N. 1258/2012 Reg. Sent.

N. 2028 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2028 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da N. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Pettinelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Mestre-Venezia, Piazzale Leonardo da Vinci, 8/A;

contro

Ministero Infrastrutture - Magistrato Alle Acque - Ispettorato Generale per la Laguna di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

- degli inviti a formulare l'offerta alle controinteressate del luglio 2011, relativi agli spazi acquei rispettivamente di mq. 1933.10, 1205.00 e 710.90;

- dei verbali di gara del 31.8.2011, relativi agli spazi acquei, nella parte in cui hanno ammesso alla gara la Falegnameria B., la N. e l'A.T.I. dalle stesse costituita;

- dei verbali di gara dell'8.09.2011, nella parte in cui hanno stabilito i criteri per l'attribuzione del punteggio dell'offerta tecnica dopo l'apertura delle buste;

- dei verbali di gara del 12.09.2011;

- delle note prott. nn. 8305, 8300, 8303 del 28.09.2011;

- delle aggiudicazioni definitive alle controinteressate;

- nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Infrastrutture - Magistrato Alle Acque - Ispettorato Generale per la Laguna di Venezia.

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale N. S.A.S. in proprio e quale mandataria dell'A.T.I. costituenda con la Falegnameria B. s.n.c., entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Francesco Acerboni e Roberta Ravagnan, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Mestre-Venezia, via Torino, 125.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2012 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con atto di ricorso (n.r.g. 2028/2011) notificato il 14.11.2011 e depositato il 29.11.2011, N. s.r.l. ha adito l'intestato Tribunale per chiedere l'annullamento degli atti, meglio in epigrafe specificati, concernenti l'affidamento in concessione di spazi acquei demaniali presso la laguna di Venezia.

2. Con il primo motivo di gravame, la ricorrente deduce la violazione dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere alle gare a evidenza pubblica.

2.1. Lamenta, nello specifico, che la Commissione di gara avrebbe provveduto a stabilire i criteri (rectius sottocriteri) di valutazione delle offerte dopo aver aperto le buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta tecnica.

2.2. Il motivo è fondato.

2.3. Risulta, infatti, per tabulas, dalla documentazione posta agli atti di causa, che i criteri di valutazione concernenti la parte progettuale e di sviluppo economico - finanziario, sono stati stabiliti dalla Commissione di gara successivamente all'apertura delle buste contenenti la predetta documentazione amministrativa e l'offerta tecnica (cfr. verbale n. 1, pag. 2).

2.4. Ad avviso del Collegio, tale modus operandi viola i principi di trasparenza e imparzialità che devono connotare l'azione della P.A. in sede di valutazione delle offerte dovendosi, infatti, considerare preclusa alla Stazione appaltante la possibilità di introdurre criteri per l'attribuzione dei punteggi, allorchè le buste contenenti la documentazione di gara siano state aperte e, pertanto, ne sia divenuto noto o conoscibile il contenuto (ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 3 novembre 2008, n. 1476).

3. Con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta la violazione dei principi di par condicio e di concorrenza, per avere la Stazione appaltante autorizzato le ditte contro interessate a concorrere in A.T.I., sebbene tale forma di partecipazione non fosse prevista nella lettera d'invito.

3.1. La doglianza è suscettibile di positiva definizione.

3.2. Osserva, al riguardo, il Collegio, che nel caso di specie, trattandosi di una procedura selettiva per l'affidamento in concessione di spazi acquei demaniali, l'art. 37, comma 12, del d. lgs. 163/2006, può trovare applicazione soltanto nei limiti in cui tale disposizione sia stata richiamata nell'avviso di intendimento a concedere o lettera d'invito.

3.3. Deve, pertanto, ritenersi lesiva dei richiamati principi di concorrenza e par condicio, la decisione della Stazione appaltante di autorizzare ex post uno o alcuni dei concorrenti ad associarsi in A.T.I., senza che tale forma partecipativa sia stata preventivamente prevista nella lettera d'invito, atteso che gli eventuali aspiranti, non singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo in grado di sapere, in via preventiva, di poter usufruire di tale strumento potrebbero desistere dal parteciparvi o, comunque, partire da una posizione particolarmente svantaggiosa, ad essi non imputabile.

4. Tanto basta a ritenere il ricorso meritevole di accoglimento con assorbimento delle ulteriori censure proposte, anche con motivi aggiunti.

5. Si può quindi passare in esame il ricorso incidentale.

6.1. Con la prima doglianza, l'A.T.I. contro interessata lamenta la mancata esclusione della ricorrente principale per non aver sottoscritto il piano economico finanziario e per aver inserito tale documento all'interno della busta "A" anziché "B".

6.2. Il motivo è infondato.

6.3. Si deve, infatti, rilevare al riguardo che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, la mancata sottoscrizione di un documento richiesto dal bando (peraltro inserito in una busta anziché in un'altra, ma non di meno incluso nel plico contenete l'offerta) non può costituire causa di esclusione dalla gara, allorquando, come nel caso di specie, tale mancanza non sia espressamente sanzionata in tal senso, non si rinvengano dubbi sulla paternità e provenienza dello stesso e non vi siano ragioni per dubitare dell'integrità del suo contenuto.

7. Appare, altresì, privo di fondamento anche il secondo motivo con cui il ricorrente incidentale deduce che la N. s.r.l. avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara per non aver reso le dichiarazioni di cui all'art. 38 del d. lgs. 163/06.

7.1. Osserva, invero, il Collegio che in tema di concessioni demaniali, qualora la lex specialis di gara non preveda la pena dell'esclusione per la mancata osservanza delle prescrizioni concernenti le modalità e l'oggetto delle dichiarazioni di cui all'art. 38 del d. lgs. 163/06, l'eventuale comportamento omissivo del partecipante, che sia comunque in possesso di tutti i prescritti requisiti, non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla richiamata disposizione, ricorrendo, infatti, in tal caso, una ipotesi di falso innocuo che, nella fattispecie in esame, è stato peraltro sanato in sede di integrazione documentale.

8. Del pari destituito di fondamento, è anche il terzo mezzo di gravame incidentale con cui l'A.T.I. contro interessata lamenta la mancata esclusione della N. s.rl. per violazione dell'art. 38, secondo capoverso, lett. f), del codice degli appalti pubblici, avendo invero la predetta società provveduto a rilasciare l'area occupata nei termini richiesti dal Magistrato alle Acque con nota del 10.08.2007, prot. n. 8347.

8.1. Sotto altro profilo, giova rilevare che la valutazione del contegno rilevante ai fini della richiamata disposizione, attiene al merito amministrativo ed è dunque sindacabile, in questa sede, solo nelle ipotesi di manifesta illogicità e irragionevolezza, vizi questi che, tuttavia, non si rinvengono nel caso di specie, anche in ragione del fatto che la N. s.r.l. ha iniziato l'attività di gestione di spazi acquei che la contro interessata assume quale condotta censurabile ai sensi dell'art. 38, secondo capoverso, lett. f), del d.lgs. 163/06, in forza di un titolo valido ed efficace fino al suo definitivo annullamento da parte del Giudice amministrativo.

9. Deve, inoltre, dichiararsi inammissibile per tardività, il primo motivo del ricorso incidentale proposto in via subordinata, posto che gli avvisi d'intendimento a concedere di cui si lamenta l'illegittimità risalgono al febbraio del 2011 e, pertanto, avrebbero dovuto essere impugnati entro i prescritti termini decadenziali.

9.1. Nel merito, le censure con esso proposte non potrebbero comunque trovare accoglimento in quanto il c.d. diritto di insistenza, della cui violazione si duole la contro interessata, è stato abrogato dall'art. 1, comma 18, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito in l. 26 febbraio 2010, n. 25, che, modificando l'art. 37 cod. nav., ha eliminato ogni diritto di preferenza, in sede di rinnovo, in favore del precedente concessionario.

10. Privo di pregio è, infine, il secondo e ultimo motivo a carattere subordinato, con cui si rileva, con riferimento a uno degli spazi acquei messi a concorso, la mancanza dei necessari presupposti urbanistici e edilizi.

10.1. Giova rilevare al riguardo che la procedura selettiva de qua ha avuto per oggetto esclusivamente l'assentimento di spazi acquei demaniali senza considerare, in alcun modo, le eventuali infrastrutture per la terraferma (queste sì soggette alla normativa urbanistica) le quali, come tra l'altro osservato dalla stessa Commissione di gara, restano irrilevanti ai fini concessori (cfr. verbale n. 2).

11. Si possono quindi passare in esame i motivi aggiunti al ricorso incidentale.

12. Con il primo motivo aggiunto (il quale propone, in parte, le medesime censure esposte nel primo motivo di ricorso incidentale) si lamenta la mancata esclusione della N. s.r.l. per aver prodotto alcuni documenti obbligatori senza però sottoscriverli.

12.1. La censura non è suscettibile di essere accolta per le medesime ragioni esposte sul primo motivo di ricorso incidentale.

12.2. Si deve, tuttavia, evidenziare, a proposito della dedotta non riferibilità dell'offerta depositata dalla ricorrente, che tale assunto non trova riscontro dagli atti di causa dai quali è invece agevole rilevare la perfetta riferibilità di tale offerta la quale, oltre ad essere sottoscritta dal rappresentante della N. s.r.l., appare connotata da precisi indici identificativi.

13. Insuscettibile di accoglimento è, altresì, il secondo motivo aggiunto al ricorso incidentale con cui ci si duole della mancata esclusione della ricorrente principale per non aver presentato alcuni documenti per i quali la Commissione di gara avrebbe richiesto un'integrazione illegittima.

13.1. In particolare, per quanto riguarda l'asserita violazione degli artt. 38 e 46 del codice dei contratti pubblici, il Collegio rinvia alle considerazioni già svolte riguardo al secondo motivo di ricorso incidentale.

13.2. Per quanto concerne, invece, la dedotta invalidità delle autocertificazioni prodotte dalla N. s.r.l., è agevole rilevare che nel caso di specie non appariva indispensabile l'allegazione della carta d'identità per la verifica dell'autenticità della firma, in quanto sottoscritte dal legale rappresentante della predetta s.r.l. alla presenza di un pubblico ufficiale.

14. Destituito di fondamento appare anche il terzo motivo aggiunto con cui si deduce l'inammissibilità dell'offerta proposta dalla N. per aver inserito nella propria domanda di partecipazione elementi relativi alo piano economico - finanziario, attesa l'insussistenza di eventuali profili di illegittimità nella domanda così presentata.

15. Palesemente infondato è, infine, il quarto e ultimo motivo aggiunto al ricorso incidentale considerato che le rilevate divergenze tra il progetto tecnico edilizio e il piano economico - finanziario non sono tali da configurare i lamentati vizi di illegittimità.

15.1. Per quel che riguarda, invece, l'infondatezza dell'ulteriore censura concernete l'asserita violazione delle norme urbanistiche, il Collegio rinvia alle considerazioni già esposte in relazione al secondo motivo di ricorso incidentale a carattere subordinato.

16. Deve, da ultimo, essere respinta l'istanza risarcitoria avente ad oggetto le spese sostenute dalla ricorrente incidentale per la partecipazione alla procedura selettiva de qua, atteso che tali oneri rappresentano il "prezzo dell'acquisto di una opportunità di guadagno" e restano, pertanto, a carico del soggetto che abbia preso parte alla gara, e ciò sia nel caso di aggiudicazione, sia nella ipotesi di mancata aggiudicazione (ex multis, Cons. St., sez. V, n. 808/10).

16.1. A medesime conclusioni deve giungersi con riferimento al mancato guadagno che la controinteressata si prospettava per l'intero periodo di gestione della concessione.

16.2. In tale ipotesi, infatti, la ripetizione, parziale o totale della gara, derivante dall'annullamento degli atti impugnati, ben si atteggia quale risarcimento in forma specifica e l'onere per l'amministrazione di rinnovare la procedura selettiva è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione a ogni pretesa risarcitoria.

17. Considerata la peculiarità della fattispecie controversa sussistono, tuttavia, giustificati motivi per compensare, tra le parti in causa, le spese del presente giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando:

- accoglie il ricorso rubricato sub r.g. 2028/2011;

- dichiara il ricorso incidentale in parte inammissibile e in parte infondato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso - Presidente

Claudio Rovis - Consigliere

Enrico Mattei - Referendario, Estensore

 

IL PRESIDENTE

Bruno Amoroso

L'ESTENSORE

Enrico Mattei

 

Depositata in Segreteria l'11 ottobre 2012

 

N. 2269/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 977 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 977 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: I. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore G. S. + 3, rappresentati e difesi dall'avv. Giacomo Leonardo Purrazzo, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Catania, via Dott. Consoli, 55;

contro

Comune di Mascalucia, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Donato De Luca, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, via Lago di Nicito,14;

nei confronti di

R. Soc. Coop. + 20, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti quanti non costituiti in giudizio

per l'annullamento

A) quanto al ricorso principale:

- della Deliberazione di Giunta Municipale del Comune di Mascalucia n. 12 del 02.02.2011, dichiarata immediatamente esecutiva, con la quale è stata disposta la revoca della deliberazione di Giunta Municipale n. 33 del 09.04.2010, avente ad oggetto ‘Approvazione del bando di gara per l'aggiudicazione del contratto di direzione lavori, misura e contabilità ed assistenza al collaudo, nonché se applicabile ai sensi dell'art. 90 del D. Lgs. n. 81/08 del coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione per la Realizzazione opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali Via ...omissis... - primo stralcio funzionalè;

- della nota prot. n. 3937 del 07.02.2011, notificata in data 10.02.2011, con la quale è stata comunicata alla società ricorrente la conclusione del procedimento di revoca di cui alla deliberazione di GM n. 12 del 2.02.2011;

- della comunicazione di avvio del procedimento del 30.12.2010, nota prot. n. 42733, inviata a mezzo telefax in pari data;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale,

e per il riconoscimento e/o l'accertamento

del diritto della ricorrente ad ottenere, ove ammissibile, l'aggiudicazione definitiva del contratto di cui al bando di gara de quo, ovvero il risarcimento del danno ingiusto derivante dal comportamento serbato dal Comune di Mascalucia nell'avvio del procedimento e nella successiva adozione del provvedimento di revoca della delibera di GM con la quale era stato approvato il bando di gara de quo, successivamente allo svolgimento della gara medesima ed alla aggiudicazione provvisoria della stessa alla ricorrente; danno da quantificarsi nella somma di euro 104.396,29, o in quell'altra somma maggiore o minore che risulterà di giustizia, così come meglio specificata nelle conclusioni del ricorso,

e per la consequenziale condanna

del Comune di Mascalucia, in persona del Sindaco pro tempore, ad aggiudicare definitivamente l'appalto de quo a favore della ricorrente odierna istante, ovvero al risarcimento del danno di cui sopra a favore della ricorrente, per un importo totale di euro 104.396,29, o di quell'altra somma maggiore o minore che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria, dalla data del dovuto all'effettivo soddisfo,

o, in via subordinata, per il riconoscimento

del diritto della ricorrente alla corresponsione dell'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies Legge n. 241/1990, da liquidarsi nella somma che il Tribunale riterrà di giustizia,

e per la consequenziale condanna

del Comune di Mascalucia, in persona del Sindaco pro tempore, alla corresponsione dell'indennizzo di cui sopra a favore della ricorrente.

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della Determinazione Sindacale del Sindaco del Comune di Mascalucia n. 21 del 28.03.2011, avente ad oggetto "Progetto "Realizzazione opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali Via ...omissis... - primo stralcio funzionale" approvato con DGM n. 169 del 09.12.2009. Modifica del responsabile unico del procedimento. Costituzione ufficio della direzione lavori e incarichi esterni per assistenza alla D.L. e alla misura e contabilità dei lavori';

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

- della Determinazione Sindacale del Sindaco del Comune di Mascalucia n. 53 del 28.06.2011, avente ad oggetto "Progetto "Realizzazione opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali Via Porto Marretti - primo stralcio funzionale" approvato con DGM n. 169 del 09.12.2009. Affidamento incarichi esterni per assistenza alla D.L.';

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mascalucia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2012 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Ricorso principale.

Con D.D.G. del 18.12.2009 n. 3333/3S, l'Assessorato Regionale Cooperazione, Commercio, Artigianato, Pesca ha concesso al Comune di Mascalucia il finanziamento di euro 3.920.000,00 per la realizzazione delle opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali di via ...omissis..., a fronte di una spesa complessiva di euro 4.580.000,00 cofinanziata con fondi comunali.

Il Comune di Mascalucia, con deliberazione di Giunta Municipale del 9.04.2010 n. 33, avendo "riscontrato che nella fattispecie anche per effetto della nota del RUP che si allega non sussistono le condizioni per un affidamento ai tecnici interni delle attività non contrattualizzate ed ancora da individuare e propedeutiche all'indizione della gara d'appalto quali la direzione dei lavori e le incombenze connesse per la conduzione dei lavori e che pertanto deve provvedersi all'espletamento della procedura di evidenza pubblica", deliberava di "riconoscere la necessità di dover ricorrere all'affidamento all'esterno dell'Amministrazione per gli incarichi professionali di: direzione lavori, misura contabilità ed assistenza al collaudo e, se applicabile ai sensi dell'art. 90 del D. Lgs. n. 81/08, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione, non potendo gli stessi per le motivazioni addotte dal RUP che qui si condividono, essere espletati dai tecnici comunali" ed ha approvato "il relativo schema di bando di gara, disciplinare di gara".

La Commissione istituita per la gara, all'esito della stessa, attribuiva 84 punti al raggruppamento I., 80,93 punti al raggruppamento Politecnica e 61,75 punti al raggruppamento S. + 3.

Con nota del 29 ottobre 2010, il Comune resistente comunicava alla ricorrente l'aggiudicazione provvisoria della gara.

Successivamente, con nota del 12 novembre 2010, il Responsabile Unico del Procedimento rettificava un errore di calcolo, attribuendo 84 punti al Raggruppamento I., 80,962 punti al raggruppamento Politecnica e 66,717 punti al Raggruppamento S. e altri, confermando l'aggiudicazione provvisoria al Raggruppamento I..

La aggiudicazione provvisoria, i verbali di gara, nonché tutti gli atti e provvedimenti connessi e presupposti venivano impugnati davanti a questo Tribunale dal RTP S. + 3 e definito con sentenza breve n. 317/2011, con la quale veniva dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere.

A seguito della proposizione del suddetto gravame il Comune di Mascalucia, piuttosto che provvedere a effettuare le verifiche in ordine al possesso dei prescritti requisiti di ammissibilità alla gara e alla insussistenza di cause di esclusione, onde procedere alla aggiudicazione definitiva nel termine di legge, avviava un procedimento finalizzato alla revoca della deliberazione di G.M. con la quale era stato approvato il bando di gara.

Con nota del 30.12.2010 prot. n. 42733, infatti, il RUP manifestava la volontà dell'Ente di procedere alla revoca della deliberazione in questione adducendo le ragioni di seguito elencate:

1. la direzione lavori e le ulteriori incombenze avrebbero potuto essere assunte dall'Ufficio tecnico comunale con contestuale esternalizzazione degli incarichi di assistenza alla DL e Misura e contabilità, con risparmio di spesa;

2. il ritiro della procedura di affidamento a soggetti esterni avrebbe comportato risparmio di tempo e di spesa, atteso che avverso l'aggiudicazione provvisoria era stato proposto ricorso a questo Tribunale, la cui pendenza avrebbe comportato "inevitabili perdite di tempo con conseguente pericolo di perdita del finanziamento ... ed ulteriore sperpero di danaro pubblico per consulenza legale e difesa nel giudizio predetto".

La ricorrente produceva le proprie osservazioni con la memoria difensiva depositata il 10.1.2011, prot. 455, diffidando il Comune dall'adottare il provvedimento di revoca, invitandolo, al contempo, a provvedere alla aggiudicazione definitiva.

Per altro, i controlli e le verifiche propedeutici alla aggiudicazione definitiva sarebbero stati agevolati dal fatto che il RTP ricorrente, provvisorio aggiudicatario, era stato sorteggiato per provare tali requisiti.

L'Amministrazione, tuttavia, disattendendo i rilievi e le censure mosse dai concorrenti, con la deliberazione di Giunta municipale n. 12 del 2.2.2011, immediatamente esecutiva, disponeva la revoca della deliberazione di G.M. del 9.04.2010 n. 33 "nella parte in cui dispone l'attivazione delle procedure di affidamento esterno del ‘Servizio di Direzione lavori, misura e contabilità ed assistenza al collaudo e, se applicabile ai sensi dell'art. 90 del D.Lgs. n. 81/08, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione dell'opera Realizzazione opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali Via ...omissis... - primo stralcio funzionalè".

Con ricorso passato per la notifica il 2.3.2011 e depositato il 15.3.2011, la ricorrente ha impugnato tale ultimo provvedimento e gli atti ad esso connessi, deducendo, a sostegno delle proprie ragioni, le seguenti censure:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost. in relazione ai principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1 della Legge n. 241/1990. Eccesso di potere sotto il profilo della erroneità dei presupposti e del travisamento dei fatti. Contraddittorietà.

La condotta del Comune resistente sarebbe assolutamente censurabile in quanto contraddittoria.

Ed invero, non sarebbe comprensibile l'attivazione di una procedura di gara, con costi per l'Ente e aspettative per i partecipanti, in presenza della una capacità di gestione autonoma della progettazione appaltata da parte dell'Ufficio tecnico comunale.

In tal caso, la condotta della P.A. sarebbe connotata, quantomeno, da colpa grave e costituirebbe fonte di responsabilità nei confronti dei soggetti danneggiati per aver partecipato inutilmente alla gara.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 21 quinquies della Legge n. 241/1990. Eccesso di potere sotto il profilo della erroneità dei presupposti e del travisamento dei fatti. Sviamento di potere. Illogicità manifesta ed incongruenza nella motivazione.

L'art. 21 quinquies della Legge n. 241/1990 consente alla P.A., "per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario" di revocare il provvedimento amministrativo precedentemente adottato.

Il ripensamento amministrativo, però, sarebbe giustificabile solo in presenza di ragioni sufficienti e non sindacabili nel merito perché espressione di una scelta discrezionale non irragionevole né tecnicamente erronea.

Nel caso di specie dette condizioni non sarebbero state rispettate, in quanto, dalla gestione interna degli incarichi relativi all'appalto revocato deriverebbe, verosimilmente, una spesa pari a complessivi euro 170.364,83, maggiore a quella sostenuta se la ricorrente fosse rimasta aggiudicataria, quantificabile nella somma di euro 104.396,29 (al netto del ribasso consolidato), con un servizio, per altro, svolto da sette professionisti ingegneri.

Inoltre, posto che l'importo del servizio sarebbe superiore ad euro 100.000,00, sarebbe necessario, in ogni caso, la necessità di far luogo ad una procedura negoziata identica a quella revocata.

Il preteso risparmio di tempo e di spesa deriverebbe, inoltre, anche dall'ulteriore circostanza secondo la quale verrebbe a cessare il contenzioso intrapreso da altro raggruppamento presso questo stesso Tribunale.

L'affermazione, oltre che poco comprensibile, non terrebbe conto che, come avvenuto, anche la stessa revoca sarebbe stata oggetto di contenzioso.

3) Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento di potere. Ingiustizia manifesta.

L'esercizio del potere di revoca da parte del Comune di Mascalucia non sarebbe motivato da sopravvenuti motivi di pubblico interesse o da nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, posto che lo stesso sarebbe stato esercitato solo dopo l'aggiudicazione provvisoria nei confronti del raggruppamento ricorrente e che il ricorso giurisdizionale, che asseritamente il Comune vorrebbe evitare, è stato proposto dal R.T.P. Ing. M. S. + 4, ovvero dal raggruppamento di cui farebbe parte lo stesso tecnico al quale è stata affidata, in via fiduciaria, la progettazione esecutiva delle opere oggetto del bando di gara in questione, nonché altri tecnici invitati per la partecipazione alla medesima procedura di selezione finalizzata al conferimento dell'incarico (nella specie lo Studio Tecnico Associato Ingg. M. e S.).

4) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 21 quinquies della Legge n. 241/1990. Risarcimento danni.

Dall'evidente responsabilità extracontrattuale del Comune deriverebbe il diritto del raggruppamento ricorrente al risarcimento del danno, o nella forma specifica, ovvero in quella per equivalente, commisurato nella somma di euro 104.396,29, sulla base della quale vi era stata l'aggiudicazione.

5) In via subordinata.

Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 21 quinquies della Legge n. 241/1990. Indennizzo.

In via gradata, nel caso in cui questo Tribunale dovesse ritenere legittima la condotta sopra censurata posta in essere dal Comune di Mascalucia, la ricorrente avrebbe diritto alla corresponsione dell'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della Legge n. 241/1990.

L'indennizzo andrebbe determinato tenuto conto delle spese effettuate dalla ricorrente per partecipare alla gara inutilmente espletata, nonché delle perdite e dei mancati guadagni per avere la stessa impegnato il proprio tempo, le proprie risorse e le proprie energie nella gara poi annullata, anziché in altre remunerative attività.

Primo ricorso per motivi aggiunti.

Nelle more della fissazione dell'udienza camerale per l'adozione dei chiesti provvedimenti cautelari, il Comune di Mascalucia, con Determinazione Sindacale n. 21 del 28.03.2011 ha disposto:

- "la modifica del Responsabile Unico del procedimento per l'opera ‘Realizzazione opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali Via ...omissis... - primo stralcio funzionalè ing. D. P. con sostituzione del medesimo con il geom. S. D., dell'UTC ll.pp.", posto che tale ruolo non può essere svolto dal medesimo ing. Piazza (al quale, contestualmente, è stata affidata la direzione dei lavori) "in quanto l'importo dei lavori eccede i 500.000,00 euro";

- la costituzione "dell'Ufficio della Direzione lavori per l'opera ‘Realizzazione opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali Via ...omissis... - primo stralcio funzionalècon le seguenti assegnazioni:

- Direzione lavori - ing. D. P. UTC LL.PP., - Geom. L. G. UTC LL.PP., - p.n. G. N. UTC LL.PP.;

- Assistenza alla direzione lavori con funzione di direttore operativo opere strutturali - tecnico esterno disposto con il presente atto mediante selezione da effettuarsi ai sensi dell'art. 91, comma 2 e art. 125, comma 11 del Codice dei contratti;

- Assistenza alla direzione lavori con funzione di direttore operativo opere impiantistiche - tecnico esterno disposto con il presente atto mediante selezione da effettuarsi ai sensi dell'art. 91, comma 2 e art. 125, comma 11 del Codice dei contratti;

- Addetto alla Misura e contabilità dei lavori con funzioni di ispettore di cantiere - tecnico esterno disposto con il presente atto mediante selezione da effettuarsi ai sensi dell'art.91, comma 2 e art. 125, comma 11 del Codice dei contratti;

- Coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione ing. A. G. UTC LL.PP.";

- l'approvazione degli "schemi dei disciplinari d'incarico esterni che chiariscono i rapporti tra ogni professionista e la committenza";

- di "dare atto che deve disporsi l'imputazione per le prestazioni in argomento esterne ed interne, per l'importo al lordo di euro 85.003,02".

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 9.5.2011, la ricorrente ha impugnato anche la detta Determinazione n. 21/2011, affidandosi alle seguenti censure:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 97 Cost. in relazione ai principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della Legge n. 241/1990. Eccesso di potere sotto il profilo della erroneità dei presupposti e del travisamento dei fatti. Contraddittorietà.

In sostanza, la ricorrente ha reiterato le osservazioni trasfuse nei primi due motivi del ricorso principale, precisando che proprio l'impugnato provvedimento dimostrerebbe l'insussistenza di uno dei presupposti fondanti della revoca impugnata, vale a dire il risparmio di tempo nel portare avanti della procedura originaria.

Ed invero, l'aggiudicazione provvisoria, comunicata alla ricorrente in data 29.10.2010 avrebbe potuto essere seguita dalla aggiudicazione definitiva in brevissimo tempo, tenuto conto del fatto che le verifiche e i controlli propedeutici sarebbero stati agevolati dalla circostanza che il RTP ricorrente sarebbe stato sorteggiato per provare i requisiti di partecipazione.

In particolare, nel mese di novembre del 2010 il Comune avrebbe potuto procedere all'aggiudicazione definitiva, mentre, invece, a distanza di sei mesi circa, sarebbe stato costretto ad indire un procedimento finalizzato alla selezione di 3 figure professionali cui affidare, in via fiduciaria, gli incarichi di assistenza alla direzione lavori (direttore operativo opere strutturali, direttore operativo opere impiantistiche, assistente alla misura e la contabilità dei lavori).

2) Invalidità derivata e/o consequenziale - Eccesso di potere.

Per il resto, il provvedimento impugnato sarebbe affetto, in via derivata, dai medesimi vizi individuati con il ricorso principale.

Secondo ricorso per motivi aggiunti.

Il Comune resistente, successivamente, ha espletato le procedure di selezione per l'affidamento degli incarichi di assistente alla direzione lavori con funzione di direttore operativo opere impiantistiche e di assistente alla direzione lavori con funzione di direttore operativo opere strutturali, all'esito delle quali, con Determinazione Sindacale n. 53 del 28.06, ha determinato di affidare gli incarichi rispettivamente all'Ing. G. S. e all'Ing. S. T..

Anche il detto provvedimento è stato avversato con ricorso per motivi aggiunti depositato il 9.8.2011, affidato, sostanzialmente, alle medesime censure introdotte con il precedente ricorso per motivi aggiunti.

Costituitosi, il Comune ha concluso per l'inammissibilità e, comunque, per l'infondatezza dei ricorsi.

Con Ordinanza n. 628/11 del 12.5.2011, questa stessa Sezione ha rigettato la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Alla pubblica udienza del 4.7.2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I. Con il ricorso in esame, la ricorrente, aggiudicataria provvisoria della procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune intimato (volta all'affidamento all'esterno dell'Amministrazione degli incarichi professionali di direzione lavori, misura contabilità ed assistenza al collaudo relativi alla progettazione volta alla realizzazione delle opere di urbanizzazione ed infrastrutture a servizio degli insediamenti produttivi artigianali di via ...omissis...), ha impugnato il provvedimento con il quale si è proceduto alla revoca dell'intera procedura, essendo intervenuta la possibilità da parte di tecnici interni all'Ufficio tecnico comunale, a causa dell'ultimazione di lavori in precedenza appaltati, di svolgere parte delle attività oggetto della gara.

La questione centrale posta con i ricorsi in esame riguarda la legittimità della revoca de qua, intervenuta dopo l'aggiudicazione provvisoria della procedura di gara in favore della ricorrente.

Come premesso, la possibilità di revoca della gara sarebbe occasionata, per un verso, dalla sopravvenuta disponibilità di tecnici della stessa Amministrazione e, quindi, dal risparmio di risorse economiche per effetto del loro utilizzo, e dalla opportunità di mettere fine ad un dispendioso contenzioso azionato da altra partecipante alla selezione, con conseguente asserito risparmio di tempo nello svolgimento della attività dapprima appaltata e poi revocata.

È bene premettere che la legittimità anche di uno solo dei motivi posti a fondamento dell'atto adottato in autotutela determina la correttezza del provvedimento impugnato e, quindi, l'infondatezza del gravame.

II. Con i primi due motivi di ricorso, che il Collegio ritiene di dover trattare congiuntamente, la ricorrente ha, in sostanza, sostenuto la contraddittorietà di un provvedimento che ritiene sussistere la disponibilità di personale interno, a fronte di una precedente insufficienza a causa della quale l'Amministrazione si era determinata nell'attivare la procedura di gara, nonché l'insussistenza di un interesse pubblico alla rimozione della procedura di gara motivata da un risparmio, di tempo per lo svolgimento della procedura e di risorse economiche, grazie alla internalizzazione delle attività connesse alla progettazione dell'opera.

In ordine alla possibilità di revoca di una procedura amministrativa, condivisibile giurisprudenza del Giudice di seconde cure (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2012, n. 833) ha chiarito che ai sensi dell'art. 25 quinquies della L. 241/90 "tre sono i presupposti che, in via alternativa, possono legittimare l'adozione di un provvedimento di revoca da parte dell'Autorità competente: sopravvenuti motivi di pubblico interesse; il mutamento della situazione di fatto; una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.

L'ordinamento ammette quindi la revoca di provvedimenti amministrativi diventati inopportuni in base a nuove circostanze sopravvenute ed anche per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, sez. V, n. 283 del 18 gennaio 2011)".

Ora, è indubbio che il provvedimento impugnato pone il suo fondamento nella sopravvenuta circostanza secondo la quale, diversamente che al momento della indizione della gara, si sono "liberate" delle risorse interne idonee a svolgere il lavoro di progettazione appaltato.

E già questo, secondo la richiamata giurisprudenza, appare sufficiente per sostenere la legittimità del ripensamento amministrativo.

Occorre verificare anche il risparmio di risorse economiche, che, se riconosciuto, giustificherebbe in pieno la scelta operata dall'Amministrazione, a prescindere dall'ulteriore motivazione circa l'abbreviazione dei termini della procedura, obbiettivo all'evidenza non centrato, nonostante i propositi espressi nel provvedimento.

Ed invero, come emerge dal provvedimento impugnato, l'ipotesi di costo totale della attività appaltate e revocate viene determinato dall'Amministrazione in euro 81.388,59, piuttosto che in euro 131.956,90, quale importo privato determinato dall'aggiudicazione provvisoria, poi revocata.

La minor cifra appare rideterminata in euro 85.003,02 per attività interne ed esterne nel provvedimento impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti (Determinazione sindacale n. 21/2011), comprensivo dell'espletamento dei servizi di assistenza alle componenti strutturali (parcella presuntiva euro 16.125,36) e assistenza alle componenti impiantistiche (parcella presuntiva euro 14.443,48), cui va aggiunta la prestazione di misura e contabilità dell'opera (parcella presuntiva euro 36.991,14).

Ebbene, così come si evince nel provvedimento impugnato con il secondo dei motivi aggiunti (Determinazione sindacale n. 53/2011), le prime due parcelle sono state determinate in via definitiva, dopo la selezione ex art. 91, comma 2, e 125, comma 11, Codice dei contratti, nelle minori somme di euro 7.890,74 e 6.371,19, con il raggiungimento, quindi, dell'obbiettivo di risparmio trasfuso nell'originario provvedimento di revoca.

Consegue, quindi, l'infondatezza delle censure scrutinate.

III. Con la terza censura la ricorrente ipotizza lo sviamento di potere del provvedimento impugnato, posto che alcuni dei professionisti indicati dall'Amministrazione per lo svolgimento residuale delle attività esterno apparterrebbero proprio al raggruppamento che ha introdotto il ricorso presso questo Tribunale e posto a motivo, tra gli altri, del provvedimento impugnato per disporre la revoca.

Anche la detta censura non può essere condivisa.

La procedura residua è stata prevista secondo le regole di cui all'art. 91, comma 2, e 125, comma 11, del Codice dei contratti, vale a dire secondo una selezione.

L'art. 91 richiamato, così dispone:

"2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell'articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei".

L'art. 57, comma 6, ivi richiamato, stabilisce:

"Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando".

L'art, 125, comma 11, infine, prevede che:

"11. Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento",

La scelta operata dal Responsabile del procedimento non sembra avulsa dai criteri sopra indicati di individuazione dei professionisti nell'alveo di elenchi di operatori economici o in base a indagini di mercato, posto che il presupposto della loro scelta è così motivato nel provvedimento n. 85/2009: "effettuata una ricerca da parte dell'Ufficio competente LL.PP., avvalendosi dell'elenco dei professionisti dei soggetti che hanno svolto lavori analoghi a quelli in oggetto... e individuatane un numero sufficiente a consentire la selezione di almeno 5 soggetti così da procedere al confronto delle proposte pervenute... ",

Siffatta modalità di scelta non solo sembra coerente con le disposizioni citate e poste a fondamento della stessa, ma non appare neanche contestata nei suoi delineati contorni dalla censura in esame, che, dunque, appare infondata.

Sicché, il ricorso principale, e quelli derivati per motivi aggiunti, sono complessivamente infondati e, come tali, vanno respinti.

IV. Con la quarta e quinta censura, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno e, comunque, l'indennizzo ex art. 21 quinquies della l. n 241/90.

Dalla infondatezza del ricorso risulta consequenziale il rigetto della domanda risarcitoria.

Resta da scrutinare l'applicabilità, nel caso di specie, della citata ultima norma.

La stessa, nella stesura vigente all'epoca dei fatti, così recita:

"Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.

1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico".

Come ritenuto da un condivisibile arresto del giudice di seconde cure (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 195) <

Al quesito non può che darsi risposta negativa, alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) secondo la quale in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimità nell'operato della p.a..

Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiché si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilità della revoca>>.

Consegue il rigetto anche della suddetta domanda di indennizzo.

Conclusivamente, tutti i ricorsi, in quanto sorretti dalle medesime censure, si appalesano infondati e, dunque, vanno rigettati.

Stimasi equo, a fronte comunque di un'attività di ripensamento amministrativo in materia particolarmente complessa, disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Calogero Ferlisi

L'ESTENSORE

Pancrazio Maria Savasta

IL CONSIGLIERE

Gabriella Guzzardi

 

Depositata in Segreteria il 3 ottobre 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 5691/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 162 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 162 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SOC COOP C. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Paolo Coli e dall'Avv. Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo Studio dell'Avv. Massimo Colarizi sito in Roma, Via Panama, 12;

contro

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI - DIPARTIMENTO DELLA PROTEZIONE CIVILE, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

SOC CE. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Marco Lupo, Simone Tiribocchi, Elisa Scaramella, con domicilio eletto presso lo Studio dell'Avv. Marco Lupo sito in Roma, Via Luca Gaurico, 257;

per l'annullamento

- del decreto di aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso le sedi del Dipartimento della Protezione Civile site in Roma (codice cig 0370535f23) pronunciato in data 21.12.2011 n. rep. 6644, comunicato a C. in data 28.12.2011, mediante il quale il Capo del Dipartimento della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha disposto: "per le motivazioni di cui in premessa, sono approvate le risultanze delle valutazioni operate dalla commissione nominata con decreto n. rep. 5315 del 25 ottobre 2011 in ordine all'offerta della CE. per il servizio di vigilanza armata presso le sedi del Dipartimento della Protezione Civile site in Roma... la gara relativa all'affidamento del servizio di vigilanza presso le sedi del Dipartimento della Protezione Civile site in Roma, per effetto di quanto disposto all'art. 1, ai sensi dell'art. 11, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modifiche ed integrazioni, è definitivamente aggiudicata alla CE. S.r.l.... l'aggiudicazione definitiva diverrà efficace, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni, dopo la registrazione da parte degli organi di controllo, salva la verifica del possesso dei prescritti requisiti";

- di tutti gli atti formati dal Dipartimento della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri e comunque dalle amministrazioni resistenti e dalla commissione di gara nominata con decreto del vice capo Dipartimento della Protezione Civile n. 5315 rep. in data 25 ottobre 2011 per la valutazione della anomalia della offerta presentata da CE. S.r.l, nella gara per l'appalto del servizio di vigilanza armata presso le sedi del Dipartimento della Protezione civile in Roma, atti mediante i quali la commissione ha illegittimamente ritenuto non sussistenti elementi di anomalia nell'offerta presentata in gara dall'Istituto di Vigilanza CE. S.r.l. e ha illegittimamente ritenuto di non escludere dalla procedura di gara il predetto istituto di vigilanza;

- dei verbali dal numero 1 al numero 4 formati dalla commissione di gara di cui sopra in data 04.11.2001, 22.11.2001, 05.12.2011 e 06.12.2011 al fine di dar conto delle operazioni di verifica della anomalia dell'offerta presentata da CE. S.r.l., verbali che concludono come segue: "esaminati gli elementi costitutivi dell'offerta e analizzate tutte le precisazioni fornite nei termini di cui sopra, la commissione ritiene giustificata e conseguentemente attendibile l'offerta presentata dalla società CE. S.r.l.";

- del contratto che, medio tempore, dovesse essere sottoscritto;

- in parte qua, di tutti gli atti da essi presupposti o ad essi successivi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile e della Soc CE. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto la società cooperativa odierna ricorrente di aver partecipato alla procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso le sedi del Dipartimento della Protezione Civile site in Roma, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta più bassa sull'importo di gara, di durata complessiva di 36 mesi, indetta dal Dipartimento della Protezione Civile presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con bando pubblicato in data 28 ottobre 2009 sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Aperte le buste contenenti le offerte economiche dei sette concorrenti e sottoposta a verifica l'offerta della miglior offerente, l'Istituto di Vigilanza dell'Urbe, la gara è stata alla stessa aggiudicata.

Con sentenza n. 33472 del 2010 del TAR Lazio, Roma, Sezione I, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4593 del 2011, tale aggiudicazione a favore dell'Istituto di Vigilanza dell'Urbe è stata annullata.

Con nota del 28 dicembre 2011, il Dipartimento ha comunicato alla ricorrente che a seguito della verifica di anomalia dell'offerta della seconda classificata, la CE. S.r.l., la stessa è risultata aggiudicataria della gara.

Avverso tale aggiudicazione deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

I - Violazione di legge. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Violazione del D.M. 8 luglio 2009. Violazione della lex specialis della procedura aperta. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell'errore sui presupposti di fatto, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà con proprie precedenti determinazioni, della carente e insufficiente istruttoria, della omessa, carente, contraddittoria, illogica motivazione.

Nel rappresentare parte ricorrente come l'aggiudicataria abbia formulato un'offerta che prevede il costo orario di euro 17,00 e nel ricordare che il costo orario medio di una guardia particolare giurata inquadrata al IV livello, compresa l'incidenza degli oneri fiscali, indicato dal D.M. 8 luglio 2009, è di euro 21,38, deduce che l'offerta dell'aggiudicataria, alla luce delle giustificazioni presentate in sede di verifica dell'anomalia della stessa, indica un costo orario inferiore ai costi che la disciplina normativa, contrattuale e regolamentare, impone di sostenere per remunerare i dipendenti e versare i contributi di legge.

Contesta, inoltre, parte ricorrente l'indicazione da parte dell'aggiudicataria di 2.064 ore annue mediamente lavorate calcolate con il sistema 5+1, individuando in sole 64 ore quelle di assenza per malattia o infortunio e calcolando come lavorate le ferie, le festività, i permessi retribuiti, le ore di assemblea, i permessi sindacali, le ore per lo studio e le ore per la formazione in materia antinfortunistica, laddove il D.M. 8 luglio 2009 indica in 1.578 le ore annue mediamente lavorate, quantificando in 126 le ore di assenza per malattia o infortunio ed in 550 le ore non lavorate.

Denuncia, quindi, parte ricorrente l'illegittimità della valutazione effettuata dall'apposita Commissione - acriticamente recepita dal Dipartimento - nel ritenere non anomala l'offerta dell'aggiudicataria, con la quale sarebbero stati monetizzati i periodi di ferie e quelli di formazione antinfortunistica e soppresse le festività, i permessi sindacali, i permessi retribuiti, le ore per lo studio, affermando come il costo orario indicato dall'aggiudicataria sia sottostimato di almeno euro 2,00, con conseguente inaffidabilità dell'offerta ed illegittimità del procedimento di verifica dell'anomalia in quanto affetto da errore sui presupposti di fatto e da carenza di istruttoria.

Con ricorso per motivi aggiunti, articolato a seguito di un ulteriore accesso alla documentazione di cui alla procedura di gara, deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1 - Violazione di legge. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Violazione del D.M. 8 luglio 2009. Violazione della lex specialis della procedura aperta. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell'errore sui presupposti di fatto, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà con proprie precedenti determinazioni, della carente e insufficiente istruttoria, della omessa, carente, contraddittoria, illogica motivazione.

Evidenzia parte ricorrente come l'offerta presentata dall'aggiudicataria quantifichi in 64 ore le assenze per malattia, con una percentuale del 3% sulle ore annue mediamente lavorate - indicate in 2.064 ore - calcolata sulla base della media dell'ultimo trimestre risultante dalle buste paga dei propri dipendenti, laddove il D.M. 8 luglio 2009 indica in 126 ore le assenze per malattia, pari al 6% delle ore annue, denunciando come la Commissione non abbia correttamente verificato l'attendibilità dell'offerta né abbia esaminato i dati forniti dall'aggiudicataria, evidenziando come dall'esame delle buste paga del trimestre luglio-settembre 2009, prodotte dall'aggiudicataria, emergerebbe, secondo gli accertamenti effettuati dalla ricorrente, un'incidenza delle assenze per malattia e infortunio pari al 5,36%.

Nell'evidenziare come nel periodo luglio-settembre l'incidenza delle assenze per malattia sia la più bassa dell'anno, denuncia la ricorrente come nel calcolo siano state illegittimamente ricomprese anche le ore di straordinario, con conseguente non plausibilità dell'offerta in quanto basata su dati erronei e falsi, che la Commissione avrebbe omesso di adeguatamente accertare, non avvedendosi quindi che l'offerta presentata dall'aggiudicataria fosse inferiore allo stesso costo del lavoro.

2 - Violazione di legge. Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Violazione del D.M. 8 luglio 2009. Violazione della lex specialis della procedura aperta. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche dell'errore sui presupposti di fatto, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà con proprie precedenti determinazioni, della carente e insufficiente istruttoria, della omessa, carente, contraddittoria, illogica motivazione.

Lamenta parte ricorrente come la Commissione non abbia analizzato le buste paga prodotte da CE., da cui emergerebbe, oltre all'incongruità del dato riferito alle assenze per malattia, la mancata considerazione e fruizione di ferie, permessi, diritti sindacali, illegittimamente monetizzate.

Si è costituita in resistenza l'intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l'infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata CE. S.r.l. sostenendo l'infondatezza del ricorso.

Con ordinanze n. 844/2012 e n. 1877/2012 sono stati disposti incombenti istruttori a carico della resistente Amministrazione volti ad ottenere chiarimenti, rispettivamente, in ordine all'indicazione delle ore annue mediamente lavorate da CE. ed al differenziale rispetto alla tabella ministeriale, nonchè in ordine all'incidenza del 3% delle assenze per malattia in relazione all'offerta nel suo complesso.

A tali incombenti la resistente Amministrazione ha dato riscontro con note depositate al fascicolo di causa in data 13 febbraio 2012, 4 aprile 2012 e 18 aprile 2012.

Con memorie successivamente depositate parte ricorrente ha formulato controdeduzioni a quanto rappresentato dalla resistente Amministrazione in esecuzione degli incombenti istruttori disposti dalla Sezione.

Alla pubblica udienza del 6 giugno 2012 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti presenti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso i provvedimenti - meglio indicati in epigrafe nei loro estremi - con cui è stato formulato il giudizio di non anomalia dell'offerta presentata dalla controinteressata CE. S.r.l. nell'ambito della procedura aperta per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso le sedi del Dipartimento della Protezione Civile site in Roma ed è stata disposta a suo favore l'aggiudicazione della gara stessa.

Il ricorso non merita favorevole esame.

Con un primo ordine di censure lamenta parte ricorrente l'illegittimità della valutazione di non anomalia dell'offerta presentata dalla CE. S.r.l. laddove vengono indicate 2.064 ore annue mediamente lavorate calcolate con il sistema 5+1, individuando in sole 64 ore quelle di assenza per malattia o infortunio e calcolando come lavorate le ferie, le festività, i permessi retribuiti, le ore di assemblea, i permessi sindacali, le ore per lo studio e le ore per la formazione in materia antinfortunistica, laddove il D.M. 8 luglio 2009 indica in 1.578 le ore annue mediamente lavorate, quantificando in 126 le ore di assenza per malattia o infortunio ed in 550 le ore non lavorate.

Con specifico riguardo alla mancata considerazione, da parte dell'aggiudicataria, nell'indicazione delle ore annue mediamente lavorate, delle giornate destinate alle ferie, alle festività, ai permessi retribuiti, osserva il Collegio che, sulla base del puntuale esame delle giustificazioni fornite dall'aggiudicataria, ed in particolare dall'analisi dei costi datata 10 dicembre 2009, tali voci sono state considerate come costi differiti e puntualmente presi in considerazione ai fini della formulazione dell'offerta complessiva e della connessa quantificazione dei costi da sostenere per l'espletamento del servizio.

Lungi, quindi, dal potersi ravvisare, per come sostenuto da parte ricorrente, la soppressione di tali diritti da parte dell'aggiudicataria, viene piuttosto in rilievo una specifica modalità di calcolo dei costi dei lavoratori, imputando alla voce 'costi differiti' il valore corrispondente alla fruizione da parte dei lavoratori delle assenze a titolo di ferie, festività e permessi.

La scelta dell'aggiudicataria di calcolare come giornate lavorate anche tali giornate di assenza - che dà luogo al denunciato discostamento delle ore annue mediamente lavorate dalla stessa indicate rispetto a quelle riportate nel D.M. 8 luglio 2009 - non si traduce, quindi, nella omessa considerazione dell'incidenza di tali assenze, essendo la stessa stata calcolata come costo differito e a tale titolo imputata nell'offerta dell'aggiudicataria.

Risulta pertanto irrilevante, ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta, che i giorni corrispondenti a ferie, festività e permessi - quantificati, occorre rilevare, in misura identica a quella indicata dalla tabella ministeriale - vengano indicati come costi da sostenere e non come ore di assenza, e come tali conteggiati ai fini della determinazione del costo orario di cui all'offerta finale, dovendo aversi riguardo, nell'ambito del giudizio di anomalia, di natura globale e sintetica, all'offerta nel suo complesso, non potendo discendere il carattere anomalo di un'offerta dall'incongruità di una singola voce isolatamente considerata (quale il discostamento delle ore lavorative medie annue indicate dalla tabella ministeriale) e non ponderata nell'ambito della doverosa valutazione complessiva di tutti gli elementi dell'offerta stessa.

L'opzione dell'aggiudicataria per l'adozione di un diverso metodo di calcolo per giungere alla quantificazione del totale costo orario del proprio dipendente di IV livello, indicato nell'offerta presentata, non si traduce, pertanto, in un profilo di anomalia dell'offerta, trovando la discrepanza tra le ore indicate dall'aggiudicataria - quantificate in 2.064 ore - e quelle contenute nella tabella ministeriale - ovvero 1.578 ore - idonea giustificazione nell'imputazione del costo per tali assenze alla diversa voce 'costi differiti' e risultando il differenziale di tali ore debitamente e congruamente contabilizzato nell'offerta presentata.

Né la scelta dell'aggiudicataria di considerare come costo le ore riferite a ferie, festività e permessi, sull'assunto - per come leggesi nelle giustificazioni dalla stessa presentate datate 11 novembre 2011 - che finchè non vengono fruite debbano essere monetizzate, può costituire motivo di anomalia dell'offerta laddove, per come dianzi illustrato, il relativo costo sia stato comunque considerato nella formulazione dell'offerta.

Né tale giustificazione implica, per come affermato da parte ricorrente, la soppressione da parte dell'aggiudicataria del diritto dei lavoratori a fruire delle ferie, delle festività e dei permessi, trattandosi di conclusione basata sulla suggestione del mero differenziale tra le ore annue mediamente lavorate indicate nell'offerta e quelle contenute nella tabella ministeriale, in tal modo omettendo di considerare l'avvenuta quantificazione come costo del lavoro di tali assenze, calcolate, seppure con modalità peculiari, in misura corrispondente a quanto indicato dalla tabella ministeriale, senza che tale modus operandi possa tradursi in un profilo di non attendibilità dell'offerta.

Con un ulteriore ordine di censure l'illegittimità del contestato giudizio di congruità dell'offerta presentata dalla controinteressata viene da parte ricorrente ricondotta all'incidenza del 3% delle assenze per malattia, laddove tale incidenza si attesterebbe, secondo quanto riportato dal decreto ministeriale, al 6%.

In particolare, evidenzia parte ricorrente come l'offerta presentata dall'aggiudicataria quantifichi in 64 ore le assenze per malattia, con una percentuale del 3% sulle ore annue mediamente lavorate - indicate in 2.064 ore - calcolata sulla base della media dell'ultimo trimestre risultante dalle buste paga dei propri dipendenti, laddove il D.M. 8 luglio 2009 indica in 126 ore le assenze per malattia, pari al 6% delle ore annue.

Denuncia, inoltre, parte ricorrente come la Commissione non abbia correttamente verificato l'attendibilità dell'offerta né abbia esaminato i dati forniti dall'aggiudicataria, evidenziando come dall'esame delle buste paga del trimestre luglio-settembre 2009, prodotte dall'aggiudicataria, emergerebbe, secondo gli accertamenti effettuati dalla ricorrente, un'incidenza delle assenze per malattia e infortunio pari al 5,36%.

Le ragioni dell'infondatezza delle proposte censure risiedono nella natura del giudizio di anomalia delle offerte e delle valutazioni che la Commissione di verifica è chiamata ad operare.

Il giudizio di anomalia è finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà dell'offerta, ovvero all'accertamento della reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente la prestazione oggetto della gara alle condizioni proposte, con la conseguenza che deve fondarsi sui profili oggettivi dell'offerta che, nel caso di utilizzazione del criterio del prezzo più basso, vanno riferiti all'elemento prezzo.

Ne consegue che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o affette da errori di fatto.

Ne consegue che in ogni gara pubblica l'attendibilità dell'offerta deve essere valutata nella sua globalità (ex plurimis: Consiglio Stato, Sez. IV, 14 aprile 2010 n. 2070; Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3762; 18 settembre 2009, n. 5589; 7 ottobre 2008 n. 4847; Sez. IV, 10 marzo 2009 n. 1417), coerentemente con lo stesso art. 88, comma 7, del codice dei contratti, il quale, nello stabilire che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, "nel suo complesso", inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell'Amministrazione deve verificare l'affidabilità globale dell'offerta e l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante.

Conseguenza applicativa delle illustrate coordinate interpretative è che non può ritenersi sufficiente ad inficiare la complessiva valutazione di congruità di un'offerta l'esistenza di voci di costo che, per il loro peso, non appaiono idonee ad alterare la "ragionevolezza" e la "sostenibilità" complessiva dell'offerta formulata.

Tanto premesso, e prima di procedere alla disamina dei singoli profili di illegittimità in ordine al giudizio di incongruità impugnato, il Collegio ritiene doveroso ribadire i principi consolidatisi in tema di sindacabilità del giudizio di congruità dell'offerta, che, come noto, costituisce espressione di discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante.

Sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale, è sottratto a questo giudice il merito delle valutazioni tecniche espresse dall'Amministrazione in sede d'esame delle giustificazioni addotte dall'impresa partecipante ad una gara pubblica per l'appalto di servizi che abbia presentato un'offerta sospetta di anomalia, salvo il caso in cui tali valutazioni siano viziate da travisamento dei fatti o nel loro iter logico, sotto il profilo dell'illogicità e della contraddittorietà della stessa attività valutativa (ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497; TAR Lazio, Roma, 15 gennaio 2009, n. 196).

Va pure aggiunto che, in linea generale, il sindacato giurisdizionale delle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte non deve consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma mira a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2008, n. 4494; 12 giugno 2009 n. 3762; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 4 novembre 2009 n. 10828).

In altri termini, il sub procedimento di verifica della congruità di un'offerta anomala, pur non sfuggendo, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, che può verificare, oltre alla correttezza dei profili estrinseci dell'attività tecnico-discrezionale, anche l'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, non consente, che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Amministrazione.

Tanto precisato, non ritiene il Collegio che il positivo giudizio adottato dalla Commissione in ordine alle giustificazioni addotte dall'aggiudicataria presenti profili di inattendibilità, ovvero illogicità, come ex adverso dedotto.

La contestata quantificazione in 64 ore delle ore di assenza per malattia, infortuni, ecc., sottratte dall'aggiudicataria dal monte ore annue teorico di 2.128 - come indicato dalla tabella ministeriale di riferimento - con incidenza del 3%, giungendo al dato finale di 2.064 ore annue mediamente lavorate, rispetto al computo di cui alla tabella ministeriale di riferimento che, con riguardo al sistema 5+1 utilizzato dall'aggiudicataria, sottrae alle ore annue teoriche di 2.128 ore 126 ore di assenza per malattia, infortuni, maternità, con incidenza del 6%, costituisce un dato parziale, la cui valutazione va condotta nell'ambito del giudizio complessivo e globale dell'offerta presentata.

Parcellizzando tale dato e valorizzando la sua difformità dalla tabella ministeriale di riferimento - per come avviene nella prospettazione di parte ricorrente - si giungerebbe ad àncorare il giudizio di anomalia delle offerte a dati parziali, disancorati dalla valutazione complessiva dell'attendibilità e della serietà dell'offerta nel suo complesso, la quale va condotta nella sua globalità, tenuto conto di tutte le voci di costo indicate, posto che è dalla sintesi di tutti gli elementi dell'offerta che va desunto il carattere di affidabilità della stessa.

A diversamente ritenere, ogni discostamento da parametri di riferimento comporterebbe una sorta di automatismo nella valutazione dell'anomalia, la quale invece si fonda sulla verifica, di natura tecnico discrezionale, della attendibilità delle giustificazioni offerte dall'impresa che diano conto della complessiva serietà dell'offerta, in cui alcune voci di costo sottostimate ben possono trovare compensazione e giustificazione in ragione degli altri elementi dell'offerta, rendendo l'offerta, nel suo complesso, seria ed attendibile.

E', dunque, in tale ottica che va riguardata e decisa la questione inerente il dato percentuale delle assenze per malattia, infortuni, maternità, indicato dall'aggiudicataria nel 3% (media del 3,16%) rispetto alle ore annue teoriche mediamente lavorate, laddove la tabella ministeriale di riferimento attesta tale dato al 6%.

Dall'esame degli atti di causa emerge che tale profilo è stato oggetto di richiesta di chiarimenti da parte della Commissione incaricata di procedere alla verifica delle offerte anomale, la quale ha ritenuto, alla luce delle giustificazioni offerte dall'aggiudicataria - in base alle quali l'incidenza della malattia di circa 9 giorni l'anno è stata ricavata sulla base della media dell'ultimo trimestre preso in esame alla data di formulazione dell'offerta (giustificazioni dell'11 novembre 2011) - la plausibilità dell'indicata incidenza della malattia, pur essendo il relativo calcolo riferito alle buste paga dei dipendenti dei soli tre mesi antecedenti la data di pubblicazione del bando, rilevando altresì che tale calcolo, supportato dalla documentazione contenuta nel supporto informatico fornito dall'impresa relativo a tutte le buste paga dei dipendenti, possa essere ritenuto sufficientemente indicativo sebbene riferito ad un periodo limitato.

La Commissione ha in tal modo ritenuto l'elemento relativo alle ore di assenza per malattia plausibile come dato statistico indicativo, sebbene non esaustivo, previa verifica della giustificazione in questione, attraverso un riscontro a campione delle prime 40 buste paga di ogni mese del trimestre, ottenendo un dato percentuale su scala utilmente confrontabile con quello indicato dall'impresa, che nello stesso ha trovato conferma.

Con riferimento al dato statistico delle assenze per malattia, infortuni, maternità, elaborato dalla ricorrente attraverso l'esame di tutte le buste paga del trimestre luglio-settembre 2009, prodotte dall'aggiudicataria, che attesterebbe un'incidenza di tali assenze pari al 5,36%, osserva il Collegio che tale dato è stato estrapolato, per come affermato dalla stessa ricorrente, attraverso un'operazione complessa che ha impiegato 8 persone per circa 7-8 ore.

Orbene, rileva il Collegio come non sia richiesto in capo alla Commissione chiamata alle operazioni di verifica dell'anomalia delle offerte di procedere ad una analitica, dettagliata e particolarmente elaborata analisi delle giustificazioni offerte e dei singoli elementi di costo, essendo il compito della stessa volto ad una valutazione di plausibilità e credibilità dell'elemento probatorio offerto dall'impresa a supporto delle proprie giustificazioni, attraverso un riscontro globale e complessivo nell'ambito dell'equilibrio generale dell'offerta nel suo complesso.

I singoli elementi dell'offerta devono, infatti, essere riguardati tenuto conto della loro incidenza sul complesso dell'offerta ai fini della valutazione dell'affidabilità globale della stessa, non potendo ritenersi sufficiente ad inficiare la complessiva valutazione di congruità di un'offerta l'esistenza di voci di costo che, per il loro peso, non appaiono idonee ad alterare la ragionevolezza e la sostenibilità complessiva dell'offerta formulata.

Con riguardo a tale profilo della sostanziale attendibilità complessiva dell'offerta, parte ricorrente non ha invero fornito elementi idonei a far discendere, dall'indicata incidenza del 3% delle ore di assenza per malattia, maternità, infortuni - difforme dal dato indicato dalla tabella ministeriale e da quello ricavato da parte ricorrente attraverso il complesso esame delle buste paga - profili di inattendibilità dell'offerta nel suo complesso.

Al contrario, deve al riguardo farsi riferimento alle motivazioni poste dalla Commissione a sostegno del giudizio di non anomalia dell'offerta, laddove al dato parziale e solo parzialmente accertato dell'incidenza delle ore di assenza si affiancano ulteriori valutazioni circa diversi e più consistenti elementi dell'offerta, cosicchè può ritenersi che la stessa, ad un giudizio globale e complessivo, che tenga conto di tutte le varie componenti di costo, sia stata legittimamente ritenuta non anomala non emergendo voci che per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l'intera operazione economica non plausibile, non essendo possibile limitare il giudizio di anomalia ad un singolo elemento il quale - giova precisare - attiene ad un dato incerto e variabile in quanto non prevedibile in modo oggettivo, cosicchè le giustificazioni riferite a tale dato, per poter essere positivamente valutate, devono risultare sufficientemente attendibili, non essendo richiesto il raggiungimento di una soglia probatoria incontrovertibile, incompatibile sia con la natura incerta del dato che con la natura del giudizio di anomalia, che deve riferirsi all'attendibilità dell'offerta nel suo complesso.

Non va, inoltre, sottaciuto, che la sottoposizione a verifica di anomalia delle offerte discende da circostanze meramente causali connesse al concreto atteggiarsi delle offerte di gara, che rendono solo accidentalmente anomale offerte che, in presenza di un diverso assetto delle offerte e del numero dei partecipanti, sfuggirebbero a tale verifica.

Aggiungasi che le tabelle ministeriali riportano valori medi valevoli come base di riferimento, che non costituiscono valori assoluti e vincolanti, come peraltro chiarito dallo stesso Ministero del Lavoro con nota dell'11 febbraio 2010.

Ed invero, il costo orario del lavoro indicato nella tabella ministeriale dell'8 luglio 2009, ai sensi dell'art. 86 comma 3-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non rappresenta il costo minimo inderogabile del lavoro, bensì un costo medio la cui entità è ricavata su basi statistiche sulla scorta dei valori ricavabili dalla contrattazione collettiva, dalle norme previdenziali ed assistenziali, dove accanto a voci salariali, previdenziali ed assicurative inderogabili vengono considerate anche altre voci anche variabili quali ad es., il rinnovo porto d'armi, i costi derivanti da infortuni e malattie; pertanto, il valore di tale tabella è solo ricognitivo di un costo medio in un dato settore merceologico utilizzabile ai fini di valutare l'eventuale anomalia dell'offerta, e lo scostamento da tali valori non è di per sè sintomatico dell'esistenza di una tale anomalia, potendo il concorrente giustificare le voci di costo inferiori a quelli medi, indicando le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, per alcune voci, dati non inderogabili, pur essendo alle stesse assegnata la funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006).

Altrimenti detto, nella valutazione della congruità delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Invero, la tabella ministeriale non assume valore di parametro assoluto ed inderogabile ma, in particolare nella sezione relativa alle ore medie annue non lavorate, svolge una funzione indicativa ben suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente che, evidenziando una particolare organizzazione aziendale, rimettono alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell'affidabilità dell'offerta. I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi, dunque, non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all'esclusione automatica dell'offerta, dovendo per contro, in caso di sensibile scostamento, la stazione appaltante disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell'art. 86, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE - secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.

Nelle superiori considerazioni si rinvengono le ragioni in base alle quali è possibile negativamente delibare anche le ulteriori argomentazioni con cui parte ricorrente riconduce la non attendibilità dell'offerta dell'aggiudicataria - laddove individua nel dato statistico del 3% le assenze per malattia, infortuni e maternità - anche alla circostanza che nel periodo luglio-settembre, cui si riferiscono le buste paga dalla stessa prodotte, l'incidenza delle assenze per malattia sia la più bassa dell'anno, ed alla inclusione nel calcolo delle ore di straordinario.

Trattasi di circostanze che, nell'ambito del doveroso esame complessivo e globale dell'offerta, non appaiono idonee ad inficiarne il riscontrato carattere di attendibilità, discendendo il costo del lavoro indicato anche da ulteriori elementi e da specifiche economicità evidenziate dall'aggiudicataria a giustificazione dell'offerta, che assumono un peso determinante nella valutazione della complessiva attendibilità, affidabilità e credibilità dell'offerta.

Ci si riferisce, in particolare, all'indicato risparmio sui costi di gestione della Centrale operativa, ripartiti su un numero di dipendenti superiore alla media presa in considerazione dalla tabella ministeriale, all'assenza di scatti di anzianità per essere il personale assunto ex novo, con conseguente costo medio orario del personale più basso, al risparmio realizzato in virtù dell'aliquota INAIL attribuita all'aggiudicataria, con la conseguenza che la differenza tra l'elemento riferito alle ore di assenza per malattia indicato dall'aggiudicataria e quanto riportato nella tabella ministeriale comporta marginali incongruenze rispetto al parametro indicativo - non vincolante - di riferimento che, nell'analisi complessiva dell'offerta sono compensate da ulteriori elementi riferiti a rilevanti economicità dell'offerta, che la rendono complessivamente attendibile ed affidabile.

Contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non può quindi desumersi dal dato del 3% delle ore di assenza che l'offerta presentata dall'aggiudicataria sia inferiore allo stesso costo del lavoro, trattandosi di conclusione che poggia sull'erroneo presupposto teorico della parcellizzazione dei singoli elementi dell'offerta, prescindendo dal generale equilibrio economico della stessa come evincibile dalla sua valutazione complessiva e globale in cui singole voci di costo possono compensarsi tra loro per l'effetto imprimendo il carattere di congruità ed attendibilità all'offerta.

Deve ulteriormente rilevarsi che, come evidenziato nel verbale n. 2, la Commissione ha accertato come ai dipendenti dell'aggiudicataria venga riconosciuto un trattamento retributivo migliore rispetto al minimo annuo stabilito dal CCNL di categoria, dovendo ritenersi anche su tale base giustificati gli scostamenti delle singole voci dell'offerta rispetto al parametro legale di cui alla tabella ministeriale.

Nella misura in cui, pertanto, un'offerta che si basi su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali, la stessa può essere accettata come plausibile ove sia accompagnata da significativi dati probatori (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 novembre 2010, n. 22686) afferenti la propria organizzazione e che rechi l'indicazione di ulteriori elementi che possono compensare la difformità rispetto alle tabelle ministeriali.

In tale prospettiva, non emergono profili di non attendibilità o di erroneità delle operazioni di verifica dell'anomalia svolte dalla apposita Commissione, quanto ad accertamento della congruità della giustificazioni fornite e quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo, che risultano adeguate e logicamente trasfuse in valutazioni non affette da manifesta illogicità o travisamento dei fatti nell'ambito del sindacato giurisdizionale che, oltre alla verifica della correttezza dei profili estrinseci dell'attività tecnico discrezionale, si estende all'attendibilità delle operazioni tecniche compiute, senza peraltro poter sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Amministrazione che, nel caso di specie, ha effettuato un'analisi delle singole voci di costo doverosamente iscritte nell'ambito di un giudizio complessivo e globale dell'offerta, verificando la sua attendibilità nella sua globalità e non con riferimento alle singole voci di prezzo segnalate da parte ricorrente come incongrue in modo avulso dall'incidenza che le stesse rivestono sull'offerta economica nel suo insieme, la quale, a giudizio del Collegio, è stata correttamente ritenuta non anomala in quanto basata su una composizione di prezzo che dà garanzia di una seria esecuzione del contratto, non emergendo profili di intrinseca non affidabilità e serietà dell'offerta.

Va ulteriormente ribadito che avendo il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme, lo stesso non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, come avviene nella fattispecie in esame, non emergendo profili dell'offerta dell'aggiudicataria che possano far ritenere la stessa non affidabile sulla base di un giudizio di ragionevolezza degli elementi di giustificazione forniti dall'impresa (ex multis, Consiglio Stato, Sez. V, 22 settembre 2009 n. 5642; 18 settembre 2009 n. 5589; Consiglio Stato, Sez. IV, 7 giugno 2004 n. 3554; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 3 marzo 2010 n. 522).

Discende, dalle considerazioni sin qui illustrate, l'immunità dei gravati provvedimenti dalle proposte censure, il che conduce al rigetto del ricorso come integrato da motivi aggiunti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Roma - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso N. 162/2012 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese a favore delle parti costituite in giudizio nella misura di euro 2.000 (duemila) per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Calogero Piscitello

L'ESTENSORE

Elena Stanizzi

IL CONSIGLIERE

Roberto Politi

 

Depositata in Segreteria il 21 giugno 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 204/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 446/2011 Reg. Ric.

N. 558/2011 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 446 del 2011, proposto da:

N. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Goretti ed Alessandro Longo, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Martiri dei Lager, 120;

contro

Procura della Repubblica Presso il Tribunale di Perugia, Commissione per l'aggiudicazione della gara istituita presso la Procura della Repubblica, Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

A. S.p.a., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 558 del 2011, proposto da:

I. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Mora, con domicilio eletto presso l'avv. Mario Monacelli in Perugia, via Mazzini, 16;

contro

Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia, Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

- A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Lo Gullo e Fabio Buchicchio, con domicilio eletto presso l'avv. Fabio Buchicchio in Perugia, via XX Settembre, 76;

- N. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Goretti ed Alessandro Longo, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Martiri dei Lager, 120;

per l'annullamento

- quanto al ricorso n. 446 del 2011:

- del bando di gara del 22.08.2011, prot. ris. 43/11, con cui la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia ha indetto la procedura di gara ex art. 17 D.Lgs. 163/2006 per la fornitura di apparati per sistema intercettazioni telefoniche, telematiche e ambientali e GPS;

- del provvedimento di nomina della commissione di gara, prot. ris. 58/11, del 24.9.2011 (non conosciuto nel suo effettivo contenuto);

- del verbale di gara del 26.09.2011 (non conosciuto nel suo effettivo contenuto);

- dei provvedimenti eventualmente adottati per l'approvazione dei suddetti verbali (non conosciuti nel loro effettivo contenuto);

- del provvedimento del 3.10.2011, prot. 247/11 del 4.10.2011, di esclusione di N. s.r.l. dalla gara;

- dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione (non conosciuto nel suo effettivo contenuto);

- nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto;

- per la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, rappresentato nel caso di specie dall'obbligo per la Commissione di gara di procedere alla valutazione del punteggio tecnico da attribuire alla ricorrente, con adozione dei consequenziali provvedimenti, ivi compresa l'eventuale aggiudicazione in proprio favore;

- per la declaratoria della nullità e/o annullabilità e/o inefficacia e/o caducazione del contratto eventualmente medio tempore concluso tra l'eventuale aggiudicatario e la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia per la fornitura di apparati per il sistema di registrazione intercettazioni telefoniche, telematiche, ambientali e GPS e del diritto dello ricorrente a ottenere l'aggiudicazione;

- e per l'eventuale condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente per l'illegittima esclusione della ricorrente dalla gara;

- quanto al ricorso n. 558 del 2011:

del verbale di gara per l'acquisizione dei servizi di noleggio a supporto delle attività di intercettazione di telecomunicazioni del 25 ottobre 2011 nell'ambito della gara a licitazione privata promossa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia, del verbale di gara del 17 novembre 2011, del verbale di gara del 22 novembre 2011, nonché della comunicazione dell'aggiudicazione di gara del 26 novembre 2011 e dell'eventuale contratto di affidamento del servizio.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate, di A. S.p.a. e di N. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per la definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'art. 60 del c.p.a., potendosi dunque fare ricorso alla sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) Con ricorso (iscritto sub n. 446/2011 del R.G.) la N. S.r.l., società operante nel settore dei servizi di intelligence con specializzazione nell'ambito delle intercettazioni ambientali e telematiche, ha impugnato, in via principale, il bando del 22 agosto 2011, con cui la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia ha indetto la procedura di gara informale ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. n. 163 del 2006 per "la fornitura apparati per sistema di registrazione intercettazioni telefoniche, telematiche, ambientali e GPS", nonché il provvedimento disponente la propria esclusione, chiedendo altresì la pronuncia di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e comunque il risarcimento dei danni.

Premette di avere partecipato alla precedente gara, indetta dalla Procura della Repubblica con nota del 23 maggio 2011 (successivamente annullata in autotutela), ma di essere stata esclusa in quanto, sebbene ritenuta in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, l'offerta economica non era stata correttamente formulata.

La nuova procedura di gara ha ricalcato i contenuti della precedente; il bando di gara non specifica quali siano i requisiti (generali, organizzativi o di qualificazione) che, a pena di esclusione, il concorrente deve possedere, ma si limita a disciplinare le "modalità di presentazione delle offerte" in cui indica una serie di dichiarazioni da allegare alla domanda di partecipazione.

Per quanto rileva nel caso di specie, il bando prevede che la busta "A" dovrà contenere «dichiarazione sostitutiva di certificazione del nulla osta di sicurezza (N. O.S.), previsto dall'art. 9 della L. 3.8.2007, n. 124».

Espone di avere fatto pervenire la propria offerta, dichiarando di avvalersi del nulla osta di sicurezza posseduta dalla B. S.r.l.; in data 3 ottobre 2011 la Commissione di gara ha escluso la ricorrente con la motivazione che essa avrebbe «presentato un'offerta incompleta stante la mancanza dell'abilitazione di sicurezza»; ad avviso della Commissione, il requisito N. O.S. non potrebbe essere soddisfatto mediante avvalimento.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione della lex specialis; violazione dell'art. 9 della legge n. 124 del 2007, degli artt. 17 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, del d.P.C.M. 3 febbraio 2006; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, di cui all'art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà con precedenti determinazioni.

L'esclusione della ricorrente è frutto di una non corretta interpretazione sia del bando di gara, che non prevede il possesso del N. O.S. quale requisito di partecipazione, sia della disciplina legislativa in tema di tutela amministrativa del segreto, che non consente di porre il N. O.S. quale requisito di partecipazione alle gare pubbliche di appalto. L'illegittimità appare evidente in ragione del fatto che la lex specialis di gara non richiede il N. O.S. quale requisito di partecipazione, né contempla la sua assenza come causa di esclusione dalla gara.

In ogni caso, ove non si acceda all'interpretazione sopra esposta, allora va censurato il bando di gara, nella misura in cui richieda il N. O.S. quale requisito di partecipazione per violazione dell'art. 9 della legge n. 124 del 2007, degli artt. 17 e 46 del codice dei contratti pubblici e del d.P.C.M. 3 febbraio 2006.

La tipologia del N. O.S. è correlata al tipo di classifica di segretezza della notizia o del documento; dalla normativa vigente in materia si evince che: a) il nulla osta di sicurezza è un'autorizzazione riferita esclusivamente ad una persona fisica ed autorizza l'ente richiedente ad avvalersi di tale soggetto per attività che comportano la trattazione di informazioni classificate; b) ai fini della partecipazione alle gare di appalto è sufficiente il possesso dell'abilitazione preventiva in capo alle imprese partecipanti; c) l'abilitazione complessiva (N. O.C.S.) è richiesta alle persone giuridiche ai fini dell'esecuzione dell'appalto.

Appare dunque evidente l'illegittimità degli atti impugnati nella misura in cui escludono la ricorrente per non essere in possesso, in qualità di persona giuridica, del N. O.S. al fine di partecipare alla gara; l'autorizzazione in questione è prevista dalla legge n. 124 del 2007 solo con riferimento alle informazioni classificate quali "segretissime, segrete o riservatissime"; il che non è nel caso di specie, nel quale addirittura è mancata del tutto, da parte dell'Amministrazione, sia l'indicazione della classificazione di sicurezza, sia l'indicazione della persona specifica di riferimento all'interno dell'organizzazione della concorrente che debba possedere il N. O.S.

A tutto concedere, l'Amministrazione si sarebbe dovuta limitare a richiedere il certificato N. O.C.S. (e non il N. O.S.) come requisito di esecuzione del contratto, dal momento che lo stesso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Dalla non indispensabilità del N. O.S. per la partecipazione alla gara deriva anche l'infondatezza del richiamo nella motivazione all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare al mancato adempimento alle prescrizioni della normativa vigente.

2) Violazione dell'art. 9 della legge n. 124 del 2007, degli artt. 17, 46 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, del d.P.C.M. 3 febbraio 2006; violazione del principio della par condicio tra i concorrenti; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà con precedenti determinazioni.

Ove poi si ritenga che il N. O.S. sia stato legittimamente richiesto dalla stazione appaltante, l'esclusione della ricorrente sarebbe illegittima, in quanto il requisito in questione è posseduto dalla N., in virtù dell'avvalimento del N. O.S. posseduto dalla B. S.r.l.

L'avvalimento ha portata generale, ed è utilizzabile a prescindere da una specifica previsione del bando. Il N. O.S. deve essere assimilato ai requisiti di carattere tecnico, organizzativo e di qualificazione; attiene al sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà alle istituzioni, nonché di rigoroso rispetto del segreto e viene dunque rilasciato proprio al fine di garantire la speciale qualificazione dell'operatore economico in relazione agli specifici servizi che svolge. La certificazione in esame concerne, in sostanza, il sistema gestionale del servizio reso e la sicurezza e segretezza del suo processo operativo. In questo senso può ben dirsi che il N. O.S. sia riconducibile ai requisiti tecnici, organizzativi e di qualificazione per i quali l'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 consente l'avvalimento.

3) Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà tra provvedimenti, violazione del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, sviamento funzionale.

Va rilevato come la Procura della Repubblica, nella gara precedentemente indetta (il 23 maggio 2011) e poi annullata in autotutela (18 agosto 2011), aveva comunque ammesso la ricorrente e considerato legittimo l'avvalimento in riferimento al requisito del N. O.S.; l'esclusione, come già esposto, è conseguita alla valutazione delle offerte economiche. Può dunque dirsi che N. abbia partecipato alla seconda gara facendo affidamento sulle determinazioni assunte dall'Amministrazione nel corso della prima gara.

Con successiva memoria del 7 novembre 2011 la società ricorrente ha rappresentato che con provvedimento prot. n. 2928 del 26 ottobre 2011 la Procura della Repubblica di Perugia ha revocato in autotutela la di lei esclusione dalla gara, disponendo che l'offerta sia assoggettata a valutazione tecnica.

Si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata eccependo l'inammissibilità e comunque l'infondatezza nel merito del ricorso.

B) Con ricorso (iscritto sub n. 558/2011 del R.G) la I.-I. S.p.a., anch'essa operante nel settore dell'industria elettronica ed in particolare della commercializzazione di apparecchiature elettroniche per intercettazioni legali ed applicazioni di controllo, ha impugnato i verbali della gara in esame, nonché la comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione in favore di A. S.p.a.

Deduce i seguenti motivi di diritto:

4) Violazione dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere, sviamento, illogicità ed irrazionalità; travisamento dei fatti; violazione dell'art. 97 della Costituzione, con riguardo alla revoca, in autotutela, dell'esclusione, da parte della Commissione giudicatrice, della N.. Si lamenta, in particolare, che la Commissione ha dapprima escluso dalla procedura di gara la N., in quanto non in possesso del richiesto N. O.S., e successivamente revocato l'esclusione senza accompagnare tale provvedimento da adeguata motivazione.

5) Ulteriore eccesso di potere, travisamento dei fatti, disparità di trattamento; violazione dell'art. 97 della Costituzione, sostenendosi l'illegittimità della revoca dell'esclusione di N., nella considerazione che la titolarità del N. O.S. costituisce un requisito di ordine generale attinente alle condizioni soggettive del contraente, e tali da garantirne l'affidabilità morale e non la mera esperienza e/o la capacità professionale o finanziaria, con conseguenza inapplicabilità al caso di specie dell'avvalimento.

6) Violazione dell'art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell'assunto dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria A. S.p.a., che ha previsto un corrispettivo forfettario per le prestazioni offerte pari ad euro 2,22, senza peraltro che sia stata sottoposta a verifica.

7) Ulteriore eccesso di potere, difetto di motivazione, disparità di trattamento; violazione dell'art. 3 della legge n. 241 del 1990, in quanto la Commissione di gara ha assegnato ad ogni offerta tecnica un punteggio numerico, non accompagnato da alcuna motivazione.

Si è costituita in giudizio la controinteressata A. S.p.a., eccependo l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, con riguardo alla prova di resistenza, ed alla mancata tempestiva impugnazione dell'atto di revoca dell'esclusione di N., e comunque la sua infondatezza nel merito.

Si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata, argomentando nel senso dell'inammissibilità e comunque dell'infondatezza nel merito del ricorso; si è altresì costituita N. S.r.l. concludendo per la reiezione dei primi due motivi e per l'accoglimento del terzo e del quarto motivo.

Nella camera di consiglio del 7 marzo 2012 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. - Occorre preliminarmente disporre la riunione, ai sensi dell'art. 70 del c.p.a., dei ricorsi nn. 446/2011 e 558/2011 del R.G., in quanto oggettivamente (ed, almeno in parte, anche soggettivamente) connessi.

2. - Il ricorso n. 446/2011 del R.G., esperito da N. S.r.l. avverso il bando e l'esclusione dal procedimento di gara informale è improcedibile con riguardo all'esclusione ed anche alla correlata domanda risarcitoria.

Ed infatti l'impugnativa avverso il provvedimento di esclusione di cui alla nota prot. n. 247 del 4 ottobre 2011 è superata dalla successiva riammissione alla gara conseguente alla revoca in autotutela (della esclusione) mediante il provvedimento prot. n. 2928 del 26 ottobre 2011.

Con riguardo al bando, non può invece ritenersi venuto meno l'interesse al ricorso, per la mancata impugnativa del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di A. S.p.a., atteso che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano stati gravati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento del bando travolge anche il provvedimento di aggiudicazione, ragione per cui la mancata impugnazione di quest'ultimo non determina l'improcedibilità del ricorso (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463; Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384).

Né può obiettarsi la non integrità del contraddittorio, in quanto ammesso anche che sia necessaria in caso di illegittimità derivata caducante, risulta comunque intimata l'aggiudicataria A. S.p.a.

3. - Occorre dunque esaminare il primo motivo, atteso che il secondo ed il terzo concernono il provvedimento di esclusione, poi revocato.

Con il primo mezzo, sia pure in via subordinata, si censura l'illegittimità del bando prot. n. 43/11 RIS. in data 22 agosto 2011, ove interpretato nel senso di richiedere il N. O.S. quale requisito di partecipazione alla gara (a pena di esclusione).

Occorre anzitutto chiedersi se la lex specialis di gara contenga effettivamente una siffatta previsione; a tale riguardo, ad avviso del Collegio, la soluzione deve essere di segno positivo, come è dato evincere dal contenuto della busta "A" (documenti), punto 1, disciplinato a pag. 2 del bando. E' ivi affermato che la busta "A" dovrà contenere «copia autenticata o dichiarazione sostitutiva di certificazione del nulla osta di sicurezza (N. O.S.), previsto dall'art. 9 della L. 3/8/2007, n. 124 e art. 17 co. 3 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163».

Si tratta di un requisito di partecipazione (quale che ne sia, per il momento, la natura) posto a pena di esclusione.

Ed invero, quand'anche non fosse rinvenibile nella lex specialis un'espressa comminatoria in tale senso, tale approdo appare comunque conforme all'applicazione del criterio ermeneutico telelogico, in quanto derivante proprio dalla disciplina specifica in materia, ed in particolare dall'allora vigente d.P.C.M. 3 febbraio 2006 (oggi abrogato dal d.P.C.M. 22 luglio 2011, con decorrenza dal 28 febbraio 2012), oltre che dalle fonti di rango primario di cui alla legge n. 124 del 2007, ed all'art. 17 del codice dei contratti pubblici.

3.1. - Si può, a questo punto, sottoporre a scrutinio la censura, ed in particolare verificare se il bando di gara, nel richiedere il N. O.S. (nulla osta di sicurezza) quale requisito di partecipazione, violi il d.P.C.M. 3 febbraio 2006, l'art. 9 della legge n. 124 del 2007, ovvero, ancora, gli artt. 17 e 46 del codice dei contratti pubblici, secondo quella che è la prospettazione di parte ricorrente.

La censura non appare al Collegio meritevole di positiva valutazione.

Occorre infatti osservare che l'art. 17 del codice dei contratti pubblici, nel testo ratione temporis applicabile al bando di gara gravata (e dunque antecedente alla novella apportata dall'art. 33 del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 203), al comma 3, dispone, con riguardo ai contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza, che «sono eseguiti da operatori economici in possesso, oltre che dei requisiti previsti dal presente codice, dell'abilitazione di sicurezza». La norma utilizza dunque la locuzione generica di "abilitazione di sicurezza", meglio specificata dal d.P.C.M. 7 giugno 2005 (recante disposizioni in materia di rilascio del nulla osta di sicurezza personale) mediante la distinzione tra "N. O.S." (nulla osta di sicurezza), "A.P." (abilitazione preventiva) e "N. O.S.C." (nulla osta di sicurezza complessivo).

Ai sensi dell'art. 2 del d.P.C.M. da ultimo indicato il rilascio del N. O.S. consente alla Pubblica Amministrazione, alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all'ente, all'associazione o all'organismo, già legittimati alla trattazione di informazioni classificate, di poter impiegare una persona, in attività che comportano la necessità di trattare informazioni classificate "segretissimo", "segreto" o "riservatissimo"; il rilascio dell'A.P. consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all'ente, all'associazione o all'organismo di partecipare a gare classificate in ambito nazionale ed internazionale od a trattative per l'esecuzione di studi o lavori classificati a livello "riservato" e superiore; il rilascio del N. O.S.C. consente alla ditta individuale, alla società, alla persona giuridica di diritto privato, all'ente, all'associazione od all'organismo di condurre lavori, esperienze, studi e progettazioni classificate in ambito nazionale e internazionale a livello "riservato" e superiore.

E' rimesso ai predetti soggetti definire, sulla base dei rispettivi ordinamenti interni ed esigenze funzionali, gli incarichi che comportano, ai fini del rilascio del N. O.S., l'effettiva necessità di trattare informazioni classificate "segretissimo", "segreto" o "riservatissimo" (art. 16 del d.P.C.M. 3 febbraio 2006).

Dal quadro ordinamentale esposto si evince che i profili dedotti dalla ricorrente non inducono a ravvisare un'illegittimità, nella gara in esame, della lex specialis, laddove prescrive il possesso del N. O.S. quale requisito di partecipazione. In particolare, non vi è contrasto con l'art. 9 della legge n. 124 del 2007, il quale, al comma 9, stabilisce proprio che «agli appalti di lavori e alle forniture di beni e servizi, per i quali la tutela del segreto sia richiesta da norme di legge o di regolamento ovvero sia ritenuta di volta in volta necessaria, si applicano le disposizioni di cui all'art. 17, comma 3, del del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163». Né può assumersi che una gara per la fornitura di apparati per il sistema di registrazione delle intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali non implichi la trattazione di informazioni classificate "segretissimo, segreto e riservatissimo".

Si evince anche dagli scritti difensivi versati agli atti del processo introdotto con il ricorso n. 558/2011 del R.G., al presente riunito, che i servizi oggetto della gara in questione, sia per quanto riguarda l'attività di intercettazione telefonica, sia con riguardo alle intercettazioni ambientali, richiedono un'attiva collaborazione (sia in fase esecutiva, che di ascolto) del personale dipendente della società aggiudicataria con la polizia giudiziaria, che lo espone ed onera, attribuendogli anche, per alcuni fini, la qualifica di "ausiliario di polizia giudiziaria" (ai sensi dell'art. 348, comma 4, del c.p.p.) alla trattazione di informazioni non irragionevolmente (sulla base di una valutazione di spettanza dell'Amministrazione) classificabili, quanto meno, come "riservatissime".

Si aggiunga, ancora, che il N. O.S., come già chiarito, consente l'impiego di una persona in attività implicanti informazioni classificate come segretissime, segrete e riservatissime; il bando, in modo con ciò compatibile, ha inteso richiedere che nell'ambito della società concorrente vi sia un soggetto da adibire presso la stazione appaltante in possesso di tale autorizzazione. Così interpretata, la lex specialis non evidenzia un'aporia logica, prima ancora che giuridica, nel richiedere il possesso di tale requisito ad un operatore economico, che molto spesso ha la veste di persona giuridica. A conferma di ciò, giova evidenziare che la nuova formulazione dell'art. 17, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 (successivo alla riforma del 2011), peraltro non contenente innovazioni, ma piuttosto una riscrittura del testo, dispone espressamente che «i contratti di cui al comma 1 sono eseguiti da operatori economici in possesso dei requisiti previsti dal codice civile e del nulla osta di sicurezza, ai sensi e nei limiti di cui all'art. 42, comma 1-bis, della legge n. 124 del 2007», chiarendo dunque che può essere imposto il possesso (proprio e specificamente) del N. O.S. a qualunque operatore economico (anche non persona fisica), all'unica condizione che tale requisito occorra per la trattazione di informazioni classificate segretissimo, segreto e riservatissimo.

4. - Discende da quanto esposto che il ricorso n. 446/2011 del R.G. deve essere dichiarato improcedibile con riguardo all'impugnativa dell'esclusione, e respinto relativamente all'impugnazione del bando di gara, melius della lettera di invito.

5. - Procedendo ora alla disamina del ricorso n. 558/2011 del R.G., proposto dalla I. S.p.a., risultata terza graduata, avverso gli atti di gara, ed in particolare avverso la revoca, in autotutela, dell'esclusione della N. S.r.l. e l'aggiudicazione in favore di A. S.p.a., va disattesa l'eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, svolta principalmente dalla controinteressata A. S.p.a.

Anzitutto, quanto alla mancata prova di resistenza, a parte i limiti della sua operatività in una procedura selettiva il cui esito deriva da apprezzamenti espressione di discrezionalità tecnica, occorre rilevare che la ricorrente I. ha censurato tanto la riammissione della seconda graduata N., quanto il punteggio attribuito all'aggiudicataria A., anche deducendo l'anomalia dell'offerta della medesima.

Con riferimento, poi, alla mancata tempestiva impugnativa del verbale del 25 ottobre (prot. n. 2928 del 26 ottobre 2011), disponente la riammissione di N. S.r.l., anche a prescindere dalla verifica dell'effettiva tardività correlata ovviamente al momento della conoscenza, ritiene il Collegio sufficiente ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'atto di ammissione (e dunque, anche di riammissione) di un'impresa concorrente in un procedimento di valutazione comparativa concorrenziale non va impugnato immediatamente, ma solo unitamente con l'atto terminale di aggiudicazione, divenendo solo in tale momento lesivo (in termini, tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 14 novembre 2006, n. 9476; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 15 ottobre 2001, n. 751).

6. - Con il primo motivo di ricorso viene, appunto, dedotto il vizio motivazionale del provvedimento, in data 26 ottobre 2010, della Commissione giudicatrice, di revoca dell'esclusione di N..

La censura non appare meritevole di positivo apprezzamento.

Il provvedimento in autotutela (di revoca dell'esclusione) è infatti sufficientemente motivato, mediante richiamo all'articolato parere reso dall'Avvocatura erariale (concludentesi con l'invito alla Procura della Repubblica di valutare l'opportunità di revocare la disposta esclusione), con la sottolineatura del quadro di incertezza giurisprudenziale circa la utilizzabilità dell'avvalimento per il N. O.S., e del conseguente interesse pubblico alla riammissione in gara sia a scopo cautelativo (in pendenza di ricorso esperito dalla stessa N.), sia in ossequio al principio del favor partecipationis.

Si tratta, invero, di un corredo motivazionale più propriamente adatto ad una (ri) ammissione con riserva, piuttosto che ad una (definitiva) revoca dell'esclusione, ma del quale non può neppure postularsi la illogicità o l'assoluta insufficienza. Resta aperto il profilo sostanziale della legittimità del possesso mediato del N. O.S., ma è questione specificamente oggetto della seconda censura, che ci si accinge a trattare.

7. - Il secondo mezzo, come anticipato, censura la revoca dell'esclusione di N., nella considerazione che la titolarità del N. O.S. costituisce un requisito di ordine generale, come tale non suscettibile di possesso mediato, mediante un'impresa ausiliaria.

Il motivo, pur nella sua problematicità, che apre prospettive ancora inesplorate, deve essere disatteso.

Non occorre indugiare sul fatto che dall'ermemeusi dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 si desume che l'avvalimento concerne i requisiti oggettivi di ordine speciale (e non anche i requisiti di ordine generale previsti dall'art. 38 dello stesso codice dei contratti pubblici), economico-finanziari e tecnici, ivi compresa l'attestazione SOA (costituente peraltro una qualificazione "personale"), senza limitazioni sotto il profilo qualitativo e quantitativo.

Di recente, in giurisprudenza si è ritenuto suscettibile di divenire oggetto di avvalimento anche il possesso della certificazione di qualità, pur sottolineandosi che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume anche l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli elementi aziendali qualificanti (in termini Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).

Ed invero l'art. 49 del codice dei contratti pubblici non contiene alcuno specifico divieto all'avvalimento dei requisiti soggettivi di "qualità".

Ne consegue che deve ritenersi consentito anche l'avvalimento del possesso del N. O.S., requisito soggettivo (come bene si evince dall'art. 16, comma 2, del d.P.C.M. 3 febbraio 2006) che peraltro nulla ha a che vedere con i requisiti di ordine generale o di moralità previsti dall'art. 38 del codice dei contratti pubblici. In altri termini, il N. O.S. sembra piuttosto atteggiarsi alla stregua di un requisito soggettivo di capacità tecnica (arg. ex art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006), che può essere posseduto anche per relationem, nella misura in cui il suo rilascio si traduce in un procedimento di accertamento soggettivo (a seguito del quale deve essere esclusa dalla trattazione delle informazioni classificate la persona il cui comportamento nei confronti delle istituzioni democratiche non dia sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà ai valori della Costituzione repubblicana ed alle ragioni di sicurezza dello Stato, nonché ai fini della conservazione del segreto), ed il suo possesso consente all'operatore economico di eseguire contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza.

Legittimamente, dunque, a ben considerare, N. si è avvalsa del N. O.S./A.P. della B. S.r.l. in forza del contratto in data 8 settembre 2011.

8. - Il terzo motivo di ricorso di I. S.p.a. si appunta poi sull'asserita anomalia dell'offerta presentata dall'aggiudicataria A. S.p.a.

Anche tale motivo non sembra cogliere nel segno, anzitutto in considerazione del fatto che ai contratti esclusi, tra i quali rientra quello oggetto della presente controversia, non si applica la disciplina (procedimentale) sull'anomalia dell'offerta, secondo quanto desumibile dal combinato disposto degli artt. 17 e 27 del d.lgs. n. 163 del 2006 (in termini, seppure con riguardo ad altra tipologia di contratto escluso, T.A.R. Umbria, 1 dicembre 2011, n. 389).

Peraltro la doglianza fa riferimento esclusivamente al prezzo di euro 2,22 concernente le sole intercettazioni telefoniche, costituente dunque una componente dell'offerta economica. E' agevole evidenziare che per le intercettazioni ambientali A. ha offerto un prezzo di euro 775, con un ribasso del solo 5%, a differenza di I. che ha invece offerto un prezzo di euro 602, pari a circa il 27%; sommando i due punteggi, la media complessiva risulta inferiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando, secondo quanto dimostrato dall'Avvocatura dello Stato nella memoria del 3 febbraio 2012.

E' noto che la valutazione dell'anomalia dell'offerta deve essere effettuata in termini complessivi, e non in modo parcellizzatato, al fine di apprezzare la serietà della medesima.

9. - Deve essere respinto anche il quarto ed ultimo mezzo, con cui I. S.p.a. lamenta il vizio motivazionale, nell'assunto che la Commissione abbia assegnato alle offerte tecniche solamente un punteggio numerico, come si evince dal verbale del 17 novembre 2011.

A bene considerare, la lettera di invito, al paragrafo "svolgimento della gara ed aggiudicazione" (pagg. 6/8), enuclea specifici e puntuali criteri di valutazione sia per le intercettazioni telefoniche, che per quelle ambientali, potendosi conseguentemente ritenere adeguato il semplice voto numerico.

10. - In conclusione, il ricorso n. 446/2011 del R.G. deve essere in parte respinto, ed in parte dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 558/2011 del R.G. deve essere respinto.

La novità di talune delle questioni trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così decide: a) li riunisce; b) in parte respinge, ed in parte dichiara improcedibile il ricorso n. 446/2011 del R.G.; c) respinge il ricorso n. 558/2011 del R.G.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti - Presidente

Carlo Luigi Cardoni - Consigliere

Stefano Fantini - Consigliere, Estensore

 

IL PRESIDENTE

Cesare Lamberti

L'ESTENSORE

Stefano Fantini

 

Depositata in Segreteria il 6 giugno 2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

N. 4976/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 8436 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, con motivi aggiunti, numero di registro generale 8436 del 2010, proposto dalla

F. S.p.A., in persona del procuratore speciale dott. M. R., rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Luschi e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Jachino n. 87

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed Ente Nazionale Aviazione Civile - E.N.A.C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ex lege rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Roma, via dei Portoghesi n. 12

AR. S.p.A., in persona del procuratore speciale, dott. A. A., rappresentata e difesa dall'avv. Rodolfo Mazzei e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via XX Settembre n. 1

nei confronti di

F. S.r.l.u., già AG. S.r.l., in persona del Presidente pro tempore, sig. P. B., rappresentata e difesa dall'avv. Livia Magrone Furlotti e con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, p. zza di Pietra n. 26

e con l'intervento di

A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Simone Ceruti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Laura Pierallini e Lorenzo Sperati e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Roma, v.le Liegi n. 28

per l'annullamento,

previa sospensione dell'esecuzione,

A) con il ricorso originario

- del provvedimento di estremi ignoti, con cui è stato respinta la richiesta della società ricorrente di svolgere l'attività di gestione merci e posta all'interno del magazzino cargo, in subappalto con la A. S.p.A., presentata con istanza del 26 maggio 2010;

- della nota dell'E.N.A.C. n. 97887 del 24 agosto 2010;

- del bando di gara pubblicato nella G.U.C.E. del 1^ marzo 2008 e nella G.U.R.I. del 5 marzo 2008, nella parte in cui non prevede il ricorso al subappalto per le categorie di servizi 27 allegati XVIIA e XVIIB della direttiva n. 2004/17/CE;

- del regolamento dell'E.N.A.C., intitolato "Certificato di prestatore di servizi aeroportuali di assistenza a terra", approvato con delibera n. 65/06 del 19 dicembre 2006 e della relativa circolare n. APT-02 del 25 gennaio 2007, lì dove limitano il ricorso al subappalto da parte dell'operatore di servizi di assistenza a terra;

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale

B) con i motivi aggiunti depositati il 18 novembre 2010:

- della nota dell'E.N.A.C. n. 97887 del 24 agosto 2010;

- della richiesta di parere della Direzione Aeroportuale di Fiumicino del 16 luglio 2010.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione degli atti impugnati con il ricorso originario, presentata in via incidentale dalla società ricorrente e preso atto del suo rinvio al merito;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell'Ente Nazionale Aviazione Civile - E.N.A.C., di AR. S.p.A., di F. S.r.l.u. e di A. S.p.A.;

Visti i motivi aggiunti depositati il 18 novembre 2010;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell'udienza pubblica del 9 giugno 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L'odierna ricorrente, F. S.p.A., espone che la società AR. S.p.A. (d'ora in poi AR. S.p.A.), in quanto titolare della concessione di gestione totale dell'aeroporto di Roma, Ciampino e Fiumicino, sulla base di detta concessione ha erogato i servizi di assistenza a terra nello scalo di Fiumicino, fino alla liberalizzazione del mercato dei servizi di assistenza a terra in ambito aeroportuale.

In proposito va precisato che nella "...omissis..." dello scalo di Fiumicino, ubicata nell'area est del sedime aeroportuale, si trovano un Edificio Spedizionieri (per l'attività di tali operatori), un Edificio Servizi Comuni (dedicato ai servizi ed alle attività commerciali di operatori pubblici e privati) ed un Edificio Cargo, nel quale in origine era prevista la presenza di un solo operatore di assistenza a terra ("handler"), appunto la AR. S.p.A. Nel mutato quadro giuridico di riferimento, per il già ricordato processo di liberalizzazione, l'Edificio Cargo è stato ripartito in più unità funzionali, per consentire la presenza di più prestatori dei servizi di assistenza a terra e la società concessionaria ha attivato la procedura di selezione del secondo "handler" destinato ad operare nella "Cargo City" dello scalo di Fiumicino: dopo una prima procedura di gara andata deserta, è poi risultata aggiudicataria la AG. S.p.A., la quale in data 20 dicembre 2007 ha stipulato con la AR. S.p.A. un apposito contratto di compravendita delle azioni del ramo di azienda, modificando, quindi, la propria denominazione in AG. S.r.l..

Successivamente, per consentire la presenza di ulteriori prestatori di "handling" nell'Edificio Cargo, la AR. S.p.A. ha indetto una procedura di gara per l'affidamento in subconcessione della porzione di magazzino disponibile, di cui è risultata aggiudicataria l'esponente. Pertanto, con provvedimento dell'E.N.A.C., F. S.p.A. è stata certificata quale soggetto idoneo a svolgere i servizi di assistenza a terra di cui ai punti 4.1 (assistenza merci) e 4.2 (assistenza posta) dell'Allegato A del d.lgs. n. 18/1999 (recante attuazione della direttiva 96/67/CE, relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della CE). La società ha quindi sottoscritto con AR. S.p.A., in data 22 ottobre 2009, la convenzione per la subconcessione di una porzione dell'Edificio Cargo.

Il 26 maggio 2010 l'esponente ha richiesto all'E.N.A.C. l'autorizzazione al subappalto con la A. S.p.A. dell'attività di trattamento merci e posta all'interno del magazzino presso la "Cargo City" dello scalo di Fiumicino.

Ritenendo che su tale istanza si fosse formato il silenzio assenso, con raccomandate del 21 luglio e del 27 agosto 2010 l'esponente ha reso noto ad AR. S.p.A. di avere affidato in subappalto all'A. S.p.A. il servizio di assistenza nel magazzino dell'Edificio Cargo. Tuttavia, nel corso della riunione tecnica svoltasi il 31 agosto 2010 presso la Direzione Aeroportuale di Roma Fiumicino con il Team E.N.A.C. (ai fini della verifica delle risultanze per l'autorizzazione all'avvio delle attività di tutta la categoria di servizi di cui al punto 4 dell'Allegato A del d.lgs. n. 18 cit.), i responsabili della società esponente venivano a conoscenza della nota dell'E.N.A.C. n. 97887 del 24 agosto 2010, da cui si sarebbe desunto il diniego sull'istanza di autorizzazione al subappalto.

Avverso la suddetta nota E.N.A.C. n. 97887 del 24 agosto 2010 è insorta la F. S.p.A., impugnandola con il ricorso indicato in epigrafe, unitamente al bando di gara ed agli atti connessi e consequenziali, nella parte in cui negano alla società la facoltà di ricorrere al subappalto.

A supporto del gravame, con cui ha chiesto l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, degli atti impugnati, la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

- violazione e falsa applicazione dell'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, giacché, attesa la mancanza nel bando di gara della facoltà di subappalto, il ricorso a detta facoltà avrebbe dovuto essere consentito nei limiti ed alle condizioni di cui all'art. 118 cit.; del resto, dalla suddetta mancanza sarebbe dipesa anche l'omessa indicazione, nell'offerta della ricorrente, dell'intento di ricorrere al subappalto. Per di più, le condizioni affinché quest'ultima ricorresse al subappalto si sarebbero venute a creare solo successivamente. Inoltre, i rischi, che la disciplina sul subappalto mira ad evitare, nella vicenda per cui è causa non sussisterebbero, poiché al momento del bando F. S.p.A. sarebbe stata la sola ditta in grado di sostenere l'offerta e che potesse garantire la pluralità di operatori nel settore del cd. handling. Infine, il subappalto verrebbe ammesso anche dalla circolare dell'E.N.A.C. APT-02A, menzionata nella convenzione di subconcessione, e dal regolamento dell'E.N.A.C. approvato con deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 65/06;

- violazione e falsa applicazione degli artt. 10-bis e 20 della l. n. 241/1990, nonché del regolamento dell'E.N.A.C. dell'8 luglio 2010, pubblicato nella G.U. n. 163 del 15 luglio 2010, giacché nel caso di specie sull'istanza di autorizzazione al subappalto presentata dalla ricorrente si sarebbe formato il silenzio assenso. Ove invece si ritenesse comunque formato dall'Ente un provvedimento di diniego, questo sarebbe illegittimo perché non preceduto dal cd. preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 (e art. 10 del regolamento dell'E.N.A.C.).

Con motivi aggiunti depositati il 18 novembre 2010 la ricorrente è poi tornata ad impugnare la nota dell'E.N.A.C. n. 97887 del 24 agosto 2010 (già impugnata con il ricorso originario), impugnando in aggiunta la richiesta di parere del 16 luglio 2010 e riproponendo le stesse censure già formulate con l'atto introduttivo del giudizio.

Si è costituito in giudizio l'E.N.A.C., depositando una relazione sui fatti di causa, con allegata la relativa documentazione, a supporto dell'operato dell'Amministrazione.

Si è costituita in giudizio, altresì la AR. S.p.A., depositando una memoria difensiva con molteplici documenti e concludendo per la legittimità degli atti impugnati.

Ancora, si è costituita in giudizio la F. S.r.l.u., già AG. S.r.l., con atto di costituzione formale, depositando successivamente memoria di replica.

Da ultimo, con memoria di costituzione e difensiva è intervenuta in giudizio la A. S.p.A., aderendo al ricorso interposto dalla F. S.p.A. e chiedendone l'accoglimento.

Nella Camera di consiglio del 21 ottobre 2010 le parti concordemente chiedevano fissarsi l'udienza per la discussione del merito del ricorso.

La discussione del ricorso e dei motivi aggiunti è stata fissata dapprima per l'udienza pubblica del 7 luglio 2011 e poi, con decreto presidenziale n. 2601 del 5 maggio 2011, per l'udienza del 9 giugno 2011.

In vista dell'udienza pubblica, la A. S.p.A. ha depositato una memoria, nonché, poi, una memoria di replica.

All'udienza di merito del 9 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto di impugnazione è il diniego dell'autorizzazione richiesta dalla ricorrente F. S.p.A. per poter subappaltare all'A. S.p.A. l'attività di handling merci e posta all'interno del proprio magazzino.

Peraltro, nonostante la ricorrente, in conseguenza di accesso agli atti effettuato in data 14 settembre 2010, abbia presentato motivi aggiunti, il predetto diniego di autorizzazione risulta formulato - più che con la nota dell'E.N.A.C. n. 97887 del 24 agosto 2010, oggetto di impugnazione espressa - con la nota dell'E.N.A.C. n. 99071 del 26 agosto 2010 (v. doc. 5 dell'E.N.A.C.), la quale, pur se versata in atti in data 18 ottobre 2010, non risulta espressamente impugnata, nemmeno con i motivi aggiunti depositati il 18 novembre 2010. Di qui i dubbi sulla stessa ammissibilità del gravame, a meno che si identifichi la nota dell'E.N.A.C. n. 99071 cit. nel provvedimento oggetto di impugnativa, per come definito nell'epigrafe del ricorso ("provvedimento di estremi ignoti con il quale è stato negato alla società ricorrente di svolgere l'attività di gestione merci e posta all'interno del magazzino cargo, in subappalto con la società A. S.p.A. di cui all'istanza del 26.5.2010").

In ogni caso, nel merito sia il ricorso originario, sia quello per motivi aggiunti (che ne ripropone le doglianze) sono infondati.

È, anzitutto, infondata la doglianza di violazione dell'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, atteso che, nel caso di specie, è la medesima ricorrente ad ammettere pacificamente di non aver indicato, in sede di offerta, l'intenzione di ricorrere al subappalto per parte delle prestazioni.

Il punto necessita di un approfondimento.

In linea generale, il subappalto è il contratto che consente di sostituire altri soggetti all'appaltatore originario nell'esecuzione di una parte delle prestazioni a carico di quest'ultimo, il quale resta unico referente del committente. In materia di appalti pubblici, la disciplina organica dell'istituto è dettata dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, che, nel prevedere il subappalto (quale deroga all'insostituibilità dell'appaltatore nell'esecuzione del contratto), introduce, tuttavia, una serie di cautele e limiti, onde evitare - nota la dottrina - sia indiscriminate forme di intermediazione nell'attuazione del rapporto contrattuale tali da pregiudicare la buona riuscita dell'intervento (tipica, al riguardo, è la previsione della necessità dell'autorizzazione), sia la dispersione di risorse adeguate alla qualità della fornitura del bene o del servizio.

Dal canto suo, la giurisprudenza ha chiarito che le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, ex art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono intese soltanto a tutelare l'interesse della P.A. committente all'immutabilità dell'affidatario, ma tendono invece a evitare che, nella fase esecutiva del contratto, si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato (C.d.S, Sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1721).

Ciò premesso, in base all'art. 118, comma 2, n. 1), del d.lgs. n. 163 cit., l'affidamento in subappalto è sottoposto, anzitutto, alla condizione che il concorrente all'atto dell'offerta abbia indicato i lavori, i servizi, le forniture o le parti di essi che intende subappaltare.

Secondo la giurisprudenza, la suddetta indicazione è fondamentale e deve essere tale da specificare in maniera chiara e precisa quali prestazioni si intendono effettivamente subappaltare, giacché essa, consentendo alla P.A. di conoscere in anticipo quali parti del servizio si intendano subappaltare, le permette di verificare l'affidabilità dell'impresa subappaltatrice, tanto è vero che la sua omissione, o la sua redazione in forma ipotetica, generica ed indeterminata, rendono legittima l'esclusione della concorrente dalla gara (v. C.d.S., Sez. V, 3 novembre 2010, n. 7745): esclusione dalla gara che, per altra giurisprudenza, è legittima se la genericità o incompletezza della dichiarazione sia sanzionata espressamente in tal senso dal bando di gara (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 7 luglio 2009, n. 6574), o quando l'impresa offerente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare (C.d.S., Sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708), mentre negli altri casi la sanzione è l'impossibilità, per l'offerente, di ricorrere al subappalto (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5916; id., Sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4572; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 16 aprile 2010, n. 202).

Invero, rispetto alla previgente normativa (art. 34, comma 1, della l. n. 109/1994) è stato eliminato l'obbligo della preventiva indicazione in sede di gara delle imprese subappaltatrici, essendo stato il suddetto obbligo soppresso dall'art. 9 della l. n. 415/1998 e non riproposto dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006: ciò, fermo restando, peraltro, l'obbligo di indicare al momento dell'offerta le prestazioni da subappaltare, cosicché, se non è richiesta la preventiva esternazione del nominativo dell'impresa subappaltatrice, è comunque sempre necessaria la conoscenza preventiva dei profili quantitativi del subappalto.

Alla luce di quanto appena visto, pertanto, la mancata dichiarazione, da parte della F. S.p.A. in sede di offerta, dell'intento di ricorrere al subappalto, non può essere intesa altrimenti che come impossibilità, per la medesima, di ricorrere al subappalto.

A nulla varrebbe replicare, come si fa nel ricorso, che la predetta omissione è dipesa dalla mancata previsione, nel bando di gara, della facoltà di subappaltare le prestazioni oggetto della gara stessa. Infatti - in contraddizione con tale giustificazione - è la stessa ricorrente ad affermare che l'assenza nel bando di gara, della previsione della facoltà di subappaltare, non può essere intesa come divieto del subappalto (configurabile solo ove espressamente previsto), ma implica l'eterointegrazione del bando stesso, nel senso di consentire il ricorso al subappalto alle condizioni e nei limiti dell'art. 118 cit. (che lo ammette per tutte le prestazioni, purché nei limiti del trenta per cento, per i lavori, della categoria prevalente, per i servizi e le forniture, dell'importo complessivo del contratto). Quindi, la ricorrente, pur in mancanza di una previsione del bando in ordine al subappalto, avrebbe ben potuto presentare la dichiarazione ex art. 118, comma 2, n. 1), del d.lgs. n. 163/2006, la cui omissione, in definitiva, non può che implicare l'obbligo, per la ricorrente, di svolgere in proprio le prestazioni (in modo analogo a quando il concorrente dichiari di ricorrere al subappalto per prestazioni che la legge o il bando non consentono siano eseguite con questa modalità: T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 16 marzo 2011, n. 487).

Sotto ulteriore profilo, si è poc'anzi ricordato come, in base all'art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163 cit., la quota parte subappaltabile non possa eccedere il trenta per cento (per i lavori, della categoria prevalente, per i servizi e le forniture, dell'importo complessivo del contratto), con il corollario che non si può, dunque, affidare in subappalto l'intero oggetto del contratto. Ne deriva che va condivisa l'osservazione della F. S.r.l.u., secondo cui, in assenza della dichiarazione sull'intento di dare in subappalto il servizio di "handling" cargo per terzi e in presenza di un'istanza di autorizzazione al subappalto non limitata al trenta per cento dei servizi aggiudicati alla ricorrente (qual è l'istanza di autorizzazione del 26 maggio 2010, doc. 6 della ricorrente), mancano non solo la prima (indicazione dell'intento di subappaltare), ma anche la seconda condizione (indicazione delle prestazioni da dare in subappalto) prevista dall'art. 118 cit. per ottenere la citata autorizzazione. Ne deriva l'infondatezza, anche per questo verso, del motivo di ricorso in esame.

Non convincono le obiezioni mosse in proposito dalla ricorrente, secondo cui solo successivamente all'aggiudicazione si sarebbero create le condizioni per il subappalto, in quanto: a) anzitutto, all'atto dell'offerta, non sarebbero esistiti soggetti in grado di adempiere al servizio per come strutturato nel bando di gara (come dimostrerebbe la circostanza che una prima gara per l'affidamento del servizio era andata deserta); b) la crisi generale che ha colpito il traffico aereo avrebbe provocato un calo nel traffico merci con un andamento negativo del quadro economico oltre le previsioni stimabili all'atto dell'offerta; c) vi sarebbero stati ritardi nelle ispezioni e nel rilascio delle autorizzazioni e si sarebbe consentito lo svolgimento dell'attività di "handling" fuori dal sedime aeroportuale, a condizioni ben più favorevoli (attesa la non corresponsione del canone di subconcessione).

Ad avviso del Collegio, tuttavia, si tratta di obiezioni che non spiegano, in realtà, i motivi per cui la società non ha dichiarato in sede di offerta l'intenzione di ricorrere al subappalto: ciò, tenuto anche conto di quanto sopra detto circa la non necessità, alla luce del mutato quadro normativo, di indicare ab initio il nome della ditta subappaltatrice, essendo sufficiente l'indicazione delle parti del servizio che si intendono subappaltare. Dette obiezioni appaiono inconferenti, nella misura in cui portano a conclusioni opposte a quelle illustrate nel ricorso: il peggioramento della situazione economica, o il profilarsi di concorrenti che operavano a condizioni di mercato più favorevoli, sono sopravvenienze che avrebbero dovuto scoraggiare l'ingresso di ditte subappaltatrici (costrette ad agire in un quadro tutt'altro che vantaggioso per la loro iniziativa economica), e non favorirlo. In ogni caso, si tratta di eventi che la società ricorrente avrebbe dovuto raffigurarsi, almeno tendenzialmente, nel calcolo di convenienza economica dell'affare o che, se straordinari ed imprevedibili, evocano rimedi civilistici di natura del tutto diversa dal ricorso al subappalto. In definitiva, si tratta di argomenti non in grado di infirmare la conclusione dell'infondatezza del motivo in esame.

Ad una diversa conclusione non induce neanche il richiamo - negli atti di gara e nella convenzione di subconcessione - alla circolare dell'E.N.A.C. APT-02A del 25 gennaio 2007 ed al regolamento per il rilascio del certificato di prestatore di servizi aeroportuali di assistenza a terra, approvato con deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell'E.N.A.C. n. 53/2008 del 23 settembre 2008 (che emenda precedente deliberazione n. 65/06, menzionata nel ricorso).

Invero, il capitolato speciale, all'art. 5, stabilisce che l'impresa assegnataria della subconcessione è tenuta ad eseguire in proprio i servizi di assistenza delle merci e della posta trasportate per via aerea e che è fatto divieto di affidamento totale o parziale a terzi, da parte del subconcessionario, di uno o più servizi di assistenza di cui ai punti 4.1 e 4.2 dell'Allegato A del d.lgs. n. 18/1999 (cioè, come si è già visto, assistenza merci ed assistenza posta), "fatto salvo quanto espressamente consentito dalla Circolare ENAC APT02A". Dal canto suo, la convenzione di subconcessione all'art. 17.2 reca una previsione analoga, imponendo l'obbligo per la subconcessionaria di eseguire in proprio i servizi di assistenza delle merci e della posta trasportate per via aerea, "salvo quanto previsto dalla Circolare ENAC APT - 02A e successive modifiche ed integrazioni".

La predetta circolare dispone, al capitolo 7, che:

- il subappalto è consentito (previa autorizzazione da parte dell'E.N.A.C.), tranne che il servizio sia stato aggiudicato a seguito di gara;

- il subappalto è ammesso solo per le attività di cui al precedente capitolo 6, paragrafo 5 e cioè per i servizi di assistenza a terra con disciplina semplificata;

- il subappalto è ammesso anche per attività di "handling" diverse da quelle di cui al citato capitolo 6, paragrafo 5, purché il prestatore sia in possesso del certificato di idoneità rilasciato dall'E.N.A.C. sulla base della disciplina dettata dalla medesima circolare.

Previsioni di contenuto pressoché identico sono poi contenute nell'art. 7 del suindicato regolamento dell'E.N.A.C. approvato con deliberazione n. 53/2008.

Sostiene la difesa dell'E.N.A.C. che la riferita circolare dell'E.N.A.C. conferma la legittimità degli atti impugnati e la sussistenza, a carico della F. S.p.A., del divieto di subappalto del servizio di "handling", stante il divieto di subappalto qualora - com'è avvenuto nel caso di specie - il servizio sia stato affidato con gara. La ricorrente e la A. S.p.A., invece, desumono dalle disposizioni ora indicate l'ammissibilità del subappalto nella fattispecie per cui è causa, ciò che - va detto - parrebbe potersi desumere anche dall'art. 4.16 della citata convenzione di subconcessione, il quale, nel prevedere l'estraneità della AR. S.p.A. rispetto ai rapporti tecnici, legali, amministrativi ed economici tra la subconcessionaria "e le imprese appaltatrici e subappaltatrici dei lavori", sembra dare per scontata la possibilità del ricorso al subappalto. Tuttavia, neppure siffatta argomentazione coglie nel segno. Infatti, vi ostano innanzitutto il primo comma dell'art. 7 della circolare E.N.A.C. APT-02A e dell'art. 7 del regolamento E.N.A.C., dove - come si è visto - il subappalto è ammesso solo al di fuori dell'affidamento attraverso gara. Inoltre, in contrario è decisiva l'osservazione che, anche se si volessero intendere le suindicate disposizioni come norme che consentono il ricorso al subappalto nella vicenda de qua, tale ricorso non potrebbe che avvenire nel rispetto delle condizioni stabilite dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 e dunque, ancora una volta, nel rispetto della regola che impone all'impresa di dichiarare, nell'offerta, l'intenzione di ricorrere al subappalto: dichiarazione che - va ribadito - la F. S.p.A. ha omesso di effettuare. Cosicché, anche per questa via si conferma l'impossibilità per detta società di ricorrere al subappalto e la conseguente infondatezza della doglianza.

Del tutto privo di fondamento è, poi, l'assunto della A. S.p.A., secondo cui nella vicenda in esame non sarebbe applicabile l'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, vertendosi non già in materia di aggiudicazione di appalti di opere o servizi, ma di procedura ad evidenza pubblica per la selezione del subconcessionario di un'area demaniale (una porzione del cd. Edificio Cargo). Secondo questa erronea ricostruzione, esaurita la fase dell'aggiudicazione, alla subconcessione degli spazi demaniali non si applicherebbero le norme disciplinanti l'esecuzione del contratto - tra cui l'art. 118 cit. -, ma quelle disciplinanti lo svolgimento dei servizi di assistenza a terra in ambito aeroportuale (e, segnatamente, il d.lgs. n. 18/1999 e la già ricordata circolare dell'E.N.A.C. APT-02A del 25 gennaio 2007). Se ne dedurrebbe l'ammissibilità del subappalto nei servizi di "handling" relativi alle merci ed alla posta unicamente tra operatori certificati (art. 7, terzo comma, della circolare), quali, appunto, F. S.p.A. ed A. S.p.A., subordinatamente all'autorizzazione preventiva dell'E.N.A.C.. La diversità tra esecuzione dell'appalto, cui si applica l'art. 118 del d.lgs. n. 163 cit., ed esecuzione della subconcessione di aree demaniali, quale quella qui in esame, si desumerebbe dalla lettura della più volte menzionata convenzione di subconcessione, la quale:

- all'art. 17.1 pone il divieto per il subconcessionario di consentire a terzi l'uso, anche solo a titolo parziale o gratuito, dei beni oggetto della subconcessione stessa;

- all'art. 17.2 (come già visto) afferma per i servizi di assistenza merci e posta la regola generale per cui devono essere eseguiti in proprio dalla subconcessionaria, salvo quanto previsto dalla circolare dell'E.N.A.C. APT-02A.

Pertanto, l'E.N.A.C. sarebbe incorso, con gli atti impugnati, in un palese equivoco, confondendo il reale oggetto della gara ed errando sulla disciplina successiva all'aggiudicazione. Infatti, il richiamo al primo comma dell'art. 7 della circolare E.N.A.C., lì dove si vieta il subappalto ove il servizio sia stato aggiudicato a seguito di gara, sarebbe fuorviante, in quanto il divieto si riferirebbe alla diversa ipotesi in cui oggetto della gara sia il servizio (che si vorrebbe subappaltare) e non all'ipotesi in cui la gara abbia riguardato l'aggiudicazione di spazi demaniali. D'altro lato, sarebbe prassi comune del settore il ricorso, da parte dei subconcessionari di spazi (ad es. le compagnie aeree) al subappalto di molti dei servizi a terra (check-in, assistenza bagagli, ecc.) svolti nelle aree in subconcessione. E da ultimo, ove si seguisse la tesi dell'E.N.A.C., il duplice rinvio alla circolare contenuto nel capitolato e nella convenzione di subconcessione sarebbe privo di senso. In definitiva, nella vicenda in esame il subappalto avrebbe avuto ad oggetto unicamente alcune delle attività di "handling", in particolare la gestione a magazzino di merci e documenti, mentre la subconcessionaria F. S.p.A. avrebbe continuato a svolgere l'attività commerciale, di gestione amministrativa, di supervisione, ed il trasporto della merce dal magazzino all'aeromobile e viceversa.

Nessuna delle riferite argomentazioni trova conferma dalla lettura dei documenti versati in atti.

Ed invero, il bando di gara ha sì ad oggetto la subconcessione di una porzione dell'Edificio Cargo costituita da un magazzino deposito e trattamento merci ("Magazzino Cargo"), ma con destinazione a servizi di assistenza alle merci in ambito aeroportuale: dunque, la subconcessione è strumentale e strettamente connessa all'esecuzione dei servizi di "handling", che - si può senz'altro concludere - costituiscono l'oggetto principale della gara: ciò, del resto, è dimostrato ampiamente dalla Sezione III del bando stesso, avente ad oggetto le informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico. Le informazioni richieste, infatti, riguardano tutte i requisiti per lo svolgimento dei servizi di assistenza. Decisivi, in questo senso, sono:

- la lett. a) del punto III.2.1), lì dove si richiede alle concorrenti la certificazione dell'iscrizione nel registro delle imprese, o nell'albo delle imprese artigiane, o nel registro professionale dello Stato di residenza, in corso di validità alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, "attestante che l'impresa opera nel settore dei servizi di assistenza a terra e/o della movimentazione delle merci a terra in ambito aeroportuale";

- la lett. c) del punto III.2.1), lì dove si richiede alle concorrenti un certificato dell'E.N.A.C. il quale attesti l'idoneità ex art. 13 del d.lgs. n. 18/1999 (disposizione avente ad oggetto la verifica, da parte dell'E.N.A.C., dell'idoneità dei prestatori di servizi di assistenza a terra), sullo scalo di Fiumicino, per lo svolgimento dei servizi di assistenza di cui al punto 4.1 (ed al punto 4.2 nell'ipotesi di offerta estesa ai servizi ivi previsti) dell'Allegato A del d.lgs. n. 18 cit.;

- la lett. b) del punto III.2.2 ("Capacità economica e finanziaria"), dove si richiede la dichiarazione del legale rappresentante dell'impresa attestante l'importo relativo ai servizi di movimentazione di merci effettuati negli ultimi tre anni in ambito aeroportuale;

- la lett. a) del punto III.2.3 ("Capacità tecnica"), lì dove viene richiesta la dichiarazione del legale rappresentante dell'impresa attestante l'avvenuta regolare esecuzione negli ultimi tre anni di attività analoghe a quelle da svolgere nell'edificio oggetto di subconcessione, per un movimento minimo di merci non inferiore a 10.000 tonnellate all'anno, in almeno un aeroporto nazionale o internazionale (da indicare espressamente), avente un movimento minimo di merce complessivo non inferiore alle 25.000 tonnellate annue.

Ugualmente decisiva è la lettura della lettera di invito, la quale richiede la presentazione nella busta n. 2 ("Offerta") del Piano industriale, cui è assegnato il compito di descrivere nel dettaglio una serie di modelli ("Modello di allestimento del Magazzino Cargo"; "Modello organizzativo"; "Modello strategico commerciale") concernenti tutti lo svolgimento dei servizi di assistenza a terra ai vettori per la movimentazione di merci in ambito aeroportuale. La predetta lettera di invito richiede inoltre l'inserimento nella busta n. 2 ("Offerta") di informazioni circa il personale da destinare ai servizi di assistenza a terra "da svolgere nei beni in subconcessione oggetto della presente procedura" e circa il livello di qualità dei servizi di import e di export. Anche in questo caso, perciò, vengono richieste informazioni riguardanti tutte lo svolgimento dei servizi di "handling" e che dimostrano il carattere strumentale alla fornitura di tali servizi proprio della subconcessione di spazi demaniali.

Infine, la convenzione di subconcessione contiene numerosi articoli che confermano come oggetto principale della gara sia stato l'affidamento dei servizi di assistenza a terra, per la cui esecuzione la subconcessione stessa è strettamente strumentale. Fondamentali, in questo senso, sono gli artt. 2, 11 e 12, disciplinanti rispettivamente l'oggetto della convenzione, la gestione, conduzione ed esercizio dei beni in subconcessione, e l'organizzazione e svolgimento dei servizi di assistenza a terra. L'art. 2, anzitutto, stabilisce che la convenzione ha ad oggetto la subconcessione in esclusiva di una parte del cd. Edificio Cargo, ubicato nella Cargo City dell'aeroporto di Fiumicino (art. 2.1), ed inoltre lo svolgimento, da parte della subconcessionaria, del servizio di assistenza alle merci ed alla posta, di cui ai punti 4.1 e 4.2 dell'Allegato A al d.lgs. n. 18/1999 (art. 2.4). L'art. 11.3 prevede, invece, che il cd. Magazzino Cargo e gli altri beni oggetto della subconcessione sarebbero stati utilizzati dalla subconcessionaria "per l'esercizio dell'attività di assistenza alle merci ed alla posta trasportate per via aerea" e per i servizi strettamente necessari e connessi a tali attività. L'art. 12 è poi interamente dedicato alla disciplina dei servizi di "handling", ciò che non avrebbe alcun senso se fosse fondato l'assunto della A. S.p.A. secondo cui, nel caso in esame, non si è trattato della procedura di affidamento di un servizio.

Quanto, poi, al fatto che il subappalto avrebbe avuto ad oggetto unicamente alcune delle attività di "handling" (la gestione a magazzino di merci e documenti), mentre la ricorrente avrebbe continuato a svolgere l'attività commerciale, di gestione amministrativa, di supervisione, ed il trasporto della merce dal magazzino all'aeromobile e viceversa, deve al riguardo osservarsi, anzitutto, la mancata produzione ad opera delle parti interessate (ed a ciò onerate ex art. 2697 c.c.) di copia del contratto di subappalto. In ogni caso, se ne ricava la conferma della necessità, nel caso di specie, della previa dichiarazione ex art. 118, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, poiché, come più volte ricordato, tale dichiarazione deve non solo esprimere la volontà del concorrente di ricorrere al subappalto, ma deve anche recare l'elencazione dei lavori o parti di opere, o dei servizi o forniture, o parti di servizi o forniture, che si intendono subappaltare.

Del pari infondato risulta il secondo motivo, con cui la F. S.p.A. lamenta che nel caso di specie si sarebbe formato il silenzio assenso ex art. 20 della l. n. 241/1990. La ricorrente, infatti, sostiene che, avendo essa presentato istanza di autorizzazione al subappalto in data 26 maggio 2010 e non essendosi vista comunicare alcun provvedimento espresso di diniego (menzionato soltanto in via incidentale nella riunione tecnica del 31 agosto 2010 e nella comunicazione di AR. S.p.A. del 2 settembre 2010), risulterebbe ampiamente maturato il silenzio assenso sulla predetta istanza, poiché il termine per la sua formazione sarebbe spirato il 25 agosto 2010.

In contrario è tuttavia decisiva l'osservazione che, secondo l'insegnamento della migliore dottrina e della giurisprudenza, il titolo abilitativo tacito può formarsi soltanto ove ricorrano tutti i presupposti necessari, essendo questi ultimi gli elementi costitutivi della fattispecie (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 11 febbraio 1999, n. 145). Si è così evidenziato che l'interpretazione teleologica del regolamento attuativo dell'art. 20 (d.P.R. n. 300/1992), lì dove (cfr. artt. 3 e 4) questo disciplina le condizioni per la formazione del silenzio assenso, porta a ritenere che il succitato strumento di semplificazione non possa essere piegato a finalità elusive del dettato legislativo, determinando la formazione del titolo abilitativo tacito nonostante la mancanza dei requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla legge per lo svolgimento di una certa attività. Ed invero, se la norma legislativa o regolamentare impone per il rilascio del titolo determinati requisiti, il privato non può confidando nell'inerzia della P.A., ritenere acquisiti il titolo e la conseguente legittimazione all'esercizio dell'attività, in evidente spregio delle previsioni normative di settore (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18 gennaio 2011, n. 401). Così, ad es., la presentazione di un modulo incompleto, dal quale non si possa evincere la sussistenza, in capo al richiedente, dei requisiti di legge, non può consentire di eludere le prescrizioni normative, valendosi all'uopo del silenzio assenso, a pena, in caso contrario, di riconoscere l'idoneità alla decorrenza del termine per la formazione del silenzio assenso anche in capo a dichiarazioni nulle od inesistenti (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 aprile 2009, n. 669). La giurisprudenza ha, altresì, precisato che è onere di colui che invoca la formazione di un provvedimento favorevole per silenzio assenso dimostrare la ricorrenza di tutti i presupposti di fatto all'uopo necessari, poiché i predetti presupposti si atteggiano quali elementi costitutivi della fattispecie di cui la parte deduce il perfezionamento (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 145/1999, cit.). Sulla stessa linea si è orientata la dottrina, che ha rimarcato come l'interessato debba dichiarare nell'istanza il possesso di tutti i requisiti soggettivi, nonché la sussistenza di quelli oggettivi necessari al conseguimento del provvedimento favorevole.

Orbene, nel caso di specie, la mancata indicazione da parte della F. S.p.A., all'atto di formulazione dell'offerta, dell'intenzione di ricorrere al subappalto ex art. 118 del d.lgs. n. 163 cit., ha impedito ed impedisce, ad avviso del Collegio, il decorso del termine di formazione del silenzio assenso sull'istanza di autorizzazione al subappalto presentata dalla predetta società all'E.N.A.C. in data 26 maggio 2010, difettando un presupposto indispensabile, quale deve considerarsi la succitata indicazione, per il decorso di tale termine. Ed infatti, per quanto poc'anzi esposto a confutazione del primo motivo di ricorso, la dichiarazione, in sede di offerta, dell'intento di ricorrere al subappalto si atteggia come elemento costitutivo della fattispecie, cosicché, in mancanza di detta dichiarazione, il titolo abilitativo tacito non può reputarsi formato. Per tale ragione, neppure ha senso invocare, come fa l'odierna ricorrente, la violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, lamentando che l'eventuale provvedimento di diniego sarebbe illegittimo perché non preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di autorizzazione: nel caso di specie, infatti, pur ove non fosse intervenuto alcun provvedimento negativo da parte dell'E.N.A.C., il silenzio assenso non si sarebbe comunque potuto formare per la carenza (di uno) dei relativi presupposti, con conseguente mancato prodursi, in capo alla ricorrente, del titolo abilitativo tacito. In questo senso va, pertanto, condivisa la tesi dell'E.N.A.C., per cui il silenzio assenso non avrebbe potuto formarsi in difetto di un obbligo giuridico di provvedere: obbligo non ravvisabile nella fattispecie in esame, a causa della mancanza, in capo alla F. S.p.A., di una posizione giuridica qualificata, per non avere la predetta società esplicitato, nell'offerta, l'intenzione di ricorrere al subappalto.

In definitiva, il ricorso originario e quello per motivi aggiunti (che ne ripropone le censure) sono nel loro complesso infondati e debbono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico della ricorrente nei confronti delle Amministrazioni resistenti e delle controinteressate, mentre vengono compensate nei confronti di A. S.p.A..

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter - così definitivamente pronunciando sul ricorso originario e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la società ricorrente a corrispondere alle resistenti Amministrazioni, ad AR. S.p.A., ed a F. S.r.l.u. le spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna delle suddette parti (per Ministero dei Trasporti ed E.N.A.C., euro 1.000,00 ad ognuno), per complessivi euro 6.000,00 (seimila), più accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti di A. S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011, con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Giuseppe Daniele

L'ESTENSORE

Pietro De Berardinis

IL CONSIGLIERE

Donatella Scala

 

Depositata in Segreteria il 31 maggio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

N. 1370/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 3453 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3453 del 2011, proposto da:

T. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Elena Guiducci, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. M.G.M. Massironi in Milano, Piazza San Babila 4/a

contro

Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Lombardia, rappresentata e difesa dall'avv. Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Galleria del Corso, 2

nei confronti di

S. S.r.l.

per l'annullamento

della nota del 30.9.2011, prot. n. 130527 e relativi allegati, tra cui il parere legale reso in data 26.9.2011 dallo studio legale Santamaria, con la quale ARPA ha comunicato a TIL l'avvio del procedimento di revisione degli atti di gara al fine di valutare la sussistenza delle condizioni per procedere ad una eventuale revoca e/o ritiro in autotutela dei medesimi; della comunicazione del 28.10.2001, prot. 145792, pratica n. 21/2011 di revoca degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva a carico di TIL; del bando di gara, inviato per la pubblicazione in data 24.3.2011 avente ad oggetto l'appalto del servizio di noleggio a lungo termine (60 mesi) di n. 6 autoveicoli elettrici senza conducente- segmento utilitaria - di cui n. 3 per trasporto persone e n. 3 per trasporto cose - servizi di assistenza manutentiva ordinaria e straordinaria, pneumatici, servizi di revisione, rete dei centri di servizi, soccorso stradale, copertura assicurativa, gestione contravvenzioni; del disciplinare di gara e del capitolato speciale e correlati allegati, in particolare delle schede tecniche, allegati A e B; della comunicazione ARPA prot. n. 121551 del 12.9.2011; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'ARPA Lombardia;

Vista l'ordinanza del TAR Lombardia, Milano, sez. I, 15 dicembre 2011 n. 1861;

Vista l'ordinanza del TAR Lombardia, Milano, sez. I, 10 febbraio 2012 n. 200;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato la revoca della gara nella quale era risultata aggiudicataria e gli atti della gara medesima per i seguenti motivi:

I) violazione dell'art. 21 quinquies della L. 241/90, eccesso di potere, violazione dell'art. 11 del D.Lgs. 163/2006 e dell'art. 97 cost. per mancanza di interesse pubblico all'annullamento della gara.

Nell'adottata revoca l'amministrazione ha riconosciuto che la clausola del bando, disapplicata dalla Commissione di gara a favore della ricorrente, in realtà sarebbe frutto di un mero errore effettuato in sede di redazione del bando e del capitolato. Infatti la previsione che gli autoveicoli dovessero avere un volume massimo di carico identico nel caso di veicoli destinati al trasporto di persone e di quelli destinati al trasporto di cose è stata ritenuta dall'amministrazione irragionevole e di conseguenza l'offerta della ricorrente sarebbe in realtà migliorativa del bando e conforme all'interesse dell'amministrazione.

Inoltre la revoca potrebbe essere disposta solo per motivi di interesse pubblico sopravvenuti o per nuove situazioni di fatto, che nel caso mancherebbero.

A sua volta l'aggiudicazione avrebbe costituito in capo alla ricorrente una posizione di affidamento degno di tutela.

Chiede in subordine il risarcimento del danno per la mancata sottoscrizione del contratto.

La difesa dell'ente evidenzia che il procedimento per la revoca degli atti di gara è stato aperto a seguito del preavviso di ricorso proposto dalle società che non sono risultate aggiudicatarie della gara in conseguenza della mancata applicazione delle norme del bando di gara e che il requisito in questione era stato richiesto a pena di esclusione.

All'udienza del 18 aprile 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è infondato.

Il procedimento aperto dalla stazione appaltante e conclusosi con il ritiro degli atti di gara dev'essere correttamente qualificato quale annullamento degli atti di gara.

Infatti l'aggiudicazione è avvenuta in contrasto con le prescrizioni di gara per mancanza, nel bene offerto dall'aggiudicataria, dei requisiti richiesti dal bando e dal capitolato a pena di esclusione.

Ne consegue che non si configurano i presupposti per la revoca del provvedimento amministrativo previsti dall'art. 21 quinquies della L. 241/90, ma quelli previsti per l'annullamento d'ufficio di un atto illegittimo stabiliti dall'art. 21 nonies della L. 241/90 secondo il quale "il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge".

In merito deve escludersi che l'avvenuta aggiudicazione escluda il potere di autotutela dell'amministrazione in quanto è stato tempestivamente esercitato a seguito di preavviso di ricorso in sede giurisdizionale, mantenendo in ogni caso essa il potere di annullare l'aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato, Sezione V - sentenza 7 settembre 2011 n. 5032).

Per quanto riguarda il profilo della valutazione dell'interesse del privato la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 5 giugno 2007, n. 5931; TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 9 dicembre 2008, n. 11146) ha affermato che l'attualità e la specificità dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere di motivazione richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto a termine.

Nel caso di specie, in cui la stazione appaltante aveva disposto l'aggiudicazione del contratto, ma non aveva ancora stipulato il contratto, deve ritenersi che l'interesse dell'aggiudicataria sia stato correttamente ritenuto dall'amministrazione recessivo rispetto all'interesse della stazione appaltante di evitare un contenzioso a risultato scontato con le imprese che avevano partecipato alla gara.

Neppure può ritenersi insussistente l'interesse alla ripetizione della gara a fronte dell'affermazione della stazione appaltante che la clausola del bando in realtà era errata, in quanto la ripetizione della gara garantisce alla medesima un confronto concorrenziale più ampio con riferimento ai veicoli aventi un maggiore volume di carico nel caso di trasporto di cose.

In definitiva quindi la domanda di annullamento e quella risarcitoria vanno respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore dell'amministrazione, che liquida in euro 5.000,00, oltre ad IVA e CPA.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Francesco Mariuzzo

L'ESTENSORE

Alberto Di Mario

IL PRIMO REFERENDARIO

Raffaello Gisondi

 

Depositata in Segreteria il 17 maggio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)