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Processo Amministrativo

Tutela degli interessi "pretensivi"

Giovedì 23 Giugno 2011 14:59 Melita Manola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8308 del 1991, proposto da:

P. F., rappresentato e difeso dall'Avv. Giovanni Basile con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla Via Tino di Camaino, n. 6,

contro

Comune di Pozzuoli (NA), in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del silenzio-rifiuto formatosi in esito all'atto stragiudiziale di diffida notificato al Comune di Pozzuoli in data 29.7.1991 e di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, connesso, conseguente e, comunque, collegato;

per l'accertamento

del diritto del ricorrente a ricevere - e del correlativo obbligo del Comune di liquidargli e corrispondergli - con decorrenza dal 24.2.1982, la retribuzione e le indennità tutte spettantegli, di cui ai vigenti accordi nazionali, relative alla qualifica di Ufficiale Amministrativo - VI qualifica funzionale, ivi comprese quelle per lavori straordinari, tredicesima mensilità, compenso sostitutivo per ferie eventualmente non godute, il versamento dei contributi previdenziali;

e per la condanna

conseguente dell'intimato Comune al pagamento in favore del ricorrente delle differenze retributive tra quanto dovutogli, così come indicato, e quanto percepito, a decorrere dal mese di luglio 1982, con interessi e rivalutazione monetaria, dalla maturazione di ogni singolo credito sino al soddisfo.

Visto il ricorso con relativi allegati,

Visti gli atti tutti di causa;

Uditi - relatore alla pubblica udienza del 28 aprile 2011 il cons. dr. Cernese - i difensori delle parti presente come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame P. F., dipendente dell'Amministrazione Comunale di Pozzuoli (NA), dall'1.12.1981, con la qualifica di operatore ed inquadrato nel III livello retributivo, ha impugnato il silenzio rifiuto che si sarebbe formato in relazione all'atto di diffida notificato in data 29.7.1991 inteso a conseguire a far data dal 16.7.1982, la retribuzione e le indennità spettantegli, ai sensi dei vigenti accordi nazionali, relative alla qualifica di Ufficiale Amministrativo - VI qualifica funzionale, ivi comprese quelle per lavori straordinari, tredicesima mensilità, compenso sostitutivo per ferie eventualmente non godute, il versamento dei contributi previdenziali; ha chiesto, altresì l'accertamento del proprio diritto a ricevere - e del correlativo obbligo del Comune di liquidargli e corrispondergli - con decorrenza dal 24.2.1982, i suddetti emolumenti e la conseguente condanna dell'intimato Comune, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento delle somme come sopra riconosciute spettanti, oltre alle maggiorazioni a titolo di interessi legali e rivalutazione monetaria.

A tali fini, evidenziato di aver svolto mansioni di Ufficiale Amministrativo presso gli Uffici Comunali della IV Ripartizione del Comune di Pozzuoli - come si evincerebbe dalla nota prot. n. 6846 del 24.2.1982, con cui il Capo della IV Ripartizione comunicava all'Ufficio del personale che il P. aveva regolarmente preso servizio presso gli uffici della stessa Ripartizione, dall'atto ricognitivo prot. n. 31083 del 31.3.1983, con cui l'Assessore ai servizi demografici attestava che prestava mansioni impiegatizie (Ufficiale Amministrativo) fin dalla data di destinazione agli Uffici Demografici (24.2.1982) ed, infine, da vari atti formali con cui il Sindaco gli aveva delegato le funzioni di Ufficiale di Anagrafe e di Ufficiale di Stato Civile, incaricandolo, altresì, ai sensi della L. 4.1.1968, n. 15 a provvedere all'autentica della sottoscrizione di alcuni atti, funzioni implicanti mansioni corrispondenti a quelle di cui alla 6^ qualifica funzionale ex D.P.R. n. 347/1983 - parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione di legge (art. 25 T.U. 10.1.1957, n. 3; art. 72 D.P.R. n. 268/1987; artt. 3, 36 e 97 Cost.; art. 2126 cod. civ.) - Eccesso di potere (per illogicità, contraddittorietà tra atti e comportamenti,manifesta ingiustizia);

2) Violazione della normativa sub 1) sotto altro aspetto - Violazione degli artt. 2, 3 e ss. L. 7.8.1990, n. 241 per carenza di motivazione.

L'intimato Comune non si è costituito in giudizio ed alla pubblica udienza del 28 aprile 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio deve prendere atto della dichiarazione del difensore di parte ricorrente della persistenza nel proprio assistito dell'interesse alla definizione del giudizio.

2. Il Collegio è chiamato a pronunciarsi su due domande: la prima avente ad oggetto l'annullamento del silenzio-rifiuto formatosi sull'atto stragiudiziale di diffida notificato al Comune di Pozzuoli in data 29.7.1991, la seconda - strettamente connessa alla prima in quanto inerente direttamente all'accertamento delle pretese sostanziali avanzate dal ricorrente con il suddetto atto di diffida ritualmente notificato - avente ad oggetto l'accertamento del diritto a ricevere - e del correlativo obbligo del Comune di liquidargli e corrispondergli - con decorrenza dal 24.2.1982, la retribuzione e le indennità a lui spettanti, in virtù dei vigenti accordi nazionali, relative alla qualifica di Ufficiale Amministrativo - VI qualifica funzionale, ivi comprese quelle per lavori straordinari, tredicesima mensilità, compenso sostitutivo per ferie eventualmente non godute, il versamento dei contributi previdenziali, con la conseguente condanna dell'intimato Comune al pagamento delle somme come sopra riconosciute spettanti, maggiorate dagli interessi legali e rivalutazione monetaria, dalla maturazione di ogni singolo credito sino al soddisfo.

3. Per ragioni di ordine logico conviene anteporre alla prima la disamina seconda censura, in quanto attinente direttamente all'accertamento della pretesa sostanziale del ricorrente a ricevere, con decorrenza dal 24.2.1982, le differenze retributive tra il III livello funzionale retributivo-funzionale ex D.P.R. n. 347/1983, con la qualifica di operatore, e la VI ex D.P.R. n. 347/1983, con la qualifica di Ufficiale Amministrativo, unitamente alle indennità spettantegli, ai sensi dei vigenti accordi nazionali, relative alla qualifica di Ufficiale Amministrativo - VI qualifica funzionale, ivi comprese quelle per lavori straordinari, tredicesima mensilità, compenso sostitutivo per ferie eventualmente non godute, il versamento dei contributi previdenziali.

4. Al riguardo il Collegio ricorda in via generale che il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria ha definitivamente chiarito che, per il periodo anteriore alla privatizzazione del rapporto di lavoro con le pubbliche Amministrazioni, nessuna norma o principio generale desumibile dall'ordinamento consente la retribuibilità in via di principio delle mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico impiego, le quali dunque, salvo che una disposizione di legge non disponga altrimenti (come comparto sanitario), sono del tutto irrilevanti dal punto di vista giuridico ed economico.

Tanto perché nel rapporto di pubblico impiego le prestazioni delle parti sono oggetto di dettagliate previsioni normative, per le quali il pagamento di somme spettanti a titolo di retribuzione può avvenire solo nei casi previsti dall'ordinamento ed una deroga a tale principio generale non è rinvenibile nell'art. 72 del D.P.R. 13.5.1987, n. 268, alla stregua del quale: <>

Invero, a prescindere che la previsione normativa presuppone la "vacanza del posto di responsabile delle massime strutture organizzative dell'ente", nel caso di specie indimostrati, quanto alla "effettività" di siffatta disciplina, il ricorrente non tiene debito conto della successiva evoluzione del quadro normativo di riferimento e, quand'anche questo si fosse evoluto nel senso a lui gradito, in ogni caso si tratterebbe di una normativa che giammai potrebbe applicarsi retroattivamente ai periodi di servizio interessati dalle vicende riferite in gravame.

Anzitutto, l'art. 25 del D.L.vo n. 98 del 1980, nel novellare il citato art. 56 del D.L. vo n. 80/98, al comma 6, ha stabilito che: <> e che <>. Inoltre, anche qualora debba ritenersi eliminato, per opera della normativa di cui al D.L. vo n. 387 del 1998 (in tal modo attribuendo rilievo economico alle mansioni superiori svolte anche prima della definizione dei criteri in sede di contrattazione collettiva integrativa), il divieto di corrispondere differenze retributive, quest'ultimo, nel caso di specie, non resta scalfito qualora si operi una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum. In tal caso appare quanto mai evidente come il divieto non potrebbe che riferirsi a periodi del rapporto di lavoro successivi alla entrata in vigore del citato Decreto n. 387, atteso che - secondo la sentenza n. 10 del 28.1.2000, resa dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - il diritto del pubblico dipendente che ne abbia svolte le funzioni al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dall'entrata in vigore del D.L. vo n. 387/98, con la precisazione che il riconoscimento legislativo di tale diritto possiede carattere innovativo e non riverbera in nessun modo la propria efficacia su situazioni pregresse. Sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. a cagione della differenza di disciplina ancorata al solo dato temporale, l'Adunanza Plenaria ne ha esclusa l'illegittimità sostenendo che lo stesso fluire del tempo costituisce di per sé elemento differenziatore della fattispecie. Pertanto è perfettamente legittima una normativa sopravvenuta che introduca determinati benefici economici solo per l'avvenire, senza che possa porsi nessuna questione di disparità di trattamento rispetto al mancato riconoscimento anche in relazione a fatti avveratisi antecedentemente alla entrata in vigore della nuova normativa. Invero in casi del genere la scelta operata dal Legislatore appare legata esclusivamente a valutazioni di opportunità politica e, come tale, del tutto incensurabili nel merito, sì come conseguenza dell'ordinario succedersi delle leggi nel tempo, il quale ultimo rappresenta da solo elemento per sufficiente per una ragionevole discriminazione di situazioni solo apparentemente analoghe, per tal guisa, finendo per assecondare la naturale evoluzione dell'ordinamento.

In buona sostanza, sotto il profilo concernente lo svolgimento di mansioni superiori il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, atteso che, da un lato, gli interessi pubblici hanno carattere indisponibile e, dall'altro, l'attribuzione delle funzioni e del correlativo trattamento economico debbono avere il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento (Cfr. C. di S., sez. VI, 18.1.1995, n. 89).

L'art. 36 Cost., che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato, non può trovare, infatti, incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall'art. 98 Cost. (che nel disporre che "i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione" vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e dall'art. 97 Cost., contrastando l'esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con il buon andamento e l'imparzialità dell'Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari.

Ancora più di recente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3 del 24 marzo 2006, ha ribadito che: "Per effetto della modifica apportata dall'art. 15 dlgs n. 387 del 1998, il diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore va riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del dlgs. n. 387 del 1998 (22 novembre 1998) [ossia, nel caso di specie, da data successiva alla notificazione del ricorso], poiché la norma, non avendo portata interpretativa, non può che disporre per il futuro e, pertanto, non produce alcun effetto in relazione alle situazioni pregresse".

5. Ne consegue, che il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica di appartenenza, deve ritenersi riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387, che all'art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina di cui all'art. 56 del D. L. vo 3 febbraio 1993 n. 29 (Cfr. Cons. Stato, A.P., 18 novembre 1999, n. 22; 28 gennaio, n. 10 e 23 febbraio n. 11) ed il riconoscimento di tale diritto, avendo carattere innovativo, non può, in ogni caso, ritenersi applicabile a situazioni antecedenti alla data di entrata in vigore del sopra citato decreto delegato n. 387 del 1998, con la conseguenza che le mansioni superiori asseritamente svolte dall'odierno ricorrente prima del citato termine non producono alcun effetto né giuridico né economico.

6. Alla luce di tale orientamento risultano irrilevanti tutte le circostanza di fatto evidenziate in ricorso atteso che, nella fattispecie, gli ordini o incarichi di servizio richiamati in gravame emanati dall'organo amministrativo a tal fine competente siano serviti per il conferimento di mansioni superiori ovvero, comunque, per ricollegare ad essi un preteso trattamento retributivo differente e più favorevole rispetto a quello sino a quel momento formalmente spettante. Pertanto essi non hanno avuto nessun rilievo al fine di modificare l'inquadramento funzionale del ricorrente ovvero soltanto per rendere retribuibili presunte mansioni superiori, riferendosi a meri incarichi di lavoro a lui assegnati. Per costante giurisprudenza l'inquadramento funzionale di un pubblico dipendente non è un evento che può avverarsi dall'oggi al domani ma un risultato al quale può addivenirsi sempre e soltanto all'esito della diretta e vincolata applicazione di una normativa (legale o contrattuale), ovviamente sul presupposto della disponibilità di un posto in organico e solo in presenza di specifici atti formali (provenienti dall'Organo competente) che, in forza della citata normativa, siano in grado di mutare lo status giuridico del dipendente: non sembra che, nella fattispecie, una tale ipotesi possa dirsi avverata, al di là dell'inquadramento del ricorrente nella nel III livello retributivo funzionale con la qualifica di operatore..

7. Siffatta impostazione, per quanto formalistica, non è suscettibile - come vorrebbe parte ricorrente - di essere superata attraverso un'applicazione diretta dell'art. 36 Cost. inteso come disposizione immediatamente precettiva che consentirebbe - grazie anche all'applicazione congiunta dell'art. 2126 cod.civ. - la "messa a regime" di un sistema di automatica remunerazione delle funzioni superiori e/o diverse effettivamente espletate rispetto a quelle formalmente spettanti.

L'argomento prova troppo in quanto la dominante giurisprudenza ritiene preclusa l'applicazione dell'articolo da ultimo citato nel pubblico impiego, avvertendo che: (C. di S., sez. V, 24.3.1998, n. 354).

Pertanto può fondatamente sostenersi l'esistenza nel nostro ordinamento di un principio del trattamento giuridico ed economico coerente con la qualifica formalmente posseduta dal pubblico dipendente che si desume dall'insieme delle norme regolanti il rapporto di pubblico impiego e che può essere derogato solo da una norma espressa che attribuisca conseguenze giuridiche ed economiche all'esercizio di fatto delle mansioni superiori; in difetto di tale espressa previsione, nel rapporto di pubblico impiego sono prescritti e regolamentati l'accesso, la progressione ed il passaggio alle varie qualifiche (ex multis: C. di S., Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22).

8. Antecedentemente alla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, l'attribuzione delle mansioni ed il relativo trattamento economico trovavano il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento ad eccezione del caso in cui una norma speciale non disponesse altrimenti con la conseguenza che l'inquadramento in qualifiche superiori può avvenire soltanto a seguito di concorso pubblico e cioè in base a criteri obiettivi di selezione, in conformità al principio di cui all'art. 97 Cost.

9. A tal punto di appalesa l'infondatezza anche della prima censura nella quale parte ricorrente lamenta l'illegittimità del silenzio serbato dall'Amministrazione Comunale sulla diffida notificata in data 29.7.1991.

Riguardo alla verifica dell' obbligo di provvedere, il Collegio ricorda che la stessa non va compiuta in astratto, ma in relazione alla domanda, perché quella invocata al Giudice investito della controversia non è una pronuncia qualsiasi, ma una pronuncia di comportamento positivo in relazione ad un preteso provvedimento che, almeno in via astratto, possa essere satisfattorio dell'interesse sostanziale fatto valere (Cfr. Cons. Stato VI Sez. 19.2.1993 n. 170; idem, 29.1.1997 n. 162; TAR Lazio, I Sez. 28.1.1998 n. 457).

Infatti, seppure in un ambito di attribuzioni amministrative contrassegnato da profili di discrezionalità, che, almeno in linea teorica, si oppone ad una definizione del provvedimento richiesto dal privato in termini di prestazione-pretesa, è pur sempre rispetto all'oggetto concreto del procedimento, come individuato dalle allegazioni dell'istante, che vanno sindacati l'esistenza dell'obbligo di provvedere e l'eventuale inadempimento e, ciò, Infatti, seppure in un ambito di attribuzioni amministrative contrassegnato da profili di discrezionalità, che, almeno in linea teorica, si oppone ad una definizione del provvedimento richiesto dal privato in termini di prestazione-pretesa, è pur sempre rispetto all'oggetto concreto del procedimento, come individuato dalle allegazioni dell'istante, che vanno sindacati l'esistenza dell'obbligo di provvedere e l'eventuale inadempimento; ciò, trova conferma nell'art. 31 cod. proc. amm. che, al comma 3, prevede che: <>, anche se ciò non è possibile in presenza di attività discrezionale.

Invero la pratica giurisprudenziale corrente conferma, infatti, che, almeno in via puramente astratta, a tale fondatezza più che alla mera attribuzione del potere, occorre aver riguardo sia per accertare sia l'esistenza concreta dell'obbligo di provvedere sia l'effettiva realizzabilità dell'interesse sostanziale fatto valere in giudizio avverso il silenzio inadempimento (Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 gennaio 2006, n. 270, Consiglio Stato sez. IV, 14 luglio 2003 n. 4159 e sez. VI, 10 febbraio 2003, n. 672).

L'evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l'obbligo di provvedere sancito, con disposizione generale, dall'art. 2 della L. n. 241 del 1990 non sussiste nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell'atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (ex multis: C. di S., Sez. IV, n. 69/1999; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 5014/200); b) istanza manifestamente infondata (ex multis: C. di S., sez. IV, n. 6181/2000; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1969/2002); c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (ex multis: C. di S., Sez. VI, n. 4592/2001).

10. Nella fattispecie atteso che la diffida de qua, da quando si è andato esponendo, risulta ictu oculi infondata sub lettera b), nel caso del ricorrente non sussiste alcun obbligo per l'intimato Comune di adottare un provvedimento espresso, debitamente motivato, sulla diffida notificata in data intesa a conseguire l'adeguamento retributivo, con l'inammissibilità della domanda che ne consegue.

10. Ne deriva che la pretesa del ricorrente a percepire le differenze retributivi inerenti ad un inquadramento funzionale diverso da quello a lui formalmente spettante è ictu oculi totalmente priva di fondamento con la conseguenza che, in relazione alla relativa richiesta, non è neppure ipotizzabile l'esistenza di un obbligo di provvedere espressamente.

11. Le considerazioni che precedono inducono alla reiezione del ricorso.

12. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare fra le parti le spese giudiziali.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 8308/1991 R.G.), proposto da P. F., lo rigetta.

Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Vincenzo Cernese

IL CONSIGLIERE

Gabriele Nunziata

IL PRIMO REFERENDARIO

Sergio Zeuli

Depositata in Segreteria il 14 giugno 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Martedì 14 Giugno 2011 15:57 Alberto Ingrao

N. 809/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 429 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 429 del 2011, proposto dalla sig.ra M. F., rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Bechini e Marco Papaleoni, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, piazza S. Firenze n. 2;

contro

Università degli studi di Pisa, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato e domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

nei confronti di

sig. P. G., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del diniego espresso dal Direttore amministrativo dell'Università degli studi di Pisa con nota prot. n. I/3a cod. 0000800 del 24.01.2011 con cui l'Ateneo si è opposto alla richiesta di accesso ai documenti avanzata dall'attuale ricorrente con istanza scritta formulata in data 11.11.2010, prot. n. I/20756;

- della comunicazione a firma del Dott. L. B., prot. I/6 anno 2010, n.p. 0016522 del 7.12.2010,

e per l'accertamento del diritto

della sig.ra M. F. a prendere visione e ottenere copia dei documenti richiesti con la suddetta istanza dell'11.11.2010;

nonchè per la conseguente condanna

dell'Università di Pisa ad esibire integralmente e senza eccezione alcuna la documentazione richiesta e con riserva di esercitare separata azione di risarcimento per i danni patiti e patiendi dalla Sig.ra M. F. ai sensi dell'art. 30 del c.p.a. subiti in conseguenza dell'illegittimo, illecito, arbitrario comportamento dell'Università di Pisa,

e con ulteriore richiesta

di trasmettere alla Procura contabile, Corte dei Conti - sezione controllo Toscana, tutta la documentazione inerente alla fattispecie de qua affinchè, in caso di danno erariale ovvero di responsabilità dirigenziale ex art. 2bis l. 241 del 1990, siano presi i provvedimenti del caso nonchè alla Procura della Repubblica di Pisa qualora il Tribunale Amministrativo ritenga che il comportamento del responsabile del provvedimento rientri in una delle fattispecie contemplate nel codice penale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Università degli studi di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1) Dagli atti acquisiti al giudizio risulta quanto segue:

- la sig.ra M. F. è una ex dipendente dell'Università degli studi di Pisa, con la quale ha una causa pendente in quanto il predetto Ateneo ha appellato la sentenza n. 1014 dell'11 febbraio 2008 con cui il Giudice del lavoro presso il Tribunale di Pisa, in accoglimento di un ricorso proposto nel 2005 dalla medesima sig.ra F., ha riconosciuto il diritto di quest'ultima all'inquadramento nel ruolo ad esaurimento come ispettore generale di ragioneria, condannando l'Università di Pisa all'attribuzione del relativo trattamento normativo e alla corresponsione delle differenze retributive, nei limiti della prescrizione decennale;

- al dichiarato fine di predisporre le proprie difese nel giudizio di appello di cui sopra, la sig.ra M. F. ha presentato alla predetta Università, in data 10/11/2010, richiesta di accesso per ottenere copia dei provvedimenti con cui il medesimo Ateneo ha proceduto alla ricostruzione di carriera, ovvero all'inquadramento di tre dipendenti (i sigg. G. B., P. G. e O. M.), provvedimenti già citati dall'interessata nel ricorso presentato nel 2005 al Giudice del lavoro;

- l'Università di Pisa, con nota del 24/1/2011, ha respinto la domanda di accesso in quanto "include la visione di dati sensibili e, comunque, attinenti alla sfera personale del soggetto", facendo altresì presente che il sig. P. G., informato della richiesta, aveva espresso formale opposizione all'accesso.

2) Contro tale diniego la sig.ra M. F. ha agito davanti a questo Tribunale formulando le domande indicate in epigrafe.

Si è costituita in giudizio l'Università degli studi di Pisa, che ha chiesto la reiezione del ricorso perché infondato.

La difesa dell'interessata ha successivamente depositato una memoria.

Nella camera di consiglio del 20 aprile 2011 la causa è passata in decisione.

3) Va preliminarmente evidenziato:

- non sono in discussione né l'esistenza, né l'individuazione degli atti in relazione ai quali la ricorrente ha chiesto l'accesso e di cui si controverte in questo giudizio, con i quali l'Università degli studi di Pisa ha provveduto alla ricostruzione di carriera e all'inquadramento dei sigg. G. B., P. G. e O. M.;

- l'oggetto della controversia, riferito alla richiesta formulata dalla sig.ra F. ex artt. 22 ss. della legge n. 241/1990, va in effetti limitato ai provvedimenti di cui sopra, in quanto il richiamo contenuto nella predetta domanda a "ogni altro atto ad essi presupposto, connesso, consequenziale" è del tutto generico e indeterminato, dunque inidoneo a formare oggetto di un'istanza di accesso suscettibile di accoglimento.

L'Amministrazione resistente ha respinto la domanda della ricorrente adducendo ragioni di riservatezza, con particolare riferimento alla documentazione riguardante il sig. P. G., che si è opposto all'accesso (e quindi nel presente giudizio ha assunto la veste di controinteressato). Tale opposizione è stata esplicitata dal predetto attraverso una lettera del suo legale (doc. 9 depositato dall'Avvocatura dello Stato) in cui si prospetta che l'ampia estensione della richiesta può comportare "la visione di dati sensibili e comunque attinenti alla sfera personale del soggetto", peraltro del tutto estraneo alla causa pendente in sede civile tra l'Università e la sig.ra F..

Nella sua memoria la difesa dell'Ateneo, da un lato, si è soffermata sulla distinzione tra dati personali, dati sensibili e dati cosiddetti supersensibili (ovvero idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale), sostenendo che i provvedimenti di ricostruzione di carriera contengono elementi ed informazioni riconducibili alle categorie dei dati sensibili e supersensibili in quanto riguardanti, tra l'altro, i periodi di malattia, di aspettativa ecc.; dall'altro, ha evidenziato che l'acquisizione della documentazione in questione era stata richiesta dalla sig.ra F. già nel ricorso presentato nel 2005 al Giudice del lavoro, che non l'ha accolta, ritenendola evidentemente inutile; per cui tale richiesta deve essere, semmai, riproposta davanti al Giudice di appello e non davanti al TAR attraverso la specifica azione ex art. 116 c.p.a.

4) Il ricorso merita accoglimento nei sensi di seguito precisati.

Per quanto riguarda il rapporto con la causa di lavoro pendente davanti all'AGO il Collegio condivide l'orientamento giurisprudenziale largamente maggioritario, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza 23 febbraio 2010 n. 1067 (che ha riformato la sentenza del TAR Molise 23 maggio 2009 n. 252 citata in memoria dall'Avvocatura dello Stato a sostegno delle proprie tesi), in cui si legge: " ... il diritto alla trasparenza dell'azione amministrativa costituisce situazione attiva meritevole di autonoma protezione indipendentemente dalla pendenza e dall'oggetto di una controversia giurisdizionale e non è condizionata al necessario giudizio di ammissibilità e rilevanza cui è subordinata la positiva delibazione di istanze a finalità probatorie. Pertanto è rimesso al libero apprezzamento dell'interessato di avvalersi della tutela giurisdizionale prevista dall'art. 25 della legge n. 241 del 1990 ovvero di conseguire la conoscenza dell'atto nel diverso giudizio pendente tra le parti mediante la richiesta di esibizione istruttoria (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2000 n. 2190).

In tale ottica è stato altresì rilevato che il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l'anzidetta situazione (Cons. Stato, sez. VI del 12 aprile 2005 n. 1680) ma anche dall'eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (Cons. Stato, Sez. VI, 21 settembre 2006 n. 5569).

Pertanto il diritto di accesso non è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti".

In sostanza, dunque, il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di accesso, deve verificare solo i presupposti legittimanti detta richiesta e non anche la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale pendente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2009 n. 741; TAR Bari, sez. I, 17 agosto 2010 n. 3405).

Quanto alla tesi sostenuta da ultimo dal TAR Palermo, sez. I, nella sentenza 30 dicembre 2010 n. 14412 (anch'essa richiamata dalla difesa erariale), che distingue tra pretesa all'accesso avanzata ante o extra causam davanti al giudice amministrativo e domanda proposta in corso di causa, da rivolgere al giudice che procede, competente a valutarne la specifica rilevanza probatoria, questo Collegio ritiene che dalla formulazione dell'art. 116 c.p.a. non emergono elementi che consentano di sottrarre alla disciplina dettata da tale norma le richieste di accesso connesse con giudizi pendenti davanti ad un giudice diverso da quello amministrativo, neppure facendo leva sulla specifica previsione di cui al secondo comma, la cui portata non può essere estesa al dì la del suo puntuale riferimento all'ipotesi ivi contemplata.

Ciò posto, si osserva quanto segue:

- sussiste in capo alla ricorrente un interesse diretto, concreto e attuale all'accesso ai documenti richiesti, in quanto riferiti a vicende (ricostruzione di carriera e inquadramento) di dipendenti dell'Università di Pisa, di cui l'interessata intende avvalersi per la sua difesa nella causa pendente con il medesimo Ateneo in cui si controverte di analoghe vicende;

- i provvedimenti in questione sicuramente contengono dati personali, cioè informazioni relative alla vita privata dei soggetti a cui tali atti si riferiscono (art. 24 comma 6 lett. d) della legge n. 241/1990 e art. 4 comma 1 lett. b) del D.lgs. n. 196/2003 "Codice in materia di protezione dei dati personali"), ma le connesse esigenze di riservatezza non sono di per sé sole sufficienti per impedire l'accesso; secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (tra le ultime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010 n. 6953) l'interesse all'accesso, in quanto strumentale alla cura o alla difesa di propri interessi giuridici, prevale infatti sull'esigenza di riservatezza del terzo, come riconosciuto dall'art. 24 comma 7 della legge n. 241/1990; tale rapporto di strumentalità "deve essere inteso in senso ampio, cosicché deve ritenersi sufficiente che la documentazione richiesta sia un mezzo utile astrattamente idoneo alla difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non è invece necessario che costituisca uno strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873; Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5814): così TAR Veneto, sez. III, 12 gennaio 2011 n. 31;

- l'applicazione del principio di cui sopra incontra limiti solo quando vengano in considerazione dati sensibili o sensibilissimi (cfr. la già citata sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010 n. 6953, che a sua volta richiama sez. VI, 23 ottobre 2007 n. 5569), cioè "i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale" (art. 4 comma 1 lett. d) del D.lgs. n. 196/2003); per essi l'accesso è consentito a particolari condizioni, disciplinate dall'art. 60 del medesimo codice della privacy;

- non è da escludere che, come prospettato dall'Università resistente e dal sig. P. G., i provvedimenti a cui la sig.ra F. chiede di accedere possano contenere elementi riconducibili alla categoria dei dati sensibili o sensibilissimi, riferendosi in particolare allo stato di salute dei soggetti coinvolti; neppure tale circostanza, peraltro, è sufficiente per impedire l'accesso richiesto dalla ricorrente, tenuto conto che la predetta non ha evidentemente interesse alla conoscenza degli specifici dati in questione (essendo il suo interesse riferito agli elementi relativi allo svolgimento ed alla ricostruzione della carriera degli ex colleghi, costituenti dati personali, ma non sensibili): tant'è che prima del diniego impugnato aveva indicato all'Amministrazione (per il tramite del suo legale - doc. n. 3 allegato al ricorso) la possibilità di oscurare i dati ritenuti non ostensibili.

5) In relazione a quanto sopra il ricorso va accolto; va conseguentemente ordinato all'Università degli studi di Pisa di consentire alla ricorrente l'accesso ai documenti richiesti (provvedimenti di ricostruzione di carriera e di inquadramento dei sigg. G. B., P. G. e O. M.) previo occultamento, attraverso l'apposizione dei necessari "omissis", degli eventuali dati sensibili contenuti in tali atti.

Quanto alle ulteriori richieste formulate dalla difesa della ricorrente, finalizzate alla trasmissione degli atti di causa alla Corte dei conti e alla Procura della Repubblica di Pisa, il Collegio ritiene che non sussistano ragioni per procedere in tal senso, tenuto conto in particolare che il coinvolgimento dei sigg. B., G. e M. da parte dell'Università resistente, al fine di acquisirne il consenso all'accesso richiesto dalla sig.ra F., appare conforme alle previsioni di cui all'art. 3 del D.P.R. n. 184/2006 e che non sono in discussione, in questa sede, questioni risarcitorie.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi precisati in motivazione al punto 5).

Condanna l'Università degli studi di Pisa al pagamento delle spese del giudizio in favore della parte ricorrente nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre a CPA e IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Paolo Buonvino

L'ESTENSORE

Carlo Testori

IL PRIMO REFERENDARIO

Riccardo Giani

Depositata in Segreteria il 12 maggio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il decreto ingiuntivo va sempre notificato insieme al ricorso monitorio!

Martedì 14 Giugno 2011 15:54 Alberto Ingrao

N. 1085/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 3071 Reg. Ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3071 del 2008, proposto da:
originari resistenti
P. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Raffaele Addamo, con domicilio eletto presso avv. Carmelo Guerrera in Catania, P.za Principessa Iolanda, n. 1;
UG. - Spa (già U. - Spa), rappresentata e difesa dagli avv. Stefania Fontana, Santo Spagnolo, con domicilio eletto presso Avv. Santo Spagnolo in Catania, C.so Italia, 244;
contro
originario ricorrente
Comune di Ficarra in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Marchese, con domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale;
per l'opposizione
al decreto ingiuntivo n. 2/09 Reg. Dec. - n. 3071/2008 Reg. Ric. - Rep. n. 6/09 emesso in data 26.01.2009, depositato il 02.02.2009, da questo stesso Tribunale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ficarra;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
I. Con decreto ingiuntivo ad istanza del Comune di Ficarra n. 2/09 Reg. Dec. - n. 3071/2008 Reg. Ric. - Rep. n. 6/09 emesso in data 26.01.2009, depositato il 02.02.2009, e notificato agli opponenti in data 30.03.2009, questo Tribunale ingiungeva agli opponenti il pagamento in favore del Comune istante della somma di euro 5.247,60 "oltre agli interessi legali maturati dalla scadenza sino all'effettivo soddisfo" ed alle spese del procedimento liquidate in complessivi euro 1.500,00, oltre accessori di legge.
Avverso il predetto decreto ingiuntivo ha presentato opposizione, ex art. 8, comma 1, L. 21.7.2000 n. 205, la UG. S.P.A., affidandosi ai seguenti motivi:
1) INEFFICACIA DEL DECRETO OPPOSTO PER INESISTENZA DELLA NOTIFICA
In via pregiudiziale, parte ricorrente ha eccepito l'inefficacia del decreto ingiuntivo opposto per violazione degli art. 643-644 cpc.
La prima norma richiamata prescrive, infatti, che "il ricorso e il decreto sono notificati per copia autentica a norma degli articoli 137 e seguenti", mentre il successivo art. 644 cpc stabilisce che "il decreto d'ingiunzione diventa inefficace qualora la notificazione non sia eseguita nel termine di sessanta giorni dalla pronuncia".
Asserisce parte ricorrente che, nel caso di specie, in data 30.3.09, l'Amministrazione ingiungente avrebbe provveduto a notificare unicamente copia conforme del decreto n. 2/09 di questo Tribunale, senza allegare copia conforme del relativo ricorso monitorio.
La censurata omissione determinerebbe la menomazione del pieno diritto di difesa e di contraddittorio della parte ingiunta, atteso che la notifica del solo provvedimento ingiuntivo impedirebbe, in particolare, di verificare lo jus postulandi del difensore dell'Ente e la validità della relativa procura alle liti, nonchè di avere compiuta conoscenza delle asserite causali creditorie azionate dal Comune di Ficarra e della documentazione ex adverso prodotta a preteso sostegno delle stesse, quest'ultima neppure indicata nel decreto notificato.
Discenderebbe che la notifica dell'ingiunzione sarebbe giuridicamente inesistente e tamquam non esset, con conseguente inefficacia del decreto opposto.
Fermo quanto sopra eccepito, l'opponente ha rilevato che - anche ove si ravvisasse nella fattispecie in esame non la più grave sanzione dell'inesistenza, ma la nullità della notifica - si perverrebbe ad identiche conclusioni di inefficacia del decreto ingiuntivo opposto.
2) IN VIA SUBORDINATA DI RITO: DIFETTO DI GIURISDIZIONE DELL'ADITO T.A.R.
Dalle premesse del decreto opposto, sembrerebbe trattarsi di azioni cumulate nei confronti di più soggetti e basate su causae petendi distinte: le azioni nei confronti della ditta concessionaria, infatti, sarebbero fondate sul rapporto pubblicistico scaturente dal rilascio della concessione edilizia e successive varianti e sanatorie, mentre l'azione nei confronti di U. spa parrebbe trovare causa nella polizza fideiussoria dalla stessa rilasciata a garanzia del contributo sul costo di costruzione afferente tale concessione.
Ferma la superiore eccezione di inefficacia del decreto opposto, in via subordinata, l'odierna esponente ha eccepito, pertanto, il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adìto, in quanto l'escussione della polizza fideiussoria n. 96/16178347 operata dalla predetta Amministrazione nei confronti della Compagnia garante afferisce a rapporto negoziale di natura prettamente privatistica, come tale riservato alla cognizione del Giudice Ordinario.
Ed infatti, l'incameramento della garanzia fideiussoria si atteggerebbe come attività dell'Amministrazione inerente alla fase paritetica di esecuzione del rapporto contrattuale e consequenziale alla ritenuta inadempienza da parte del contraente privato; nell'esercizio di tale diritto difetterebbero margini di discrezionalità amministrativa, vertendosi in materia di diritti soggettivi in un ambito estraneo alle fattispecie assoggettate alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
3) IN VIA ULTERIORMENTE GRADATA: ESTINZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA EX ART. 1957 C.C.
A mente dell'art. 1957 c.c., "il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purchè il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. La disposizione si applica anche al caso in cui il fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale. In questo caso però l'istanza contro il debitore deve essere proposta entro due mesi".
In relazione a tali oneri concessori, il Comune di Ficarra non risulterebbe aver posto in essere nei termini di legge alcuna idonea iniziativa né nei confronti dell'obbligato principale, né nei confronti della Compagnia garante; ne discenderebbe, pertanto, l'estinzione della garanzia fideiussoria di cui è causa ai sensi dell'art. 1957 c.c., non avendo l'Amministrazione Comunale ingiungente ottemperato agli oneri posti a suo carico dalle prescrizioni di legge per evitare la decadenza ivi prevista, posta a tutela del fideiussore.
Nella fattispecie, tale tutela giudiziale sarebbe stata richiesta e ottenuta solo con il decreto ingiuntivo opposto, in violazione della citata disposizione codicistica: conseguentemente, al momento della emissione dell'ingiunzione di pagamento n. 2/09 depositata il 2.2.09 la garanzia fideiussoria di cui alla polizza n. 96/16178347 sarebbe stata priva di efficacia e di validità per intervenuta estinzione ai sensi del richiamato art. 1957 c.c..
In via di estremo subordine, l'opponente ha chiesto che venga dichiarata l'intervenuta prescrizione di ogni diritto del Comune di Ficarra nei confronti dell'odierna opponente ai sensi dell'art. 2946 c.c. in assenza di validi atti interruttivi, e ciò sia in quanto prescritti gli obblighi di garanzia discendenti dalla predetta polizza fideiussoria n. 96/16178347 stipulata il 26.8.94, sia in quanto il contraente obbligato assume essere estinti per prescrizione anche i pretesi diritti discendenti dal rapporto sottostante garantito - ossia nel caso di specie la pretesa creditoria a titolo di residuo costo di costruzione relativo alla concessione edilizia n. 5/93 - diffidando pertanto l'odierna esponente dall'eseguire qualsivoglia pagamento in forza di dette causali.
Del pari, risulterebbe, a maggior ragione, prescritta la pretesa creditoria relativa agli interessi legali, ingiunti "dalla scadenza sino all'effettivo soddisfo.
II. Analoga opposizione al decreto ingiuntivo è stata frapposta dal titolare della concessione edilizia, che si è affidato ai seguenti motivi di gravame:
Prescrizione del diritto, quale effetto dell'art. 11 della L. n. 10/1977 ed essendo decorsi oltre dieci anni dal rilascio della concessione edilizia n. 5/93 del 18.2.1993, sia dall'atto interruttivo del 25.11.2003, sia, a fortiori, dal decreto ingiuntivo opposto.
III. Occorre preliminarmente esaminare l'eccezione frapposta dalla UG., in ordine al difetto di giurisdizione di questo Tribunale sulla questione relativa all'asserito debito derivante dalla garanzia prestata da esso Ente assicurativo rispetto al rapporto originario intercorrente tra Comune e titolare di una concessione edilizia in ordine a quanto dovuto per costo di costruzione.
La tesi dell'opponente UG. s.p.a. si fonda sulla particolare natura del rapporto che lega l'ente pubblico alla società privata che ha prestato fideiussione; rapporto che si riferisce, quindi, non su atti di natura pubblicistica, ma su pretese patrimoniali di ordine privatistico aventi causa in un rapporto di garanzia e che assumono la consistenza di diritti soggettivi, come tali conoscibili dal G.O.
La questione è stata di recente analizzata da questa stessa Sezione con decisione 14.1.2011, n. 58, con la quale si è statuito che <
Ciò che occorre indagare, invece, è l'esistenza di una autonomia (o astrattezza), ovvero di un nesso di inscindibile dipendenza, tra il rapporto di garanzia che lega il fideiussore all'ente pubblico creditore, ed il rapporto sottostante sussistente fra il Comune ed il titolare della concessione edilizia originato dal rilascio del titolo edilizio. Se tale autonomia fosse predicabile, si potrebbe identificare la pretesa del Comune come azione civilistica pura, astratta dal titolo sottostante e sganciata da ogni influenza di quest'ultimo, esperita a tutela di un diritto soggettivo che - secondo le tradizionali regole di riparto - competerebbe alla giurisdizione ordinaria. Se, invece, il rapporto di garanzia risultasse legato al rapporto sostanziale sottostante, non solo nella sua fase genetica ma anche nei suoi sviluppi funzionali, allora si dovrebbe concludere che la pretesa azionata nei confronti del soggetto garante continua a trovare la sua collocazione nell'ambito di una materia specifica (che, nella fattispecie, è quella dei titoli edilizi) che il legislatore ha discrezionalmente affidato in via esclusiva alle cure del giudice amministrativo.
In altri termini, occorre chiedersi se l'azione esperita dal Comune per ottenere dal fideiussore il pagamento di una somma corrispondente agli oneri concessori dovuti dal soggetto garantito sia da considerare quale strumento di recupero di un "credito" astrattamente considerato (come tale, conoscibile dal g.o.), ovvero se tale diritto di credito non si iscriva comunque in un ambito particolare, o in una speciale materia (quella dell'"uso del territorio" ai sensi dell'art. 34 del D. Lgs. 80/98, o delle "concessioni edilizie" ex art. 16 L.10/1977), che il legislatore riserva alla giurisdizione esclusiva del g.a.
In giurisprudenza, la questione è stata risolta con soluzioni non unanimi, anche se appare prevalente l'orientamento che tende ad assegnare al g.o. la giurisdizione in vicende come quella qui in esame che coinvolgono un rapporto diretto tra l'ente pubblico che ha emesso una concessione edilizia e la società che ha garantito in favore del concessionario l'adempimento dei connessi obblighi di carattere patrimoniale. Da una parte, infatti, è stato evidenziato che "La controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del g.o. e non in quella esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la p.a. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri." (Cass. SS.UU., 4319/2010; e nei medesimi termini Cons. Stato, IV, 509/2009; Tar Sardegna 1256/2007). Sul versante contrario si sono registrate decisioni di segno diverso, tra le quali Tribunale Napoli 28.11.2000 e Tar Piemonte Torino 1646/08, a parere del quale "appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la cartella esattoriale relativa ad una polizza fideiussoria a garanzia del pagamento di oneri di urbanizzazione per concessione edilizia, non effettuato dal titolare del permesso di costruire.".
Il Collegio ritiene di dovere alla tesi che riconosce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in relazione ai rapporti come quello in esame, e ciò - in primo luogo - in considerazione del fatto che la polizza fideiussoria non presenta caratteristiche di autonomia ed astrattezza (come avviene, ad esempio, allorquando si configura il cd. "contratto autonomo di garanzia"), ma fa espresso riferimento agli obblighi scaturenti dal rilascio della concessione edilizia. Viene in rilievo, in altri termini, una garanzia "titolata" (e non "astratta"), collegata funzionalmente al recupero di oneri economici che riguardano una "materia" (l'edilizia, e gli oneri economici ad essa connessi) rientrante integralmente nella giurisdizione esclusiva del G.A. per inequivocabile scelta del legislatore.
In secondo luogo, un ausilio testuale alla soluzione interpretativa qui prescelta discende anche dalla formulazione ampia - quasi onnicomprensiva- che si legge nell'art. 34 del D. Lgs. 80/1998, laddove si devolvono "(...) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti (...) delle amministrazioni pubbliche (...) in materia urbanistica ed edilizia". Come si ricava, dalla lettura della norma - e salve restando le specifiche e limitate eccezioni contenute nel comma 3 dell'articolo in esame - tutte le questioni sollevate nell'ampia materia dell'urbanistica e dell'edilizia sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del GA, e (sembra potersi dire) anche ove si tratti di controversie che riguardano (come nel caso qui in esame) un soggetto diverso dal titolare dello ius aedificandi, purchè tale soggetto sia comunque anche indirettamente coinvolto in un rapporto che rientra in senso ampio nel concetto di "edilizia" (nella fattispecie, quale titolare di un rapporto giuridico strumentale alla esecuzione degli obblighi discendenti dal rilascio del titolo edilizio).
In conclusione, può affermarsi che il rapporto di carattere patrimoniale che si svolge tra il Comune concedente ed il soggetto (fideiussore) che garantisce l'adempimento degli obblighi connessi al rilascio della concessione edilizia ricade nell'ambito di cognizione esclusiva del giudice amministrativo. Ne consegue l'infondatezza dell'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall'opponente>>.
IV. Con il primo motivo di opposizione, l'UG. ha eccepito l'inesistenza del decreto opposto per inesistenza della notifica, poiché, e la circostanza non è smentita dall'opposto-ricorrente principale, la stessa ha riguardato soltanto il decreto e non il ricorso per l'ingiunzione.
E' bene premettere che l'art. 643 c.p.c. così stabilisce:
"L'originale del ricorso e del decreto rimane depositato in cancelleria.
Il ricorso e il decreto sono notificati per copia autentica a norma degli articoli 137 e seguenti.
La notificazione determina la pendenza della lite".
Quindi, secondo la previsione normativa sia il ricorso che il decreto ingiuntivo vanno notificati per copia autentica, la notifica determina la pendenza della lite, sicché la pendenza della lite è determinata dalla notifica del ricorso e del decreto ingiuntivo.
Appare pertanto condivisibile quella giurisprudenza invocata dall'opponente, a mente della quale (cfr. TAR Lazio, Roma, 25.10.2001, n. 8798).
Quindi (cfr. Cassazione civile, sez. un. , 1 ottobre 2007, n. 20596), "non può ritenersi che la lite la cui pendenza è condizionata dalla notifica del ricorso e del decreto sia diversa da quella introdotta con la domanda d'ingiunzione,..., non solo perchè l'opposizione è meramente eventuale ma anche perchè oggetto dell'opposizione è la stessa lite i cui termini soggettivi e oggettivi sono definiti nella domanda d'ingiunzione".
Sicché, conclude la predetta decisione, "la fondamentale funzione della notifica del ricorso e del decreto è di provocare il contraddittorio", per cui "il principio di diritto che, pertanto, deve essere affermato è che l'art. 643 c.p.c., comma 3 deve interpretarsi nel senso che la lite introdotta con la domanda di ingiunzione deve considerarsi pendente a seguito della notifica del ricorso e del decreto, ma gli effetti della pendenza retroagiscono al momento del deposito del ricorso".
Se così è, quindi, non può versarsi nell'ipotesi di cui al comma 2 dell'art. 156 c.p.c., secondo il quale la nullità dell'atto processuale, seppur non espressamente previsto dalla legge (comma 1), può essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo.
E che lo scopo conoscitivo, nel suo complesso, sia garantito proprio dalla contestuale notifica sia del decreto (per sua natura, sommario nell'esposizione) che del ricorso (nel quale insistono tutti gli elementi sottoposti al vaglio dell'A.G. e, quindi, espressivi dell'intero contenzioso), è cosa che non può essere revocata in dubbio.
Sicché, non trova applicazione il comma 3 del medesimo art. 156 c.p.c., a mente del quale "la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato", proprio perché lo scopo conoscitivo, in un processo vieppiù regolato dalle norme civilistiche, si raggiunge soltanto con la notifica contestuale del decreto e dell'atto in cui le ragioni del decreto trovano la loro esternazione, vale a dire il ricorso.
La costituzione dell'opponente, in questo caso, non ha valore sanante, proprio perché improntata preliminarmente proprio sulla detta eccezione.
Né, in assenza di esatto contraddittorio sulle questioni formali e sostanziali dedotte nel ricorso non notificato, parte opposta ha ritenuto di dover ampliare il giudizio, richiamando quanto ivi dedotto.
Infine, ritiene il Collegio che non sia praticabile neanche una interpretazione che tenga conto dell'asserito errore della Segreteria del Tribunale nel rilasciare la copia da notificare, carente del ricorso.
Nel caso di specie non si tratta di una copia difforme dall'originale, eppure munita dell'attestazione di conformità, circostanza che avrebbe potuto astrattamente giustificare l'errore dell'opposto nella notifica agli opponenti, ma della integrale (e perfettamente riconoscibile) assenza di uno dei due atti costituenti la necessaria notifica.
Sicché, neanche in questo senso appare giustificabile l'errore in cui è incorsa la parte opposta.
Conclusivamente, trattandosi di ipotesi di inefficacia di notifica, rilevabile per altro d'ufficio, estesa anche al privato opponente, va dichiarata la fondatezza dell'opposizione e, per l'effetto, assorbite le ulteriori censure, va revocato il decreto opposto.
Stimasi equo disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P. Q. M.
definitivamente pronunciando sulle opposizioni, come in epigrafe proposte, le accoglie e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo reso da questo stesso Tribunale n. 2/2009 Reg. Dec.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE
Biagio Campanella
L'ESTENSORE
Pancrazio Maria Savasta
IL CONSIGLIERE
Salvatore Schillaci

Depositata in Segreteria il 3 maggio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Deposito oltre i termini ex art. 73 c.p.a.

Lunedì 13 Giugno 2011 22:26 Valentina Russo

N. 388/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 521 Reg. Ric.

ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 521 del 2006, proposto da:

Policlinico di Monza Casa di Cura Privata s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in qualità di proprietaria dell'Azienda Clinica E., rappresentata e difesa dal prof. avv. Claudio Dal Piaz e dall'avv. Francesco Dal Piaz, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, in Torino, via S. Agostino, 12;

contro

Regione Piemonte, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Marco Piovano, con domicilio eletto presso il medesimo, in Torino, piazza Castello, 165;

per l'annullamento

della Deliberazione della Giunta Regionale n. 77-1939 del 28 dicembre 2005, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Piemonte in data 2 febbraio 2006, con cui è stato denegato il riconoscimento alla Clinica E. delle tariffe previste della deliberazione della Giunta Regionale n. 28-8148 del 30 dicembre 2002,

e per l'annullamento

della relazione della Commissione di Vigilanza della A.S.L. n. 9 di Ivrea denominata "relazione valutativa Clinica E. al 30 agosto 2005";

nonché per l'annullamento

degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento, e per ogni ulteriore consequenziale statuizione,

nonché per l'accertamento,

del diritto della ricorrente al riconoscimento delle tariffe di fascia A previste dalla deliberazione della Giunta Regionale n. 28-8148 del 30 dicembre n. 2002 e dalla Deliberazione della Giunta Regionale n. 36-5380 del 25 febbraio 2002, nonché ancora dalla Deliberazione della Giunta Regionale n. 16-11565 del 26 gennaio 2004, ed eventuali s.m.i.

e conseguente condanna

dell'Amministrazione Regionale all'integrale pagamento alla ricorrente delle tariffe di fascia A, nel quantum dovuto così come accertato in corso di giudizio, maggiorato degli interessi nel contempo maturati

nonché per la condanna

dell'Amministrazione Regionale al pagamento alla ricorrente di tutti i gravi danni derivanti alla stessa dai provvedimenti impugnati, con riserva di ulteriormente dedurre e precisare sul punto al prosieguo del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2011 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1) Con ricorso depositato in data 3 maggio 2006, il Policlinico di Monza Casa di Cura Privata s.p.a. ha impugnato innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale:

- la deliberazione della Giunta della Regione Piemonte n. 77-1939 del 28 dicembre 2005, con cui è stato denegato alla Clinica E., di sua proprietà, il riconoscimento delle tariffe previste dalla deliberazione della Giunta regionale n. 28-8148 del 30 dicembre 2002;

- la relazione della Commissione di Vigilanza dell'A.S.L. n. 9 di Ivrea denominata "relazione valutativa Clinica E. al 30 agosto 1995",

invocandone l'annullamento.

1.1) Ha agito, inoltre, per l'accertamento del diritto al riconoscimento delle tariffe di fascia A previste dalle deliberazioni della Giunta regionale n. n. 28-8148 del 30 dicembre 2002, n. 36-5380 del 25 febbraio 2002 e n. 16-11565 del 26 gennaio 2004, invocando, conseguentemente, anche la condanna della Regione intimata al loro pagamento, nella misura da accertarsi in corso di causa, maggiorata degli interessi nel frattempo maturati, nonché la condanna dei danni derivanti dai provvedimenti impugnati.

1.2) Il ricorso è affidato ad un unico articolato motivo di diritto:

Violazione di legge con riferimento agli artt. 8 e ss. del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502; violazione di legge con riferimento agli artt. 1, 2, 3 e ss. della L.R. 14 gennaio 1987, n. 5; violazione di legge con riferimento all'art. 9 della L.R. 14 gennaio 1987, n. 5; violazione di legge con riferimento agli artt. 1 e ss. e 9 della L.R. 5 novembre 1987, n. 55; violazione di legge con riferimento ai D.M. 2 agosto 2000 e s.m.i., 22 gennaio 1999 e 31 gennaio 1998; violazione della deliberazione della Giunta regionale 23 marzo 2005 n. 41-15180, della deliberazione della Giunta regionale 29 dicembre 2004 n. 58-14492, altresì della deliberazione della Giunta regionale 30 dicembre 2002 n. 31-8151; violazione della deliberazione della Giunta regionale 25 febbraio 2002 n. 36-5380, della deliberazione della Giunta regionale 30 dicembre 2002 n. 28-8148, nonché della deliberazione della Giunta regionale 26 gennaio 2004 n. 16-11565; violazione di legge con riferimento agli artt. 3 e ss. della L. n. 241/1990; eccesso di potere nella figura sintomatica dell'errore sul fatto presupposto; difetto e/o omessa motivazione a valere altresì quale violazione del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 6 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.; ingiusta sperequazione di trattamento; eccesso di potere per travisamento dei fatti e della valutazione dei presupposti, illogicità, travisamento, contraddittorietà, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione, ingiustizia grave e manifesta, perplessità, sviamento.

2) La Regione Piemonte si è costituita in giudizio, con mero atto, per resistere al ricorso, deducendone l'irricevibilità, l'inammissibilità e l'infondatezza, e chiederne, conseguentemente, la reiezione.

3) In prossimità dell'udienza pubblica di merito, fissata per il 30 marzo 2011, la società ricorrente, con memoria, ha eccepito l'inammissibilità dell'atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte per difetto di procura, avuto riguardo alla circostanza che la procura speciale ad litem non risulta sottoscritta dal Presidente della Regione Piemonte (soggetto autorizzato a costituirsi in giudizio dalla deliberazione giuntale versata in atti), ma da altro soggetto, e che la delibera autorizzativa reca delle imprecisioni che non consentono di individuare correttamente l'oggetto del giudizio cui essa si riferisce. Ha poi ribadito le argomentazioni difensive svolte nel ricorso introduttivo.

4) La Regione Piemonte, con successiva memoria, ha, invece, sviluppato le proprie tesi difensive, eccependo, in via preliminare: a) l'irricevibilità del ricorso per tardività della sua proposizione, avuto riguardo alla circostanza che i provvedimenti impugnati (D.G.R. e relazione Commissione vigilanza ASL) sono stati portati a conoscenza della ricorrente rispettivamente con note in data 13 dicembre 2005 e 12 gennaio 2006 e il ricorso notificato, invece, appena in data 3 aprile 2006 e, quindi, oltre il termine decadenziale di 60 giorni previsto dall'art. 21 della L. n. 1034/1971; b) l'inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d'interesse, in considerazione del fatto che, successivamente al radicamento del presente giudizio d'impugnazione, i provvedimenti impugnati sono stati superati da altri sopravvenuti (tra cui la D.G.R. n. 28-4001 del 9 ottobre 2006, con cui viene riconosciuto alla casa di cura E. l'applicazione del tariffario previsto per le strutture accreditate per le prestazioni rese a decorrere dal 1 marzo 2006) e che, quindi, sarebbe venuto meno ogni interesse non solo alla loro demolizione, in quanto oramai avrebbero perso ogni efficacia, ma anche alla domanda risarcitoria, atteso che le lesioni e i danni lamentati potrebbero essere, eventualmente, connessi agli effetti prodotti dal (sopravvenuto) provvedimento di riconoscimento delle tariffe con decorrenza 1 marzo 2006.

4.1) Nel merito, ha dedotto l'infondatezza del ricorso, sottolineando, in particolare, che: a) il riconoscimento tariffario delle attività svolte dalla struttura accreditata per il servizio sanitario regionale è subordinato, da un lato, all'esisto positivo dell'accertamento in ordine al possesso dei requisiti organizzativi e funzionali di cui alla D.G.R. n. 31-8151 del 30 dicembre 2002 (come ribadito dalla successiva D.G.R. n. 16-11565 del 26 gennaio 2004), da effettuarsi a cura delle commissioni di vigilanza delle ASL territorialmente competenti, e, dall'altro, a quello della congruità della dotazione di personale autocertificato, da effettuarsi a cura della Regione; b) l'applicazione della tariffa collegata al definitivo accreditamento decorre dal tempo in cui risultano concretizzati tutti i requisiti organizzativo-funzionali prescritti, conseguendone che la sussistenza dei requisiti in alcuni settori di attività, ma non in tutti, come nel caso di specie, impedisce la remunerazione più favorevole di tutte le prestazioni erogate in favore del SSR.

5) Con memoria di replica, la società ricorrente, oltre ad eccepire la tardività del deposito documentale effettuato dall'Amministrazione regionale, ha diffusamente replicato alle eccezioni e alle argomentazioni difensive svolte da controparte.

6) All'esito dell'udienza pubblica su indicata, la causa è stata trattenuta in decisione.

7) In via preliminare, vanno scrutinate le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti, iniziando, per esigenze di logica processuale, da quelle prospettate dalla società ricorrente, atteso che sono tese a mettere in discussione l'ammissibilità della stessa costituzione in giudizio della Regione Piemonte e la possibilità per questo giudice di valutare le argomentazioni difensive svolte dall'Amministrazione, anche alla luce della documentazione dalla stessa prodotta in giudizio.

7.1) Esse sono prive di pregio.

7.1.1) Con riferimento alla dedotta inammissibilità della costituzione in giudizio della Regione Piemonte per difetto di procura, il Collegio si limita, infatti, ad osservare che la procura speciale a margine dell'atto di costituzione di tale ente risulta sottoscritta, in maniera peraltro leggibile, dal signor U. C., vice-presidente in carica, il quale, a norma degli artt. 55, comma 2, dello Statuto regionale e 22, comma 1, del Regolamento interno per il funzionamento della Giunta regionale risulta legittimato a sostituire il Presidente nei casi di assenza o di impedimento e a firmare, in caso di sua assenza (anche temporanea), tutti gli atti che esprimono nei rapporti esterni manifestazioni e dichiarazioni di volontà dell'Ente Regione.

La firma dello stesso "per il Presidente R. C." in calce alla procura deve ritenersi, dunque, legittimamente apposta, conseguendone, sotto tale profilo, l'ammissibilità della costituzione dell'Amministrazione regionale.

7.1.2) Per quanto riguarda, invece, le imprecisioni contenutistiche della deliberazione giuntale autorizzativa (D.G.R. n. 1-1186 del 17 dicembre 2010), si ritiene che le stesse possano intendersi superate dalla chiara e corretta indicazione nell'oggetto della deliberazione medesima del numero di R.G. che identifica il presente ricorso (R.G. 521/06), derivandone, dunque, anche sotto tale profilo l'ammissibilità della costituzione regionale.

7.1.3) Quanto, infine, alla dedotta irricevibilità del deposito documentale effettuato dalla Regione Piemonte in data 26 febbraio 2011, si osserva, condividendo autorevole giurisprudenza (C.d.S., VI, 6 aprile 2007, n. 1560; C.d.S., V, 11 settembre 2007, n. 4789) formatasi sulla pressoché analoga norma processuale previgente (art. 23, comma 4, della legge n. 1034 del 1971), che la norma di cui all'art. 73 del c.p.a. non qualifica espressamente i termini previsti come perentori, né afferma che essi siano stabiliti a pena di decadenza, affidando, dunque, all'interprete il compito di definire le conseguenze derivanti dalla loro inosservanza. Con particolare riguardo ai documenti prodotti dall'amministrazione, purché direttamente connessi con l'oggetto della domanda, la giurisprudenza ha, inoltre, correttamente osservato che "non avrebbe alcun senso precluderne l'esibizione dopo lo spirare del termine previsto dall'articolo 23 (o anche il giorno stesso dell'udienza), dal momento che il deposito di tali documenti costituisce addirittura un obbligo (e non un mero potere difensivo) gravante sul soggetto pubblico, indipendentemente dalla circostanza che esso si sia costituito in giudizio per resistere alla domanda" e che, conseguentemente, "il dovere di produzione documentale, che, oltretutto, potrebbe essere sollecitato d'ufficio dal giudice, resta intatto anche nei casi in cui gli atti esibiti possano risultare oggettivamente favorevoli all'amministrazione stessa" (cfr.. C.d.S, VI, 4789/2007 cit.).

Deve, dunque, ritenersi che il deposito della documentazione effettuato tardivamente, dopo la scadenza del termine indicato dall'art. 73 del c.p.a. di quaranta giorni liberi prima dell'udienza, non è preclusivo all'esame da parte del Collegio giudicante, atteso che sussiste sempre nel processo amministrativo il potere del giudice di ordinare l'esibizione dei documenti che siano ritenuti necessari ai fini del decidere e non può, comunque, impedirsi al medesimo giudice di esaminare i documenti esibiti fuori termine, fatta salva in ogni caso la facoltà dell'interessato di richiedere termini per controdedurre, facoltà di cui, nel caso di specie, la società ricorrente non ha, tuttavia, ritenuto di avvalersi.

7.1.4) Sulla base delle considerazioni innanzi svolte vanno, in definitiva, respinte le eccezioni sollevate dalla società ricorrente.

8) A miglior sorte non sono destinate, in ogni caso, quelle formulate dalla difesa regionale, atteso che quanto alla dedotta irricevibilità del ricorso introduttivo non è stata, in realtà, fornita la prova dell'effettiva ricezione da parte della società ricorrente della deliberazione giuntale impugnata in epoca antecedente alla sua pubblicazione sul B.U.R., non potendosi - in effetti - ritenere che l'invio del provvedimento a mezzo posta elettronica non certificata (documento definito, peraltro, privo di valore legale nella comunicazione da cui la difesa regionale pretenderebbe di far derivare la piena conoscenza della deliberazione medesima - vedi all. 1 fascicolo documenti Regione) sia in grado di certificare l'invio e la consegna della comunicazione in tal modo inviata (e dei relativi allegati) e comprovare, conseguentemente, l'avvenuta conoscenza dell'atto lesivo da parte dell'interessato ai fini del computo del termine decadenziale per la sua impugnazione.

Ne deriva che il ricorso notificato alla Regione Piemonte in data 3 aprile 2006 deve ritenersi tempestivo, in quanto proposto entro il termine decadenziale di 60 giorni decorrente dal 2 febbraio 2006, data di pubblicazione sul B.U.R. della deliberazione giuntale in questione. Tale deliberazione era, infatti, idonea, quale atto conclusivo del procedimento, a radicare l'interesse al ricorso anche avverso gli eventuali atti endo-procedimentali, tra cui, in particolare, la relazione della Commissione di Vigilanza dell'ASL.

8.1) Quanto alla dedotta inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d'interesse, ad avviso del Collegio appaiono sufficienti a smentire la stessa le argomentazioni svolte sul punto dalla difesa della società ricorrente, atteso che - in effetti - gli atti impugnati con il gravame ora all'esame, riguardando il (mancato) riconoscimento tariffario delle prestazioni erogate dalla società sino al 30 novembre 2005, incidono negativamente sulla sua posizione giuridica sotto profili diversi ed ulteriori rispetto a quelli oggetto del giudizio n. 111/2007 R.G., che riguardano, invece, la D.G.R. 8-4001 del 9 ottobre 2006, con cui tale riconoscimento è stato accordato con decorrenza 1 marzo 2006.

Non pare potersi dubitare, dunque, che permanga in capo ad essa l'interesse ad ottenere da parte di questo giudice una pronuncia in ordine alle domande avanzate con l'odierno ricorso.

9) Si può ora passare all'esame del merito.

10) Per una migliore comprensione delle questioni poste con il ricorso appare, tuttavia, utile soffermarsi, brevemente, a delineare la disciplina normativa, statale e regionale, concernente l'accreditamento presso il S.S.N. delle case di cura private nell'ambito della Regione Piemonte, con particolare riguardo a quella relativa al riconoscimento tariffario, nonché esaminare, per quanto qui rileva, l'esito dell'accertamento dei requisiti di carattere organizzativo e funzionale di cui alla D.G.R. n. 31-8151 del 30 dicembre 2002 e di quello in ordine alla congruità della dotazione di personale autocertificato che hanno interessato la Clinica E..

11) Sotto l'aspetto normativo, osserva il Collegio che il D.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 ha disegnato un sistema volto a garantire il necessario controllo della spesa sanitaria mediante la sua pianificazione, con la conseguenza che i rapporti fra i soggetti, pubblici e privati, operanti all'interno del sistema sanitario sono regolati dal meccanismo del cd. "accreditamento istituzionale", ovvero di uno strumento finalizzato a selezionare, sulla base di criteri di qualità, i fornitori di prestazioni nell'ambito o per conto del SSN e fondato sulla modalità di pagamento a prestazione e sull'adozione del sistema di verifica della qualità delle attività svolte ed erogate dai soggetti accreditati.

11.1) La qualità di soggetto accreditato non dà, tuttavia, diritto né al riconoscimento della produzione eventualmente effettuata, qualora tale produzione non sia riconosciuta in virtù di accordi stipulati ai sensi dell'art. 8 quinquies del D.Lgs. n. 502/1992 tra l'Amministrazione e la casa di cura o, per essa, con la sua associazione di categoria, né all'applicazione del sistema tariffario accordato alle strutture definitivamente accreditate, qualora la casa di cura non abbia superato positivamente anche una successiva fase di verifica in ordine al possesso dei requisiti organizzativo-funzionali, strutturali e tecnologici.

11.1.1) L'art. 8quater, comma 2, è, infatti, esplicito in tal senso, così come lo è, del resto, anche l'accordo tra la Regione Piemonte e le associazioni di categoria AIOP e ARIS per il settore sanitario, per l'attività di ricovero, a valere per gli anni 2003 - 2006, approvato con la deliberazione della Giunta Regionale 20 ottobre 2003 n. 56-10748 pubblicata sul Bollettino Ufficiale n. 45 del 6 novembre 2003, laddove, nella premessa introduttiva, stabilisce che "lo sviluppo del percorso di accreditamento definitivo trova la sua attuazione negli accordi contrattuali con ingressi programmati delle strutture, ai quali sono collegate le nuove tariffe, da effettuarsi in un arco quadriennale in base ad un ordine cronologico programmato".

11.1.2) E altrettanto esplicita è la deliberazione della Giunta regionale 30 dicembre 2002, n. 31-8151, laddove prevede che le case di cura che ambiscono a vedersi remunerate le attività sanitarie erogate (e comunque precedentemente concordate) devono documentare, in rapporto al volume e tipologia di attività, il possesso dei livelli organizzativi funzionali del personale medico e del personale sanitario non medico, definiti dall'accordo in data 9 dicembre 2002 tra Regione Piemonte e AIOP e ARIS, nonché la congruità della dotazione di personale conseguente al prodotto delle ore personale per punto DRG per il totale di punti DRG prodotti nell'anno.

Solo dall'esito positivo di tale ulteriori verifiche, demandata l'una all'Azienda Sanitaria Locale (Commissioni di Vigilanza) sul cui territorio insiste la casa di cura e l'altra svolta dalla Direzione regionale competente sui dati autocertificati del personale impiegato, potrà, tuttavia, derivare per la struttura sanitaria il riconoscimento tariffario.

11.1.3) Con riguardo alle verifiche demandate alle Commissioni di vigilanza delle Aziende Sanitarie Locali, la Giunta regionale del Piemonte, con deliberazione n. 58-14492 in data 29 dicembre 2004, ha approvato, inoltre, delle linee guida, al fine di uniformare e facilitare la loro attività di verifica.

In particolare, per quanto qui rileva, l'allegato 1 della deliberazione poc'anzi citata, laddove riassume i punti salienti dell'accordo, al fine di indicare criteri e modalità di verifica, precisa che "è obbligatoria la presenza di radiologia e laboratorio di analisi in ogni struttura" (v. pag. 61 dell'allegato al doc. n. 5 fascicolo documenti società ricorrente).

12) Dal punto di vista fattuale osserva, invece, il Collegio che la società ricorrente, definitivamente accreditata al sistema sanitario regionale in fascia A per l'attività di degenza (chirurgia toracica, chirurgia vascolare, neurochirurgia, ortopedia e traumatologia, medicina generale, R.R.F. di 1^ livello) e, in parte, per quella ambulatoriale (attività di diagnostica per immagini di 1^ livello - cod. 69, attività ambulatoriale di R.R.F. di 1^ livello, attività poliambulatoriale comprensiva delle specialità di cardiologia - cod. 08, chirurgia generale - cod. 09 e ortopedia traumatologia. cod. 36), nonché in fascia B per la restante attività diagnostica ambulatoriale (laboratorio generale di base) - cod. 98, giusta deliberazione della Giunta regionale n. 25-10459 del 22 settembre 2003, e inserita tra il gruppo delle case di cura ammesse all'applicazione delle tariffe di cui alla D.G.R. n. 28-8148/2002 a decorrere dall'anno 2004, giusta deliberazione della Giunta regionale n. 16-11565 del 26 gennaio 2004, pur avendo superato positivamente, all'inizio dell'anno 2005, la verifica della Direzione regionale Programmazione Sanitaria in ordine al personale in servizio in merito alla congruità economico-finanziaria (vedi pag. 2 D.G.R. n. 77-1939 del 28 dicembre 2005 - all. 3 fascicolo documenti società ricorrente; nota Direzione Programmazione Sanitaria prot. n. 3505/D028/28.5 del 9 marzo 2005 - sub all. 6 fascicolo documenti Regione), a fine novembre 2011 non possedeva, tuttavia, ancora i livelli organizzativi funzionali minimi stabiliti dalle deliberazioni regionali vigenti in materia, tra cui, in particolare, dalla D.G.R. n. 58-14492/2004.

12.1) Nella relazione valutativa in data 28 novembre 2005 della Commissione di Vigilanza dell'A.S.L. n. 9 di Ivrea, trasmessa alla Direzione regionale Controllo Attività Sanitarie con nota in data 29 novembre 2005 prot. n. 56566 (sub all. 6 fascicolo documenti Regione) e richiamata nella sua interezza a supporto motivazionale della deliberazione giuntale gravata, nonché parimenti contestata dalla società ricorrente, si legge, infatti, che nel Servizio Laboratorio di Analisi della Clinica E. erano solo due i tecnici presenti in quel momento, nonostante la Casa di Cura avesse dichiarato in data 25 novembre 2011 di aver effettuato n. 80.314 esami nel periodo compreso tra il 1^ dicembre 2004 e il 31 agosto 2005 ovvero già in quel ridotto spazio temporale un numero di esami superiore ai 60.000 annui, per il cui svolgimento l'art. 9, comma 4, lett. b), della legge regionale 5 novembre 1987, n. 55, recante la disciplina per l'autorizzazione all'apertura e all'esercizio dei laboratori privati di analisi mediche a scopo di accertamento diagnostico, compresi quelli delle Case di Cura private aperti ai non ricoverati, aveva ritenuto congrua la presenza di due soli tecnici di laboratorio.

12.2) Tale circostanza appare di per sé idonea a giustificare il giudizio tecnico-discrezionale negativo espresso dalla Commissione (e, conseguentemente, il diniego regionale), anche a prescindere da tutti gli altri rilievi formulati, atteso che la riscontrata inadeguatezza organizzativo-funzionale del laboratorio rispetto ai parametri minimi imposti dalla citata legge regionale 5 novembre 1987, n. 55 pare - in effetti - preclusiva all'applicazione delle tariffe più favorevoli previste per le strutture definitivamente accreditate.

12.3) In base a quanto stabilito dalla stessa Regione Piemonte (cfr. D.G.R. n. 58-14492/2004 citata), la presenza del laboratorio di analisi nelle strutture che ambiscono a superare la verifica della Commissione di Vigilanza dell'ASL e, conseguentemente, ad ottenere il riconoscimento delle tariffe di cui alla D.G.R. 28-8148/2002 per le prestazioni sanitarie erogate costituisce, infatti, requisito organizzativo "minimo" di cui deve essere obbligatoriamente dotata la struttura (considerata nella sua interezza), conseguendone che il riscontrato difetto dei suoi elementi organizzativo/funzionali, può, a ragione, sostenere una valutazione di non idoneità della struttura accreditata e precludere il riconoscimento delle tariffe in questione con riferimento a tutti i settori in cui la stessa opera (e per cui ha ottenuto l'accreditamento).

12.4) Va da sé, inoltre, che la soddisfazione di tale requisito non possa che essere verificata alla luce delle vigenti disposizioni di legge, tra le quali, in particolare, quella di cui all'art. 9, comma 4, della citata L.R. n. 55/1987, che, ad avviso del Collegio, detta un criterio di carattere generale per la valutazione dell'adeguatezza quanti-qualitativa degli esami effettuati in proporzione al numero di tecnici di laboratorio presenti, avuto riguardo alla tutela del bene primario della salute, non lasciando, dunque, spazio per operare alcun distinguo nel conteggio del numero degli esami effettuati nel medesimo laboratorio della casa di cura a seconda del soggetto a cui favore sono stati espletati.

12.5) Non pare, conseguentemente, condivisibile la prospettazione offerta dalla difesa della società ricorrente, secondo la quale la disposizione di cui all'art. 9, comma 4, lett. b), della L.R. 55/1987 si riferirebbe ai soli esami di laboratorio effettuati per i soggetti non ricoverati, con la conseguenza che non dovrebbero conteggiarsi gli esami espletati per i soggetti ricoverati e, quindi, ritenere adeguata la presenza di soli due tecnici nel laboratorio generale di base della Clinica E. a fronte di n. 32.000 esami svolti per i soli pazienti esterni nel periodo 1 dicembre 2004 - 31 agosto 2005 (n. 45.073 nel corso di tutto il 2005), atteso che la "estrapolazione" dei dati proposta conduce ad un risultato decisamente contrastante con gli obiettivi propri del meccanismo dell'accreditamento istituzionale configurato dal D.Lgs. n. 502/1992, che - si rammenta - è uno strumento finalizzato a selezionare, sulla base di criteri di qualità, i fornitori di prestazioni nell'ambito o per conto del SSN e a garantire e promuovere la qualità dell'assistenza, conformemente agli indirizzi della programmazione sanitaria.

12.6) La circostanza che nella struttura in questione siano stati comunque effettuati esami in numero di gran lunga superiore a quelli per cui il legislatore ha ritenuto sufficiente la presenza di soli due tecnici di laboratorio pare, dunque, in definitiva in grado di giustificare il giudizio di non idoneità espresso dalla Commissione di Vigilanza dell'ASL (e il conseguente diniego della Giunta regionale) ed esimere il Collegio dalla verifica di tutti gli altri rilievi formulati dalla Commissione (e censurati dalla ricorrente), atteso che in nessun caso l'eventuale accertamento della loro illegittimità potrebbe condurre all'annullamento della relazione in cui essi sono contenuti e far venir meno il presupposto legittimante della deliberazione della Giunta regionale, la quale, ad avviso di questo giudice, risulta, peraltro, sufficientemente motivata con il mero riferimento all'esito negativo delle verifiche svolte dalla suddetta Commissione, atteso che un maggior onere motivazionale ed istruttorio sarebbe stato richiesto unicamente nel caso in cui l'organo esecutivo della Regione avesse inteso discostarsi dagli esiti del giudizio tecnico-discrezionale espresso dall'organo di verifica.

12.7) La Giunta regionale non può, in ogni caso, essere ritenuta onerata di dover ulteriormente argomentare il proprio diniego o rivalutare, in senso critico, i rilievi formulati dalla Commissione, viepiù quando, come nel caso di specie, abbia inteso condividerli e recepirli nella loro interezza.

13) Stanti questi presupposti, l'esito negativo del procedimento s'appalesava, dunque, in quel momento necessitato, conseguendone l'irrilevanza di eventuali omissioni procedimentali (quali il mancato invio della diffida di cui all'art. 9, comma 1, della L.R. n. 5/1987) ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall'art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, e ciò anche a prescindere da ogni considerazione in ordine all'effettiva applicabilità alla specifica fattispecie della diffida in questione, atteso che la Clinica E. in quel momento era, comunque, priva di un requisito minimo obbligatorio ovvero di un laboratorio di analisi rispondente ai parametri organizzativo/funzionali stabiliti dalla legge.

14) Né, del resto, la circostanza che in precedenza la Regione abbia ammesso, più o meno giustificatamente, altre case di cura a fruire delle tariffe riconosciute alle strutture definitivamente accreditate nonostante la riscontrata assenza in capo alle stesse di alcuni requisiti di carattere organizzativo/funzionale può valere a giustificare l'estensione del medesimo trattamento all'odierna ricorrente, atteso che tale circostanza potrebbe semmai consentire all'Amministrazione regionale di valutare l'opportunità di ritirare, in autotutela, i provvedimenti con cui ha accordato a tali strutture il riconoscimento delle tariffe, ma non sicuramente di estendere il riconoscimento ad altri soggetti (ugualmente) privi dei requisiti richiesti. Peraltro, nel caso di specie, il requisito mancante, sul quale pure questo Collegio si è soffermato a riflettere, è un requisito assolutamente non secondario, ma addirittura previsto come obbligatorio dalle linee guide che la Regione Piemonte ha dettato per uniformare e facilitare sul territorio l'attività di verifica da parte delle Commissioni di Vigilanza delle Aziende Sanitarie Locali.

15) In definitiva, in base alle considerazioni innanzi svolte i provvedimenti impugnati superano indenni il vaglio delle censure svolte dalla società ricorrente, non ravvisandosi nell'operato della Commissione di Vigilanza dell'A.S.L. n. 9 di Ivrea e in quello della Regione Piemonte nessuno dei vizi denunciati.

16) Il ricorso va, quindi, rigettato, in quanto infondato, anche con riferimento alle domande di accertamento e di condanna avanzate, atteso che alla data assunta a riferimento dalla deliberazione giuntale gravata (30 novembre 2005) la Clinica E. non risultava ancora in possesso dei requisiti di carattere organizzativo/funzionale richiesti e, quindi, in nessun caso, avrebbe potuto fruire, con la decorrenza invocata, del regime tariffario più favorevole di cui alla D.G.R. n. 28-8148 del 30 dicembre 2002.

17) Analogamente va rigettata la richiesta di risarcimento danni, in quanto la fattispecie risarcitoria s'appalesa sprovvista di uno dei suoi elementi costitutivi.

18) Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e le competenze di giudizio, attesa la particolarità delle questioni trattate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese e le competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Vincenzo Salamone

L'ESTENSORE

Manuela Sinigoi

IL REFERENDARIO

Ofelia Fratamico

Depositata in Segreteria il 15 aprile 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Lunedì 13 Giugno 2011 22:30

Rito speciale avverso il silenzio

Lunedì 13 Giugno 2011 10:49 Melita Manola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3254 del 2010, proposto da Associazione J.,in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Mario Caldarera, con domicilio eletto presso lo studio dell'Avv. Massimiliano Jelo in Catania, Via Vittorio Emanuele Orlando, 26;

contro

Capitaneria di Porto di Milazzo - Sezione Demanio in persona del Comandante p.t.,

l'Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente - Dipartimento Regionale Territorio ed Ambiente Servizio 9 - Demanio Marittimo, in persona dell'Assessore p.t.,

entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria per legge in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

avverso

il silenzio inadempimento delle Amministrazioni di cui sopra, formatosi a causa della decorrenza dei termini di conclusione del procedimento e protrattosi anche a seguito di diffida, inoltrata dalla odierna ricorrente e notificata in data 16.07.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Capitaneria di Porto di Milazzo - Sezione Demanio e di A.R.T.A. - Dipartimento Regionale Territorio ed Ambiente Servizio 9 - Demanio Marittimo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

- Nel mese di aprile 2009 l'Associazione J. ha presentato, ai sensi dell'art. 7 della L. R. n. 4/2003, del D.A. del 27.08.2004 e dell'art. 36 Codice Navigazione, richiesta di concessione demaniale marittima per la realizzazione di un chiosco bar nel Comune di Piraino, con la collocazione di strutture amovibili;

- La Capitaneria di Porto Milazzo, destinataria della suddetta istanza, ha avviato il procedimento propedeutico al rilascio della concessione demaniale marittima di cui all'art. 7 L.R. 4/2003, invitando, con nota prot. 03/03/02/17816, da un lato, l'Ufficio locale Marittimo di Capo d'Orlando ad esperire i necessari accertamenti e ad esprimere il parere di competenza e, dall'altro, l'Associazione istante a trasmettere la documentazione catastale necessaria;

- la sig.ra R. C., in qualità di rappresentante dell'Associazione JHACCA, ha provveduto, in data 29/07/2009, a recapitare i documenti richiesti;

- la Capitaneria di Porto Milazzo, ricevuti i riscontri della nota di cui sopra ha inoltrato all'Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, ai sensi del comma 4 della norma da ultimo richiamata e con nota prot. 3.03.02/21017 del 31/10/2009, la documentazione tecnico-amministrativo necessaria ai fini dell'acquisizione dell'autorizzazione al rilascio della concessione richiesta;

- l'Assessorato Territorio ed Ambiente, con prot. n. 13209 del 22.02.2010, ha richiesto, all'istante, ulteriori integrazioni e, al Comune di Piraino, la destinazione dell'area de qua alla luce del redigendo Piano di Utilizzo del Demanio Marittimo;

- l'Associazione J. ha provveduto, in data 2/04/2010, ad inoltrare le integrazioni richieste;

- l'Assessorato Territorio ed Ambiente e la Capitaneria di Porto Milazzo, non essendo pervenuto alcun riscontro da parte del Comune di Piraino, non hanno provveduto, rispettivamente, all'autorizzazione e all'emanazione della concessione richiesta;

- L'odierna ricorrente, a causa del silenzio serbato, ha invitato e diffidato le controparti, in data 16/07/2010, «a provvedere immediatamente e, comunque, entro il termine di trenta giorni dalla notifica del presente atto, a quanto già richiesto con la sopra richiamata istanza, con l'avvertenza che, trascorso inutilmente il termine assegnato, avrebbe provveduto a tutelare i propri diritti ed interessi, anche di carattere risarcitorio, in tutte le competenti sedi giudiziarie anche in impugnativa del silenzio inadempimento serbato dall'Amministrazione».

Non essendo pervenuto alcun riscontro in ordine alla diffida suddetta, L'ASSOCIAZIONE J., ha proposto il ricorso in epigrafe, depositato in data con il qual formula i seguenti motivi di gravame:

Violazione e falsa applicazione dell'art. 2 l. 241/90 sub specie di mancato esercizio di attivita' amministrativa obbligatoria - violazione dell'art. 7 l.r. Sicilia n. 4/2003 - violazione del principio di buon andamento dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost.

2. Inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento ex art. 2 bis l. 241/90 - ingiustizia del danno derivante da mancato esercizio di attività amministrativa obbligatoria ex art. 30, comma 2, c.p.a. - violazione del principio di buona fede e affidamento.

La ricorrente conclude chiedendo al Collegio:

una pronuncia che, accertati ai sensi dell'art. 31 comma 1 C.p.a. l'obbligo dell'Amministrazione di provvedere e, di conseguenza, imponga alla stessa di concludere con provvedimento espresso (e favorevole) il relativo procedimento, con contestuale nomina, ai sensi dell'art. 117 comma 3 C.p.a, di un Commissario ad acta per l'eventuale ipotesi di protratto inadempimento oltre il termine che sarà indicato in sentenza.

Secondo il postulato della deducente spetterebbe al Giudice adito, tra l'altro, il potere di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa oggetto di ricorso, avuto riguardo al fatto che, nella fattispecie si verterebbe in materia di attività amministrativa vincolata o comunque connotata da scarsi margini di discrezionalità.

Inoltre, si richiede una pronuncia con la quale si condanni, in ogni caso, l'Amministrazione al risarcimento del danno da ritardo "mero" dalla stessa provocato; qualora, questo Collegio accedesse ad una concezione restrittiva della disposizione di cui all'art. 2 bis l. 241/90 si chiede, in subordine, che il giudice conceda il risarcimento una volta compiuto, positivamente, un giudizio prognostico sulla spettanza del titolo da parte della ricorrente.

L'Avvocatura Distrettuale dello Stato costituitasi in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Alla Camera di Consiglio del 9/2/2011 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato solo nei termini di cui appresso.

Nel caso all'esame del Collegio non è dubitabile che il procedimento volto al rilascio della concessione demaniale è stato avviato dal momento in cui la P.A. ha ricevuto l'istanza relativa alla predetta concessione, nell'aprile 2009.

Infatti, le Amministrazioni intimate sono incorse nella violazione dell'obbligo di cui all'art. 2 comma 1 L. 241/90 che impone alle stesse di concludere i procedimenti con un provvedimento espresso da emanarsi nei termini di cui al comma 2 della disposizione suddetta, individuati ex lege, con decreti presidenziali o, in assenza, da considerarsi di 30 giorni.

Avuto riguardo al fatto che l'odierna ricorrente, a fronte del silenzio serbato, ha provveduto ad invitare e diffidare le controparti, in data 16/07/2010, «a provvedere immediatamente e, comunque, entro il termine di trenta giorni dalla notifica del presente atto, a quanto già richiesto con la sopra richiamata istanza, con l'avvertenza che, trascorso inutilmente il termine assegnato, avrebbe provveduto a tutelare i propri diritti ed interessi, anche di carattere risarcitorio, in tutte le competenti sedi giudiziarie anche in impugnativa del silenzio inadempimento serbato dall'Amministrazione», il ricorso inesame va accolto nella parte in cui si chiede l'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni intimate.

Conseguentemente, in forza ed ai sensi dell'art. 2 della L n, 241/1990 e 31,comma 3, del CPA, va ordinato alle Amministrazioni intimate e resistenti di emanare un motivato provvedimento di diniego o di accoglimento della richiesta di concessione demaniale marittima su cui si controverte.

E'inammissibile il capo della domanda con il quale si chiede una pronuncia sulla fondatezza della pretesa oggetto di ricorso atteso che, nella fattispecie, non può ritenersi che sulla domanda di concessione non residui un margine di discrezionalità tecnica-amministrativa, dato che l'accertamento della sussistenza di tutti i presupposti per il rilascio di detta concessione richiede una valutazione che va in primo luogo rimessa alla competenza delle Amministrazioni intimate e che postula pure apprezzamenti di varia natura.

Non è meritevole di positiva valutazione neppure la domanda di risarcimento dei danni da ritardo formulata dalla ricorrente, atteso che detto petitum esula dall'ambito proprio del rito speciale di cui all'art. 31 del CPA, il cui scopo, fissato dalla normativa, è quello di ottenere un provvedimento esplicito dell'Amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa, garantendo così l'obbligo di pronuncia espressa (positiva o negativa) e motivata, nel rispetto del clare loqui gravante sull'Amministrazione, in ottemperanza ai principi, di portata ancora più generale, di affidamento, legittima aspettativa, trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra P.A. e privato; nonché correttezza e buona amministrazione di cui all'art. 97 Cost, ed eventualmente, ove ne ricorrano i presupposti di cui all'all'art 31 comma 3, del CPA la pronuncia sulla fondatezza della pretesa.

Né, nella fattispecie, si può procedere alla conversione delle azioni prevista dall'art. 32,comma 1, del CPA applicando il rito ordinario, ex art.32, comma 2 del CPA, atteso che il ricorrente, allo stato, non ha introdotto alcun principio di prova per supportare il postulato danno da ritardo.

Invero,l'azione risarcitoria non è soggetta alla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell'onere della prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2435).

Pertanto, in parziale accoglimento delle domanda della ricorrente; va ordinato alle Amministrazioni intimate di provvedere, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua comunicazione se anteriore, sulla su richiamata istanza di concessione demaniale marittima mediante un provvedimento esplicito di accoglimento o di diniego; si nomina, sin da ora in caso di eventuale ulteriore inadempimento dell'Amministrazione all'obbligo di provvedere, quale Commissario ad acta il Segretario Generale della Regione Siciliana, o funzionario da questi delegato, il quale provvederà, entro sessanta giorni dal suo insediamento, ad emettere un motivato provvedimento, positivo o negativo, sulla domanda di concessione demaniale di cui in causa.

Le spese del presente giudizio sono poste a carico della amministrazioni intimate nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo accoglie nei limiti di cui in motivazione, e, per l'effetto, dichiara l'obbligo delle Amministrazioni intimate di provvedere, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza (o dalla sua notifica se anteriore) in merito alla domanda di concessione demaniale marittima di cui in causa, emettendo un motivato provvedimento di accoglimento o di diniego.

Nomina, sin da ora in caso di eventuale ulteriore inadempimento dell'Amministrazione all'obbligo di provvedere, quale Commissario ad acta il Segretario Generale della Regione Siciliana, o funzionario da questi delegato il quale provvederà, entro sessanta giorni dal suo insediamento, ad emettere un motivato provvedimento di accoglimento o di diniego sulla domanda di concessione demaniale di cui in causa.

Condanna le Amministrazioni intimate al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio che liquida in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre IVA, CPA e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Calogero Ferlisi

L'ESTENSORE

Giovanni Milana

IL CONSIGLIERE

Gabriella Guzzardi

Depositata in Segreteria il 1 marzo 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Concorso pubblico e controinteressati

Lunedì 13 Giugno 2011 10:44 Melita Manola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 660 del 2011, proposto da:

M. C., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Malinconico e Toni De Simone, con domicilio eletto presso F. P. in Roma, via ...omissis...;

contro

Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- del provvedimento del Ministero dell'Interno - Dipartimento dei Vigili dei Fuoco del soccorso pubblico e della difesa civile, prot. n. 147 del 20 ottobre 2010, notificato il 26.10.2010 con cui è stata decretata l'esclusione del sig. M. C. dal concorso pubblico per titoli ed esami a 814 posti nella qualifica di vigile del fuoco del Corpo Nazionale dei vigili del fuoco;

- del decreto del Ministero degli Interni n. 5140 del 6.11.2008.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Sussistono i presupposti per la definizione immediata della causa e di ciò è stato fatto avviso alle parti.

Con il ricorso in esame, il ricorrente impugna il decreto prot. 147 del 20 ottobre 2010, notificatogli il 26 ottobre 2010, con il quale il Ministero dell'Interno lo ha escluso dalla procedura selettiva per la copertura di n. 814 posti nella qualifica di Vigile del Fuoco nel Corpo nazionale dei VV.FF. per la seguente motivazione: Sindrome Wollff, Parkinson, White, accertata all'EGC a riposo il 31 agosto 2010 e confermata da visita cardiologica, ECG a riposo ed ECG Holter del 3 settembre 2010.

Deduce:

- violazione dell'art. 2, c. 1 del D.M. n. 5140 del 6 novembre 2008 e dell'art. 1, c. 2, punto 12 dell'allegato B) del D.M. 11 marzo 2008, n. 78;

- eccesso di potere;

- violazione dell'art. 3 della L. n. 241/1990;

- violazione degli artt. 3, 4, c.1 e 35 della Costituzione.

Come seguono le censure:

a) la patologia riscontrata al ricorrente non è espressamente indicata tra le cause di non idoneità all'ammissione ai concorsi pubblici dal D.M. 11/3/2008, n. 78 il quale, pur prevedendo genericamente la "preeccitazione cardiaca", non contempla la Sindrome Wollff, Parkinson, White;

b) le preeccitazioni cardiache, come quella riscontrata al ricorrente, sono facilmente riducibili e non generano complicanze o alterazioni di alcun tipo;

c) il provvedimento manca di una espressa motivazione in ordine alla incidenza concreta della sindrome sull'attitudine a svolgere i compiti di istituto;

d) dopo la visita della commissione medica, il ricorrente si è sottoposto ad una "ablazione" mediante la quale la patologia è stata eliminata, con ciò eliminandosi anche le conseguenze eventuali sui compiti di servizio.

Si è costituita l'Avvocatura di Stato depositando relazione dell'amministrazione.

Il ricorso, seppure ammissibile, è infondato.

Il ricorrente ha omesso di notificare il ricorso ad almeno uno dei candidati inclusi nella graduatoria e che lo seguivano nella posizione da lui occupata. La Sezione, nei suoi precedenti, ha costantemente ritenuto che una tale omissione esponesse il ricorso ad una causa di inammissibilità ravvisando sussistente l'interesse in capo ai suddetti candidati alla conservazione degli effetti del provvedimento impugnato, ove considerata la posizione di vantaggio da costoro conseguita a seguito dell'esclusione dalla graduatoria del ricorrente ed alla retrocessione che gli stessi subirebbero a causa di un eventuale suo reinserimento; tutto questo, perché la graduatoria relativa al concorso de quo viene formata -come previsto dal bando - prima di procedere agli accertamenti psico-fisici, sanitari ed attitudinali dando così vita, già in questa fase, alla esistenza di controinteressati in senso formale e sostanziale.

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con decisione n. 866/2011, si è mostrato di diverso avviso così argomentando in riforma della sentenza Tar Lazio, sede di Roma, sez. I bis n. 11842/2008: "Per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Sezione IV, n..8027/2004; Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5196 e 26 settembre 2000, n. 5092, Sez. IV, 14 novembre 1997, n. 1283), in tema di concorso a posti di pubblico impiego, non sono configurabili controinteressati in senso tecnico al ricorso proposto contro il provvedimento di esclusione.

Nel caso in esame non appare dubitabile che il D.M. n. (...), emesso dal Capo del Dipartimento dei vigili del fuoco, non integrasse l'atto finale della procedura concorsuale (tanto che non venne nominato alcun vincitore), ma un atto endoprocedimentale reso a seguito della conclusione di una fase (meramente prodromica) consistita nella predisposizione di un ordine dei candidati in base ai titoli, ma antecedente (alla necessaria fase relativa) agli accertamenti di idoneità psico-fisica e prevista all'evidente fine di restringere la platea dei soggetti da sottoporre ai gravosi incombenti relativi a tale ultima fase.

L'atto impugnato in primo grado è, quindi, un provvedimento di esclusione, non dalla nomina (a fronte della quale ben si configurerebbero dei controinteressati: v. Cons. St., VI, 1 ottobre 2003, n. 5702 ), ma dal concorso, a séguito del giudizio di inidoneità riportato dall'interessato in sede di accertamenti sanitari.

Questi ultimi rappresentano, a norma del bando di concorso, una delle "fasi" concorsuali: solo all'esito della effettuazione di detti accertamenti il concorso potrà dirsi concluso, così da consentire, l'immissione in ruolo dei vincitori, che, sulla base di una coordinata lettura delle disposizioni che lo regolano, rappresenta il solo atto conclusivo del procedimento concorsuale.

A fronte di ciò, la "graduatoria" predisposta dall'Amministrazione all'esito della valutazione dei titoli a norma del bando, lungi dal porsi come atto finale della procedura de qua (sì da fondare, come ha ritenuto il T.A.R., nei soggetti in essa inseriti, un interesse uguale e contrario a quello dell'odierno appellante e dunque tale da rendere in essi configurabile la qualifica di controinteressati ), si rivela atto meramente endoprocedimentale, predisposto dall'Amministrazione, sulla base dei risultati della prima fase concorsuale di valutazione dei titoli, ai soli, evidenti, fini di economicità e speditezza del procedimento in questione, consentendo di sottoporre all'accertamento di idoneità psico-fisica, proprio della seconda fase, non tutti i soggetti partecipanti al concorso, ma solo quelli utilmente collocati nella graduatoria predisposta nella prima fase".

Il Collegio, modificando il proprio orientamento giurisprudenziale, ritiene di adeguarsi alle indicazioni dei giudice d'appello.

Nel merito, il ricorso è infondato.

L'allegato B) al D.M. n. 78/2008 indica chiaramente tra le cause di non idoneità La "sindromi di preecittazione cardiaca". Il ricorrente, per vero, non contesta la diagnosi, bensì, sostiene che la sindrome da cui è risultato affetto non è espressamente indicata tra le cause di non idoneità all'ammissione ai concorsi pubblici dal D.M. 11/3/2008, n. 78 il quale, pur prevedendo genericamente la "preeccitazione cardiaca", non contempla la Sindrome Wollff, Parkinson, Whitedi Wolff".

Il Collegio non condivide l'assunto.

Le cause di non idoneità sono tutte quelle ascrivibili scientificamente a "sindromi di preeccitazione cardiaca" per la presenza di connessioni tra atrio e ventricolo e che l'elencazione che viene fatta nell'allegato B) al D.M. n. 78/2008 - in quanto annotata tra parentesi e preceduta dalla parola "tipo" - sia soltanto esemplificativa.

In presenza di una causa di non idoneità scientificamente ascrivibile al paradigma di rifermento normativo, nessuna particolare, espressa motivazione occorreva in ordine alla incidenza concreta della sindrome sull'attitudine a svolgere i compiti di istituto trattandosi di una valutazione già effettuata a monte dall'amministrazione mediante esercizio ad un livello più generale ed alto della discrezionalità.

Il ricorrente sostiene che dopo la visita della commissione medica egli si è sottoposto ad una "ablazione" mediante la quale la patologia è stata eliminata, con ciò eliminandosi anche le conseguenze eventuali sui compiti di servizio.

Le censura è priva di pregio.

Come chiarito dal C.d.S. (cfr sez. VI, sentenza n. 866/2011) "Per la pacifica giurisprudenza, l'unico momento accertativo dell'idoneità dei candidati è quello contestuale all'effettuazione dei prescritti esami ad opera della commissione per gli accertamenti psico-fisici: le sue valutazioni sono sindacabili in sede giurisdizionale quando risultino affette da eccesso di potere o siano basate su errori materiali (giurisprudenza, peraltro, risalente: cfr. Sez. III, 4 maggio 1999, n. 31; Sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1465 e 12 aprile 2001, n. 2254 ). "Inoltre ... per la verifica della sussistenza dei requisiti sanitari dei candidati, rilevano le risultanze emerse nel corso delle visite prescritte nel bando, non potendo avere rilevanza - in linea di principio - accadimenti successivi, quali ad esempio interventi volti alla correzione del visus, a cure dimagranti o altri accadimenti (id est, "ablazione") che comportino la sopravvenuta sussistenza dei requisiti richiesti: altrimenti opinando, si altererebbe il principio della par condicio dei candidati" (Consiglio Stato, sez. IV, 24 febbraio 2004, n. 719).

In conclusione, il ricorso in esame è infondato e va, perciò, respinto.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P. Q. M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in euro 1.500,00

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Silvio Ignazio Silvestri

L'ESTENSORE

Giuseppe Rotondo

IL CONSIGLIERE

Giancarlo Luttazi

Depositata in Segreteria il 23 maggio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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