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Esame prioritario del ricorso incidentale in materia di appalti e funzione nomofilattica dell'Adunanza Plenaria

Domenica 24 Aprile 2016 13:57 Simona Santoro

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

5 aprile 2016 ()

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1, paragrafi 1 e 3 – Procedure di ricorso – Ricorso di annullamento avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico presentato da un offerente la cui offerta non è stata prescelta – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario – Regola giurisprudenziale nazionale che impone di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, se quest’ultimo risulta fondato, di dichiarare il ricorso principale irricevibile, senza esame nel merito – Compatibilità con il diritto dell’Unione – Articolo 267 TFUE – Principio del primato del diritto dell’Unione – Principio di diritto enunciato con decisione dell’adunanza plenaria dell’organo giurisdizionale amministrativo supremo di uno Stato membro – Normativa nazionale che prevede il carattere vincolante di tale decisione per le sezioni del suddetto organo giurisdizionale – Obbligo della sezione investita di una questione attinente al diritto dell’Unione, in caso di disaccordo con la decisione dell’adunanza plenaria, di rinviare a quest’ultima tale questione – Facoltà o obbligo della sezione di adire la Corte in via pregiudiziale»

Nella causa C‑689/13,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Italia), con ordinanza del 26 settembre 2013, pervenuta in cancelleria il 24 dicembre 2013, nel procedimento

Puligienica Facility Esco SpA (PFE)

contro

Airgest SpA,

nei confronti di:

Gestione Servizi Ambientali Srl (GSA),

Zenith Services Group Srl (ZS),

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da K. Lenaerts, presidente, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, T. von Danwitz, J.L. da Cruz Vilaça, D. Šváby e F. Biltgen, presidenti di sezione, A. Rosas, E. Juhász (relatore), A. Borg Barthet, J. Malenovský, J.‑C. Bonichot, C. Vajda, S. Rodin e K. Jürimäe, giudici,

avvocato generale: M. Wathelet

cancelliere: I. Illéssy, successivamente V. Giacobbo-Peyronnel, amministratori

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’11 marzo 2015,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Puligienica Facility Esco SpA (PFE), da U. Ilardo, avvocato;

– per la Gestione Servizi Ambientali Srl (GSA) e la Zenith Services Group Srl (ZS), da D. Gentile e D. Galli, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, da D. Recchia e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 23 aprile 2015,

vista l’ordinanza di riapertura della trattazione orale del 16 luglio 2015 e in seguito all’udienza del 15 settembre 2015,

considerate le osservazioni presentate:

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

– per il governo dei Paesi Bassi, da M. Bulterman e J. Langer, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da D. Recchia e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni complementari dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 ottobre 2015,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 (GU L 335, pag. 31; in prosieguo: la «direttiva 89/665»), dell’articolo 267 TFUE, nonché dei principi del primato e dell’effettività del diritto dell’Unione.

Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra la Puligienica Facility Esco SpA (PFE) (in prosieguo: la «PFE») e la Airgest SpA (in prosieguo: la «Airgest»), relativa alla legittimità dell’attribuzione da parte di quest’ultima società di un appalto pubblico di servizi alla Gestione Servizi Ambientali Srl (GSA) (in prosieguo: la «GSA») e alla Zenith Services Group Srl (ZS).

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», così dispone:

«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(GU L 134, pag. 114)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

(...)

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(...)».

Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della menzionata direttiva:

«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

(...)

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime (…);

(...)».

Diritto italiano

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana è stato istituito con il decreto legislativo del 6 maggio 1948, n. 654 – Norme per l’esercizio nella Regione siciliana delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato (GURI n. 135 del 12 giugno 1948). Nella suddetta regione esso esercita le medesime funzioni consultive e giurisdizionali spettanti al Consiglio di Stato.

Il decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104 – Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo (supplemento ordinario alla GURI n. 156 del 7 luglio 2010), concerne l’adozione del codice del processo amministrativo.

L’articolo 6 di detto codice dispone quanto segue:

«1. Il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa.

(...)

6. Gli appelli avverso le pronunce del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia sono proposti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, nel rispetto delle disposizioni dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione».

L’articolo 42 del codice in parola, al paragrafo 1, recita:

«Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. (…)».

L’articolo 99 dello stesso codice è così formulato:

«1. La sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d’ufficio può rimettere il ricorso all’esame dell’adunanza plenaria. L’adunanza plenaria, qualora ne ravvisi l’opportunità, può restituire gli atti alla sezione.

2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o d’ufficio, può deferire all’adunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.

3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.

4. L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.

5. Se ritiene che la questione è di particolare importanza, l’adunanza plenaria può comunque enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia dell’adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato».

Ai sensi dell’articolo 100 del codice del processo amministrativo:

«Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso appello al Consiglio di Stato, ferma restando la competenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per gli appelli proposti contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia».

Il decreto legislativo del 24 dicembre 2003, n. 373 – Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato (GURI n. 10 del 14 gennaio 2004, pag. 4), all’articolo 1, paragrafo 2, prevede che le sezioni del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana costituiscono sezioni staccate del Consiglio di Stato e, all’ articolo 4, paragrafo 3, che, in sede giurisdizionale, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana esercita le funzioni di giudice di appello contro le pronunce del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia.

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

Con bando pubblicato il 18 gennaio 2012 la Airgest, società di gestione dell’Aeroporto civile di Trapani-Birgi (Italia), ha avviato una procedura aperta, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi presso tale aeroporto per un periodo di tre anni. L’importo dell’appalto in parola, esclusa l’imposta sul valore aggiunto, era pari a EUR 1 995 496,35 e il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’appalto è stato attribuito, con provvedimento di aggiudicazione definitiva del 22 maggio 2012, all’associazione temporanea di imprese creata fra la GSA e la Zenith Services Group Srl (ZS).

La PFE, che aveva partecipato all’appalto e che si era classificata seconda, ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, chiedendo, inter alia, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e, in via consequenziale, l’aggiudicazione dell’appalto a suo favore e la stipula del relativo contratto. Gli altri offerenti non hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione di cui trattasi.

La GSA, capogruppo dell’associazione temporanea di imprese cui è stato affidato l’appalto, si è costituita in giudizio e ha interposto un ricorso incidentale basato sul difetto di interesse della PFE, ricorrente principale, alla coltivazione dell’impugnativa, giacché quest’ultima non avrebbe soddisfatto i requisiti di ammissione alla gara d’appalto e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di aggiudicazione. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha esaminato gli argomenti delle due parti e ha accolto i due ricorsi. A seguito di tale decisione la Airgest, quale amministrazione aggiudicatrice, ha escluso le due ricorrenti nonché tutti gli altri offerenti inizialmente inseriti nella graduatoria, a causa dell’inidoneità delle rispettive offerte rispetto ai documenti di gara. Gli altri offerenti non avevano proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto. È stata allora indetta una nuova procedura, negoziata, di attribuzione dell’appalto in parola.

La PFE ha impugnato tale sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Quanto alla GSA, essa ha interposto appello incidentale dinanzi a quest’ultimo organo giurisdizionale, adducendo, segnatamente, che il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, procedendo alla disamina dei motivi dedotti nel ricorso principale, aveva disatteso i principi relativi all’ordine di esame dei ricorsi enunciati dalla sentenza del 7 aprile 2011, n. 4, dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Secondo detta sentenza, in caso di ricorso incidentale volto a contestare l’ammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente, prima del ricorso principale. Nell’ordinamento giuridico nazionale un siffatto ricorso incidentale è qualificato come «escludente» o «paralizzante» poiché, qualora ne constati la fondatezza, il giudice adito deve dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito.

Il giudice del rinvio osserva che la Corte, nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), pronunciata successivamente alla menzionata sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha giudicato che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta ai principi, stabiliti da detta ultima sentenza, riportati al punto precedente della presente sentenza. La causa all’origine della sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) riguardava due offerenti che erano stati selezionati dall’amministrazione aggiudicatrice e invitati a presentare delle offerte. A seguito del ricorso proposto dall’offerente la cui offerta non era stata prescelta, l’aggiudicatario aveva presentato un ricorso incidentale, con il quale faceva valere che l’offerta che non era stata prescelta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispettava uno dei requisiti minimi previsti dal piano di fabbisogni.

Il giudice del rinvio si chiede, in primo luogo, se l’interpretazione fornita dalla Corte nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) valga anche nella fattispecie in discussione, considerato che, nella causa all’origine della citata sentenza, le imprese partecipanti alla gara erano solo due ed entrambe si trovavano portatrici di interessi contrapposti nel contesto del ricorso principale per annullamento presentato dall’impresa la cui offerta non era stata prescelta e del ricorso incidentale presentato dall’aggiudicatario, mentre, nel procedimento principale di cui alla presente fattispecie, le imprese partecipanti sono più di due, anche se soltanto due fra loro hanno proposto ricorso.

In secondo luogo, il giudice del rinvio rileva che, conformemente all’articolo 1, paragrafo 2, del decreto legislativo del 24 dicembre 2003, n. 373 – Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato, esso costituisce una sezione del Consiglio di Stato e che, in quanto tale, è un giudice nazionale avverso le cui decisioni non può proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE. Orbene, in ragione della norma processuale ex articolo 99, paragrafo 3, del codice del processo amministrativo, esso sarebbe tenuto ad applicare i principi di diritto enunciati dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, anche sulle questioni afferenti all’interpretazione e all’applicazione del diritto dell’Unione, fatta salva la facoltà della sezione, quando intenda discostarsi da detti principi, di rimettere le questioni in discussione all’adunanza plenaria onde sollecitare un revirement della sua giurisprudenza.

Il giudice del rinvio, a tale riguardo, pone in rilievo i contrasti fra la sentenza n. 4 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, del 7 aprile 2011, e la sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) per affermare che, nell’ipotesi in cui il vincolo procedurale descritto al punto precedente si applicasse parimenti alle questioni attinenti al diritto dell’Unione, il medesimo sarebbe incompatibile con il principio di competenza esclusiva della Corte in materia di interpretazione del diritto dell’Unione e con l’obbligo incombente a ogni organo giurisdizionale di ultima istanza degli Stati membri di adire la Corte ai fini di una pronuncia pregiudiziale, quando siano sollevate questioni di interpretazione di tale diritto.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se i principi dichiarati dalla [Corte di giustizia] con la sentenza [Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448)], con riferimento alla specifica ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese;

2) se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’articolo 267 TFUE, l’articolo 99, comma 3, [codice del processo amministrativo], nella parte in cui tale disposizione processuale stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezioni e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta adunanza abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto dell’Unione europea; e, in particolare,

– se la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato investiti della trattazione della causa, laddove dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall’adunanza plenaria, siano tenuti a rimettere a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, in ipotesi ancor prima di poter effettuare un rinvio pregiudiziale alla [Corte di giustizia] per accertare la conformità e compatibilità europea del principio di diritto controverso, ovvero se invece la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato possano, o piuttosto debbano, in quanto giudici nazionali di ultima istanza, sollevare autonomamente, quali giudici comuni del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla [Corte di giustizia] per la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea;

– se – nell’ipotesi in cui la risposta alla domanda posta nel precedente [trattino] fosse nel senso di riconoscere a ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato il potere/dovere di sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla [Corte di giustizia] ovvero, in ogni caso in cui la [Corte di giustizia] si sia comunque espressa, viepiù se successivamente all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, affermando la sussistenza di una difformità, o di una non completa conformità, tra la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea e il principio di diritto interno enunciato dall’adunanza plenaria – ogni Sezione e ogni Collegio del Consiglio di Stato, quali giudici comuni di ultima istanza del diritto dell’Unione europea possano o debbano dare immediata applicazione alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea per come interpretato dalla [Corte di giustizia] o se, invece, anche in tali casi siano tenuti a rimettere, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso all’adunanza plenaria, con l’effetto di demandare all’esclusiva valutazione di quest’ultima, e alla sua discrezionalità giurisdizionale, l’applicazione del diritto dell’Unione europea, già vincolativamente dichiarato dalla [Corte di giustizia];

– se, infine, un’esegesi del sistema processuale amministrativo della Repubblica italiana nel senso di rimandare all’esclusiva valutazione dell’adunanza plenaria l’eventuale decisione in ordine al rinvio pregiudiziale alla [Corte di giustizia] – ovvero anche soltanto la definizione della causa, allorché questa direttamente consegua all’applicazione di principi di diritto eurounitario già declinati dalla [Corte di giustizia] – non sia di ostacolo, oltre che con i principi di ragionevole durata del giudizio e di rapida proposizione di un ricorso in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici, anche con l’esigenza che il diritto dell’Unione europea riceva piena e sollecita attuazione da ogni giudice di ciascuno Stato membro, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione siccome stabilita dalla [Corte di giustizia], anche ai fini della massima estensione dei principi del cd. “effetto utile” e del primato del diritto dell’Unione europea sul diritto (non solo sostanziale, ma anche processuale) interno del singolo Stato membro (nella specie: sull’articolo 99, comma 3, del codice del processo amministrativo della Repubblica italiana)».

Sulla prima questione

Con detta questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665, debba essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che recepiscono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

Il giudice del rinvio desidera accertare, in particolare, se l’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 data dalla Corte nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) si applichi nell’ipotesi in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse inizialmente in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dall’amministrazione aggiudicatrice senza che un ricorso sia stato proposto dalle imprese diverse da quelle – nel numero di due ‑ coinvolte nel procedimento principale.

Al riguardo è d’uopo ricordare che, secondo le disposizioni dell’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della menzionata direttiva, affinché i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

Al punto 33 della sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) la Corte ha considerato che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.

Al punto 34 della succitata sentenza la Corte ha pertanto interpretato l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 nel senso che tale disposizione osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilità sollevata nell’ambito del ricorso incidentale dell’aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni.

La sentenza in parola costituisce una concretizzazione dei requisiti posti dalle disposizioni del diritto dell’Unione citate al punto 23 della presente sentenza, in circostanze nelle quali, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione.

In una situazione siffatta ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto.

L’interpretazione, ricordata ai punti 24 e 25 della presente sentenza, formulata dalla Corte nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) è applicabile in un contesto come quello del procedimento principale. Da un lato, infatti, ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti. D’altro lato, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 37 delle sue conclusioni, non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura.

Il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

Tenuto conto delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla prima questione sottoposta dichiarando che l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

Sulla seconda questione

Sulla prima parte

Con la prima parte della seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o della validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

Come ripetutamente dichiarato dalla Corte, i giudici nazionali hanno la più ampia facoltà di sottoporre alla Corte una questione di interpretazione delle disposizioni pertinenti del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 3), laddove tale facoltà si trasforma in obbligo per i giudici che decidono in ultima istanza, fatte salve le eccezioni riconosciute dalla giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punto 21 e dispositivo). Una norma di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale, a seconda del caso, di avvalersi della facoltà di cui trattasi (v., in tal senso, sentenze Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 4; Melki e Abdeli, C‑188/10 e C‑189/10, EU:C:2010:363, punto 42, nonché Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, punto 27) o di conformarsi a suddetto obbligo.

Tanto detta facoltà quanto detto obbligo sono, difatti, inerenti al sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte, instaurato dall’articolo 267 TFUE, e alle funzioni di giudice incaricato dell’applicazione del diritto dell’Unione affidate dalla citata disposizione agli organi giurisdizionali nazionali.

Di conseguenza, qualora un organo giurisdizionale nazionale investito di una controversia ritenga che, nell’ambito della medesima, sia sollevata una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, ha la facoltà o l’obbligo, a seconda del caso, di adire la Corte in via pregiudiziale, senza che detta facoltà o detto obbligo possano essere ostacolati da norme nazionali di natura legislativa o giurisprudenziale.

Nel caso di specie, una disposizione di diritto nazionale non può impedire a una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, la quale debba affrontare una questione di interpretazione della direttiva 89/665, di rivolgersi alla Corte affinché si pronunci in via pregiudiziale.

Tenuto conto del complesso delle suesposte considerazioni occorre rispondere alla prima parte della seconda questione dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo giurisdizionale, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

Sulla seconda e sulla terza parte

Con la seconda e la terza parte della seconda questione, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione di interpretazione del diritto dell’Unione dal medesimo sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, detto giudice del rinvio debba esso stesso fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

In proposito è d’uopo ricordare che una sentenza con la quale la Corte si pronunzia in via pregiudiziale vincola il giudice nazionale, per quanto concerne l’interpretazione o la validità degli atti delle istituzioni dell’Unione in questione, per la definizione della controversia principale (v. sentenza Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, punto 29 e giurisprudenza citata). Di conseguenza, il giudice nazionale che abbia assolto, quale giudice di ultima istanza, il suo obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte a titolo dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, è vincolato, ai fini della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione delle disposizioni in questione fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalla giurisprudenza nazionale che ritenga non conforme al diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, punto 30).

Va del pari ricordato che l’effetto utile dell’articolo 267 TFUE sarebbe attenuato se al giudice nazionale fosse impedito di applicare, immediatamente, il diritto dell’Unione in modo conforme ad una pronuncia o alla giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, punto 20).

Il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le norme del diritto dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi contraria disposizione della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (v., in primo luogo, sentenze Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, punti 21 e 24 e, da ultimo, A, C‑112/13, EU:C:2014:2195, punto 36 nonché la giurisprudenza ivi citata).

Sarebbe difatti incompatibile con gli obblighi che derivano dalla natura stessa del diritto dell’Unione qualsiasi disposizione di un ordinamento giuridico nazionale o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione dell’efficacia del diritto dell’Unione per il fatto di negare al giudice competente ad applicare questo diritto il potere di compiere, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino alla piena efficacia delle norme dell’Unione (v. sentenze Simmenthal, EU:C:1978:49, punto 22, A, C‑112/13, EU:C:2014:2195, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).

Tenuto conto delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla seconda e terza parte della seconda questione dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

Sulle spese

Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

2) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

3) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

Firme

Lingua processuale: l’italiano.

Ultimo aggiornamento Martedì 10 Maggio 2016 09:06

Regressione tariffaria della remunerazione delle prestazioni sanitarie: come e quando

Martedì 10 Luglio 2012 07:20 Melita Manola

N. 1843/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 2217 Reg. Ric.

ANNO 2003

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2217 del 2003, proposto da:

I. S.p.A, rappresentata e difesa dall'avv. Giustino Ciampoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Marina, 6

contro

Regione Lombardia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pio Dario Vivone e Sabrina Gallonetto, elettivamente domiciliata in Milano, Piazza Città di Lombardia, 1

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale della Provincia Milano 2, non costituita in giudizio

per l'annullamento

del decreto n. 6434 del 15.4.2003, con cui il Direttore generale del settore Sanità della Regione Lombardia ha determinato i coefficienti di abbattimento dei compensi da erogarsi ai soggetti accreditati per prestazioni ambulatoriali specialistiche e di diagnostica ambulatoriale rese nei confronti di cittadini assistiti dal Servizio sanitario nazionale nell'anno 2002; della delibera di Giunta regionale n. VII/8075 del 18.2.2002; della delibera di Giunta regionale n. VII/12692 del 10.4.2003; della delibera di Giunta regionale n. VI/41742 del 26.2.1999; di ogni altro atto agli stessi presupposto, consequenziale o comunque connesso

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2012 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente proposto la società ricorrente ha impugnato il decreto n. 6434 del 15.4.2003, con cui il Direttore generale del settore Sanità della Regione Lombardia ha determinato i coefficienti di abbattimento dei compensi da erogarsi ai soggetti accreditati per prestazioni ambulatoriali specialistiche e di diagnostica ambulatoriale rese nei confronti di cittadini assistiti dal Servizio sanitario nazionale nell'anno 2002; sono stati inoltre impugnati, con il medesimo ricorso, anche gli atti presupposti, segnatamente:

- la delibera di Giunta regionale n. VII/8075 del 18.2.2002, con cui è stato fissato il tetto di spesa per l'attività specialistica ambulatoriale e di diagnostica strumentale, dettagliato per ciascuna, singola, ASL;

- la delibera di Giunta regionale n. VII/12692 del 10.4.2003, con cui si è provveduto a revisionare in aumento l'importo del visto tetto di spesa;

- la delibera di Giunta regionale n. VI/41742 del 26.2.1999, con cui sono state determinate le modalità di decurtazione del valore economico delle prestazioni specialistiche ambulatoriali e di diagnostica strumentale.

La società ricorrente, in particolare, ha dedotto che per effetto dell'impugnato decreto n. 6434/2003, basato sui criteri di decurtazione del valore economico delle prestazioni previsti nella più risalente delibera di Giunta regionale n. 41742/99, si sarebbe provveduto a quantificare illegittimamente la percentuale di abbattimento da applicarsi ai compensi per le attività di ricovero rese nel corso del 2002 per ciascun accreditato.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) Illegittimità del decreto della Direzione generale Sanità n. 6434 del 15 aprile 2003 e degli atti di liquidazione per eccesso di potere sotto i profili della erroneità e carenza dei presupposti e dell'applicazione di atto inefficace;

2) Illegittimità della D.G.R. n. VII/7087 del 23 novembre 2001 e successive modifiche per eccesso di potere sotto il profili del difetto di motivazione e di istruttoria e della contraddittorietà estrinseca; violazione del principio di buona amministrazione; irrazionalità ed ingiustizia manifesta; violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del d.lgs. 502/1992;

3) Illegittimità delle DD.GG.RR. n. VII/7087 del 23 novembre 2001, VII/8075 del 18 novembre 2002 e VII/12692 del 10 aprile 2003 per difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità del D.D.G. n. 12573 del 2 luglio 2002 per carenza di legittimo presupposto e per erroneità dei presupposti;

4) Illegittimità delle DD.GG.RR. n. VI/41742 del 26 giugno 1999, n. VI/40903 del 28 dicembre 1998, n. VII/7087 del 23 novembre 2001, n. VII/8075 del 18 febbraio 2002, n. VII/12692 del 10 aprile 2003, nonché del decreto Direzione generale Sanità n. 6434 del 15 aprile 2003 per violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90 e per violazione dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento;

5) Illegittimità della DD.GG.RR. n. VI/41472 del 26 giugno 1999, n. VI/40903 del 28 dicembre 1998, n. VII/7087 del 23 novembre 2001 e successive modificazioni per violazione dell'art. 13, commi 12 e 14, della legge regionale n. 31/1997; violazione dei principi di correttezza e trasparenza dell'azione amministrativa e del contratto; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; irragionevolezza ed ingiustizia manifesta e sviamento; conseguente illegittimità del decreto della Direzione generale Sanità n. 6434 del 15 aprile 2003;

6) Illegittimità del decreto n. 6434 del 15 aprile 2003 per difetto di motivazione e carenza di istruttoria e per violazione dell'art. 17 della legge regionale n. 16/1996; pretestuosità, incompetenza e sviamento; illegittimità dei conseguenti atti di liquidazione dell'A.S.L. in via derivata e erronea applicazione dei coefficienti di abbattimento.

Si è costituita in giudizio la Regione Lombardia, opponendosi a motivi di ricorso e chiedendone la reiezione.

In vista dell'udienza di discussione del merito la società ricorrente ha depositato le proprie memorie e repliche, insistendo nelle conclusioni già rassegnate.

All'udienza del 13 giugno 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato, nei sensi di seguito specificati.

Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta l'illegittimità dell'impugnato decreto e degli atti di liquidazione per eccesso di potere sotto i profili della erroneità e di carenza dei presupposti.

In sostanza, tale decreto sarebbe viziato da una determinazione di base del tutto inattuale (spesa corrente 1999 e 2000), e ciò, a dire di parte ricorrente, per il fatto che l'Amministrazione regionale non avrebbe definito gli indirizzi di politica sanitaria propedeutici alla definizione dei criteri e delle modalità di abbattimento delle tariffe delle prestazioni.

Soggiunge, poi, la società ricorrente, che tale inerzia amministrativa non potrebbe ritenersi sanata per effetto del mero richiamo, operato nella delibera di Giunta regionale n. 7087 del 23.11.2001, alla conferma delle determinazioni valide per gli anni precedenti: determinazioni che, in quanto retroattive, sarebbero inefficaci ed inidonee ad eterointegrare il contratto di convenzionamento, dal momento che ogni modificazione di tale accordo - questo il nucleo della censura - sarebbe efficace "soltanto dalla data della loro comunicazione e/o notificazione" (cfr. pag. 7 ricorso).

Tale motivo è, ad avviso del Collegio, infondato, posto che la programmazione complessa della Regione Lombardia, confluita nel decreto impugnato, costituisce attuazione della normativa speciale, segnatamente, per quel che interessa i rapporti controversi, del d.lgs. 502/1992 e della legge n. 449/97.

Alle regioni è stato infatti attribuito, ai sensi dell'art. 32, comma 8, legge 27 dicembre 1997, n. 449, il compito di adottare, in tema di limiti alla spesa sanitaria, determinazioni di natura autoritativa e vincolante, la cui efficacia non può ritenersi subordinata a preventivi atti di intesa (solo facoltativi) tra l'Amministrazione ed i soggetti accreditati, né, tantomeno, tra questi ultimi e le singole aziende sanitarie locali.

Prova ne è il fatto che il contratto regolante la definizione dei profili giuridici ed economici del rapporto convenzionato non prevede alcuna clausola prescrivente la preventiva instaurazione di un rapporto paritetico per la disciplina dell'attività sanitaria.

Può passarsi, quindi, all'esame del secondo, terzo e quinto motivo di ricorso, che, per l'interconnessione delle questioni affrontate, possono essere trattati in modo congiunto.

Con il secondo motivo è stata dedotta l'illegittimità della delibera di G.R. n. VII/7087 del 23 novembre 2001 per violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del d.lgs. 502/1992 ed eccesso di potere sotto forma di difetto di istruttoria, di motivazione e per contraddittorietà estrinseca.

Con il terzo motivo, invece, la società ricorrente ha censurato la legittimità delle delibere di G.R. n. VII/7087 del 23 novembre 2001, n. VII/8075 del 18 novembre 2002 e n. VII/12692 del 10 aprile 2003 per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la delibera n. 12573 del 2 luglio 2002 per carenza ed erroneità dei presupposti.

Tali censure compendiano il quinto motivo di ricorso, con cui è stata dedotta l'illegittimità, oltre che delle viste deliberazioni, anche delle ulteriori deliberazioni n. VI/41472 del 26 giugno 1999 e n. VI/40903 del 28 dicembre 1998, e ciò per violazione dell'art. 13, commi 12 e 14, della legge regionale n. 31/1997, nonché per la lesione dei principi di correttezza e trasparenza dell'azione amministrativa.

Ciò premesso, il Collegio rileva quanto segue.

Con riferimento al censurato sviamento dalla funzione programmatoria dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa (funzione che si risolverebbe, secondo la deducente, "in limite entro il quale i soggetti accreditati possono conseguire i compensi tariffari per le prestazioni rese agli assistiti dal SSN", cfr. pag. 8 del ricorso), occorre considerare che il nuovo modello di servizio sanitario nazionale - progressivamente delineatosi a partire dal d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 - risulta ispirato alla coniugazione del principio di parificazione, mediante accreditamento, tra strutture private e pubbliche con il principio contabile di programmazione delle prestazioni a carico del servizio pubblico.

Tale rapporto costituisce una condizione di effettività del diritto dell'utente alla libera scelta della struttura di fiducia per la fruizione dell'assistenza sanitaria, e si interseca con il riconoscimento della qualità di erogatori delle prestazioni sanitarie a tutti i soggetti, pubblici e privati, titolari di rapporti "fondati sul criterio dell'accreditamento delle istituzioni, sulla modalità di pagamento a prestazione e sull'adozione del sistema di verifica e revisione della qualità delle attività svolte e delle prestazioni erogate" (art. 8, comma 7, del d.lgs. n. 502 del 1992).

Ora, nel presente giudizio sono state prospettate due diverse ed opposte tesi:

- oltre agli atti generali di programmazione, la società ricorrente ha contestato le modalità di concreta attuazione dell'attività pianificatoria, in altri termini le conseguenze pratiche di detta pianificazione sulla gestione finanziaria delle strutture accreditate, con specifico riferimento alla regressione tariffaria dei rimborsi, che determinerebbe un ingiusto pregiudizio in considerazione del fatto che la fissazione del tetto di spesa sarebbe stata caratterizzata da totale incertezza sulla "prevedibile entità della domanda di prestazioni": un'incertezza che avrebbe contribuito a generare un meccanismo di progressivo "trasferimento sul creditore dei rischi incombenti sul debitore che, dopo aver conseguito la prestazione, non può sottrarsi (se non con il fallimento) dal corrispondere integralmente il compenso pattuito" (pag. 10).

- da parte dell'Amministrazione, si è invece sostenuto che la tenuta del sistema dell'accreditamento è subordinata ad un'attività di pianificazione finanziariamente condizionata, ciò giustificando l'esercizio di un potere autoritativo e vincolante i cui effetti non possono che logicamente trasfondersi nelle determinazioni finali adottate dalle regioni in tema di abbattimento dei compensi da erogarsi.

Al fine di fare chiarezza, il Collegio reputa utile isolare i temi rilevanti.

Anzitutto, in tema di potere di programmazione sanitaria l'esercizio di un'attività autoriativa costituisce "un dato inabdicabile nella misura in cui la fissazione dei limiti di spesa si atteggia ad adempimento di un obbligo che influisce in modo pregnante sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per la remunerazione delle prestazioni erogate" (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2002, n. 418).

Più complessa ed articolata è invece la questione se la regressione finanziaria sia o meno ingiustamente pregiudizievole degli interessi degli operatori accreditati, dal momento che la società ricorrente ha più sottilmente censurato, con il terzo motivo, l'illegittimità di una determinazione "destinata ad incidere ex post sui diritti originati dalla prestazione sanitaria" (cfr. pag. 13).

Quanto alla regressione tariffaria, il Collegio non ha motivo di disattendere l'avviso espresso dalla Corte costituzionale, secondo cui tale effetto sarebbe "espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria in funzione di tutela della finanza pubblica affidato alle regioni in quanto, ove venisse consentito lo sforamento dei tetti complessivi di spesa fissati, il potere di programmazione regionale ne risulterebbe vanificato con conseguenze perniciose anche per il bilancio statale. Peraltro nel valutare le linee fondamentali del sistema sanitario nel nostro ordinamento, è particolarmente importante il collegamento tra responsabilità e spesa e l'autonomia dei vari soggetti ed organi operanti nel settore, non può che essere correlata alle disponibilità finanziarie e non può prescindere dalla limitatezza delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale" (cfr, Corte Costituzionale 28 luglio 1995, n. 416).

Nel concreto dispiegarsi dell'esperienza giuridica, tale principio è stato integrato, con accenti di novità, dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il raccordo tra tutela del diritto alla salute e le esigenze di razionalizzazione delle spesa sanitaria "trova applicazione anche a meccanismi di riequilibrio che intervengano a consuntivo ed in via eventuale rispetto alla programmazione a monte, come è il caso proprio della regressione tariffaria. Ciò in quanto il carattere autoritativo e pubblicistico della potestà programmatoria regionale e il mancato o ritardato adempimento di alcuni atti di natura procedimentale, non esclude la potestà dell'amministrazione di imporre la regressione tariffaria allo scopo di contenere la remunerazione complessiva delle prestazioni nei limiti fissati, né comporta l'obbligo, per la amministrazione sanitaria, di acquistare prestazioni sanitarie impiegando risorse superiori a quelle disponibili, permanendo, fondamentale ed ineludibile, la esigenza di contenimento della spesa pubblica sanitaria nei limiti fissati dalle delibere regionali di programmazione. Del resto è fisiologica la tardività della programmazione sanitaria per quanto attiene la regressione tariffaria purché sorretta da criteri di ragionevolezza e proporzionalità" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5550).

In sostanza, la regressione tariffaria costituisce l'effetto di una necessaria regolazione dell'ordine giuridico del mercato, e non può quindi ritenersi, per così dire "a prescindere", pregiudizievole dell'interesse imprenditoriale, come ha sostenuto la società ricorrente nel quinto motivo di ricorso, deducendo la violazione dei principi di correttezza e buona fede legati per la mancanza di "un quadro di riferimento certo, sul quale ciascuno possa effettuare e tempestivamente programmare le rispettive scelte imprenditoriali" (cfr. pag. 19).

Né, tantomeno, può affermarsi l'antigiuridicità dell'incisione "ex post sui diritti originati dalla prestazione sanitaria", dovendosi soggiungere, a quanto sopra riportato, che "la retroattività dell'atto di determinazione della spesa non vale ad impedire agli interessati di disporre di un qualunque punto di riferimento regolatore per lo svolgimento della loro attività; è evidente che in un sistema nel quale è fisiologica la sopravvenienza dell'atto determinativo della spesa solo in epoca successiva all'inizio di erogazione del servizio, gli interessati potranno aver riguardo, fino a quando non risulti adottato un provvedimento, all'entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell'anno precedente, diminuite, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie dell'anno in corso" (cfr., Cons. Stato, Ad. plen., 2 maggio 2006, n. 8).

Con il quarto motivo, la società ricorrente ha dedotto l'illegittimità degli atti impugnati, e, per quanto più interessa, del decreto n. 6434/2003, per violazione degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/90 e dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento.

In sostanza, la pretermissione delle garanzie procedimentali nell'ambito della fissazione dei coefficienti di abbattimento avrebbe finito per ledere l'affidamento (già formatosi) su date soglie di risultato nella percezione dei compensi.

Il Collegio osserva che tale profilo è stato già oggetto di esame da parte di questo Tribunale, che ha avuto modo, nel recente passato, di apprezzarne la fondatezza, statuendo che "il decreto in questione, sopraggiunto nel 2003 con la finalità di disporre relativamente ad un esercizio (2002) ormai concluso, non può considerarsi né atto generale né atto di programmazione (categorie di atti sottratti alla disciplina di cui al capo III della legge n. 241/90), configurandosi come atto plurimo (cfr. C. S. IV n. 3920/2000) suscettibile di incidere sulle posizioni individuali delle strutture accreditate, non nominativamente individuate, ma agevolmente identificabili dall'Amministrazione sanitaria regionale in ragione dei rapporti giuridici con esse intercorrenti" (così Tar Lombardia, sez. I, 19 maggio 2010, n. 1568).

Nondimeno, il rinnovato vaglio di tale censura non può essere sottratto da un raffronto con i principi affermati dal Consiglio di Stato nell'Adunanza plenaria n. 3 del 12 aprile 2012, nella quale:

- si è ribadito che "spetta ad un atto autoritativo e vincolante di programmazione regionale, e non già ad una fase concordata e convenzionale, la fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché la determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni" (cfr. altresì, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2002, n. 418);

- si è qualificata come "fisiologica la fissazione retroattiva del tetto regionale di spesa anche in una fase avanzata dell'anno";

- si è ulteriormente valorizzato, in linea con le indicazioni contenute nell'Adunanza plenaria n. 8 del 2 maggio 2006, il profilo della tutela dell'affidamento in capo agli operatori accreditati, richiedente "che le decurtazioni imposte al tetto dell'anno precedente, ove retroattive, siano contenute, salvo congrua istruttoria e adeguata esplicitazione all'esito di una valutazione comparativa, nei limiti imposti dai tagli stabiliti dalle disposizioni finanziarie conoscibili dalle strutture private all'inizio e nel corso dell'anno. Più in generale, la fissazione di tetti retroagenti impone l'osservanza di un percorso istruttorio, ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l'equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo, nonché esige una motivazione tanto più approfondita quanto maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli".

Ciò precisato, ritiene il Collegio che nel caso di specie costituisce un fatto incontestato ex art. 64, comma 4 c.p.a. l'omissione, da parte dell'Amministrazione regionale, di un preventivo confronto con gli operatori accreditati volto ad illustrare, con valenza chiarificatrice, le ragioni della (pur legittima) regressione tariffaria che si sarebbe prevista nel decreto oggetto di odierna impugnazione.

La rilevanza di tale circostanza è stata confutata dalla difesa di parte resistente sul presupposto che "stante il carattere vincolante dei tetti di spesa e dei criteri fissati dalla Giunta, il contenuto del provvedimento finale (in questo caso il decreto impugnato) non potrebbe essere diverso da quello in concreto adottato" (cfr. pag. 32 della memoria difensiva), invocandosi, come postuma integrazione motivazionale, l'applicazione della disciplina di cui all'art. 21 octies della legge 241/90.

Il Collegio è, però, di opposto avviso, valutando che l'accertata omissione di una fase di confronto, quantunque non imposta da specifiche disposizioni legislative, fosse comunque imprescindibile per evitare di ledere immotivatamente la tutela dell'affidamento riposto dagli operatori del settore in una quantificazione dei rimborsi da percepire.

Quantificazione che la società ricorrente ha dedotto poter essere, pur nel rispetto dei fondamentali vincoli di spesa, ben maggiore di quella concretamente applicata, restando, tale profilo, non specificamente contestato dalla Regione Lombardia.

In definitiva, il Collegio è dell'opinione che la pretermissione delle prerogative di partecipazione degli operatori accreditati abbia ingiustamente impedito di verificare - preventivamente e nell'interesse comune delle parti - se fosse possibile graduare diversamente i coefficienti di abbattimento, evitando o quanto meno riducendo i concreti effetti dei tetti di spesa sanitaria sulla gestione economico-finanziaria delle strutture convenzionate.

Per tali ragioni, il ricorso va accolto, prescrivendosi una verifica congiunta tra le parti sulla possibilità, o meno, di diversamente graduare sia la misura della percentuale di prima decurtazione del valore delle prestazioni erogate dalle strutture oltre il 100% di quanto prodotto nell'anno 2001, sia il secondo coefficiente di decurtazione specifico per l'ASL di residenza del soggetto usufruente delle prestazioni erogate, fermo restando il rispetto dei volumi finanziari massimi previsti annualmente dalla Giunta regionale, il tutto in linea con quanto convenzionalmente previsto dall'art. 3, dal titolo "sistema tariffario", del contratto di accreditamento.

Con il sesto motivo, infine, la società ricorrente ha dedotto l'illegittimità del decreto n. 6434 del 15 aprile 2003 per difetto di motivazione e carenza di istruttoria e per violazione dell'art. 17 della legge regionale n. 16/1996.

Trattasi, in questo caso, di motivo infondato, rilevandosi, con riferimento all'asserito difetto di motivazione del decreto impugnato, che "l'importanza dell'obiettivo della riduzione della spesa sanitaria è tale da giustificare anche la regressione del rimborso tariffario per le prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo; tale meccanismo, costituendo espressione del potere autoritativo affidato alle regioni in materia, trova giustificazione concorrente nella possibilità che le imprese fruiscano di economie di scala e che effettuino opportune programmazioni delle rispettive attività e non deve essere accompagnato da specifica motivazione in ordine all'entità della percentuale in concreto applicata" (cfr. Corte cost., 6 luglio 2007, n. 257; Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2006, n. 3239).

Quanto alla dedotta incompetenza del Direttore generale, relativamente all'adozione del decreto 15.4.2003 n. 6434, questa Sezione ha già avuto occasione di rilevare (sentenze n. 1488/2004; n. 6503/2004 e, in tempi più recenti, n. 1568/10) che sussiste piena competenza del Direttore generale a determinare i coefficienti di abbattimento sulla base di criteri elaborati dalla Giunta e su delega della medesima.

In conclusione, limitatamente al solo decreto n. 6434/2003, e nei termini appena evidenziati, il ricorso è fondato e va accolto.

Le spese di lite possono essere compensate, stante l'esito complessivo del giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi espressi in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE

Francesco Mariuzzo

L'ESTENSORE

Angelo Fanizza

IL PRIMO REFERENDARIO

Raffaello Gisondi

Depositata in Segreteria il 28 giugno 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L. 124/2015 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” - "Legge Madia"

Sabato 23 Aprile 2016 14:25 Simona Santoro

Legge 124/2015 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, meglio conosciuta come Legge Madia di Riforma della PA (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 187 del 13 agosto 2015 ).

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Ultimo aggiornamento Sabato 23 Aprile 2016 16:25

Il recesso del Comune da una società per la gestione di servizi pubblici: profili di giurisdizione

Martedì 19 Aprile 2016 18:58 Giorgia Motta

N. 00474/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00038/2009 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 38 del 2009, proposto da:
Acea Pinerolese Industriale S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Cavallo Perin, presso il cui studio elegge domicilio, in Torino, Via Bogino, 9;

contro

Comune di Perrero, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Oreste Cagnasso, Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Teodosio Pafundi in Torino, corso Re Umberto, 27;
Comune di Villar Perosa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Perrero 27.10.2008, n. 30, avente ad oggetto "Partecipazione azionaria in Acea Pinerolese Industriale S.p.A. Determinazioni in merito";

- della nota del Sindaco del Comune di Perrero 28.10.2008, prot. n. 3101, avente ad oggetto "Comunicazione della volontà di recedere dalla società a norma dell'art. 2427 e seguenti del Codice Civile", pervenuta ad Acea Pinerolese Industriale S.p.A. in data 30.10.2008;

- di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del relativo procedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Perrero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 marzo 2016 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Acea Pinerolese Industriale S.p.A., (da ora anche solo Acea) è società a capitale interamente pubblico, detenuto da vari comuni, costituita per la gestione di servizi pubblici, tra cui il servizio idrico e il servizio rifiuti.

La costituzione di Acea è avvenuta nel 2002 per trasformazione del preesistente Consorzio Acea, in attuazione alla finanziaria 2002, art 35 c. 8 L. n. 448/2001, che imponeva agli enti locali di trasformare in società di capitali le aziende speciali e i consorzi tra comuni che gestivano i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Acea ha quindi proseguito nella gestione dei servizi prima svolta dal consorzio, in affidamento diretto dai comuni, relativamente al ciclo idrico integrato e al ciclo rifiuti solidi urbani ed assimilati.

Nel settore idrico la gestione di Acea è stata confermata dall’Autorità d’Ambito n. 3 Torinese che ha riconosciuto in Acea il gestore salvaguardato con riferimento al territorio già servito e a quello ridefinito in base agli accordi con l’Autorità d’Ambito.

Anche nel settore dei rifiuti è stata confermata la gestione per il territorio di 47 comuni del bacino Pinerolese, ai sensi dell’art 113 c. 5 lett. c) d. lgs. 267/2000.

Con delibera del 30 settembre 2008 Acea ha approvato una modifica statutaria al fine di consentire l’ingresso nella società di taluni comuni il cui territorio era incluso nella gestione in salvaguardia del servizio idrico.

Ha previsto una nuova categoria di azioni da assegnare ai nuovi comuni, attributive di voto solo per le delibere relative al servizio idrico integrato, perché per i nuovi comuni entranti Acea è gestore solo del servizio idrico integrato e non del servizio rifiuti.

In occasione di questa modifica statutaria l’Assemblea del soci ha abrogato l’art 30 dello Statuto, che prevede la facoltà di ogni comune di recedere dalla società nel caso in cui, per qualsiasi ragione, cessi l’affidamento di tutti i servizi affidati alla società dal socio.

In data 30 ottobre 2008 il Comune di Perrero ha comunicato di voler recedere dalla società, in base all’art 2437 c.c. che prevede la facoltà di recesso al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo Statuto.

La società ha impugnato la delibera, ritenendo che il recesso sia nullo perché vietato dalla disciplina speciale sulle società proprietarie delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni strumentali, ai sensi dell’art 113 c.2 e 13 d. lgs 267/2000.

Nei tre motivi di ricorso ha fatto valere i seguenti profili di illegittimità:

1) violazione dell’art 113 c. 2 e 3 d. lgs. 267/2000, il comune ha esercitato il recesso solo in base alla disciplina privatistica, senza tuttavia considerare la disciplina speciale sui servizi pubblici; vi è un regime di incedibilità del capitale sociale; l’art 113 vieta la cessione della proprietà degli impianti, per cui si può però conferire la proprietà di questi impianti a società a capitale pubblico con il vincolo di inalienabilità.

Acea è titolare della proprietà delle reti e degli impianti relativamente al ciclo idrico integrato: nella delibera di trasformazione Acea ha ricevuto il conferimento delle reti da parte dei comuni e ha realizzato altre reti; quindi ex lege il capitale è incedibile.

Deve infatti permanere il rapporto giuridico voluto dalla legge tra l’ente locale e il bene di servizio pubblico; per questo l’art 2437 non può trovare applicazione in questo caso;

2) insussistenza dei presupposti di cui all’art 2437 c.c., in combinato disposto con l’art 113 lett. c) del d. lgs. 267/2000; nullità e inefficacia del recesso: il comune ha ritenuto pregiudizievole alle proprie prerogative di socio la modifica dello Statuto, che prevede l’abrogazione dell’art 30 che introduce la facoltà di recesso; ma l’abrogazione della facoltà di recesso resasi necessaria per l’introduzione di nuovi soci non è pregiudizievole per i vecchi soci perché la vecchia norma sul recesso continua ad essere applicabile ai vecchi soci: infatti il recesso è garantito in caso di revoca dell’affidamento del servizio;

3) violazione degli artt 9, 10, 11 e 12 L.R. Piemonte 24/2002, degli artt 200 e 204 d. lgs. 152/2006, del principio di leale collaborazione, del buon andamento: il recesso non può comportare la cessazione dell’affidamento ad Acea della gestione del servizio idrico integrato o del servizio rifiuti.

Si è costituito il Comune dapprima con semplice memoria di stile, quindi depositando memoria in data 15.2.2016, in cui ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, in quanto Acea non sarebbe una società in house e il Comune in quanto socio ha agito ai sensi dell’art 2437 c.c.

All’udienza del 2 marzo 2016 il Presidente ha segnalato, ai sensi dell’art 73 comma 3 c.p.a., la possibile rilevanza in rito della questione relativa al difetto di giurisdizione del TAR, a favore del giudice ordinario, trattandosi di controversia avente ad oggetto l’esercizio di potestà negoziali.

Dopo la discussione sull’eccezione sopra indicata, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il presente ricorso è stato proposto avverso una delibera del Comune di Perrero con cui è stato approvato il recesso del Comune dalla società Acea, società pubblica di gestione dei servizi.

Come si legge nella delibera del Comune, il recesso è stato disposto a seguito dell’abrogazione dell’art 30 dello Statuto della società, che prevede la facoltà di ogni comune di recedere dalla società nel caso in cui, per qualsiasi ragione, cessi l’affidamento di tutti i servizi affidati alla società dal socio.

Il recesso del Comune è stato disposto ai sensi dell’art 2437 c.c. che riconosce la facoltà di recesso al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo Statuto.

2) Ad avviso del Collegio la controversia rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario, poiché viene impugnato un atto di recesso dalla società di uno dei soci.

Ai sensi dell’art 133 comma l lett. c) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Due sono quindi i criteri in base ai quali viene perimetrata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici: il primo fa riferimento alla tipologia di controversia ed opera per qualsiasi servizio pubblico: tutte le controversie che attengono alle concessioni di pubblici servizi, ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

Il secondo criterio prescinde dal tipo di controversia, in quanto la giurisdizione viene determinata in base alla tipologia di servizio, che può essere quello della vigilanza sul credito, delle assicurazioni e del mercato immobiliare.

In entrambi i caso, per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

È il caso di ricordare, infatti, che il testo dell’art 133 ha recepito l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo " tutte le controversie in materia di pubblici servizi ", anziché " le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (omissis...) ".

Nel caso di specie, Acea gestisce due servizi pubblici (il servizio idrico e la raccolta rifiuti), quindi la giurisdizione si determina non in base alla tipologia di servizio (non essendo riconducibile ai servizi indicati dal secondo criterio), ma in base alla natura della controversia: si deve trattare di una controversia relativa alla concessione del servizio, a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

Il provvedimento impugnato non può essere ricondotto a nessuna di queste tipologie di controversie, poiché non investe la gestione del servizio, né il rapporto pubblicistico sotteso alla sua erogazione; si inserisce in un procedimento, in quanto l’atto proviene da una Pubblica Amministrazione, la quale agisce in qualità di socio di una società, in virtù di poteri civilistici.

La dismissione della partecipazione concreta infatti un atto jure privatorum, compiuto dal comune “uti socius” - e non “jure imperii” - a valle della scelta di fondo per l’impiego del modello societario.

L’atto di cui si chiede l’annullamento pone i soggetti, il Comune e Acea, su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi, in quanto attengono alla posizione dei soci all’interno della società.

Nel presente giudizio l'azione esperita dalla società ricorrente è, in realtà, volta a dimostrare la insussistenza dei presupposti per esercitare il recesso da parte di un socio dalla società ACEA S.p.a. e, di conseguenza, la permanente validità della adesione del Comune alla società: l'azione è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all'esecuzione della partecipazione comunale ed alle controprestazioni conseguenti.

Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l'esercizio del servizio, né, tantomeno la questione attinente alla complessiva azione di gestione dei servizi erogati da Acea, ma un atto con cui il Comune ha fatto valere una posizione contrattuale paritetica.

Non venendo in questione l’esercizio di un potere amministrativo propriamente detto, ma soltanto l’accertamento – vincolato – del ricorrere dei presupposti di legge per la cessazione della partecipazione azionaria, deve ritenersi che la controversia esuli – ex art. 7 comma 1 c.p.a. – dalla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare appieno in quella dell’autorità giudiziaria ordinaria, cui del resto spetta la cognizione sulle domande concernenti il diritto di recesso del socio (cfr., per un caso analogo, T.A.R. Liguria, sez. II, 4 aprile 2016 n. 333).

La controversia, pertanto esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria.

3) Risulta doverosa una precisazione.

La difesa del Comune nella memoria del 15 febbraio 2016 ha segnalato l’esistenza di un giudizio civile proposto dal Comune nel 2010 per contestare la delibera dell’Assemblea di Acea del 25.6.2010 che ha approvato la scissione parziale della Società, precisando in nota (pag. 8) che il giudizio è stato interrotto con sentenza parziale del 19.2.2013 n. 69, in attesa della definizione del presente giudizio innanzi al TAR.

La sentenza n. 69 del 19.2.2013 non sospende in giudizio promosso avanti il Tribunale di Pinerolo, avente ad oggetto la richiesta di annullamento della delibera societaria, ma anzi, seguendo proprio l’orientamento sopra indicato, che ha portato il Collegio ad affermare il difetto di giurisdizione, afferma la giurisdizione del Giudice ordinario, richiamando la decisione in materia della Corte di Cassazione n. 30167 del 30 dicembre 2011.

4) Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice adito a favore del giudice ordinario, con la precisazione che, ai sensi dell’art.11 secondo comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima rimangono salvi, ove il giudizio sia riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

Per la novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e individua, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., nel giudice ordinario l’autorità giurisdizionale cui spetta la cognizione delle domande proposte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Primo Referendario



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Giovedì 21 Aprile 2016 12:04

Sul principio di precauzione

Giovedì 21 Maggio 2015 15:06 Giuditta Riggi

N. 02495/2015REG.PROV.COLL.

N. 08032/2014 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8032 del 2014, proposto da:
Regione Abruzzo, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Forest Cmi Spa, rappresentata e difesa dagli avv. ti Andrea Panzarola, Salvatore Orlando, Giannalberto Mazzei e Arcangelo Pecchia, con domicilio eletto presso Giannalberto Mazzei in Roma, alla via Giuseppe Cuboni, n. 12;

nei confronti di

Wwf Italia Ong Onlus - Wwf Abruzzo;
Comitato Gestione Partecipata del Territorio, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Di Tonno, con domicilio eletto presso Maria Assunta Tucci in Roma, via Elvia Recina, n. 19;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00229/2014, resa tra le parti, concernente valutazione negativa di impatto ambientale per la realizzazione nel territorio del comune di Bomba di una centrale di raccolta e trattamento gas estratto e la costruzione di un metanodotto di allacciamento alla rete Snam

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Forest Cmi Spa e del Comitato Gestione Partecipata del Territorio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2015 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Isabella Bruni per l'Avvocatura Generale dello Stato, Andrea Panzarola, Giannalberto Mazzei e Claudio Di Tonno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Con la sentenza in epigrafe il Primo Giudice ha in parte accolto il ricorso proposto dalla Società Forest CMI S.p.A avverso i giudizi nn. 1929 del 10.4.2012, n. 2139 del 21.2.2013 e n. 2315 del 20.11.2013 con cui il Comitato di Coordinamento Regionale per la Valutazione di Impatto Ambientale ( Comitato VIA o CCR- VIA) aveva espresso pareri non favorevoli sulla compatibilità ambientale sull’istanza presentata all’Ufficio Nazionale Minerario per gli Idrocarburi e le Georisorse (UNMIG) in data 20.2.2009 dalla Forest CMI S.p.a., per la concessione di coltivazione di idrocarburi “ Colle Santo”, finalizzata alla realizzazione del progetto denominato “Monte Pallano”, che prevedeva la perforazione e messa in produzione di ulteriori tre pozzi e una centrale di raccolta e trattamento gas estratto oltre alla costruzione di un metanodotto di allacciamento alla rete Snam.

Va rammentato, in punto di fatto, che la Forest Cmi Spa, già titolare di permesso di ricerca di idrocarburi (D.M. del 13.02.2004), in data 20.2.2009 aveva presentato all’UNMIG istanza volta ad ottenere la concessione di coltivazione “ Colle Santo”. Parallelamente, con istanza del 15.3.2010, la Forest aveva sottoposto il progetto a procedura di Valutazione di Impatto Ambientale presso i competenti Uffici della Regione Abruzzo

Le amministrazioni statali coinvolte nel procedimento autorizzativo pendente presso Ministero dello Sviluppo Economico avevano espresso pareri positivi al progetto della Forest, diversamente, il Comitato di Coordinamento Regionale per la Valutazione di Impatto Ambientale, che aveva formulato valutazione negativa di impatto ambientale.

In particolare, con un primo giudizio negativo n. 1929 del 10.4.2012, il CCR-VIA aveva espresso parere non favorevole sull’istanza della Forest adducendo tre motivi ostativi, quali: il contrasto dell’impianto di trattamento con la Misura MD3 del Piano di tutela della qualità dell’aria; la mancata valutazione, in seno allo studio di impatto ambientale, della quantità di acqua sottratta alle sorgenti a seguito dell’estrazione; la circostanza che “i sistemi di controllo che la ditta propone sono finalizzati alla registrazione di fenomeni legati alla subsidenza, che nel caso avvenissero “innesterebbero un fenomeno irreversibile, con conseguenti danni insostenibili sulla sicurezza della collettività locale, circostanza questa che induce la Commissione ad avvalersi del principio di precauzione”.

2. La proponente società impugnava dinanzi al TAR Abruzzo il giudizio negativo, denunciando le carenze istruttorie dell’intera procedura, evidenziando l’irragionevolezza delle motivazioni addotte e segnalando la mancanza di valutazioni tecniche idonee a sostenere il giudizio finale.

Il Giudice di prime cure, con Ordinanza n. 151 del 26.07.2012, accoglieva l’istanza cautelare e rilevava la necessità di un riesame da svolgersi in contraddittorio.

Anche la fase di riesame si concludeva negativamente.

Il CCR-VIA formulava due ulteriori giudizi negativi, nn. 2139 del 21.02.2013 e 2315 del 20.11.2013, impugnati dalla Forest con ricorso per motivi aggiunti del 10.12.2013, nei quali il Comitato Via riproponeva due dei tre motivi ostativi del primo giudizio VIA negativo, ovverosia il contrasto tra il progetto e la misura MD3 del PQA in una con l’ assenza di elementi per l’applicazione dell’art. 272 commi 1 e 2 del D.lgs. 152/2002 e con il mancato superamento dei timori legati ai fenomeni di subsidenza.

3. Il Tar Abruzzo con la sentenza n. 229 del 2014 oggetto del presente gravame, accoglieva in parte il ricorso della Forest, annullando i giudizi n. 1929 del 10.4.2012, n. 2139 del 21.2.2013 e n. 2315 del 20.11.2013 del Comitato VIA, ordinando la rinnovazione dell’integrale procedimento e rigettando la domanda risarcitoria.

Il Tar Abruzzo ha considerato cumulativamente i motivi di impugnazione, ritenendoli meritevoli di accoglimento in considerazione dei rilevati profili di carenza di istruttoria e difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati.

Con riferimento al primo motivo di diniego, relativo al contrasto del Progetto della Forest con la misura MD3 del Piano Regionale della Qualità dell’Aria (divieto di insediamento di nuove attività industriali ed artigianali con emissioni in atmosfera in aree esterne alle aree industriali), il Giudice di prime cure, muovendo dalla considerazione della peculiare natura delle opere in questione, della “ non pianificabilità” delle stesse e dal carattere di pubblica utilità dell’attività estrattiva, ha condiviso la tesi sostenuta dalla società ricorrente in ordine alla diversa natura dell’intervento in questione rispetto agli impianti “industriali e artigianali” considerati dal Piano.

Sicché valorizzando la particolare natura delle opere in questione, il TAR ha considerato indicativo di tale peculiarità il carattere recessivo delle previsioni urbanistiche rispetto al titolo per la costruzione degli impianti necessari all’esercizio della concessione (art. 1, comma 82 quater, l. 23 agosto 2004.n. 239) , e ha concluso nel senso dell’inapplicabilità della misura MD3 del P.Q.A. al progetto della Forest.

Quanto al secondo motivo di diniego espresso dal CCR-VIA, imperniato sul rischio di subsidenza connesso all’attività estrattiva e sulla conseguente valorizzazione del c.d. principio di precauzione, il Tar Abruzzo ha riscontrato l’evidente difetto di motivazione sia del primo provvedimento impugnato sia del provvedimento negativo finale emesso all’esito del riesame reso sulla presupposizione di un dato, quale il rischio di innescarsi di fenomeni irreversibili e, comunque, ingestibili, di cui il Comitato non avrebbe dato alcun conto nei provvedimenti impugnati.

Ebbene, pur rilevando i suddetti vizi ed annullando provvedimenti VIA, il Giudice di prime cure ha ritenuto di condividere in linea di principio le considerazioni difensive formulate dalle parti resistenti, ravvisando un rischio “talmente consistente” di danni insostenibili per la collettività locale legati al fenomeno della subsidenza, idoneo a giustificare l’invocazione del principio di precauzione.

Pertanto nell’annullare i provvedimenti Via, il Tar ha indicato alcune “regole applicative” del principio di precauzione da osservarsi nella successiva fase di rinnovazione del procedimento.

In particolare il Tar, da un lato, ha considerato onere probatorio esclusivo del proponente quello di fornire la prova di innocuità dell’intervento da realizzarsi, dall’altro ha parallelamente riconosciuto obblighi motivazionali ricadenti sull’Amministrazione concernenti le ragioni idonee a giustificare il ricorso al principio di precauzione.

Sulla base delle suddette considerazione il Tar ha disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati e ordinato la rinnovazione integrale del procedimento.

4. - Avverso la sopracitata sentenza del T.A.R. Abruzzo- Sez. staccata di Pescara, Sez. I n. 229/2014 hanno proposto appello principale la amministrazioni in epigrafe specificate.

L’appellata Forest CMI S.p.a. nel costituirsi in giudizio, in data 15.10.2014, ha rilevato l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione del rito speciale. In occasione della camera di consiglio fissata con l’applicazione dei termini abbreviati al 21.10.2014, questo Collegio, con ordinanza n. 5212 del 22.10.2014, ha disposto il mutamento del rito.

Successivamente, la società Forest CMI S.p.a. con “atto di appello incidentale e controricorso” del 6.11.2014, ha proposto ricorso incidentale, con istanza cautelare, per l’annullamento e/o riforma in parte qua della sentenza, nonché per il risarcimento dei danni patiti e potenziali.

E’ intervenuto adesivamente il Comitato in epigrafe specificato.

All’esito della Camera di Consiglio del 18.11.2014 questa Sezione, ritenendo di dover accordare prevalenza all’interesse pubblico a evitare la riedizione della procedura amministrativa, ha adottato l’Ordinanza n. 5269 del 2014 con la quale ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo l'esecutività della sentenza impugnata.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

5. Le parti appellanti, con una serie articolata di censure – alle quali ha integralmente aderito la difesa del Comitato Gestione Partecipata del Territorio- deducono la violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e 43 del codice del processo amministrativo e la contraddittorietà della motivazione della sentenza di primo grado nella parte in cui ha disatteso l’eccezione di irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti del 10.12.2013; lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si è esclusa l’applicabilità al progetto della Forest della misura MD3 del P.Q.A; evidenzia l’inadeguatezza delle argomentazioni giuridiche spese dal Tribale di prima istanza per sostenere la tesi dell’inapplicabilità del vincolo agli insediamenti estrattivi, criticando la decisione di prime cure nella parte in cui si è ravvisata l’estensibilità agli interventi in questione, relativi all’approvvigionamento energetico da fonti fossili, della disciplina di favore prevista per gli impianti destinati alla produzione di energie rinnovabili; rileva l’inconferenza del richiamo operato dal Giudice di prime cure all’art. 1, comma 82quater, della legge n. 239/2004; e, da ultimo, censura la sentenza nel punto in cui affronta il motivo di diniego incentrato sul ricorso al principio di precauzione a fronte dei timori legati al fenomeno della subsidenza, contestando alcuni profili di contraddittorietà oltre che di erroneità delle conclusioni dei Giudici di primo grado.

La Forest controdeduce deducendo l’infondatezza delle censure.

Nella veste di appellante incidentale la Forest Cmi Spa contesta anzitutto le “regole applicative” del principio di precauzione enunciate dal Tar Pescara, considerandole erronee e sproporzionate, espressione di un’applicazione del principio di precauzione nella sua accezione c.d. forte o massimalista, alla stregua della quale tale principio si atteggerebbe come un potere di interdizione totale.

La Società lamenta, inoltre, l’assoluta inidoneità della decisione del Tar a soddisfare il suo interesse sostanziale e a garantirne una tutela piena ed effettiva, per avere nello specifico il Collegio Territoriale ordinato la rinnovazione integrale del procedimento, disattendendo l’istanza di sostituzione dei membri del Comitato con uno o più commissari ad acta.

A tal fine evidenzia come l’interesse sostanziale della Società, specie a fronte dell’atteggiamento dilatorio adottato dal Comitato VIA, non sia quello di riaprire e proseguire il procedimento all’infinito ma quello di ottenere entro le dovute tempistiche una decisione finale.

Con un ulteriore motivo di appello incidentale la Forest censura la sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale di prima istanza ha rigettato l’eccezione di inammissibilità dell’assunzione della difesa della Regione da parte dell’Avvocatura di Stato, e ripropone l’eccezione facendo leva sul conflitto di interessi tra Regione e Ministero delle Infrastrutture, conflitto che precluderebbe l’assistenza in giudizio della prima da parte dell’Avvocatura dello Stato, per aver l’Amministrazione regionale assunto con i giudizi VIA negativi una posizione di dissenso qualificato nell’ambito di un procedimento autorizzativo pendente presso un’amministrazione statale ( MISE) nell’ambito del quale tutte le altre amministrazioni statali coinvolte e facenti capo al MISE ( CIRM) o altri Ministeri ( MIT- Ufficio dighe) avevano rilasciato pareri positivi.

6. Alla stregua delle considerazioni che seguono si deve disporre l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione del gravame incidentale.

6.1. Non è meritevole di favorevole valutazione, in primo luogo, accoglimento la riproposta eccezione dell’inammissibilità dell’assunzione della difesa della Regione da parte dell’Avvocatura di Stato, avanzata dalla Forest nel terzo motivo dell’appello incidentale con riferimento a un potenziale conflitto di interessi tra il Ministero delle Infrastrutture e l’amministrazione regionale, non potendosi determinare la situazione censurata dalla Forest posto che alle due amministrazioni fanno capo due procedimenti autonomi a tutela di interessi distinti non conflittuali.

6.2.- La Sezione, in accoglimento dell’appello principale, ritiene assorbenti le ragioni che hanno portato il Comitato Via ad avvalersi del principio di precauzione, ragioni da sole idonee a determinare la legittimità dei giudizi negativi emessi dal CCR-VIA in considerazione dei rischi di danni insostenibili per la collettività locale connessi al fenomeno della subsidenza.

Come noto, il richiamato principio di precauzione fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.

L'applicazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali (cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5525).

Ebbene, posto che le conclusioni cui sono pervenuti i professionisti incaricati dalla Forest in merito al rilievo dei fattori di pericolo e alla possibilità di farvi fronte in modo efficace sono espresse in chiave puramente probabilistica, deve concludersi che non risulta acquisita una prova, dotata di un grado adeguato di attendibilità, della sicurezza della diga e dell’insussistenza del rischio della produzione di conseguenze diverse da quelle stimate dalla proponente. Se si considera poi l’irreversibilità dei fenomeni indotti dalla subsidenza in un’area caratterizzata da conclamati da profili di fragilità, deve considerarsi ragionevole il ricorso del Comitato VIA al principio di precauzione nei termini sopra richiamati.

In definitiva, a fronte del rischio di cedimento della diga e in considerazione delle più ampie esigenze di tutela ambientale e di incolumità pubblica, del tutto legittima appare, nell’esercizio di un potere latamente discrezionale non sindacabile nel merito in assenza di profili di sviamento e travisamento, la conclusione di matrice cautelativa cui è pervenuto il Comitato VIA.

Osserva poi il Collegio che l’onere motivazionale che incombe sull’Amministrazione è stato adeguatamente assolto dal Comitato procedente già in occasione del primo giudizio VIA negativo n. 1929 del 2012, nel quale si dà conto dei timori connessi al fenomeno della subsidenza legata all’estrazione del gas, specie in considerazione dell’ubicazione del giacimento al di sotto del lago e della diga interna e delle conseguenze disastrose che potrebbero derivare da un eventuale crollo della diga. Timori, questi, che hanno reso doverosa la predisposizione di una tutela anticipata e legittima l’applicazione del principio di precauzione.

7. –Tali assorbenti profili consentono di prescindere dalla disamina degli altri argomenti di doglianza prospettati dagli appellanti principali. La reiezione integrale del ricorso di primo grado, conseguente all’accoglimento dell’esaminato motivo d’appello, impedisce la favore valutazione degli ulteriori motivi di appello incidentale volti a contestare la portata conformativa del capo favorevole della sentenza di primo grado.

La complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Ultimo aggiornamento Venerdì 22 Maggio 2015 11:15

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