N. 2360/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1478 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1478 del 2011, proposto da:

Provincia di Messina dei Frati Minori Cappuccini, B. Srl, rappresentati e difesi dall'avv. Carmelo Briguglio, con domicilio eletto presso Tar Catania Segreteria in Catania, via Milano 42a;

contro

Comune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Teresa Carroccio, con domicilio eletto presso F. G. in Catania, via ...omissis...;

per l'annullamento

del silenzio serbato dal Comune di Messina sull'istanza di concessione edilizia avanzata dalla ricorrente Provincia di Messina dei Frati Minori Cappuccini.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame la ditta Provincia di Messina dei Frati Minori Cappuccini espone quanto segue:

- con istanza del 09.08.2010, la ditta ha chiesto il rilascio di concessione edilizia per la realizzazione del "Residence ...omissis...", complesso edilizio costituito da tre corpi di fabbrica per civile abitazione a sei elevazioni fuori terra presso via ...omissis..., Messina;

- il Comune di Messina, con nota prot. 223522 del 07.09.2010 ha comunicato alla ditta la carenza di documentazione necessaria per l'avvio dell'esame istruttorio della pratica rilevando anche l'inosservanza della distanza minima prescritta di mt. 10, 00 tra il fabbricato in progetto e quello ad un'elevazione di altra ditta;

- in data 22.10.2010, la ditta ricorrente ha prodotto le integrazioni documentali richieste;

- con nota prot. 5370 del 10.01.2011, il Comune di Messina ha comunicato alla ditta interessata la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda; la comunicazione è stata riscontrata dalla ditta istante con memorie e controdeduzioni (nota del 24.01.2011).

Non avendo ricevuto alcun provvedimento espresso e ritenendo decorsi i termini di cui all'art. 2 della l.r. 17/1994, la ditta ha quindi chiesto, con il ricorso in esame, l'accertamento dell'illegittimità del silenzio mantenuto sull'istanza di rilascio della concessione edilizia.

Il Comune di Messina si è costituito in giudizio, eccependo l'improcedibilità del ricorso per omessa notifica a due soggetti controinteressati individuati nella ditta proprietaria di fabbricato ubicato ad una distanza inferiore ai mt. 10, 00 da quello in progetto e nell'adiacente complesso monumentale ecclesiastico denominato "monastero dei Frati Cappuccini e Chiesa di Pompei". L'amministrazione resistente ha, inoltre, rilevato la contraddittorietà della richiesta di parte ricorrente che, da una parte, eccepisce l'avvenuto consolidamento del titolo per effetto del decorso dei termini ex art. 2 della l.r. 17/1994, mentre, dall'altra, richiede una pronuncia espressa ed il rilascio del formale titolo concessorio.

Con successiva memoria depositata in data 11/06/2011, la ditta ricorrente ha controdedotto alle eccezioni formulate dal Comune di Messina affermando tra l'altro che "i ricorrenti non hanno dato corso alla fattispecie delineata e disciplinata dall'art. 2 della l.r. 17/1994".

Alla camera di consiglio del 23 giugno 2011, il ricorso è stato posto in decisione, come da verbale.

P. Q. M.

accoglie il ricorso indicato in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, ordina al Comune di Messina di pronunciarsi espressamente sull'istanza della ditta ricorrente, entro il termine di giorni trenta decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza. Per l'ipotesi di eventuale, ulteriore inadempienza alla scadenza del termine, nomina sin d'ora il Dirigente dell'Ufficio tecnico del Comune di Milazzo - con facoltà di delega al altro funzionario del medesimo ufficio in possesso della necessaria qualificazione professionale - quale Commissario ad acta per l'adozione degli atti di esecuzione necessari, da compiersi nel termine di giorni sessanta dalla scadenza del termine in precedenza fissato, a carico e spese dell'Amministrazione inadempiente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Biagio Campanella

L'ESTENSORE

Agnese Anna Barone

IL CONSIGLIERE

Salvatore Schillaci

 

Depositata in Segreteria il 29 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 7170/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 533 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2011, proposto da:

Consorzio T., in persona del legale rappresentante p.t. Ing. A. D., rappresentato e difeso dall'Avv. Pietro Marsili, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via dei Due Macelli, 60;

contro

Comune di Guidonia Montecelio, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avv. Guido Meloni, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via del Viminale, 43;

nei confronti di

Soc. S. Spa, in persona del legale rappresentante p.t. Geom. D. C., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Andrea Barletta e Salvatore Bellomia, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, via Gradisca, 7;

per l'annullamento

- della Deliberazione del Consiglio Comunale di Guidonia Montecelio n. 73 del 27.7.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Guidonia Montecelio e di Soc. S. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con il ricorso in epigrafe il Consorzio T. ha impugnato la deliberazione del Consiglio Comunale di Guidonia Montecelio n. 73 del 27.7.2010 ("Adeguamento al D.M. LL.PP. n. 1444/1968 del P.D.L.C. 'ARCIONIA' in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 767/84; approvazione del Nuovo Schema di Convenzione ed Autorizzazione al Dirigente alla sottoscrizione della stessa ai sensi dell'art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000").

Il ricorso si fonda su una pluralità di censure articolate in profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Guidonia Montecelio e la controinteressata S. Spa, resistendo al ricorso con eccezioni in rito e deduzioni di merito.

3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione all'udienza pubblica del 7 luglio 2011, e quindi trattenuto in decisione.

4. Tra le varie eccezioni in rito riveste carattere assolutamente pregiudiziale quella formulata dalla difesa della società controinteressata in ordine alla tardività del deposito del ricorso in esame, trattandosi di una questione che attiene alla ricevibilità del medesimo, ai sensi dell'art. 35, comma 1, lettera a) del codice del processo amministrativo.

L'eccezione si fonda sui seguenti assunti:

- la notifica del ricorso si è perfezionata presso la sede legale della società controinteressata (sita in Roma, Via ...omissis...) il 21 dicembre 2010 e presso il Comune di Guidonia Montecelio il 20 dicembre 2010, mentre il deposito dello stesso è avvenuto il 21 gennaio 2011;

- l'ulteriore notifica effettuata presso la sede amministrativa della controinteressata (sita in Ascoli Piceno, Via ...omissis...), perfezionatasi il 22 dicembre 2010, deve essere considerata ultronea e non rilevante allo scopo.

5. L'eccezione è fondata.

La vigente disciplina processuale (art. 45, comma 1 c.p.a.) stabilisce che il termine perentorio di trenta giorni per il deposito del ricorso decorre "dal momento in cui l'ultima notificazione...si è perfezionata anche per il destinatario".

E' noto che la giurisprudenza formatasi sull'analoga previsione dell'art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, ha affermato che - in linea di principio - il concetto di ultima notificazione si riferisce alle notifiche necessarie ai fini dell'integrità del contraddittorio e non a quelle meramente facoltative o fatte dal ricorrente ad abundantiam, perché diversamente sarebbe in potere della parte prolungare a proprio arbitrio il termine per il deposito del ricorso; pertanto, una notifica non prescritta dalla legge è inidonea ad impedire la scadenza del termine di trenta giorni per il deposito del ricorso, che decorre dall'ultima notifica utile (cfr. p.es. Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8154).

Ora, è vero che questa impostazione rigorosa è stata temperata dal rilievo della possibilità di riconoscere - in favore del ricorrente - la sussistenza dell'errore scusabile (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835); ma è pure vero, che la relativa discussione riguarda essenzialmente la questione di una pluralità di notifiche effettuate nei confronti di più controinteressati, con la connessa esigenza di individuare esattamente il numero e l'identità dei medesimi e con le possibili conseguenti incertezze.

Nel caso in esame, invece, ci si trova di fronte a una duplice notifica effettuata nei confronti della medesima (e unica) controinteressata. In questa situazione, occorre seguire un criterio ancora più rigoroso, che il Collegio ritiene di poter desumere (per evidente identità di ratio) dalla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione sulla previsione di cui all'art. 369 c.p.c..

La Cassazione ha infatti affermato che il termine per il deposito del ricorso, fissato a pena di improcedibilità dall'art. 369 c.p.c., decorre, nel caso di notifica reiterata alla stessa parte, dalla data della prima notifica, a meno che questa non sia nulla, nel qual caso il termine decorre dalla data della seconda notificazione (cfr. Cassazione civile, sez. III, 16 aprile 2008, n. 9967; sez. III, 22 giugno 2006, n. 14456; sez. I, 26 gennaio 2006, n. 1635; sez. II, 19 agosto 2002, n. 12240; sez. II, 11 novembre 1997, n. 11118; sez. III, 9 aprile 1992, n. 4366).

Questa impostazione è pienamente ragionevole, in quanto, una volta perfezionatasi validamente la prima notificazione, essendosi in tal modo ritualmente instaurato il contraddittorio processuale, non sussiste alcuna ragione perché non decorra il successivo termine per il deposito.

In particolare, non costituisce idoneo argomento in senso contrario l'asserita validità della seconda notificazione, effettuata nella sede amministrativa della società controinteressata.

La ricorrente invoca - alla luce della corrispondenza pregressa tra il Comune e l'odierna controinteressata, allegata in atti e indirizzata alla sede amministrativa della stessa - la giurisprudenza della Cassazione, la quale riconosce la validità della notificazione effettuata presso la sede effettiva della società, nella quale operano gli organi amministrativi della medesima. Ma al riguardo è comunque assorbente il rilievo secondo cui nella presente sede non si controverte circa la validità della seconda notifica, effettuata nella sede amministrativa, ma più semplicemente della sua ultroneità ai fini che qui interessano.

Ovviamente - e prescindendo dal possibile ricorso agli strumenti di pubblicità legale predisposti dall'ordinamento - non si vuole con ciò disconoscere la facoltà, per i difensori, di porre in essere - anche a fini tuzioristici e in buona fede - più di una notifica, anche con spedizione simultanea, nelle diverse sedi del destinatario; e neppure si vuole affermare che ciò costituisca a priori un modo di precostituirsi una dilazione del termine per il deposito. Più semplicemente, si intende affermare che il termine per il deposito - alla stregua di una valutazione "ex post" ispirata al rispetto della previsione codicistica e delle sottostanti esigenze di certezza nel rapporto processuale - non può che decorrere dall'avvenuto perfezionamento della prima notifica valida, senza che al riguardo siano invocabili profili di scusabilità dell'errore con riferimento al rispetto del successivo termine di deposito del ricorso.

Ne consegue che nella specie va rilevata la tardività del deposito del ricorso, il quale è stato depositato il 21 gennaio 2011, ossia trentuno giorni dopo il perfezionamento (in data 21 dicembre 2010) dell'ultima notificazione utile, validamente effettuata presso la sede legale della controinteressata, con la conseguente violazione del termine di trenta giorni stabilito dall'art. 45, comma 1 cod. proc. amm..

3. Il ricorso va quindi dichiarato irricevibile.

4. La peculiarità della questione processuale affrontata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione seconda bis, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Eduardo Pugliese

L'ESTENSORE

Francesco Arzillo

IL CONSIGLIERE

Antonio Vinciguerra

 

Depositata in Segreteria il 12 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 2181/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1994 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1994 del 2010, proposto da:

V. P., rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Trigila, con domicilio eletto presso avv. Salvatore Trigila in Catania, v.le XX Settembre 47/E;

contro

Comune di Acireale, rappresentato e difeso dall'avv. Agata Senfett, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale;

per l'ottemperanza

del giudicato nascente dal decreto ingiuntivo n. 862/07 del Tribunale di Catania Sez. Lavoro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Acireale;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) statuisce l'obbligo dell'Amministrazione intimata, in persona del legale rappresentante pro tempore, di adottare le determinazioni amministrative necessarie per dare esecuzione al giudicato nascente dal decreto ingiuntivo in epigrafe, così come riconosciuto nella parte motiva.

All'uopo assegna per l'adempimento il termine di giorni novanta dalla comunicazione o notificazione, anche a cura di parte, della presente sentenza.

Per il caso di inadempienza ulteriore, nomina Commissario "ad acta" il Segretario Comunale del Comune di Paternò, perché provveda entro gli ulteriori novanta giorni dal termine predetto a dare integrale esecuzione alla sentenza, a spese dell'Amministrazione intimata.

Condanna il Comune di Acireale al pagamento in favore del ricorrente degli onorari e competenze dell'ulteriore giudizio, che liquida, come da parcella, in complessivi euro 1.354/00, oltre spese generali, I.V.A., C.P.A..

Condanna il medesimo Comune, in caso di insediamento, al pagamento delle spese del commissario ad acta, che verranno liquidate, previa presentazione di apposita parcella, con decreto collegiale motivato, ai sensi dell'art. 168 d.p.r. n. 115/2002 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia).

Il Commissario "ad acta", dopo l'espletamento dell'incarico, trasmetterà una relazione dettagliata al Signor Procuratore Regionale presso la Corte dei Conti di Palermo, per l'accertamento d'eventuali responsabilità a carico di amministratori e funzionari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Biagio Campanella

L'ESTENSORE

Pancrazio Maria Savasta

IL CONSIGLIERE

Salvatore Schillaci

 

Depositata in Segreteria il 8 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 622/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 609 Reg. Ric.

ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 609 del 2007, proposto da:

Consigliera Regionale di Parità, Consigliera Provinciale Parità, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Concettina T. Siciliano, Maria Licandro, con domicilio eletto presso Concettina T. Siciliano, Avv. in Reggio Calabria, via De Nava 117;

contro

Comune di San Giorgio Morgeto, non costituito in giudizio.

nei confronti di

C. G., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Manfrida, con domicilio eletto presso Salvatore Barilla Avv. in Reggio Calabria, via Treviso Alta, 39;

G. L. + 3;

per l'annullamento in parte qua

della determinazione n. 120/2007 con la quale sono stati approvati gli atti della Commissione giudicatrice relativi all'assunzione di un istruttore amministrativo - cat. C - pos. ec. C1 - tempo pieno ed indeterminato;

della graduatoria finale di merito nella parte in cui la ricorrente si è (non utilmente) collocata al secondo posto con complessivi punti 84,20/100, mentre il sig. C. è stato dichiarato vincitore collocandosi al primo posto con punti 85,60/100;

dei verbali di commissione n. 4 e n. 5 relativamente alla valutazione dei titoli di servizio dei concorrenti nella parte in cui al sig. C. sono stati riconosciuti punti 4 per aver prestato servizio di leva, pur non in pendenza di pregresso rapporto di lavoro, ex art. 113 del regolamento comunale per l'accesso all'impiego;

della determinazione n. 386 del 7 agosto 2006 con la quale sono state verificate la conformità delle operazioni svolte dalla commissione esaminatrice a quanto previsto dal bando e dal regolamento;

delle operazioni e del relativo verbale del 16 marzo 2007 nel quale la commissione esaminatrice, su richiesta del responsabile del servizio, ha riesaminato e confermato in toto il proprio operato, quantunque la Consigliera di Parità avesse già evidenziato le illegittimità a danno della candidata di sesso femminile;

nonché, ove occorra, per l'annullamento o per la disapplicazione dell'art. 113 del regolamento per l'accesso all'impiego nella parte in cui la commissione giudicatrice ne opera un'applicazione discriminatoria; del bando di concorso nella parte in cui, all'art. 7, indica i punti assegnabili per i titoli valutabili richiamando il citato regolamento comunale, senza nulla specificare in ordine alla valutazione del servizio militare;

Nonché per l'accertamento

del diritto della sig.ra GU. a che sia rettificata la graduatoria finale di merito;

del diritto al risarcimento del danno con condanna dell'amministrazione all'integrale ristoro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C. G.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale C. G., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Manfrida, con domicilio eletto presso Salvatore Barilla Avv. in Reggio Calabria, via Treviso Alta, 39;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

La Consigliera regionale e la Consigliera Provinciale di Parità impugnano tutti gli atti della serie procedimentale a mezzo della quale il Comune di San Giorgio Morgeto è giunto all'individuazione dell'avente titolo all'assunzione, a tempo pieno ed indeterminato, quale istruttore amministrativo - cat. C - pos. economica C1, del sig. C., collocatosi al primo posto della graduatoria finale di merito con punti complessivi 85,60/100 (di cui 23/30 alla I prova scritta, 24/30 alla II prova scritta, 30/30 alla prova orale, oltre a punti 4 per i titoli di studio e 4 per i titoli di servizio e 0,60 per titoli vari).

Secondo le ricorrenti, il vincitore della procedura concorsuale per titoli ed esami avrebbe prevalso sulla sig.ra GU., collocatasi al secondo posto con punti 84,20/100 (di cui 26/30 alla I prova scritta, 25/30 alla seconda prova scritta, 29/30 alla prova orale, oltre a punti 3,50 per titoli di studio e 0,70 per titoli vari), grazie all'illegittima assegnazione di punti 4 per lo svolgimento del servizio di leva, sia pure quale ufficiale di complemento.

Ciò si tradurrebbe in una discriminazione indiretta ai fini dell'accesso all'impiego comunale per i motivi che seguono: 1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 51 e 53 Cost. Violazione e falsa applicazione dell'art. 11 Cost. e dell'art. 2 Trattato CE. Violazione degli artt. 97 e 98 Cost. Violazione del principio della par condicio tra i partecipanti. In particolare l'art. 51 Cost. vieterebbe discriminazioni fondate sul sesso ai fini dell'accesso ai pubblici impieghi e la norma di cui all'art. 52, quanto al servizio militare, sarebbe finalizzata ad impedire pregiudizi, ma non ad assicurare vantaggi. Il principio sarebbe esplicitato dall'art. 22 della legge 958/1986 nella parte in cui assicura che "ai fini dell'ammissibilità e della valutazione dei titoli nei concorsi banditi dalla pubbliche amministrazioni è da considerarsi a tutti gli effetti il periodo di tempo trascorso come militare......in pendenza di rapporto di lavoro". La norma dovrebbe essere intesa nel senso di non pregiudicare il lavoratore costretto al servizio di leva e non già di avvantaggiare il cittadino che lo ha svolto poiché, diversamente opinando, si genererebbe una pesante discriminazione nei confronti dei soggetti di sesso femminile nei cui confronti (prima dell'abolizione dell'obbligatorietà) l'ordinamento non imponeva obblighi di leva militare; 2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 52 comma 2 - Violazione e falsa applicazione della legge 958/86 - Violazione del principio di buon andamento - Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta. Se la Commissione avesse ben operato, non riconoscendo al sig. C. i quattro punti per lo svolgimento del servizio di leva, la sig.ra GU. si sarebbe collocata al primo posto con punti 84,20. Nè potrebbe, nel caso di specie, trovare applicazione il disposto dell'art. 26 comma 2 del d.lgs 8 maggio 2001, n. 215 relativo alla valutazione del servizio prestato quale ufficiale ausiliario, poiché la norma sarebbe stata dettata nel contesto dell'eliminazione dell'obbligatorietà del servizio di leva e dunque farebbe riferimento al servizio prestato successivamente all' entrata in vigore. In ogni caso, anche qualora si volesse dare alla norma un qualche effetto, essa dovrebbe essere intesa nel senso che per il servizio militare obbligatorio, la valutazione è subordinata alla pregressa esistenza di un rapporto di lavoro; 3) Violazione e falsa applicazione del principio di gerarchia delle fonti - Violazione e falsa applicazione del principio della successione delle leggi nel tempo - Violazione e falsa applicazione del principio tempus regit actum - Eccesso di potere per illogicità manifesta. Qualora si desse all'art. 113 del regolamento comunale un esegesi tale da legittimare la valutazione del servizio militare obbligatorio, la norma si porrebbe in contrasto con l'art. 22 della legge 958/86 e con gli artt. 3 e 51 cost che non consentono discriminazioni ai fini dell'accesso ai pubblici impieghi.

Ritualmente costituitosi in giudizio, il controinteressato, avv. C., ha preliminarmente eccepito il difetto di legittimazione a ricorrere della Consigliera regionale e della Consigliera Provinciale di Parità, opinando circa il difetto della qualità di "lavoratrice" della sig.ra GU., qualità che invece sarebbe presa a riferimento dalla norma antidiscriminatoria al fine di giustificare l'intervento della Consigliera di Parità; nel merito, ha ritenuto non sussistere alcuna discriminazione, atteso che, con il d.lgs. 31 gennaio 2000, n. 24 è stato ammesso e disciplinato il servizio militare femminile su base volontaria: anche la ricorrente, volendo, avrebbe potuto pertanto svolgere il servizio militare e fruire dei conseguenti benefici in termini di punteggio. Si tratterebbe, dunque, non di una discriminazione fondata sul sesso, ma di una ragionevole attribuzione di punteggio sulla base dell'effettivo servizio svolto. Inoltre la legge 958/86 ed il regolamento del Comune di San Giorgio Morgeto che ne costituisce applicazione non lascerebbero dubbi circa la sussumibilità del servizio di leva tra i titoli professionalmente valutabili, né potrebbero ricavarsi argomenti a contrario dall'art. 22 della legge 958/86 che disciplina un'ipotesi particolare a fronte del principio generale ricavabile dall'art. 17 della medesima fonte. Del resto, anche volendo riconoscere fondamento alla tesi delle ricorrenti, si dovrebbe parimenti riconoscere che sig. C., sin dal 28/4/2000 ha ottenuto l'iscrizione a registro speciale dei praticanti avvocati e frequentato uno studio legale, ossia ha avuto un'occupazione lavorativa (tale dovendosi intendere anche la pratica legale alla luce dei principi affermati dalle Supreme Corti) sulla quale il servizio militare ha inciso.

Il controinteressato ha spiegato infine ricorso incidentale, censurando:

a) la mancata valutazione, nell'ambito del punteggio riservato al curriculum, del servizio svolto nel Corpo della Guardia di Finanza quale ufficiale ausiliario;

b) l'erroneità del calcolo ai fini dell'attribuzione del punteggio complessivo, nella parte in cui, anziché computare, nel calcolo complessivo, la media delle prove scritte, si è provveduto ad effettuare la sommatoria dei singoli voti riportati alle prove scritte. Nella tesi del ricorrente incidentale, se il calcolo fosse stato correttamente effettuato e se fosse stato riconosciuto un punto per il curriculum (come appariva doveroso alla luce del servizio svolto), egli si sarebbe comunque collocato al primo posto, a prescindere dalla valutazione come titolo del servizio di leva.

La causa, all'udienza del 22 giugno 2011, è stata trattenuta in decisione.

1. Nessun dubbio, nel caso di specie, può ragionevolmente porsi sulla legittimazione a ricorrere delle Consigliere per la Parità. Il Decreto Legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (in Suppl. ordinario n. 133 alla Gazz. Uff., 31 maggio, n. 125). - Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell'articolo 6 della legge 28 novembre 2005, n. 246 - espressamente dispone, all'art. 27, che "è vietata qualsiasi discriminazione per quanto riguarda l'accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione, nonchè la promozione, indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale".

Sul versante della tutela giudiziaria e della legittimazione a ricorrere, l'art. 36 prevede che "chi intende agire in giudizio per la dichiarazione delle discriminazioni poste in essere in violazione dei divieti di cui al capo II del presente titolo, o di qualunque discriminazione nell'accesso al lavoro, nella promozione e nella formazione professionale......... può promuovere il tentativo di conciliazione ai sensi dell'articolo 410 del codice di procedura civile o, rispettivamente, dell'articolo 66 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, anche tramite la consigliera o il consigliere di parità provinciale o regionale territorialmente competente. 2. Ferme restando le azioni in giudizio di cui all'articolo 37, commi 2 e 4, le consigliere o i consiglieri di parità provinciali e regionali competenti per territorio hanno facoltà di ricorrere innanzi al tribunale in funzione di giudice del lavoro o, per i rapporti sottoposti alla sua giurisdizione, al tribunale amministrativo regionale territorialmente competenti, su delega della persona che vi ha interesse, ovvero di intervenire nei giudizi promossi dalla medesima".

Dal combinato disposto delle norme citate, emerge chiaramente che, qualora si contesti una discriminazione "indiretta" rinvenibile nei criteri di selezione applicati ai fini dell'accesso al pubblico impiego, sussiste la legittimazione delle Consigliere o dei Consiglieri di parità provinciali e regionali competenti per territorio.

Chiarita la sussistenza dei presupposti processuali, può quindi passarsi all'esame del merito.

2. Il ricorso è fondato.

L'art. 77 del D.P.R. n. 237 del 1964 (Leva e reclutamento obbligatorio nell'Esercito, nella Marina e nell'Aeronautica) - come sostituito dall'art. 22 della l. n. 958 del 1986 (oggi abrogato dal decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 - Codice dell'ordinamento militare - ma sostanzialmente riprodotto dall'art. 2050 comma 1 e 2 del medesimo), nel dettare norme particolari per i pubblici concorsi, ai commi 7 e 8 precisa che il servizio di leva è valutato come un servizio prestato negli impieghi civili ed è utile ai fini dell'ammissibilità ai concorsi purché svolto «in pendenza di rapporto di lavoro ». Tale disposizione ha una funzione riequilibratrice, in applicazione dell'art. 52, secondo comma, Cost., in base al quale la prestazione del servizio militare obbligatorio non deve pregiudicare la posizione di lavoro del cittadino (Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 16/12/2008, n. 6212 e, di recente, TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 19/4/2011, n. 762).

Non è invece condivisibile la tesi sostenuta dal controinteressato, finalizzata a valorizzare in funzione premiale il diverso contenuto dell'art. 17 della l. n. 958 del 1986, che nella sua lettera prescinde dall'esistenza di un rapporto di lavoro, poiché ivi si fa riferimento a "qualifiche professionali e specializzazioni acquisite durante il servizio militare" e - per quanto qui specificamente rileva - ad "effettive prestazioni disimpegnate dagli ufficiali di complemento di prima nomina e qualifiche professionali acquisite, comprovate con attestati rilasciati dall'ente militare competente", prescrivendone la valutabilità come titolo nei pubblici concorsi.

La valutabilità come titolo non significa, tuttavia, equiparazione al servizio prestato negli impieghi civili, quest'ultima prescritta, com'anzi detto, in funzione riequilibratice, dall'art. 22 della l. n. 958 del 1986 solo nel caso in cui il servizio militare incida, sospendendolo, su un rapporto lavorativo in corso.

Nel caso di specie, l'amministrazione ha considerato lo svolgimento del servizio di leva quale ufficiale di complemento nell'ambito dei titoli di servizio previsti dall'art. 113 del regolamento comunale (servizi di ruolo e non di ruolo prestati alla dipendenza di pubbliche amministrazioni), giungendo ad attribuire il punteggio massimo di 4 punti, con ciò illegittimamente equiparando il servizio di leva al "servizio prestato negli impieghi civili", così come previsto dall'art. 22 della l. n. 958 del 1986.

Avrebbe dovuto invece, più correttamente, avuto riguardo alla norma limitativa di cui all'art. 22 ed a quella prescrittiva di cui all'art. 17, sussumere il servizio effettivamente prestato quale ufficiale di complemento nell'ambito di altra e residuale categoria di titoli, o comunque nell'ambito della valutazione del "curriculum professionale" prevista dall'art. 115 del regolamento comunale.

In relazione a questi profili, la graduatoria deve dunque essere annullata.

3. Quanto sopra osservato può integralmente richiamarsi ai fini della delibazione del ricorso incidentale.

Anche quest'ultimo è per gli stessi motivi fondato. Correttamente il ricorrente incidentale sostiene che l'effettivo svolgimento di prestazioni, tra l'altro affini a quelle oggetto del posto messo a concorso, svolte alle dipendenze del Corpo della Guardia di Finanza quale ufficiale di complemento, non possa restare privo di apprezzamento, quanto meno in sede di valutazione curriculare.

A prescindere dall'obbligatorietà del servizio, non è revocabile in dubbio che procedendo nel modo così suggerito, si compia una valutazione che ricade nel merito specifico dell'attività pregressa concretamente svolta, e non nella discriminatoria valutazione del servizio di leva oggettivamente considerato quale servizio alle dipendenze della pubblica amministrazione. Né può ragionevolmente sostenersi - in disparte l'espresso riferimento di cui all'art. 17 della legge n. 958 del 1986 - che anche siffatta valutazione sia idonea ad indurre discriminazioni indirette, risultando evidente che la natura obbligatoria per la sola popolazione maschile del servizio prestato non possa arrivare a giustificare la "cancellazione" di un periodo pregresso, in cui il candidato ha accumulato esperienze e conoscenze rilevanti per il futuro datore di lavoro.

3.1. Parimenti fondata è la censura alla mancata applicazione del criterio della media dei voti riportati nelle prove scritte.

La giurisprudenza ha chiarito che il citato criterio, stabilito per i concorsi per soli esami dall'art. 7 comma 3 del regolamento di esecuzione del d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, approvato con D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, trova applicazione anche nei concorsi per titoli ed esami, come specificato nel successivo art. 8 comma 4, che deve essere interpretato nel senso che questi ultimi concorsi, ricadenti sotto l'imperio di tale regolamento, il punteggio complessivo (rapportato a cento) è costituito dalla somma del punteggio conseguito per la valutazione dei titoli, dalla media del punteggio realizzato nelle prove scritte o pratiche o tecnico-pratiche e dal punteggio attribuito alle prove orali. (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 16/12/2004, n. 8081; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20/11/2006, n. 12786). L'amministrazione ha per converso proceduto alla sommatoria di tutti i punteggi ottenuti dal candidato senza procedere alla previa individuazione della media delle prove scritte.

3.2. L'accoglimento del ricorso incidentale, nei termini sopra indicati, non è tuttavia idoneo a determinare l'improcedibilità del ricorso principale, non essendo per tabulas dimostrabile che l'amministrazione aveva il dovere di valutare il servizio prestato dal controinteressato con l'attribuzione del massimo punteggio previsto dai criteri regolamentari, ossia con punti 1 (tanto è sostenuto dal ricorrente incidentale). In proposito sussiste una ineludibile discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice che non è stata esercitata, atteso che il servizio reso quale ufficiale di complemento è stato valutato nell'ambito dei titoli di servizio, mentre lo stesso servizio dovrà essere rivalutato in sede di riedizione del potere, conformemente a quanto oggi statuito.

4. Atteso quanto sopra, non possono che essere rigettate, allo stato, le rimanenti domande pur avanzate dalle ricorrenti principali in ordine al risarcimento in forma specifica o per equivalente.

5. L'esito del giudizio giustifica la compensazione delle spese di lite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie sia il ricorso principale che il ricorso incidentale e, per l'effetto, annulla l'atto impugnato, nei limiti e nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Ettore Leotta

L'ESTENSORE

Giulio Veltri

IL CONSIGLIERE

Caterina Criscenti

 

Depositata in Segreteria il 21 luglio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1691/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 3411 Reg. Ric.

ANNO 2002

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3411 del 2002, proposto da:

S. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Scuderi, Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Andrea Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale - AUSL n. 4 di Enna, ora ASP, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Geraci, con domicilio eletto presso S. S. in Catania, c.so ...omissis...;

Assessorato Regionale Sanità, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'accertamento

del diritto della ricorrente al pagamento, da parte dell'AUSL n. 4 di Enna, per il periodo dal gennaio 2000 al marzo 2001, della differenza fra le rette che le sono state corrisposte per il servizio di assistenza riabilitativa, calcolate in base al decreto assessoriale del 12.06.98, e quelle che derivano dall'applicazione del decreto assessoriale del 19.04.2001,

e per l'annullamento,

del D.A. del 19.04.2001, e della nota dell'AUSL n. 4 di Enna n. 22159 del 16.11.2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'AUSL n. 4 di Enna e dell'Assessorato Regionale Sanità;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente svolge in concessione, sulla base di apposita convenzione stipulata nel gennaio 2000 con l'AUSL n. 4 di Enna, il servizio di assistenza riabilitativa in regime residenziale per utenti affetti da patologie psichiatriche, ai sensi dell'art. 26 della legge 23.12.78 n. 833.

Con D.A. 13.10.97 sono stati definiti gli standards strutturali e funzionali nonché le modalità di iscrizione all'albo regionale degli enti privati che intendono concorrere all'attività riabilitativa in regime residenziale.

In applicazione di tale decreto, la ricorrente ha ottenuto l'iscrizione all'albo regionale con D.A. del 09.04.99.

A seguito di tale iscrizione, con deliberazione n. 2893 del 05.11.99 l'AUSL ha deliberato la stipula con la ricorrente di apposita convenzione, che è stata poi effettivamente stipulata per la durata di un anno a decorrere dell'01.12.99, e, in applicazione del D.A. del 12.06.98, con la previsione di una retta giornaliera onnicomprensiva di Lire 210.500 per ogni giorno di effettiva presenza dell'assistito (art. 8 della convenzione).

Con nota del 22.05.2000, la ricorrente ha rappresentato all'Assessorato regionale alla sanità, nonché all'AUSL, che il D.A. n. 23119/97 aveva rideterminato ed ampiamente aumentato gli standards strutturali e funzionali che le Comunità Terapeutiche Assistite - CTA devono rispettare, ma che a fronte di tale rideterminazione, in pejus per le strutture, dei requisiti, da rispettare indipendentemente dal numero di utenti ricoverati, l'Assessorato non aveva aggiornato la retta ai nuovi parametri stabiliti dal D.A. n. 23119/97, rimasta ferma a quella prevista dal citato D.A. del 12.06.98, e che si riferisce a comunità operanti con parametri strutturali e funzionali dimezzati rispetto a quelli stabiliti dal D.A. 23119/97, e per moduli con 25/40 posti letto - p.l..

Pertanto, con la citata nota la ricorrente ha chiesto all'Assessorato di rideterminare l'importo della retta da erogare alle Comunità con moduli di 20 p.l., come la ricorrente, in conformità ai nuovi parametri stabiliti dal D.A. 23119/97.

Con deliberazione n. 235 dell'01.02.2001 l'AUSL ha disposto il rinnovo della convenzione, per un ulteriore anno dall'01.12.2000, e con deliberazione n. 184 del 07.02.2002 il rinnovo per un ulteriore anno dall'01.12.2001.

Poiché l'Assessorato non ha provveduto alla rideterminazione delle rette, la ricorrente, come pure altre analoghe strutture, hanno chiesto a questo Tribunale, con ricorso n. 4957/2000, l'accertamento della illegittimità del silenzio dell'Assessorato. Con ordinanza n. 1 del 02.01.2001 la II Sezione di questo Tribunale ha accolto l'istanza, facendo obbligo all'Assessorato di pronunciarsi entro trenta giorni.

Solo a seguito di tale ordinanza, l'Assessorato ha emanato il decreto 19.04.2001, con cui ha fissato le nuove rette da corrispondere alle CTA, prevedendo, nel caso di modulo da 20 posti letto, come per la ricorrente, un compenso di Lire 333.000 per ogni giorno di effettiva presenza dell'assistito, anziché le precedenti Lire 210.500.

Poiché la ricorrente aveva chiesto che tali nuove tariffe le fossero applicate a partire da tutto il 2000, l'AUSL ha risposto con nota del 16.11.2001, con cui ha precisato che le nuove rette previste dal D.A. 19.04.2001 hanno efficacia dalla data di pubblicazione del decreto sulla Gurs, avvenuta il 04.05.2001, e che pertanto non è possibile una loro applicazione retroattiva.

Con atto notificato il 07.10.2002, depositato il successivo 16.10, la ricorrente ha pertanto proposto il ricorso in esame, chiedendo che si accerti il proprio diritto a percepire sin dall'inizio della propria attività, avvenuto nel gennaio 2000, la retta di degenza per ogni assistito nella misura fissata dal D.A. 19.04.2001, e si ordini all'AUSL il pagamento della differenza tra la retta fissata con tale decreto e quella effettivamente erogata dal gennaio 2000 al 1^ giugno 2001 (data in cui l'Amministrazione ha iniziato ad applicare la nuova retta). Tale somma ammonterebbe a complessivi euro 487.772,18, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria, come da prospetti analitici e fatture allegate al ricorso.

Alla pubblica udienza del 09.06.2011 la causa è stata posta in decisione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania - Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l'effetto annulla, nei limiti e nei termini di cui in motivazione, il D.A. 19.04.2001 e la nota dell'AUSL n. 4 di Enna n. 22159 del 16.11.2001, e dichiara il diritto della ricorrente a percepire le somme di conseguenza ancora dovute, condannando l'ASP di Enna al relativo pagamento.

Condanna inoltre l'Assessorato intimato al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in euro 2.500,00, oltre accessori, ed al rimborso del contributo unificato.

Spese compensate tra ricorrente ed ASP.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Biagio Campanella

L'ESTENSORE

Dauno Trebastoni

IL PRIMO REFERENDARIO

Giuseppa Leggio

 

Depositata in Segreteria il 7 luglio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2009, proposto da:

HT. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Crevani, Alessandro Marelli, con domicilio eletto presso Alessandro Marelli in Bologna, via D'Azeglio N. 39;

contro

H. S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47;

nei confronti di

HR. S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47;

C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Cesare Caturani, Andrea Galvani, Giorgio Sebastiani, con domicilio eletto presso Cesare Caturani in Bologna, via S.Stefano,16;

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione della fornitura e posa in opera in gara n. 7/2008/DAA/AABS, provvedimento comunicato alla ricorrente con nota prot. Gen. 0068139/08 datata 15 dicembre 2008, ricevuta in data 16 dicembre 2008 recante aggiudicazione alla C. s.p.a. della fornitura e posa in opera di nr. 2 idroestrattori centrifughi per la disidratazione meccanica dei fanghi di risulta presso l'impianto di depurazione acque reflue urbane di Riccione gestito da HR. s.r.l. Unipersonale;

degli atti della Commissione di gara;

del provvedimento di valutazione di congruità della offerta della C., comunicata alla ricorrente in data 23 gennaio 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di H. S.p.A. e di HR. S.r.l. e di C. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

I. Con bando di gara spedito per la pubblicazione in data 17.4.2008, H. S.p.a. attivava una procedura negoziata ex art. 220 d.lgs. n. 163/2006 per la "Fornitura e posa in opera di nr. 2 idroestrattori centrifughi per la disidratazione meccanica dei fanghi di risulta presso l'impianto di depurazione delle acque reflue urbane di Riccione gestito da HR. S.r.l. Unipersonale", con affidamento in favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa da valutarsi in base agli indici tecnici ed economici contenuti nel bando di gara e negli allegati alla lettera di invito.

L'importo complessivo della fornitura e posa in opera veniva stabilito in euro 600.000,00 così dettagliati: euro 595.000,00 per fornitura e posa in opera, inclusi gli oneri accessori, ed euro 5.000,00 di oneri sicurezza non soggetti a ribasso.

Nel termine di scadenza pervenivano le offerte della ricorrente e della controinteressata, che all'esito della procedura risultava aggiudicataria.

L'aggiudicazione della fornitura alla C. veniva impugnata con ricorso notificato il 12.2.2009 e depositato il 25.2 successivo da HT. s.r.l., per i seguenti motivi:

1)     Violazione e/o falsa applicazione della disciplina di gara, di cui alla lettera di invito, al modulo di offerta e agli allegati, anche in relazione agli artt. 1366, 1369 e 1657 c.c. -Violazione e/o falsa applicazione del principio in materia di pubbliche forniture concernente la congruità, serietà e valutabilità dell'offerta - Violazione della par condicio tra i concorrenti - Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà. (l' offerta della C. S.p.A., che in sede di rinegoziazione ha quotato "0,01 Euro" il costo di manutenzione full-service, deve ritenersi inammissibile, posto che sostanzialmente ha azzerato una componente obbligatoria della proposta economica).

2) Violazione e/o falsa applicazione della disciplina di gara, di cui alla lettera di invito, al modulo di offerta e agli allegati - Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà ( a norma della lettera di invito C., all'esito dell'esecuzione delle prove in campo, avrebbe dovuto essere esclusa poiché i risultati di dette prove non hanno confermato quanto previsto).

Successivamente alla notifica del ricorso la ricorrente, presa conoscenza dei documenti depositati da H. s.p.a., con atto notificato il 9.4.2009 e depositato il 22.4 successivo ha proposto i seguenti motivi aggiunti:

3) Violazione e/o falsa applicazione della disciplina di gara, di cui alla lettera di invito e agli allegati - eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà (contrariamente a quanto sostenuto da H. l'elemento relativo alla manutenzione global service era un elemento proprio della valutazione economica e non tecnica dell'offerta, che non poteva essere legittimamente azzerata).

Si costituivano e resistevano al ricorso H. s.p.a e C. s.p.a.

Con ordinanza n. 185/2009 veniva respinta l'istanza cautelare.

Stesso esito sortiva l'appello (Cons. Stato, V, n. 4507/2009).

Nell'imminenza dell'udienza di discussione la controinteressata, che nelle more del giudizio ha variato la denominazione sociale in Società P. s.p.a., ha depositato il contratto di appalto per la fornitura e posa in opera in questione tra la HR. e la Società C., ed il certificato di ultimazione lavori emesso da HR. srl in data 9/9/2009 attestante che i lavori eseguiti dalla ditta C. erano da considerare ultimati dal giorno 9/9/2009 e quindi entro i termini contrattuali: rappresenta in memoria che, essendo l'appalto oggetto del gravame completamente eseguito, trova applicazione l'art. 34 co.3 c.p.a. secondo il quale, qualora nel corso del giudizio l'annullamento dei provvedimenti impugnati non risulti più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste interesse ai fini risarcitori.

Al risarcimento per equivalente punta del resto in via esclusiva la ricorrente, che nell'ultima memoria quantifica in complessivi euro  282.009= il margine lordo che avrebbe ricavato dall'aggiudicazione.

II. Essendo il contratto completamente eseguito, va valutata, ai fini risarcitori, l'eccezione di carenza di interesse sollevata da H. s.p.a per avere l'offerta della HT. comunque superato la base d'asta.

Come si legge nel prospetto della valutazione conclusiva tecnico-economica, l'importo complessivo dell'offerta della ricorrente (sia quella originaria, sia quella negoziata) risulta avere effettivamente superato la base d'asta, pari a complessivi euro  600.000,00, di cui euro 595.000,00 per fornitura e posa in opera, inclusi gli oneri accessori, ed euro 5.000,00 di oneri sicurezza non soggetti a ribasso.

Non sembrano infatti sussistere dubbi sul fatto che l'offerta economica per la manutenzione global service (plico C), alla quale il bando assegnava il valore massimo di 15 punti, fosse parte integrante dell'offerta complessiva, mentre l'importo offerto dalla ricorrente per tale manutenzione (euro 24.000/anno, e dunque euro 245.000 per dieci anni), sommato a quello indicato in sede di negoziazione (euro 593.000), determina un totale di euro 838.000,00, e dunque supera abbondantemente gli euro 600.000.

Al contrario, tale sforamento non si è verificato per la controinteressata.

A questo punto occorre valutare quale rilevanza abbia il fatto, valorizzato da parte ricorrente nell'ultima memoria, che per tale superamento la stessa non sia stata esclusa in sede amministrativa; né la controinteressata ha proposto ricorso incidentale sul punto.

E' noto che secondo la giurisprudenza formatasi in tema di azione impugnatoria il mancato rilievo della carenza di un requisito di ammissione non si riflette di per sé sulla posizione della partecipante che versi in tale situazione finché l'Amministrazione non provveda, in base al riscontro del vizio, all'annullamento in via di autotutela dell'ammissione stessa (in assenza dell'autotutela opera la presunzione di legittimità e di operatività degli atti amministrativi ancorché illegittimi), ovvero finché la stessa ammissione non sia annullata in giudizio in base all'accoglimento di un motivo dedotto con ricorso incidentale dalla controinteressata che abbia interesse a travolgere gli atti di gara per motivi opposti e simmetrici a quelli della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2006, n. 2637).

E' peraltro altrettanto nota l'evoluzione che si è riscontrata nella legislazione e nella giurisprudenza, anche anteriori al codice del processo amministrativo, nel senso della reciproca autonomia processuale fra i due diversi sistemi - impugnatorio e risarcitorio - di tutela dell'interesse legittimo, e del superamento della pregiudizialità amministrativa quale condizione per accedere alla tutela risarcitoria anche quando la sentenza costitutiva non sia, o non sia più, necessaria ed utile per soddisfare l'interesse sostanziale al bene della vita (Cons. Stato, A.P. n. 3/2011).

Ha osservato l'Adunanza Plenaria "che il danno non è di norma cagionato dal provvedimento in sé inteso ma da un fatto, ossia da un comportamento, in seno al quale rilevano anche le condotte precedenti e successive all'atto", e che "In caso di fatto illecito non viene allora in rilievo una mera illegittimità del provvedimento in sé ma un'illiceità della condotta complessiva riguardo alla quale assume rilievo centrale il giudizio sintetico-comparativo di valore sull'ingiustizia del danno nonché la valutazione della rimproverabilità soggettiva del contegno".

Queste sono le tappe del percorso che la giurisprudenza, sin dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, ha indicato al giudice del merito per accertare la fondatezza di una domanda risarcitoria proposta ex art. 2043 c.c., nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica:

a) in primo luogo, deve accertare la sussistenza di un evento dannoso;

b) deve, poi, stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l'ordinamento;

c) deve, inoltre, accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se 1'evento dannoso sia riferibile ad una condotta della P.A.;

d) deve accertare, infine, se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della P.A. Imputazione, questa, che non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, essendo necessaria, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana (v. anche Cass. 27.5.2009 n. 12282).

L'art. 30 del c.p.a. prevede infine, al terzo comma, che nel determinare il risarcimento il giudice debba valutare " tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti".

Applicando questi principi al caso all'esame, si può concludere che la circostanza dell'incontestato superamento della base d'asta da parte della ricorrente, e dunque della presentazione di un'offerta irregolare che non sarebbe stata comunque suscettibile di aggiudicazione, assume una rilevanza diversa nel giudizio risarcitorio rispetto a quello impugnatorio e ben può essere valutata dal giudice sul piano del rapporto sostanziale anche se non sollevata con un ricorso incidentale: in particolare rileva sotto il profilo dell'assenza di un danno ingiusto, per cui il percorso valutativo sopra indicato si ferma al punto b) e comporta il rigetto della domanda.

Il ricorso va pertanto dichiarato improcedibile quanto all'azione di annullamento e respinto quanto alla richiesta di risarcimento del danno. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese del giudizio fra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Giuseppe Calvo

L'ESTENSORE

Grazia Brini

IL CONSIGLIERE

Ugo Di Benedetto

 

Depositata in Segreteria il 17 giugno 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)