dell'ordinamento che regolano l'azione amministrativa, sicché, ad esempio, può originare dal rispetto del principio di imparzialità (Cons. di Stato, sez. IV, 14 novembre 1986, n. 730), o trovare fondamento nel principio di buon andamento dell'azione amministrativa (TAR Abruzzo, 16 luglio 1990, n. 360). Una ulteriore fonte dell'obbligo di provvedere è stata, infine, individuata nel principio di legalità dell'azione amministrativa.
    Pertanto, si può ritenere che, a prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa, l'obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l'adozione di un provvedimento (Cons. di Stato, sez. V, 15 marzo 1991, n. 250), cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest'ultima.
    In considerazione di tali principi, e passando all'esame del caso concreto, si osserva che il Comune di Scalea illegittimamente è rimasto inerte in relazione all'istanza presentata dalla ricorrente, ai fini del rinnovo dell'autorizzazione n. 12/2011 per la installazione temporanea di un chiosco in legno.
    La ricorrente, infatti, ha presentato all'Amministrazione Comunale istanza di data 5.3.2012 diretta ad ottenere il rinnovo della citata autorizzazione, a fronte della quale l'Amministrazione intimata ha fornito una risposta meramente dilatoria; inoltre, a seguito di ulteriore richiesta di chiarimenti in ordine alla stato della pratica, formulata dal legale della ricorrente in data 23.4.2012, il Comune è rimasto del tutto silente.
    Dunque, dai fatti esposti emerge chiaramente l'inerzia mantenuta dall'Amministrazione comunale a fronte dell'istanza presentata dalla ricorrente nel marzo 2012: tale inerzia, che non è smentita dal Comune intimato, non può ritenersi legittima e, conseguentemente, il ricorso è fondato e va accolto.
    Il Collegio ritiene, peraltro, che l'accoglimento del ricorso debba essere limitato alla fissazione dell'obbligo di provvedere in capo al Comune di Scalea, non sussistendo i presupposti, ex artt. 31 e 117 CPA, per una pronunzia giudiziaria sulla fondatezza delle pretesa sostanziale, atteso il carattere discrezionale dell'attività posta in essere dall'Amministrazione comunale nella vicenda in esame.
    Nemmeno può essere accolta la domanda risarcitoria formulata da parte ricorrente, atteso che la stessa non è supportata da alcun elemento probatorio in ordine al preteso danno subito.
    Conclusivamente, fermo restando il potere dell'Amministrazione Comunale di valutare nel merito l'istanza formulata dalla ricorrente, il ricorso è fondato sotto il profilo della illegittimità del silenzio dell'Amministrazione e va accolto nei sensi e nei limiti appena espressi.
    Devesi, pertanto, ordinare all'Amministrazione comunale di Scalea di pronunciarsi sull'istanza presentata dalla ricorrente con un provvedimento espresso entro il termine di giorni 30 (trenta) decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
    In caso di ulteriore inadempimento da parte dell'Amministrazione Comunale, la ricorrente potrà adire nuovamente questo Tribunale, al fine della nomina di un Commissario ad acta, che assuma i provvedimenti necessari in luogo del Comune.
    Per quanto riguarda le spese, queste seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
    lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, dichiara l'illegittimità del silenzio serbato dall'intimato Comune di Scalea, ordinando a quest'ultimo di provvedere nel termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
    Condanna il Comune di Scalea al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi euro 2.000.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
    Giuseppe Romeo - Presidente
    Anna Corrado - Referendario
    Alessio Falferi - Referendario, Estensore
     
    IL PRESIDENTE
    Giuseppe Romeo
    L'ESTENSORE
    Alessio Falferi
     
    Depositata in Segreteria il 25 gennaio 2013
     

    Fonti di prova nella disponibilità della P.A.

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    N. 558/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 329 Reg. Ric.
    ANNO 2009
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 329 del 2009, proposto da:
    D. S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso Marcello Russo in Pescara, via delle Caserme, 85;
    contro
    Provincia di Chieti, rappresentata e difesa dall'avv. Antonella Manso, con domicilio eletto presso Vincenzo Di Baldassarre in Pescara, via Venezia, 25;
    nei confronti di
    Comune di Ripa Teatina, non costituito in giudizio;
    per l'annullamento
    del provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, con il quale il Responsabile del servizio concessioni del settore viabilità della Provincia di Chieti ha respinto la richiesta di nulla osta per la definizione pratica di condono edilizio presentata dalla società ricorrente ai sensi della legge n. 326/2003 per opere eseguite in assenza di concessione edilizia; nonché degli atti presupposti e connessi.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Chieti;
    Vista l'ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. Michele Eliantonio e udito l'avv. Marcello Russo per la società ricorrente;
    Nessuno comparso per la Provincia di Chieti;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    La società ricorrente riferisce di aver chiesto di beneficiare del condono edilizio di cui alla legge n. 326/2003 per le seguenti opere eseguite in assenza di concessione edilizia, interessanti un fabbricato di proprietà sito a lato della bretella di raccordo tra la S.P. "...omissis...":
    a) realizzazione di un portico su due livelli sul lato del fabbricato non prospiciente la strada provinciale ed ampliamento di due balconi esistenti;
    b) esecuzione di opere finalizzate alla diversa distribuzione degli spazi interni sia della zona giorno a piano terra, che della zona notte a piano primo;
    c) costruzione di un locale pluriuso, adiacente la zona giorno a piano terra (sala relax - vasca idromassaggio);
    d) realizzazione di un piccolo locale termico in adiacenza alla parete del fabbricato;
    e) costruzione di un accessorio terraneo, poco distante dal fabbricato, ad uso sgombero, ripostiglio e locale autoclave;
    f) realizzazione di recinzione perimetrale del lotto di pertinenza del fabbricato.
    La Provincia di Chieti, interpellata ai fini del rilascio del prescritto nulla osta in ordine all'assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità, ha opposto un primo parziale rifiuto, che è stato annullato da questo Tribunale con sentenza 5 marzo 2009, n. 144, in ragione della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento.
    Successivamente, con provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ha nuovamente respinto la richiesta di nulla osta con riferimento alle opere sopra indicate alle lettere e) ed f) (accessorio terraneo e recinzione), in quanto ritenute pregiudizievoli per la sicurezza della circolazione stradale, mentre, con riferimento all'opera sopra indicata alla lettera d) (locale pluriuso), ha rilasciato un nulla osta condizionato alla realizzazione di taluni interventi necessari per conservare integra la fascia di rispetto stradale pari a 5 metri. Inoltre, la richiedente il nulla osta è stata diffidata all'immediata chiusura di un accesso carrabile, che creava intralcio alla circolazione.
    Con il ricorso in esame l'interessata è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tale atto, deducendo le seguenti censure:
    1) che il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti era incompetente ad assumere l'atto impugnato e che, peraltro, non erano state indicate le norme statutarie e regolamentari che attribuivano il potere di assentire il nulla osta richiesto;
    2) che, dopo l'annullamento del primo diniego, non era stata inviata una nuova comunicazione di avvio del procedimento, né erano state indicate le ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza;
    3) che le fasce di rispetto dalla strada non sono disciplinate dal D.M. 1° aprile 1968, n. 1404, come indicato nell'atto impugnato, ma dagli artt. 16 e segg. del codice della strada (D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285) e 26 e segg. del relativo regolamento (D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495); trattandosi di strada di tipo F, la distanza di rispetto era di m. 3. Inoltre, trattandosi di una corsia di decelerazione a senso unico di uscita da una strada provinciale, non era riscontrabile alcuna problematicità, per cui non si applicavano le norme sulle fasce di rispetto.
    4) che le opere non costituiscono minaccia alla sicurezza stradale, dal momento che non creano problemi per la visibilità, per la fuoruscita di veicoli e per future eventuali espropriazioni;
    5) che la diffida alla chiusura del passo carrabile non poteva essere emessa dal Responsabile del Servizio concessioni all'esito di un procedimento avente un altro oggetto, senza un'adeguata istruttoria e senza che sussistessero i presupposti di legge; inoltre, si è evidenziato che l'accesso era da tempo non più utilizzato.
    In via subordinata, ha dedotto l'illegittimità costituzionale delle norme sui distacchi statali, in quanto, pur assoggettando i terreni a vincoli permanenti di inedificabilità, non è previsto il loro indennizzo.
    Con ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249, si è ordinato - ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 65 del codice del processo amministrativo - al Presidente dell'Amministrazione provinciale di Chieti di versare in giudizio tutti gli atti in suo possesso relativi alle doglianze sopra indicate ed, in particolare, "le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti il potere di assentire il nulla osta richiesto".
    La Provincia di Chieti si è costituita in giudizio e con memoria depositata il 5 ottobre 2012 ha contestato il fondamento delle censure dedotte; mentre, in dichiarata esecuzione della predetta ordinanza si è limitata a versare in giudizio il 15 novembre 2012 uno stralcio del "Regolamento per l'applicazione delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari".
    Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memorie depositate il 23 gennaio, il 5 ottobre e 19 novembre 2012.
    Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.
    DIRITTO
    Costituisce oggetto del ricorso in esame il provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, con il quale il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ha respinto la richiesta di nulla osta per la definizione della pratica di condono edilizio presentata dalla società ricorrente ai sensi della legge n. 326/2003 per opere eseguite in assenza di concessione edilizia.
    Era, invero, accaduto che la società ricorrente aveva chiesto di beneficiare del condono edilizio di cui alla legge n. 326/2003 relativamente ad alcune opere eseguite in assenza di concessione edilizia in prossimità di una strada provinciale; con l'atto impugnato la Provincia di Chieti ha negato il rilascio del prescritto nulla osta in ordine all'assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità.
    Il ricorso è fondato.
    Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura dedotta con il primo motivo di gravame e con la quale la società ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che il Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti non era competente ad assumere l'atto impugnato.
    Va, invero, in punto di fatto ricordato che poiché l'Amministrazione provinciale non si era costituita in giudizio e poiché non erano indicate nell'atto impugnato le norme che attribuivano a tale funzionario il potere di assentire il nulla osta richiesto, questo Tribunale, al fine di esaminare la fondatezza di tale doglianza, con ordinanza collegiale istruttoria 4 giugno 2012, n. 249, ha ordinato al Presidente dell'Amministrazione provinciale di Chieti di versare in giudizio "le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti il potere di assentire il nulla osta richiesto".
    L'Amministrazione provinciale si è allora costituita, limitandosi però a versare agli atti del giudizio l'art. 64 del "Regolamento per l'applicazione delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari", il quale si limita testualmente a prevedere che "la Provincia designa un funzionario responsabile del servizio di adeguata capacità e competenza a cui sono attribuiti le funzioni e i poteri per l'esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale per la riscossione dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche. Il predetto funzionario ha l'obbligo di sottoscrivere anche le richieste, gli avvisi di pagamento, i provvedimenti relativi ai ruoli coattivi, dispone i rimborsi e sottoscrive tutti gli atti inerenti al servizio".
    Ciò premesso, va ricordato che - come è noto - l'art. 64 del codice del processo amministrativo nel mentre prevede al suo primo comma che "spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni", al suo terzo e quarto comma dispone che "il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione" e che "il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo".
    Il Codice del processo amministrativo, nel disciplinare la ripartizione degli oneri probatori, ha cioè previsto che spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni; per cui, in ragione di tale disciplina processuale, il ricorrente ha un onere probatorio pieno in ordine ai fatti dimostrabili mediante fonti di prova che siano nella sua disponibilità, mentre con riguardo ai fatti comprovabili mediante fonti di prova che sono nella disponibilità della P.A. deve soltanto fornire un principio di prova che ben può consistere nella precisa allegazione delle circostanze poste a base dei motivi di ricorso. In tal caso, l'onere di smentire le affermazioni del ricorrente spetta alla P.A. attraverso l'esibizione della documentazione in suo possesso.
    Il Codice, inoltre, riallacciandosi a quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, ha previsto che in caso di mancata produzione di documenti da parte dell'Amministrazione, il giudice non possa immediatamente decidere in senso ad essa sfavorevole, ma debba preventivamente esercitare, anche d'ufficio, il suo potere acquisitivo e che, in caso di mancata ottemperanza agli ordini istruttori, occorre seguire la regola di giudizio desumibile dal comma 1 dell'art. 64.
    Di conseguenza, va rilevato che, nel caso di contegno inottemperante dell'Amministrazione resistente che non abbia risposto ad un'ordinanza istruttoria del giudice, la Pubblica amministrazione ancorché abbia la più ampia facoltà di costituirsi in giudizio e di scegliere la propria strategia difensiva, ha anche un preciso obbligo giuridico di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo, in quanto l'ordine istruttorio viene diretto all'Amministrazione, non perché parte processuale, bensì in quanto Autorità pubblica, che deve collaborare con il giudice al fine di accertare la verità dei fatti; ne discende, quindi, che l'inottemperanza dell'Amministrazione ai doveri di collaborazione istruttoria viene a concretare una condotta dalla quale il giudice può desumere argomenti di prova, fino al punto di valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, tale comportamento come ammissione dei fatti e delle circostanze dedotte dal ricorrente a sostegno del proprio diritto; il contegno omissivo della parte, anzi, può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo (così, da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. Latina, 3 ottobre 2012, n. 707, T.A.R. Veneto, sez. II, 28 novembre 2011, n. 1776, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 3099, e T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044).
    Ciò detto, va evidenziato che nel caso di specie, in presenza di una puntuale contestazione in ordine all'incompetenza del Responsabile del Servizio concessioni del Settore viabilità della Provincia di Chieti ad assumere l'atto impugnato, l'Amministrazione, in ottemperanza ad un puntuale ordine istruttorio di questo Tribunale (con il quale era stato chiesto di versare in giudizio le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono al tale il potere di assentire il nulla osta richiesto) si è limitata a depositare uno stralcio del predetto "Regolamento per l'applicazione delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari", dal quale si rileva che il funzionario responsabile del servizio esercita "le funzioni e i poteri per l'esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale" in ordine alla "riscossione dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche", inclusi "gli avvisi di pagamento", "i provvedimenti relativi ai ruoli coattivi" ed "i rimborsi".
    Ora rileva il Collegio che tale normativa nulla dispone in ordine al rilascio del nulla osta in ordine all'assenza di pericolo per la sicurezza della viabilità relativamente alla definizione di pratiche di condono edilizio. Né sul punto l'Amministrazione provinciale ha meglio chiarito in virtù di quale ulteriore e diversa disposizione il Servizio concessioni si sia occupato nella specie anche della questione relativa al rilascio del nulla osta in questione ed al rispetto della distanza delle costruzioni dalle strade provinciali.
    Ciò posto, allo stato degli atti e tenendo conto del comportamento tenuto dall'Amministrazione provinciale relativamente alla predetta richiesta istruttoria, la Sezione ritiene che - così come lamentato dalla società ricorrente - il Funzionario in questione non fosse competente ad assumere l'atto impugnato, ove - come ha nella sostanza afferma l'Amministrazione - l'unica norma attributiva della competenza sia quella versata in giudizio, che attiene - come già detto - esclusivamente all'esercizio dell'attività organizzativa e gestionale relativa all'applicazione "delle tariffe e dei canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e per l'istallazione di mezzi pubblicitari".
    Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l'effetto, deve essere annullato l'atto impugnato; mentre restano, ovviamente, salvi i successivi provvedimenti dell'Amministrazione in ordine alla richiesta presentata dalla società ricorrente.
    La spese, come di regola, seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo, tenendo conto dei parametri e di quanto oggi disposto dal D.M. 20 luglio 2012, n. 140.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla l'impugnato provvedimento 24 aprile 2009, n. 26332/09, del Responsabile del servizio concessioni del settore viabilità della Provincia di Chieti.
    Condanna la Provincia di Chieti al pagamento a favore della ricorrente delle spese e degli onorari di giudizio che liquida nella complessiva somma di euro 2.000 (duemila), oltre agli accessori di legge (IVA e CAP) ed al rimborso del contributo unico versato.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
    Michele Eliantonio - Presidente, Estensore
    Dino Nazzaro - Consigliere
    Massimiliano Balloriani - Consigliere
     
    Depositata in Segreteria il 28 dicembre 2012
     

    Equa riparazione per irragionevole durata del processo: profili processuali

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    N. 1563/2012 Reg. Prov. Coll.

    N. 528 Reg. Ric.

    ANNO 2012

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 528 del 2012, proposto da: S., rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Monterisi, che agisce anche in proprio (art. 86 c.p.c.), elettivamente domiciliati presso G. B. in Lecce, piazza ...omissis...;

    contro

    Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi 23;

    per l'ottemperanza

    del decreto della Corte d'Appello di Lecce, sezione promiscua, n. 832/2010 V.G. depositato in data 16/3/2011, non impugnato e passato in giudicato.

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

    Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti l'avv. Domenico Monterisi e l'avvocato dello Stato Giovanni Pedone;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

    FATTO E DIRITTO

    1. Con decreto emesso in data 16/3/2011 nel procedimento n. 832/10 V.G. (1071/11 Cron.; 394/11 Rep.), in accoglimento della domanda di equa riparazione proposta dalla S. per la irragionevole durata del processo instaurato nei suoi confronti dinanzi alla Pretura Circondariale di Trani sez. di Barletta, la Corte d'Appello di Lecce ha condannato il Ministero della Giustizia al pagamento in suo favore della somma di euro 7.500,00, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo, nonché al pagamento delle spese processuali, con distrazione in favore del difensore avv. Domenico Monterisi, liquidate in complessivi euro 1.280,00, di cui euro 750,00 per onorari, euro 500,00 per diritti ed euro 30,00 per spese, oltre accessori di legge.

    1.1. Con il ricorso all'esame la ricorrente e il suo difensore hanno pertanto richiesto l'esecuzione del giudicato formatosi in relazione al decreto citato.

    2. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.

    2.1. Secondo condivisibile orientamento espresso dal Consiglio di Stato (sent. n. 5887 del 23 agosto 2010) in materia di irragionevole durata del processo, il decreto di condanna emesso dalla Corte d'Appello ai sensi dell'art. 3 della L. n. 89/2001 ha natura decisoria in materia di diritti soggettivi ed, essendo idoneo ad assumere valore ed efficacia di giudicato, vale ai fini dell'ammissibilità del ricorso per l'ottemperanza.

    Con riferimento al caso di specie, il Collegio rileva la regolarità in rito del proposto ricorso per l'ottemperanza, atteso che il decreto di cui in premessa ha valore di cosa giudicata, essendo stata prodotta l'attestazione, rilasciata il 19/6/2012 dalla Corte d'Appello di Lecce, dalla quale risulta che non è stato proposto ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 325 c.p.c.

    Essendo stato notificato, in formula esecutiva, il 17 giugno 2011 presso la sede del Ministero della Giustizia sussistono i presupposti di cui all'art. 14 del D.L. n. 669/1996, convertito in L. n. 30/1997, secondo cui l'azione esecutiva nei confronti della P.A. debitrice non può essere iniziata se non dopo l'infruttuosa scadenza del termine di 120 giorni, decorrente dalla notifica all'Amministrazione del titolo esecutivo.

    2.2. Deve, altresì, essere riconosciuta la legittimazione passiva del Ministero della Giustizia.

    L'art. 3, terzo comma, della legge 24 marzo 2001 n. 89, così come modificato dall'art. 1, comma 1224, della legge n. 296 del 2006 prevede che il ricorso, contenente la domanda di equa riparazione, "è proposto nei confronti del Ministro della giustizia quando si tratta di procedimenti del giudice ordinario, al Ministro della difesa quando si tratta di procedimenti del giudice militare. Negli altri casi è proposto nei confronti del Ministro dell'economia e delle finanze", sostituendo la formula originaria ("del Ministro delle finanze quando si tratta di procedimenti del giudice tributario. Negli altri casi è proposto nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri").

    Il successivo comma 1225 stabilisce che "Le disposizioni di cui al comma 1224 si applicano ai procedimenti iniziati dopo la data di entrata in vigore della presente legge. Al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali, ai pagamenti degli indennizzi procede, comunque, il Ministero dell'economia e delle finanze. I pagamenti di somme di denaro conseguenti alle pronunce di condanna della Corte europea dei diritti dell'uomo emanate nei confronti dello Stato italiano sono effettuati dal Ministero dell'economia e delle finanze".

    La correlazione fra i commi 1224 e 1225, evidenziata nella prima frase del comma 1225, milita nel senso che l'individuazione dell'articolazione debitrice sia il Ministero dell'economia e delle finanze sia per i giudizi intentati in base alla formulazione originaria dell'art. 3, terzo comma, della legge n. 89 del 2001, sia per i giudizi intentati in base alla modificazione introdotta con l'art. 1, comma 1224, con esclusione quindi dei giudizi intentati nei confronti del Ministro della giustizia e del Ministro della difesa.

    Tanto è confermato dall'art. 55, comma 2 bis, del d.l. n. 83/2012 ("L'articolo 1, comma 1225, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che il Ministero dell'economia e delle finanze procede comunque ai pagamenti degli indennizzi in caso di pronunce emesse nei suoi confronti e nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri.").

    Comunque, la possibile responsabilità in ordine all'eccessiva durata del giudizio di esecuzione derivante dalla individuazione del soggetto passivo di questa sempre nel Ministero dell'economia e delle finanze in base all'ultima frase dell'art. 1, comma 1225 ("I pagamenti di somme di denaro conseguenti alle pronunce di condanna della Corte europea dei diritti dell'uomo emanate nei confronti dello Stato italiano sono effettuati dal Ministero dell'economia e delle finanze") è scongiurata dal recente orientamento espresso dal Consiglio di Stato in materia (cfr. sentenza n. 1484/2012).

    Modificando un consolidato indirizzo in ordine alla legittimazione processuale delle diverse articolazioni degli enti pubblici maggiori (indirizzo che portava ad individuare come legittimato passivo il Ministero dell'economia e delle finanze quale entità designata per il pagamento dall'art. 1, comma 1225 ultima parte) si è ritenuto che "nel giudizio di ottemperanza le parti conservano la stessa posizione processuale che avevano in quello terminato con la pronuncia di condanna, non potendosi pervenire ad una diversa identificazione della parte passiva solo perché l'art. 1, comma 1225, secondo periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ha previsto che, al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali, al pagamento degli indennizzi procede, comunque, il Ministero dell'economia e delle finanze. La menzionata disposizione non muta le regole sulla legittimazione passiva nel giudizio di ottemperanza, nel quale la parte pubblica deve ritenersi soggettivamente intesa, secondo l'ordinaria disciplina di rappresentanza in giudizio delle Amministrazioni statali, come parte necessariamente presente nel giudizio di cognizione a quo. Del resto il richiamo alla sola fase del "pagamento", contenuto nella indicata norma, non comporta effetti edivsivi sulla legittimazione passiva nei relativi giudizi di ottemperanza, spettante all'Amministrazione condannata nel giudizio stesso, quanto, piuttosto, un mero riparto di competenze fra Amministrazioni statali nell'ambito del procedimento contabile di liquidazione delle somme a tal titolo dovute. Incombe sull'Amministrazione condannata l'onere di porre in essere, ai fini dell'adempimento al giudicato tutti gli atti necessari al compimento, da parte della seconda, della fase di pagamento, del cui esatto e tempestivo esito rimane comunque responsabile, nei confronti del creditore, il soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata la sentenza passata in giudicato, al fine ultimo di far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione" (Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 1997, n. 1108; Sez. IV, 15 aprile 1999, n. 626; Sez. IV, 17 ottobre 2000, n. 5512; Sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2447; Sez. IV, 23 agosto 2010, n. 5897). A conclusioni non diverse porta l'esame dell'art. 14, co. 1, del decreto-legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito nella legge 28 febbraio 1997 (...). Da un lato essa ha l'obiettivo di consentire all'Amministrazione, la quale va direttamente compulsata, di attivare e concludere il procedimento di pagamento nell'arco temporale di ad essa assegnato; e ciò prima che sia introdotta la procedura giudiziale di esecuzione, che può comportare anche un ulteriore aggravio di spese processuali. La notifica del titolo esecutivo con siffatte modalità tende dunque a far sì che presso la Pubblica Amministrazione si avvii il procedimento contabile atto a realizzare l'adempimento spontaneo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2158). (...) Sarebbe dunque paradossale farne discendere un onere di notifica del titolo, a pena di inammissibilità, non solo nei riguardi dell'Amministrazione materialmente obbligata sul piano dei rapporti intersoggettivi, ma anche e ogni caso nei confronti di quella che - secondo i riparti interni tra organi dello Stato - è competente per le procedure di spesa" (Cons. Stato - Sez. IV, 16 marzo 2012 n. 1484).

    3. Conclusivamente il ricorso per ottemperanza in oggetto deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere dichiarato l'obbligo del Ministero della Giustizia di dare esecuzione al decreto di cui in epigrafe e ordinato alla predetta Amministrazione di disporre il pagamento delle somme da corrispondere, rispettivamente, alla ricorrente e al suo difensore (con esclusione delle voci relative all'atto di precetto che, inerendo all'esecuzione civile, non spettano qualora l'interessato prescelga il rimedio dell'ottemperanza innanzi al G.A.), nel termine di giorni 60 giorni decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente decisione.

    In caso di perdurante inerzia della P.A. va, sin d'ora, nominato quale Commissario ad acta il Prefetto M. M. affinché lo stesso provveda, nel termine di sessanta giorni (successivo a quello affidato alla P.A.), a dare corretta e completa esecuzione al decreto citato.

    4. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

    P. Q. M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima:

    - ordina al Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante Ministro pro tempore, di dare esecuzione al decreto di cui in epigrafe, disponendo il pagamento delle somme da corrispondere, rispettivamente, alla ricorrente e al suo difensore (con la precisazione di cui in motivazione), nel termine di gg. 60 decorrente dalla comunicazione e/o notificazione del presente provvedimento;

    - assegna al Commissario ad acta, come sopra nominato, l'ulteriore termine di gg. 60 per l'esecuzione del decreto citato in caso di perdurante inerzia della P.A. nei termini suindicati;

    - condanna il Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante Ministro pro tempore, al pagamento delle spese della presente procedura, liquidate in euro 700,00 (settecento/00), oltre accessori di legge, ponendo a suo carico il compenso eventualmente determinato in favore del Commissario ad acta.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

     

    IL PRESIDENTE

    Antonio Cavallari

    L'ESTENSORE

    Giuseppe Esposito

    IL CONSIGLIERE

    Patrizia Moro

     

    Depositata in Segreteria il 19 settembre 2012

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

     

    Impugnazione della concessione edilizia: condominio vs condòmino

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    N. 1057/2012 Reg. Prov. Coll.
    N. 1439 Reg. Ric.
    ANNO 2008
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 1439 del 2008, proposto da Condominio A., in persona dell'Amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Valeria Ciancimino e Maria Beatrice Miceli, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima in Palermo, via N. Morello n. 40,
    contro
    Comune di Agrigento, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,
    nei confronti di
    M. F. e S. L., rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Cutaia e Daniele Cutaia, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Armando Buttitta in Palermo, piazza S. Cuore 3,
    per l'annullamento,
    previa sospensione
    1) della concessione edilizia n. 119 del 26 novembre 2007 rilasciata dal Comune di Agrigento, Ufficio Tecnico, a M. F., per i lavori a fini abitativi di un sottotetto del fabbricato denominato "Condominio A." sito in Agrigento al Viale ...omissis..., di cui il Condominio ha avuto piena ed effettiva conoscenza in data 8 aprile 2008;
    2) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi, antecedenti o successivi al provvedimento concessorio del Comune di Agrigento.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    visto l'atto di costituzione in giudizio di M. F. e di S. L.;
    vista l'ordinanza cautelare del 14 luglio 2008 n. 834;
    viste le memorie difensive;
    visti tutti gli atti della causa;
    relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2012 il Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    1. Con ricorso notificato il 29 maggio 2008, il Condominio A., corrente in Agrigento, via Vittoria 317/a, ha presentato ricorso avverso la concessione edilizia rilasciata agli odierni controinteressati dal Comune di Agrigento in data 26 novembre 2007, ma conosciuta dal Condominio solo in data 8 aprile 2008, all'esito di una procedura di accesso agli atti iniziata il 19 febbraio sempre del 2008, dopo che un condomino, M. F., aveva comunicato all'assemblea condominiale di voler intraprendere l'iter per il recupero abitativo del sottotetto dell'edificio condominiale.
    Il Condominio ha motivato in ordine alla propria legittimazione ad agire sulla base della propria qualità di proprietario del tetto, ed in considerazione dell'uso quarantennale del lastrico solare in capo a tutti i condomini, nonché in relazione ad altri elementi quali l'aumento del carico dei solai, già gravati da un settimo piano abusivo, la diminuzione delle porzioni condominiali, ed altre ragioni sempre facenti capo all'aggravio, per il Condominio, determinato da questa nuova possibile situazione.
    Ha inoltre illustrato la situazione di fatto dell'immobile sede del Condominio al momento della presentazione del ricorso, e precisamente:
    - che l'immobile era stato oggetto di concessione edilizia n. 195 del 1963, seguita da variante n. 560 del 1965, e che entrambe prevedevano la costruzione di un edificio di sei piani;
    - che ciononostante venne realizzato un settimo piano completamente abusivo, composto di tre unità abitative, i cui proprietari hanno successivamente richiesto la concessione in sanatoria;
    - che tale sanatoria è stata concessa solamente per due appartamenti (ditte D. e B.), mentre per la ditta P. la domanda, presentata nel 1986, al momento della proposizione del ricorso non era ancora stata esitata;
    - che nel 1987, sopra al lastrico solare posto a copertura del settimo piano abusivo, venne realizzato dal Condominio, a spese dei condomini, un tetto spiovente anch'esso abusivo, in quanto difforme dalla originaria concessione edilizia n. 1187/87;
    - che la sanatoria del tetto è stata chiesta ed ottenuta nel 2006 dal condomino M. F., terzo non autorizzato dal Condominio;
    - che allo stesso M. è stata rilasciata, come detto, il 26 novembre 2007, la concessione edilizia n. 119/07 (atto impugnato) per il recupero abitativo a fini edilizi del sottotetto, ai sensi dell'art. 18 della l.r. 4/2003.
    2. Avverso tale provvedimento da ultimo menzionato, il Condominio ha proposto il ricorso oggetto del presente giudizio, articolando diverse doglianze che è opportuno sinteticamente illustrare:
    2.1. Primo motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti. Inesistenza di edificio regolarmente realizzato.
    L'art. 18 della l.r. 4/2003 prevede il recupero a fini abitativi dei sottotetti relativi a edifici esistenti e regolarmente realizzati alla data del 30.11.2005. Tale non sarebbe il caso dell'edificio in questione, in quanto il settimo piano dell'edificio è stato realizzato abusivamente, e sanato solo successivamente peraltro solo in parte (non essendo ancora stata rilasciata la sanatoria dell'appartamento del condomino P.). Inoltre il tetto, anche esso abusivo, è stato sanato solo successivamente alla sua realizzazione, mediante la concessione in sanatoria n. 103 del 14 novembre 2006 richiesta dall'attuale controinteressato.
    Applicando l'art. 18 della l.r. 4/2003 nell'interpretazione restrittiva datane dell'Assessorato Regionale Territorio e Ambiente in data 12 ottobre 2004, in base alla quale la legge 4/2003 non si applica agli edifici realizzati con concessione in sanatoria, il sottotetto non sarebbe sanabile.
    Peraltro, la concessione in sanatoria del tetto, ottenuta da M., è stata rilasciata nel 2006, quindi oltre il termine di legge per il recupero dei sottotetti (relativo ad edifici esistenti al 30 novembre 2005).
    Tale ultima sanatoria, inoltre, non sarebbe legittima in quanto il progetto autorizzato presenta evidenti difformità rispetto a quello effettivamente realizzato.
    2.2. Secondo motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, difetto e contraddittorietà della motivazione, istruttoria carente. Inesistenza del verbale di assemblea condominiale che assevera i lavori in progetto.
    Il Comune di Agrigento non avrebbe considerato, nel rilasciare la sanatoria al M., proprietario del lastrico solare, che detto lastrico era stato da sempre utilizzato da parte di tutti i condomini, e che il tetto a copertura dello stesso era stato costruito a spese dei condomini medesimi, in anni antecedenti l'acquisto del lastrico da parte del M..
    Di conseguenza, la concessione in sanatoria non avrebbe potuto essere rilasciata se non con il consenso del Condominio, nel caso di specie del tutto mancante. Il lastrico, infatti, è stato utilizzato dal Condominio, sin dalla data di costruzione del palazzo, per l'installazione dei serbatoi dell'acqua, e quindi nel possesso dei condomini, come riconosciuto da provvedimento cautelare definitivo del Tribunale civile di Agrigento del 26 luglio 2007.
    2.3. Terzo motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Difetto di istruttoria. Inesistenza della perizia giurata ai sensi dell'art. 18 l.r. 4/2003.
    Manca la perizia attestante l'incremento di valore dell'immobile mediante l'intervento edilizio di recupero, sul quale calcolare l'aliquota del 20% da versare alla Regione. Tale valore è stato sbrigativamente e illegittimamente calcolato dal progettista all'interno della relazione tecnica annessa al progetto presentato dal M., e anche successivamente la perizia non è mai stata presentata.
    2.4. Quarto motivo: violazione e falsa applicazione della l.r. Sicilia n. 4/2003. Eccesso di potere per sviamento della causa tipica. Mutamento delle condizioni originarie della sagoma di copertura.
    Il progetto del M. prevede la realizzazione di terrazze in luogo dell'originaria copertura a tetto, violando il comma 7 dell'art. 18 della l.r. 4/2003, che stabilisce la possibilità di apertura di terrazzi esclusivamente per assicurare l'osservanza dei requisiti di aeroilluminazione, nonché il nulla osta della Soprintendenza di Agrigento.
    Inoltre, il rapporto tra superfici finestrate e calpestabili supera ampiamente quello previsto per legge.
    2.5. Violazione dell'art. 7 della l. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Mancata comunicazione dell'avvio del procedimento.
    Il Comune avrebbe dovuto informare il Condominio della richiesta di concessione edilizia per il recupero del sottotetto.
    2.6. Violazione e falsa applicazione degli artt. 47, 71 e 75 del D.P.R. 445/2000. Falsità nella dichiarazione di atto notorio del 24 maggio 2007 allegato alla domanda di concessione edilizia ai sensi dell'art. 18 della l.r. 4/2003. Falsità nella indicazione dei dati catastali del sottotetto. Eccesso di potere per mancato controllo della P.A.
    Nell'atto notorio sottoscritto in data 24 maggio 2007, ed allegato alla domanda di C.E. ai sensi dell'art. 18 della l.r. 4/2003, il M. ha omesso di dichiarare che l'edificio (settimo piano) era stato in parte costruito abusivamente e non era ancora del tutto sanato alla data di presentazione della domanda di C.E.
    Inoltre, il M. ha dichiarato quali dati catastali del sottotetto quelli relativi ai tre appartamenti del settimo piano, evitando di precisare che il sottotetto non risulta ancora accatastato.
    Tali mendaci dichiarazioni non sono state scoperte dal Comune, che non ha effettuato i dovuti controlli sulla dichiarazione depositata dal M..
    2.7. Nullità della concessione edilizia per vizio di forma, mancando i timbri-sigilli del Comune.
    3. Con memoria depositata l'11 luglio 2008, i signori M. F. e S. L. si sono costituiti per resistere al ricorso.
    Essi sono proprietari pro quota della terrazza di copertura dell'edificio, acquistato per atto pubblico del 3 maggio 2004 rep. 46515 dal precedente proprietario Francesco M., che aveva consentito la copertura della terrazza a mezzo di un tetto realizzato a cura e spese di tutti i condomini (c.e. 1186/87).
    Su detta terrazza, nel 1979, e quindi ancor prima della posa del tetto, erano stati posizionati, con il consenso del precedente proprietario, i recipienti per l'acqua potabile di tutto il palazzo, fermo restando che con una scrittura privata del 30 gennaio 1979 i condomini medesimi si erano impegnati a rimuovere tali recipienti a semplice richiesta dell'avv. M..
    Il tetto, realizzato in difformità rispetto alla originaria concessione edilizia, era stato oggetto di successiva sanatoria (rilasciata il 14 novembre 2006) su richiesta proprio dell'odierno controinteressato, divenuto nel frattempo proprietario della terrazza.
    3.1. Fatte queste premesse di fatto, i signori M. e S. hanno esposto la tempistica relativa alle comunicazioni al Condominio della loro intenzione di dare avvio ai lavori per il recupero del sottotetto.
    In particolare:
    - nell'assemblea condominiale dell'11 dicembre 2007 il sig. M. comunicava l'intenzione di voler dare inizio ai lavori in virtù della concessione edilizia rilasciatagli del Comune di Agrigento;
    - con raccomandata del 16 gennaio 2008, l'Amministratore del Condominio dava atto che gli era stata consegnata, in data 7 gennaio 2008, la copia dei disegni della pianta di progetto e copia della pianta di copertura;
    - con raccomandata a mano del 28 gennaio 2008, il M. ribadiva l'esigenza di procedere al recupero del sottotetto, giusta concessione edilizia già rilasciata dal Comune;
    - in data 19 febbraio 2008, il Condominio proponeva formale istanza di accesso al Comune di Agrigento, chiedendo il rilascio di copia della documentazione relativa alla pratica di rilascio della C.E.;
    - il Comune autorizzava il Condominio a prendere visione della documentazione già in data 20 febbraio 2008;
    - la documentazione veniva ritirata solo l'8 aprile 2008;
    - il ricorso al Tar veniva notificato il 29 giugno 2008, a distanza di 170 giorni dalla conoscenza della concessione impugnata.
    3.2. In forza della tempistica sopra riportata, i controinteressati hanno eccepito l'irricevibilità del ricorso.
    Infatti, la piena conoscenza dell'esistenza di una concessione edilizia relativa al recupero del sottotetto si sarebbe avuta già alla assemblea condominiale dell'11 dicembre 2007, essendo certa l'esistenza di un atto lesivo, noto nel suo contenuto essenziale, alla luce della dichiarazione messa a verbale dal M..
    In ogni caso, anche ammesso e non concesso che la data sopra indicata non possa essere considerata idonea ai fini della decorrenza del termine per impugnare la concessione, i controinteressati hanno evidenziato che altre date utili a tal fine sono il 7 gennaio 2008 (data di consegna dei progetti), il 28 gennaio 2008 (comunicazione del M. di voler procedere al recupero del sottotetto giusta concessione già rilasciata dal Comune) e il 20 febbraio 2008 (data in cui il Condominio veniva autorizzato dal Comune, in seguito al deposito dell'istanza di accesso agli atti, a prendere visione della documentazione).
    A parere dei controinteressati, ritirando i documenti solo l'8 aprile 2008, il Condominio si sarebbe autoassegnato il momento di decorrenza del termine di decadenza per proporre l'impugnazione, pur potendone prendere visione già dal 20 febbraio.
    In sostanza, data per certa la conoscenza dell'esistenza di una concessione edilizia, il termine non avrebbe potuto che decorrere da questo momento (e quindi, al massimo, dal 20 febbraio 2008), con conseguente tardività del ricorso, notificato il 29 maggio 2008.
    3.3. Con ulteriore eccezione, i signori M. e S. hanno rilevato anche un profilo di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire del Condominio, che ha affermato di essere proprietario del tetto, pur non potendo proporre alcun atto di acquisto del medesimo, laddove essi, in qualità di proprietari del lastrico e dell'area soprastante, sono proprietari, per accessione, anche della copertura precaria a tetto, come d'altra parte si ricava dall'atto notarile di vendita dell'area edificabile da parte dell'avv. M. (13 luglio 1963), che si era conservato la proprietà della terrazza di copertura e dell'area soprastante, riservandosi la facoltà di costruire, su tale terrazza, le sopraelevazioni consentite.
    Tale legittimazione neppure discenderebbe dal pericolo per l'edificio, costituito dalla costruzione di un ottavo piano, a fronte di un edificio concessionato per la costruzione di soli sei piani, poi divenuti sette abusivamente, posto che il progetto originario dell'edificio prevedeva sette piani, ed il certificato di collaudo del 30 marzo 1967 ne certificava l'avvenuto collaudo.
    Il tetto, inoltre, essendo costituito da una semplice copertura costituita da pilastrini in ferro e lastre ondulate, non avrebbe prodotto nessun ulteriore carico urbanistico.
    3.4. Nel merito, M. e S. hanno contestato tutti i singoli motivi di ricorso.
    In particolare, avverso il primo motivo hanno rilevato che non è accettabile la tesi proposta dal Condominio (facendo proprio un parere dell'Assessorato Regionale Territorio e Ambiente) circa la "non regolarità" degli edifici oggetto di sanatoria successiva alla loro (abusiva) venuta ad esistenza, in quanto un edificio sanato è, a tutti gli effetti, regolare. Quindi, anche su tali edifici sarebbe possibile il recupero dei sottotetti.
    Inoltre, hanno evidenziato che - rispetto alla data del 30 novembre 2005, per legge termine ultimo per la realizzazione degli edifici oggetto di recupero - conta che l'istanza di concessione in sanatoria del tetto sia stata presentata prima dello spirare del termine: nel caso di specie, la domanda è stata depositata il 27 luglio 2004, anche se esitata il 14 novembre 2006.
    Infine, a nulla rileverebbe la circostanza che uno degli appartamenti del settimo piano sia ancora privo di concessione in sanatoria, in quanto la stessa è stata richiesta da oltre venti anni, anche se non ancora esitata dal Comune.
    3.4.1. Non sarebbe fondato neanche il secondo motivo, posto che dagli atti risulta la proprietà del tetto, così come del lastrico solare, in capo al M.. Il tetto, infatti, apparterrebbe a quest'ultimo per accessione rispetto al lastrico, in quanto area ad esso soprastante, laddove a nulla rileva il fatto che sia stato il Condominio a richiedere, a suo tempo, il rilascio della concessione edilizia del tetto.
    Quanto ai serbatoi dell'acqua, essi sono stati posizionati sul lastrico esclusivamente in forza del consenso del precedente proprietario avv. M., sicchè risulta irrilevante l'emissione del provvedimento possessorio a favore del Condomini, che infatti non attesta l'esistenza di una proprietà in capo al medesimo, ma solo del possesso.
    3.4.2. In ordine al terzo motivo, i controinteressati hanno affermato che il valore catastale della nuova costruzione, da rendere nella perizia giurata (non depositata) è stato reso nella dichiarazione presentata dal tecnico incaricato del progetto, ed ha comportato il pagamento della relativa oblazione, senza che sia censurabile, in sede di giudizio amministrativo, la congruità del prezzo dichiarato o dell'oblazione corrisposta.
    3.4.3. Sarebbe infondato anche il quarto motivo, posto che non vi è, nel progetto, alcuna modificazione delle altezze di colmo, gronde e linee di pendenza delle falde, ed esso risulta conforme a legge.
    3.4.4. Secondo i controinteressati, l'avvio del procedimento di concessione edilizia non deve essere comunicato ai proprietari dell'immobile, anche se ricompresi tra i soggetti cui, ai sensi dell'art. 7 della l. 241/90, il provvedimento è destinato a produrre effetti diretti.
    3.4.5. In ordine al sesto motivo, sono state contestate punto per punto le affermazioni circa la falsità delle dichiarazioni asseritamente mendaci del M., contenute nella dichiarazione di atto notorio del 24 maggio 2007.
    3.4.6. Infine, la copia della documentazione prodotta dai controinteressati (concessione edilizia munita di timbri) dimostra l'infondatezza del settimo motivo.
    4. Con memoria depositata in vista dell'udienza del 14 luglio 2008, il Condominio ha replicato alla eccezione sollevata dal M. in ordine alla tardività del ricorso.
    L'8 aprile 2008 l'Amministratore del Condominio aveva provveduto al ritiro della documentazione attestante l'esistenza della concessione chiesta dal M., in quanto proprio l'8 aprile era stato notificato ad alcuni condomini l'atto di citazione relativo al giudizio petitorio instaurato dall'odierno controinteressato in relazione al lastrico solare e ai serbatoi ivi posizionati.
    Quindi solo a tale data si era realizzata la piena conoscenza dell'esistenza della concessione, a nulla rilevando le altre date segnalate dal M. come possibili dies a quo del termine di impugnazione.
    4.1. In ordine all'asserito difetto di legittimazione ad agire, il ricorrente ha confermato l'esistenza di giurisprudenza favorevole, in ragione del pregiudizio che una concessione edilizia può avere sulle parti comuni dell'edificio.
    4.2. Nel merito, ha ribadito le proprie prospettazioni in ordine alla illegittimità di una concessione per recupero di un sottotetto insistente su edifici realizzati senza regolare concessione edilizia (seppur successivamente oggetto di sanatoria), così come confermato dai pareri dell'Assessorato Regionale Territorio e Ambiente.
    5. Alla camera di consiglio del 14 luglio 2008, si è costituito l'avv. Beatrice Miceli, quale ulteriore procuratore domiciliatario del Condominio A..
    Il collegio ha deciso di accogliere l'istanza di sospensione del provvedimento impugnato, con ordinanza cautelare emessa in pari data n. 834/08.
    6. In vista dell'udienza pubblica, entrambe le parti hanno depositato memorie difensive, anche in replica ai documenti da ciascuna parte prodotti il 13 marzo 2012.
    6.1. Il Condominio A. ha evidenziato che la produzione avversaria relativa al nulla osta della Soprintendenza rilasciato il 21 luglio 2010 alla ditta P., proprietaria di uno degli appartamenti del settimo piano, ha confermato l'inesistenza della concessione edilizia in sanatoria relativa a detto immobile.
    Pertanto, alla data del 30 novembre 2005, né il sottotetto dei controinteressati (concessionato il 14 novembre 2006), né il settimo piano dell'edificio (mai concessionato) erano regolarmente realizzati ai sensi della l.r. 4/2003.
    Inoltre, dal deposito (avvenuto il 13 marzo 2012) da parte del Condominio della sentenza del Tribunale di Agrigento del 19 dicembre 2011 n. 1293, attestante l'esistenza di una servitù di passaggio e uso del sottotetto da parte dei condòmini anche per l'allocazione dei serbatoi di riserva idrica, discende la conferma della legittimazione ad agire del Condominio.
    6.2. I signori M.-S. hanno ribadito le proprie prospettazioni, in particolare confutando, anche a mezzo di citazioni di giurisprudenza recente, la fondatezza dell'affermazione avversaria circa l'impossibilità di ottenimento della concessione edilizia per recupero del sottotetto insistente su edifici oggetto di sanatoria edilizia.
    Hanno inoltre precisato che il termine utile per la realizzazione degli edifici oggetto della richiesta di recupero del sottotetto, è stato prorogato dal 30 novembre 2005 al 12 maggio 2010 dall'art. 112, comma 3, della l.r. 11/2010, e che comunque la richiesta di concessione in sanatoria del tetto è stata presentata nel 2004 (anche se ottenuta nel 2006), quindi prima della scadenza del termine originario.
    7. Le parti hanno anche depositato memorie di replica in data 3 aprile 2012.
    Il Condominio ha evidenziato che il termine di legge cui alla memoria di controparte è stato ulteriormente prorogato al 3 gennaio 2012 dalla l.r. 1/2012, ma che né questo termine né quello citato dal M. hanno rilievo alcuno ai fini del decidere, in quanto intervenuti successivamente all'emissione del provvedimento impugnato (2007).
    Rileverebbe, invece, da un lato che la sanatoria del tetto è intervenuta solo in data 14 novembre 2006 (quindi, dopo il termine del 30 novembre 2005), dall'altro che la sanatoria dell'appartamento della ditta P. non risulta affatto intervenuta, per cui, anche aderendo all'interpretazione estensiva dell'art. 18 della l.r. 4/2003 prospettata dai controinteressati, l'immobile non risulta regolarmente realizzato, rendendo non possibile il recupero del sottotetto.
    I signori M. e S. hanno ribadito le proprie ragioni, in ordine a quanto esposto negli atti precedenti.
    8. Alla udienza del 24 aprile 2012 il collegio ha trattenuto la causa in decisione.
    DIRITTO
    1. Prima di procedere all'esame delle numerose censure prospettate dal Condominio A. nonché delle eccezioni sollevate dai controinteressati, il collegio è tenuto ad evidenziare che agli atti del giudizio risulta prodotto un "controricorso" per il Comune di Agrigento, che è stato oggetto di protocollazione e riporta in alto sulla copertina la scritta a mano "depositato alla c.c. del 14/7/08" (indicazione priva di autore).
    Tale atto, riportante una procura a margine del tutto generica e privo della determinazione sindacale recante l'autorizzazione a resistere in giudizio, non è stato registrato quale valido atto di costituzione del Comune nel sistema informatico della giustizia amministrativa (cd. piattaforma N.S.I.G.A.), anche se nell'ordinanza cautelare n. 834/08 è stato dato atto della avvenuta costituzione.
    Il collegio d'ufficio (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 1988, n. 593) è tenuto a dichiarare l'inefficacia di detta costituzione in giudizio del Comune di Agrigento, in quanto agli atti non risulta presente alcun provvedimento di autorizzazione alla resistenza in giudizio in favore del Sindaco (nel controricorso, infatti, il relativo campo è lasciato in bianco): come è noto, sebbene la mancanza di tale autorizzazione non attenga alla validità della costituzione, in quanto determina il difetto di legitimatio ad processum del Sindaco, riguarda certamente l'efficacia della costituzione stessa (così Tar Palermo, sez. III, 28 dicembre 2006, n. 4157; id., 12 settembre 2005, n. 1461; cfr. anche Cons. St. ad. plen., 6 febbraio 1993, n. 3; Cass. civ., sez. un., 27 aprile 2004, n. 8020), in quanto va prodotta prima che la causa passi in decisione (Cons. St., sez. V, 26 ottobre 2006 n. 6399; id., 20 ottobre 1988, n. 593; Tar Palermo, 1461/2005, cit.)
    Pertanto, agli effetti processuali, il Comune di Agrigento non risulta costituito nel presente giudizio.
    2. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni di carattere processuale sollevate dai controinteressati e sulle quali questi ultimi hanno concentrato una parte rilevante delle proprie difese, come debitamente illustrato nelle premesse di fatto della presente sentenza.
    2.1. L'eccezione di irricevibilità per tardività è infondata.
    La tesi dei controinteressati è incentrata sull'esistenza di una molteplicità di date utili a far decorrere, per il ricorrente, il termine di impugnazione della concessione edilizia n. 119/2007, tutte quante, però, idonee a rendere tardiva la notifica del ricorso, avvenuta il 29 maggio 2008.
    Non sarebbe, infatti, tempestiva la suddetta notifica considerando l'8 aprile 2008 quale data di effettiva conoscenza dell'esistenza del provvedimento impugnato, trattandosi della data di ritiro in Comune, da parte del Condominio, dei documenti richiesti con l'istanza di accesso protocollata il 19 febbraio 2008, in quanto ciò significherebbe legittimare la parte all'autoassegnazione del termine di decadenza, laddove ben prima il Condominio era stato reso edotto dell'esistenza della concessione.
    2.1.1. Il collegio non condivide tale prospettazione.
    La concessione edilizia è uno dei quei provvedimenti la cui impugnazione è rimessa all'iniziativa di soggetti controinteressati rispetto alla stessa, nel senso che, salvi i casi nei quali essa spieghi effetti lesivi nei confronti degli stessi soggetti che l'hanno chiesta ed ottenuta (ipotesi meno frequente, trattandosi di provvedimento con efficacia ampliativa delle facoltà dei privati), normalmente può produrre la lesione delle prerogative di coloro che, per ragioni di vicinitas, hanno interesse contrario al suo rilascio.
    Pertanto costoro, a differenza del richiedente, che ha immediata contezza del contenuto del provvedimento, possono percepire appieno la portata lesiva dell'atto solo quando ne abbiano la piena ed effettiva conoscenza, oppure quando i lavori di edificazione siano effettivamente terminati o giunti al punto tale da rendere certamente evidente la lesione
    La giurisprudenza amministrativa maggioritaria, pertanto, ha sempre ancorato il dies a quo per l'impugnazione in sede giurisdizionale della concessione edilizia (ed in generale dei titoli abilitativi all'edificazione), per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, alla data in cui sia percepibile dal controinteressato la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica, con la conseguenza che il termine decadenziale per l'impugnazione del permesso di costruire decorre quindi dalla piena conoscenza dell'esistenza e dell'entità delle violazioni urbanistiche o dal contenuto specifico del progetto edilizio (Cons. St., sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 284; id. 5 gennaio 2011, n. 18; sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5170; id., 10 dicembre 2010, n. 8705; Tar Catania, sez. I, 22 marzo 2012 n. 800), il che postula la conoscenza non solo dell'effetto pratico, ma anche delle ragioni formali che sono alla base del titolo abilitativo.
    Tale piena conoscenza del provvedimento impugnato deve essere comprovata dalla parte che eccepisce l'irricevibilità del ricorso e la relativa eccezione va disattesa ove la parte processuale che l'ha sollevata non fornisca la prova idonea a dimostrare che il ricorrente fosse a conoscenza degli atti impugnati (Tar Salerno, sez. II, 26 gennaio 2012, n. 139).
    Il collegio non ignora che una parte della giurisprudenza ritenga che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire, il requisito della piena conoscenza non postuli necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità (il caso tipico è quello del cartello di cantiere) (in questo senso Cons. St., sez. IV, 02 settembre 2011 n. 4973; Tar Toscana, sez. III, 26 marzo 2012 n. 594).
    In realtà, sia nell'uno che nell'altro caso, può ricavarsi un minimo comune denominatore costituito dalla percezione, per il terzo, delle caratteristiche essenziali dell'opera e dell'eventuale non conformità del permesso di costruire al titolo o alla disciplina urbanistica; il che fa decorrere il termine di impugnazione in modo diverso, a seconda della tipologia di censure proposte, quindi sia dal completamento dei lavori come pure dalla data del loro inizio (qualora si deduca, ad esempio, l'assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure).
    Di certo, in mancanza dell'inizio dei lavori, il termine non può che decorrere dalla conoscenza dell'esistenza effettiva di una concessione edilizia, la cui portata lesiva sia apprezzabile.
    Il che equivale, in mancanza di un'attività materiale sul campo, alla piena conoscenza del contenuto del provvedimento, posto che, in caso contrario, il ricorrente si esporrebbe ad un ricorso del tutto temerario, non avendo neppure la contezza dell'esistenza stessa del provvedimento lesivo, del quale, quindi, non potrebbe censurare neppure la potenziale illegittimità.
    In sintesi, la decorrenza del termine decadenziale per ricorrere al giudice contro l'atto amministrativo consegue alla maturata attualità e concretezza dell'interesse a ricorrere.
    Questo, nel caso di ignoto titolo trasformativo del territorio, sorge solo "quando è raggiunta la piena conoscenza da parte del chiunque della ragione giuridica, dall'effetto per lui pregiudizievole, che è alla base del provvedimento", e quindi "quando le ragioni che sono a base del titolo abilitativo sono davvero divenute note al chiunque, per cui questi vi si può, responsabilmente, opporre in giudizio. Il sospetto in questione lo carica solo dell'onere di chiedere senza indugio alcuno di accedere agli atti dell'amministrazione competente all'abilitazione: e solo in difetto di una tale condotta diligente egli può essere considerato comunque decaduto, trascorso il termine, dai mezzi di tutela in giustizia" (così Cons. St., sez. VI, 5170/2011, cit.).
    La giurisprudenza sopra citata ha altresì ribadito che "a voler seguire l'impostazione opposta, il titolare dell'interesse legittimo per tutelare adeguatamente la propria situazione senza incorrere in decadenze dovrebbe adempiere, oltre ogni ragionevole esigibilità, al gravoso onere della proposizione di una diretta azione giurisdizionale, con il suo consistente costo, con l'onerosa assistenza di un professionista, e con l'alea aggiuntiva della mancanza della possibilità di stimarne preventivamente il fondamento e la probabilità di successo. Egli cioè dovrebbe proporre un'impugnazione - il cui fondamento gli è a quel momento ignoto - al solo fine di non incorrere nella decadenza, salvo poi abbandonarla qualora la documentazione acquisita agli atti del processo dimostri la legittimità dell'operato dell'Amministrazione; e l'impossibilità pratica di una pronuncia favorevole gli impedirebbe, anche in questo caso, la rifusione delle spese affrontate."
    2.1.2. Nel caso concreto manca, in capo al Condominio, la piena ed effettiva conoscenza dell'esistenza del provvedimento concessorio.
    Non vi è dubbio che il M. abbia prospettato, in diverse occasioni, di aver ottenuto il rilascio di una concessione edilizia per il recupero del sottotetto.
    Il punto fondamentale è che egli, pur potendolo fare, non ha mai fornito gli estremi di tale concessione (tale da rendere così plausibile la sua affermazione), né ha mai iniziato materialmente i lavori edili di recupero, sicchè le sue esternazioni in ordine alle sue intenzioni di dare inizio al suddetto recupero non possono essere considerate alla stregua del calcolo del dies a quo per la decorrenza del termine di impugnazione.
    2.1.3. Entrando nello specifico, sicuramente non vale la dichiarazione nell'assemblea condominiale dell'11 dicembre 2007 (doc. 10 prod. M.), nel corso della quale il M. ha comunicato l'intenzione di dare inizio ai lavori di recupero a fini abitativi del sottotetto " in virtù della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Agrigento".
    In tale occasione, non sono stati forniti gli estremi della concessione né alcun altro elemento idoneo a far comprendere appieno non solo il contenuto del provvedimento, ma finanche la sua stessa concreta esistenza, sicchè è assolutamente impensabile che il Condominio fosse nella situazione di dover impugnare un simulacro di provvedimento dai contorni pressoché evanescenti.
    2.1.4. Neppure può considerarsi acquisita tale conoscenza a seguito della consegna all'Amministratore, il 7 gennaio 2008, della copia della pianta di progetto e della pianta di copertura. Infatti, dal tenore della missiva del 28 gennaio 2008 a firma dell'Amministratore (doc. 11 prod. M.), alla quale i controinteressati attribuiscono grande importanza in ordine alla effettività circa la conoscenza dell'esistenza di una concessione edilizia, si deduce esattamente l'opposto: l'Amministratore dichiara che la documentazione è "incompleta", e chiede esplicitamente l'invio della "documentazione completa di tutte le autorizzazioni da parte degli uffici competenti, nonché la documentazione completa dell'intero progetto correlata da una relazione tecnica", per arrivare a un possibile accordo tra le parti.
    In sostanza, non solo si capisce che il Condominio, a quella data, ignorava l'esistenza di una concessione già emessa, ma anche che puntava ad un accordo sui contenuti del progetto, evidentemente da trovarsi prima che il M. presentasse al Comune qualsivoglia domanda per l'ottenimento di un titolo abilitativo.
    Inoltre, la richiesta di integrazione documentale ben fa comprendere come la semplice presentazione di due piantine (non accompagnate da relazione tecnica né da altro) non potesse integrare in alcun modo la piena ed effettiva conoscenza della portata lesiva dell'attività asseritamente in itinere.
    2.1.5. Neppure può considerarsi rivelatoria di alcunché la missiva del 28 gennaio 2008 a firma del M. (doc. 12 prod. M.), nella quale egli parla di " concessione edilizia già rilasciata dal Comune di Agrigento".
    Valgono, infatti, le stesse considerazioni fatte in merito alle dichiarazioni rese in assemblea condominiale, unitamente al rilievo che le dichiarazioni rese dai singoli hanno certamente valore confessorio (e quindi probatorio) nei confronti di chi le rende, ma non possono certo espletare tale effetto nei confronti di terzi in mancanza di altri riscontri, risolvendosi, in caso contrario, in una pura millanteria.
    Resta il fatto che, alla luce della più volte paventata (e mai dimostrata) esistenza della concessione edilizia, il Condominio si è diligentemente attivato nelle forme di legge, depositando un'istanza di accesso agli atti il 19 febbraio 2008, al fine di appurare con certezza l'esistenza e il contenuto della concessione vantata dal M..
    In ciò, resta confermata la natura dell'istituto in questione, che è stato introdotto dalla legge con la finalità, tra le tante, di precostituire una data certa di conoscenza degli atti del procedimento in favore dei soggetti non destinatari dei provvedimenti amministrativi ma comunque direttamente lesi da questi (i titoli abilitativi sono il caso emblematico), che non avrebbero altro modo per avere contezza dell'attività amministrativa qualora, come nel caso di specie, la parte pubblica abbia ritenuto - a torto o a ragione - di non coinvolgerli nel procedimento.
    2.1.6. Infine, nessun peso può darsi alla circostanza che, a seguito della richiesta di accesso agli atti di cui sopra, il Comune abbia autorizzato l'accesso già il 20 febbraio 2008, come da nota in calce all'istanza (doc. 13 prod. M.).
    Tale autorizzazione, che, a detta dei controinteressati, avrebbe fatto decorrere il termine di impugnazione dal 20 febbraio 2008, non è mai stata oggetto di comunicazione al Condominio, che risulta invece averla appresa (unitamente al ritiro di copia della documentazione chiesta) solo l'8 aprile 2008, come da nota " per ricevuta" in pari data, a firma dell'Amministratore sig. P..
    D'altra parte, né la legge 241/90 né il d.P.R. 184/2006 (regolamento per l'accesso agli atti) prevedono un termine massimo per il ritiro della documentazione, sicchè è del tutto regolare che il Condominio si sia premurato di farlo dopo neanche due mesi dalla presentazione dell'istanza e comunque decorsi diciannove giorni dalla scadenza del termine mensile imposto per legge all'Amministrazione (20 marzo 2008), in concomitanza con la notifica, l'8 aprile 2008, dell'atto di citazione proposto dal M. contro i condomini, per l'accertamento della proprietà esclusiva del lastrico solare del palazzo (doc. 14 prod. M.).
    Infatti, la conoscenza di una situazione potenzialmente lesiva non obbliga il titolare dell'interesse legittimo oppositivo alla realizzazione di una trasformazione del territorio ad attivarsi immediatamente nelle sedi giurisdizionali; egli è solo tenuto ad attivare senza indugio gli strumenti per acquisire piena conoscenza dell'operato dell'Amministrazione. Una volto assolto quest'onere, spetta all'Amministrazione fornirgli tempestivamente la documentazione necessaria, dalla cui consegna decorre il termine decadenziale per l'impugnazione (ex multis, Cons. St., sez. VI, 16 settembre 2011 n. 5170).
    2.1.7. Il collegio manifesta, infine, seri dubbi circa la fondatezza dell'eccezione in esame anche alla luce della stessa condotta del sig. M., il quale ha processualmente (e legittimamente) insistito sulle sue prospettazioni trascurando tuttavia di considerare che egli, in almeno tre occasioni ufficiali (assemblea dell'11 dicembre 2007, incontro con l'Amministratore del 7 gennaio 2008 per consegna dei documenti e missiva del 28 gennaio 2008), pur avendo già in precedenza ottenuto la concessione edilizia il 26 novembre 2007, ha deliberatamente omesso di comunicarne gli estremi.
    Tale condotta, tecnicamente inspiegabile (posto che lo stesso M. aveva dichiarato di voler addivenire ad un accordo col il Condominio), è giustificabile, ad avviso del collegio, solo nell'ottica di voler tenere all'oscuro la controparte dei dati precisi del provvedimento (pur paventandone genericamente l'esistenza), al fine di ritardarne il più possibile l'effettiva conoscenza, l'eventuale accesso agli atti e, quindi, la tempestiva impugnazione.
    Solo così è spiegabile l'omissione reiterata della comunicazione formale dell'esistenza di un titolo abilitativo già emesso, laddove invece la condotta materiale posta in essere sembrava quella tipica di un soggetto che, non ancora in possesso del provvedimento (pur se già richiesto), cerca un accordo con il suo interlocutore.
    Questo spiegherebbe anche la strenua riproposizione, in tutti gli atti processuali, degli argomenti a sostegno dell'eccezione di tardività.
    Se tale è stato l'intento della parte, e di questo il collegio non può chiaramente averne certezza alcuna, essosi è tuttavia scontrato con gli elementi di fatto e di diritto sopra debitamente illustrati, e soprattutto con la legittima tutela delle posizioni soggettive dei terzi, il cui accesso alla giustizia deve necessariamente conseguire ad una valutazione serena e consapevole della situazione giuridica e fattuale esistente.
    2.2. Più semplice è la soluzione dell'eccezione relativa al difetto di legittimazione ad agire del Condominio, che, a parere dei controinteressati, non sarebbe proprietario del tetto e non vanterebbe diritto alcuno sul lastrico solare, acquistato da parte dott. M. dall'originario proprietario M..
    La giurisprudenza amministrativa ha costantemente sostenuto che il condominio (in persona del suo amministratore, investito di apposita delibera approvata con il quorum richiesto dall'art. 1136 c.c.) possiede la legittimazione e l'interesse ad agire per l'impugnazione, per difformità dalle prescrizioni urbanistico-edilizie, della concessione assentita a terzi (tale principio riguarda, normalmente, la costruzione di stabili sul fondo confinante e, quindi, vale a maggior ragione per costruzioni interne allo stabile comune).
    Ciò avviene sia perchè sussiste in capo al condominio uno stabile collegamento con la zona (cd. vicinitas), e quindi, nel caso di specie, con la sua stessa struttura, sia (anche senza che venga lamentato un danno specifico) in ragione del pregiudizio che è insito nella violazione edilizia a danno di tutti i membri della collettività e consistente nel sacrificio derivante dall'aggravio connesso alla presenza, nel caso di concreto, di un ulteriore ottavo piano (cfr. Cons. St., V, 15 febbraio 2010 n. 809).
    La finalità di assicurare e garantire l'uso e la conservazione delle cose comuni, insita nella creazione del condominio di un edificio come centro di imputazione d'interessi, giustifica la titolarità in capo al medesimo dell'azione di annullamento nei confronti dell'illegittima esplicazione dello ius aedificandi anche se ad opera di un condòmino, poiché le azioni promosse a difesa dei diritti e degli interessi legittimi dei condomini esplicano efficacia sull'intero raggruppamento degli occupanti dell'edificio e rappresentano una modalità della realizzazione dell'interesse comune (arg. Tar Brescia, 6 maggio 2005, n. 410; Cass. civ., III, 20 febbraio 2009, n. 4245).
    Il Condominio A., pertanto, aveva dunque una piena legittimazione ad adire questo Tribunale.
    Tali considerazioni in diritto sono rafforzate, come correttamente evidenziato dalla difesa del ricorrente, dalla recente emissione della sentenza del Tribunale civile di Agrigento, del 19 dicembre 2011 n. 1293, attestante l'esistenza di una servitù di passaggio e uso del sottotetto da parte dei condòmini anche per l'allocazione dei serbatoi di riserva idrica.
    E' pertanto evidente che l'esistenza riconosciuta di un diritto reale sul sottotetto in favore del singoli condòmini, ampiamente limitativo delle prerogative spettanti al proprietario dello stesso anche in ordine al contenuto della concessione edilizia (provvedimento che, a sommesso parere del collegio, andrebbe revisionato dal Comune alla luce di tale nuova situazione di diritto), legittima il Condominio alla proposizione dell'azione giudiziaria oggetto del presente giudizio.
    3. Nel merito, il ricorso va accolto.
    4. Il collegio accoglie il primo motivo anche se solo in relazione ad una parte delle prospettazioni del ricorrente, che, come dettagliatamente illustrato nella parte in fatto di questa sentenza, ha sostenuto la violazione dell'art. 18 della l..r 4/2003 (che prevede il recupero a fini abitativi dei sottotetti relativi a edifici esistenti e regolarmente realizzati alla data del 30.11.2005) in quanto l'edificio non risulterebbe " regolarmente realizzato " per tre ordini di motivi: a) le parti di edificio realizzate abusivamente (quindi, due appartamenti su tre del settimo piano, nonché lo stesso tetto), pur se successivamente oggetto di sanatoria edilizia, non possono considerarsi regolarmente realizzate alla luce dell'interpretazione data dall'Assessorato regionale Territorio e Ambiente in data 12 ottobre 2004, che ha restrittivamente ritenuto la disposizione in questione inapplicabile agli edifici realizzati con concessione in sanatoria; b) il terzo appartamento del settimo piano, appartenente alla ditta P., anch'esso abusivamente costruito, non ha mai ottenuto la sanatoria edilizia; c) la concessione in sanatoria del tetto, ottenuta da M., è stata rilasciata nel 2006, quindi oltre il termine di legge per il recupero dei sottotetti (relativo ad edifici esistenti al 30 novembre 2005).
    4.1. A parere del collegio non è condivisibile la prospettazione sub a).
    Il comma 1 dell'art. 18 della l.r. 4/2003 ha previsto che è possibile "il recupero ai fini abitativi dei sottotetti, delle pertinenze, dei locali accessori e dei seminterrati degli edifici esistenti e regolarmente realizzati alla data di approvazione della presente legge, con l'obiettivo di contenere il consumo di nuovo territorio e di favorire la messa in opera di interventi tecnologici per il contenimento dei consumi energetici."
    La ratio della norma è dunque quella di consentire il recupero di volumetria in presenza di costruzioni regolari (quindi, non abusive) realizzate alla data di entrata in vigore della legge, siano esse state edificate dietro titolo edilizio ordinario, oppure in sanatoria, per intervenuto condono.
    Anche se la legge nulla chiarisce in merito, il collegio non ritiene che l'espressione "regolarmente realizzati" possa riguardare solamente gli edifici regolari ab origine, in quanto, come chiarito dal Tar Catania, sez. I, con sentenza del 28 aprile 2009 n. 797, la cui motivazione si condivide integralmente, "l'effetto giuridico del condono è quello di sanare l'edificazione abusiva, rendendola conforme, a tutti gli effetti, alle regole dell'Ordinamento e non è possibile introdurre, nel silenzio del legislatore, una sorta di terza categoria di fabbricati da considerarsi come un genus di edifici "quasi-regolari", ossia regolari ad alcuni effetti e non ad altri: in altri termini, nella legislazione edilizia sussistono solamente abitazioni "regolari" (ab origine o per sanatoria) o "irregolari" cioè in contrasto con gli strumenti urbanistici ed insanabili, con la conseguenza che per queste ultime non è possibile alcun tipo di attività di utilizzazione legale, neppure, ovviamente, il recupero degli spazi a pertinenza o dei sottotetti."
    Quindi, l'art. 18 della l.r. 4/2003, va interpretato nel senso che il recupero degli spazi a fini abitativi non è possibile negli immobili abusivi, mentre, alle condizioni e nei limiti ivi disciplinati, può essere autorizzato in tutti gli altri.
    4.2. Quanto sopra esposto rende, quindi, condivisibili le censure del Condominio in ordine agli altri due profili sopra evidenziati.
    Infatti, se il recupero del sottotetto non è possibile qualora l'edificio sia anche in parte abusivo, ne consegue che, nel caso di specie, tale recupero è chiaramente precluso dall'esistenza di una parte di edificio non ancora sanato.
    Si tratta, come evidenziato dalla difesa del ricorrente, dell'appartamento sito al settimo piano, di proprietà del sig. P., che, alla data di emissione della concessione edilizia (e, per quanto dimostrato dai documenti prodotti, anche alla data di decisione del presente ricorso), non è stato ancora oggetto di concessione in sanatoria.
    L'illegittimità della concessione rilasciata al M., pertanto, è palese, posto che l'abusività edilizia (e quindi la non regolarità dell'edificazione) riguarda non un appartamento qualsiasi del palazzo, ma proprio uno degli appartamenti sui quali insiste il sottotetto oggetto di concessione edilizia, che quindi risulta costruito al di sopra di un manufatto che, tecnicamente e giuridicamente, non dovrebbe esistere.
    4.2.1. In tale ottica risulta fondata anche la doglianza relativa alla mancata regolarizzazione del tetto dell'edificio entro il termine ultimo del 30 novembre 2005.
    La normativa regionale sopra citata è infatti chiarissima nello stabilire che gli edifici i cui sottotetti possono essere recuperati devono esistere ed essere regolarmente realizzati alla data di approvazione della legge (termine successivamente prorogato al 30 novembre 2005, restando irrilevanti le successive proroghe dello stesso, perché stabilite con leggi regionali emanate successivamente al rilascio della concessione in sanatoria del tetto).
    A questa data, il tetto dell'edificio (assentito con concessione 1086/1987, ma successivamente realizzato in maniera difforme, e quindi abusiva, dal Condominio stesso) non era certamente stato sanato, essendo intervenuta la concessione in sanatoria (richiesta dal M.) solamente il 14 novembre del 2006, quindi ben oltre la data ultima per il completamento e la realizzazione degli edifici i cui sottotetti fossero recuperabili.
    Pertanto, al 30 novembre 2005 il tetto (posto a copertura del sottotetto) era abusivo, e non poteva rientrare in nessun modo nelle ipotesi di legge, al punto che stupisce come il Comune abbia potuto assentire alla richiesta presentata dal M..
    4.2.2. Ovviamente, non può essere condivisa la tesi di quest'ultimo, in ordine alla tempestività della richiesta di concessione in sanatoria perché presentata il 27 luglio 2004 (quindi, anteriormente alla scadenza del suindicato termine).
    In primo luogo, la legge è chiarissima nel consentire il recupero dei sottotetti relativi ad edifici esistenti e regolarmente "realizzati" alla data di approvazione della legge (poi prorogata). Pertanto, agli effetti di legge, non conta la data di presentazione della domanda di sanatoria, ma la materiale ed effettiva realizzazione (intesa come conclusione) dell'edificio su cui insiste il sottotetto.
    In secondo luogo, la concessione in sanatoria rimuove il carattere abusivo delle opere solamente con effetto ex nunc.
    Sul punto vale la regola generale della irretroattività degli atti amministrativi in mancanza di un'espressa contraria disposizione di legge: infatti, a differenza dei provvedimenti in sanatoria degli atti amministrativi illegittimi, che sono retroattivi in quanto mirano a riparare un provvedimento illegittimo della pubblica amministrazione, la concessione in sanatoria incide su un comportamento antigiuridico degli amministrati, e, pertanto, non può ritenersi che essa abbia mera efficacia dichiarativa, retroagendo a sanare ciò che, ab origine, era sicuramente illegittimo.
    Ed infatti, tale efficacia ex nunc è compatibile con la risarcibilità dei danni eventualmente cagionati a terzi durante il tempo in cui è durata l'illegittimità (i cui diritti sono sempre fatti salvi, Cass. civ., sez. II, 18 gennaio 2008 n. 992).
    5. E' fondato anche il secondo motivo, con il quale il Condominio lamenta carenze motivazionali ed istruttorie del provvedimento concessorio emesso a favore del M., prospettando che l'Amministrazione comunale, dopo aver richiesto apposita documentazione integrativa di quella depositata con la richiesta di sanatoria e, specificamente, il verbale dell'assemblea condominiale dal quale si evinca la volontà dei condòmini di asseverare i lavori in progetto, si sia accontentato della dichiarazione del M. circa la proprietà esclusiva del sottotetto, con conseguente irrilevanza della produzione documentale richiesta.
    In effetti, dalla nota a firma dell'odierno controinteressato del 1 giugno 2006 (doc. 9 prod. Condominio), si evince che a detta richiesta del Comune, datata 26 marzo 2007 a firma dell'Arch. PI., veniva risposto che il sottotetto era di proprietà esclusiva del dott. M. e che, pertanto, nessuna rilevanza poteva avere l'asseverazione dei lavori da parte dell'assemblea condomniale.
    A fronte di queste deduzioni, il Comune non aveva perseverato nella richiesta di integrazione.
    Orbene, a parere del collegio, il vizio motivazionale e soprattutto istruttorio dell'Amministrazione, nell'emettere il provvedimento concessorio prescindendo dall'acquisizione del consenso del Condominio, non risiede nella necessità di tale consenso, bensì nella circostanza che il Comune abbia chiuso l'istruttoria sul punto accontentandosi della semplice spiegazione della parte, senza coinvolgere nel contraddittorio procedimentale il Condominio e, soprattutto, senza tener conto di altre risultanze documentali dalle quali si sarebbe potuto dedurre l'interesse oppositivo del Condominio rispetto all'emanando provvedimento. In particolare, il collegio fa riferimento soprattutto al fatto che l'originaria licenza edilizia del tetto era stata richiesta ed ottenuta, nel 1987, dal Condominio, non dal proprietario del lastrico (doc. 6 prod. Condominio).
    Questo fatto, da solo, avrebbe dovuto imporre all'ufficio comunale preposto al rilascio della concessione del sottotetto un'attenta istruttoria in ordine alla procedura in esame.
    Tale istruttoria, pertanto, se correttamente svolta - anche eventualmente mediante il coinvolgimento del Condominio - avrebbe altresì portato a conoscenza del Comune l'esistenza di un provvedimento possessorio emesso in favore del Condominio in data 26 luglio 2007 (doc. 12 prod. Condominio), avente ad oggetto i serbatoi di acqua posti proprio sul lastrico solare, la cui presenza era di per sé sufficiente a far dubitare circa la veridicità delle affermazioni del M. in ordine all'esclusività della proprietà del sottotetto, e questo a prescindere dall'accertamento circa i diritti di uso e passaggio riconosciuti ai condòmini solo a fine 2011 con la sentenza del Tribunale di Agrigento n. 1293/11.
    La fondatezza del motivo prospettato risiede dunque nell'acquiescenza che il Comune ha prestato alla dichiarazione del M., in ordine ad un presupposto di fatto (necessario assenso del Condominio all'esecuzione dei lavori di recupero del sottotetto) che l'ente pubblico medesimo aveva ritenuto di dover acquisire.
    Il collegio, infatti, non entra nel merito della fondatezza di detta richiesta del Comune, posto che questa comporta valutazioni a carattere civilistico, non pertinenti a questo giudizio, nonché la conoscenza del regolamento condominiale, bensì censura, come fatto dai ricorrenti, la carenza dell'istruttoria effettuata, in ragione delle segnalate omissioni e dell'esistenza di circostanze di fatto che, se conosciute, avrebbero potuto orientare diversamente la decisione finale del soggetto pubblico.
    6. Risulta fondato anche il terzo motivo, nel quale si censura la mancata allegazione della perizia giurata di cui al comma 9 dell'art. 18 della l.r. 4/2003.
    Detta disposizione stabilisce, infatti, che "la realizzazione delle opere è altresì subordinata al versamento alla Regione di una somma pari al 20 per cento del valore dei locali oggetto di recupero desumibile dal conseguente incremento della relativa rendita catastale che deve risultare dalla perizia giurata allegata alla denuncia di attività o presentata ai sensi dell'articolo 2, comma 7, della legge regionale 31 maggio 1994, n. 17, o deve essere presentata dal richiedente all'atto del rilascio della concessione edilizia da parte del responsabile del procedimento dell'ufficio tecnico comunale."
    La disposizione, che subordina espressamente il rilascio della concessione al pagamento di una particolare specie di oneri concessori, non ammette equipollenti: ne consegue che l'incremento della rendita catastale dei locali oggetto di recupero, che costituisce la base di calcolo del contributo da versare alla Regione, non può che essere dichiarato nelle particolari forme che la legge ha stabilito al fine di evitare raggiri fin troppo semplici. In quest'ottica la perizia giurata è chiaramente lo strumento per far assumere al progettista dell'opera la responsabilità circa le dichiarazioni effettuate, esponendolo alle relative conseguenze in caso di dichiarazioni mendaci.
    Omettendo di produrre detta perizia, il M., ed il suo progettista, hanno chiaramente violato la legge, e tale circostanza rende l'emessa concessione irrimediabilmente viziata.
    7. I restanti motivi possono restare assorbiti nelle motivazioni sopra esposte, trattandosi di censure di tipo formale, il cui accoglimento o rigetto non inficia la sostanza delle valutazioni del collegio in ordine alla palese illegittimità della concessione impugnata.
    8. Alla luce della soccombenza, le spese processuali sono poste a carico dei contro interessati.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) accoglie il ricorso come in epigrafe proposto, e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato.
    Condanna M. F. e S. L. al pagamento della spese processuali che liquida in complessivi euro 2000,00 (duemila/00), oltre contributo unificato, IVA e CPA.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l'intervento dei Signori Magistrati:
    - Carlo Modica de Mohac - Presidente F.F.;
    - Roberto Valenti - Primo Referendario;
    - Maria Barbara Cavallo - Referendario, Estensore.
     
    Depositata in Segreteria il 24 maggio 2012
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     
     

    Interesse alla "salubrità ambientale": chi può reclamarne tutela?

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    N. 231/2012 Reg. Prov. Coll
    N. 216 Reg. Ric.
    ANNO 2011
    REPUBBLICA ITALIANA
    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
    SENTENZA
    sul ricorso numero di registro generale 216 del 2011, proposto da:
    P. S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Davide Calderoni, con domicilio eletto presso avv. Davide Calderoni in L'Aquila, via G.Saragat;
    contro
    Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in L'Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;
    nei confronti di
    Provincia di L'Aquila, rappresentata e difesa dagli avv. Pierfranco De Nicola, Francesca Tempesta, con domicilio eletto presso Provincia Ufficio Legale in L'Aquila, via Monte Cagno;
    Comune di L'Aquila;
    M. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Rencricca, Aldo Travi, con domicilio eletto presso avv. Maurizio Rencricca in L'Aquila, via Ulisse Nurzia, 26;
    per l'annullamento
    DEL PROVVEDIMENTO DI AUTORIZZAZIONE UNICA N. 109 DEL 30/8/2010, PUBBLICATO SUL BURA DELLA REGIONE ABRUZZO IL 6/10/2010, TRAMITE IL QUALE LA SOC. M. E' STATA AUTORIZZATA ALLA COSTRUZIONE E ALL'ESERCIZIO DI UN IMPIANTO DI PRODUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA.
    Visti il ricorso e i relativi allegati;
    Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo, della Provincia dell'Aquila e di M. S.p.A.;
    Viste le memorie difensive;
    Visti tutti gli atti della causa;
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2012 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
    FATTO
    Avverso l'atto in epigrafe individuato, la società ricorrente proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato, trasposto, per effetto di opposizione formulata dalla controinteressata, innanzi al TAR.
    L'atto impugnato autorizza la società controinteressata alla costruzione e all'esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica, alimentato da biomasse vegetali solide vergini, della potenza di MW 5,5, da ubicarsi nel Comune dell'Aquila, frazione Paganica, località ...omissis..., particelle 21, 41, 43, 769, 855, 865, 873, 876, 879, 908, 1042, 1044 (primo lotto), 1032, 1034, 1036, 1038, 1040, 1104, 1180 e 1182 (secondo lotto).
    Premessa la propria legittimazione a ricorrere, stante la qualità di esercente attività commerciale di produzione e vendita di prodotti alimentari, in particolare di prodotti derivanti dalla macellazione e lavorazione di animali, con sede ubicata nel medesimo agglomerato industriale in cui andrebbe realizzato l'impianto in questione, la ricorrente deduce:
    1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 12 del d.lg.s 387/2003, dell'art. 4 della L.R. n. 27/2006, dell'art. 271 del d.lgs. 152/2006, nonché della delibera di G.R. n. 517/2007. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria: la delibera di G.R. richiamata, sulla scorta dell'art. 271 d.lgs. n. 152/2006, ha individuato valori di emissione e prescrizioni più restrittivi di quelle nazionali, approvando i criteri per l'adozione delle autorizzazioni per le emissione di fumi in atmosfera, prevedendo al punto f) dell'allegato 3 che le emissioni inquinanti nella Regione Abruzzo debbano rispettare i limiti previsti dal d.lgs. n. 152/2006 diminuiti del 30 %; nonostante le emissioni previste per l'impianto in questione non rispettino i limiti indicati, l'ARPA ha emesso parere favorevole così derogando inammissibilmente a quanto previsto dalla L.R. n. 27/2006; la Conferenza dei Servizi non ha preso atto del parere favorevole espresso dall'ARPA e la Giunta Regionale non ha mai autorizzato la deroga; in ogni caso il parere ARPA è privo di motivazione in ordine alla autorizzata deroga, senza alcuna valutazione comparativa degli interessi coinvolti tra i quali quello superprimario della tutela della salubrità ambientale e della salute, che ridonda anche in vizio di istruttoria;
    2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21 comma 1 lett.f) e comma 2 lett b) delle norme di attuazione del Piano Stralcio Difesa Alluvioni vigente nella regione Abruzzo: la zona di intervento è ricompressa fra quelle a pericolosità idraulica media; all'interno di tali zone, secondo il piano stralcio difesa alluvioni, i nuovi impianti previsti dagli strumenti urbanistici possono essere utilizzati solo compatibilmente con i vincoli di tutela ambientale o paesistica che non risultano considerati; neppure è stato effettuato il previo studio di compatibilità idraulica;
    3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 e dell'art. 29 del d.lgs. n. 152/2006: a norma della disposizione indicata, tutti i progetti caratterizzati da un significativo impatto ambientale e sul patrimonio culturale devono essere sottoposti a valutazione di impatto ambientale, e tra questi gli impianti di forestazione e deforestazione allo scopo di conversione di altri usi del suolo per una superficie superiore a 5 HA, i progetti di ricomposizione dei fondi superiori a 200 HA, i cambiamenti di uso di aree non coltivate per una superficie ulteriore a 10 HA; la biomassa da utilizzare nell'impianto autorizzato è costituita da cippati di legno che dovrebbero provenire da un'area molto vasta, in massima parte protetta, la cui coltura si estenderebbe, secondo il piano di approvvigionamento indicato, nella piana del Fucino e nella fascia litoranea teramana; l'approvvigionamento prevede inoltre l'uso di biomasse tratte dai prodotti dell'agricoltura con previsioni di modifica dei processi produttivi attuali, soprattutto con riguardo alla barbabietola, con area di intervento localizzata nella zona pescarese e nella zona sabina; con riferimento alle biomasse forestali il piano di approvvigionamento prevede una zona di intervento con riferimento alle biomasse forestali avente un raggio di 70 Km a partire dal Comune dell'Aquila; l'impianto in questione è dunque idonea ad incidere in modo rilevante sul sistema agricolo e forestale dell'intera Regione, senza che sia stata operata alcuna valutazione di impatto;
    4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, dell'art. 4 della L.R. 27/2006 e della deliberazione di G.R. n. 351/2007: alla Conferenza di servizi non ha partecipato la Soprintendenza al patrimonio storico, artistico e culturale, con conseguente illegittimità del provvedimento conclusivo della conferenza e dunque del provvedimento di autorizzazione finale.
    Concludeva per l'accoglimento del ricorso.
    Si costituivano la Regione Abruzzo e la controinteressata, svolgendo preliminarmente difese di rito (in ordine alla eccepita carenza di legittimazione e di interesse al ricorso) e nel merito chiedendo dichiararsi il ricorso infondato, stante la piena legittimità dei provvedimenti impugnati.
    Le parti depositano cospicua documentazione e relazioni tecniche di parte.
    All'esito della pubblica udienza del 29 febbraio 2012, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
    DIRITTO
    La società ricorrente, che gestisce uno stabilimento industriale di trasformazione alimentare (salumificio), impugna gli atti con cui la società controinteressata è stata autorizzata alla costruzione e gestione di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato da biomasse vegetali.
    Il Collegio deve preliminarmente darsi carico di scrutinare la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso svolta dalla difesa di parte controinteressata sul rilievo che "la ricorrente è una società che gestisce un insediamento industriale: non pare dunque che sia legittimata a far valere in giudizio un interesse individuale delle persone, come è invece il diritto alla salute (e ciò anche a prescindere da ogni considerazione sulle emissioni della ricorrente)" (cfr. memoria depositata in data 19 maggio 2011).
    Va sul punto precisato che la società ricorrente individua la sua legittimazione a ricorrere (sulla quale sviluppa il punto 1) in diritto del ricorso) sulla circostanza che esercita attività commerciale di produzione e vendita di prodotti alimentari, in particolare di prodotti derivati dalla macellazione e lavorazione di animali, con sede ubicata nel medesimo agglomerato industriale in cui dovrebbe essere realizzato l'impianto di produzione dell'energia elettrica, "rispetto alla localizzazione del quale si trova distante pochi metri", e il suo interesse nella conservazione di uno status quo che si assume vulnerato per la paventata produzione di "consistenti emissioni in atmosfera, in particolare ceneri volanti da ciclone, nonché scorie volatili di combustione e ceneri di caldaia, idonee ad incidere, in via generale, sulla salubrità dell'ambiente circostante con annesse problematiche inerenti alla salvaguardia del diritto alla salute di coloro che operano nella zona e, in via derivata, sulle stesse attività commerciali esercitate dai ricorrenti. Oltre a ciò, in assenza di una rete delle acque bianche, la società M. ha predisposto una soluzione progettuale per lo scarico delle dette acque nel corso d'acqua superficiale ""...omissis..." con ulteriore rischio di inquinamento ambientale" (cfr. ricorso, rectius atto di costituzione davanti al TAR a seguito di opposizione al ricorso straordinario al Presidente della repubblica, pag. 7).
    E' noto che l'interesse a ricorrere deve avere carattere personale, diretto ed attuale, e consistere nell'aspettativa di ottenere un vantaggio, ovvero una utilità di carattere oppositivo (eliminazione di un provvedimento restrittivo delle proprie situazioni giuridiche soggettive) ovvero pretensivo (ottenimento di una sovvenzione o altro beneficio).
    Nel caso di specie, l'interesse che sosterrebbe il ricorso è individuato, dalla stessa ricorrente, in una posizione soggettiva che intenderebbe conservare un "ambiente salubre", in tesi compromessa dalla vicinitas di un impianto (quello oggetto della contestata autorizzazione) non adeguato alle (o non rispettoso delle) vigenti normative.
    Tale posizione soggettiva è definita, dalla Corte Costituzionale, come "diritto fondamentale della persona ed interesse fondamentale della collettività", sul rilievo che il bene ambientale comprende "la conservazione, la razionale gestione ed il miglioramento delle condizioni naturali (aria, acqua, suolo e territorio in tutte le sue componenti), l'esistenza e la preservazione dei patrimoni genetici terrestri e marini di tutte le specie animali e vegetali che in esso vivono allo stato naturale ed in definitiva la persona umana in tutte le sue estrinsecazioni" (cfr. Corte cost., 28.5.1987, n. 210).
    Il danneggiamento (ovvero il pericolo di danneggiamento) di tale patrimonio, integrando un peggioramento delle condizioni di vita e la messa in pericolo delle condizioni di salute, può essere posto a base di un ricorso giurisdizionale che prospetti appunto la lesione (o la messa in pericolo) di un interesse sostanziale di tipo oppositivo.
    Osserva tuttavia il Collegio che tale posizione soggettiva e, per converso, tale interesse possono essere ragionevolmente imputati solo alla persona "fisica", ne confronti della quale può evidentemente predicarsi una "tutela della salute umana" ovvero un "diritto all'ambiente salubre", ma non già nei confronti di una persona giuridica, che, per definizione, non può subire alcun danno alla salute se non in quanto rappresentativa di interessi collettivi ovvero, legalmente, di interessi diffusi.
    Ma non è il caso di specie.
    La società ricorrente è società commerciale che vanta effettivamente una "vicinitas" con l'impianto in questione ma non fa valere alcun interesse urbanistico o commerciale.
    E soprattutto non può vantare un interesse genericamente "ambientale", non facendo parte il diritto all'ambiente salubre del suo patrimonio giuridico soggettivo.
    A conferma di tale conclusione non può sottacersi che la stessa ricorrente, allorché cerca di ricostruire la sua posizione legittimante, fa richiamo alla situazione di coloro che lavorano nello stabilimento (che è posizione non affatto "personale" della società ricorrente) e alla esigenza di "salvaguardia del diritto alla salute di coloro che operano nella zona e, in via derivata, sulle stesse attività commerciali esercitate dai ricorrenti", ossia a situazioni non personali e non dirette, e dunque non legittimanti la proposizione di un ricorso giurisdizionale.
    D'altra parte, si osserva che l'eventuale annullamento dell'autorizzazione, che ripristinerebbe, secondo la ricorrente, le condizioni di salubrità dell'ambiente, non rifluirebbe affatto nella situazione della società ricorrente, il cui patrimonio soggettivo resterebbe del tutto invariato.
    Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.
    La soluzione in rito esime il Collegio dalla disamina dei motivi di ricorso e consente la compensazione integrale delle spese di giudizio, con espressa declaratoria di irripetibilità del contributo unificato.
    P. Q. M.
    Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo - L'AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
    Spese compensate e contributo irripetibile.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
    Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
     
    IL PRESIDENTE
    Cesare Mastrocola
    L'ESTENSORE
    Maria Abbruzzese
    IL CONSIGLIERE
    Elvio Antonelli
     
    Depositata in Segreteria il 5 aprile 2012
    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
     


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