N. 508/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1092 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1092 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

- F. M., in proprio e quale capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento tra professionisti (RTP) con l'ing. F. M. e ing. O. S., nonché di questi ultimi, rappresentati e difesi anche disgiuntamente dagli avv. Raffaele Ferola e Stefania Vecchio, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima, Vicolo Municipio Vecchio n. 6;

contro

- Comune di Capaccio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Velia n. 15;

- Comune di Albanella; in persona del sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

- FE. S.r.l., in persona dell'amministratore unico, ing. M. FO., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo professionisti tra l'ing. FA. MA. di Castelvetere (mandante) e l'ing. C. L. (mandante), rappresentata e difesa, giusta mandato in calce al ricorso notificato, dall'avv. Alberto Crisi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del'avv. Antonio Feleppa in Salerno, Corso Vittorio Emanuele n. 120;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Società A. a r.l. (di seguito A.) in proprio e quale capogruppo mandataria dell'Associazione temporanea di Imprese formata con le società S. Società I. s.p.a. e "Ing. O. M." p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, prof. D. M., rappresentato e difeso dagli avv. Federico Conte e Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Salerno, via Nizza, n. 73;

per l'annullamento:

A. quanto al ricorso introduttivo:

1. dell'avviso pubblico del Comune di Capaccio relativo alla gara per l'affidamento incarico di "Ufficio di direzione lavori"; direzione dei lavori ed attività tecnico amministrativa connessa, coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, contabilità e misura nonché n. 2 direttori operativi - lavori per l'intervento di "concessione per la realizzazione e gestione del servizio di distribuzione del gas naturale nei comuni di Capaccio ed Albanella - Bacino Campania 55" spedito per la pubblicazione il 25 novembre 2009;

2. del disciplinare di gara;

3. delle delibere o determine di nomina dei componenti la Commissione giudicatrice nelle persone dell'ing. C. G., dott. C. V. e geom. M. B., di data ed estremi sconosciuti;

4. di tutti i verbali dei lavori dell'avviso pubblico del 25.11.2009 del Comune di Capaccio relativo alla gara per l'affidamento incarico di ufficio di direzione lavori ed attività tecnico amministrativa connessa, coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, contabilità e misura nonchè n. 2 direttori operativi lavori per l'intervento di concessione connessi alla realizzazione ed alla gestione del servizio di distribuzione del gas naturale nei comuni di Capaccio ed Albanella-Bacino Campania 55, anche nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile l'offerta proposta dalla società FE. a r.l.;

5. del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell'appalto a FE. a r.l.;

6.del silenzio serbato sull'istanza di autotutela ex art. 243 bis del d. lgs. 163 del 2006 (e s.m.i.);

7. dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, se adottato;

8. dell'eventuale contratto di appalto, se stipulato.

B. quanto al ricorso per motivi aggiunti:

1. del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto dal Comune di Capaccio della gara di cui sopra;

2. del contratto rep. n. 3164 del 29 giugno 2010 stipulato con l'aggiudicataria e per la declaratoria di inefficacia del richiamato contratto.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione del Comune di Capaccio e le memorie;

Visti l'atto di costituzione della controinteressata FE. s.r.l.;

Visto l'atto di intervento ad adiuvandum di A., in proprio e nella qualità;

Vista l'ordinanza cautelare n. 791 del 6 agosto 2010 di questo TAR;

Vista l'ordinanza di appello cautelare n. 4641 dell'11 ottobre 2010 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 3 marzo 2011 il dott. Gianmario Palliggiano ed uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con il ricorso in epigrafe, notificato il 23 giugno 2010 e depositati il 10 luglio successivo, il costituendo RTP con capogruppo mandatario, ing. M., ha impugnato gli atti della procedura per l'affidamento dell'incarico come meglio precisato in epigrafe.

La procedura è stata bandita con avviso del 25 novembre 2009 per l'individuazione dei professionisti ingegneri cui affidare la direzione dei lavori relativa alla concessione per la realizzazione e la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale nei comuni di Capaccio ed Albanella, insieme ad altri servizi di ingegneria.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificati il 10 luglio 2010 e depositati il successivo 13, parte ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione definitiva ed il contratto stipulato con la società controinteressata.

2.- Col ricorso introduttivo, ha dedotto i seguenti motivi di censura:

1. violazione e falsa applicazione dell'art. 53, commi 1 e 2, del DPR 554/1999; violazione e falsa applicazione dell'art. 4 punto D.1) del disciplinare di gara; violazione dei principi in materia di società di ingegneria; eccesso di potere, difetto di istruttoria, omessa considerazione dei presupposti, difetto di motivazione.

La stazione appaltante ha ammesso la controinteressata al prosieguo della gara pur avendo quest'ultima trascurato le prescrizioni di cui all'art. 53 del DPR 554/1999. In sede di ammissione delle offerte, il seggio di gara ha richiesto espressamente di esibire la documentazione attestante la delega della società FE. a r.l. al proprio direttore tecnico per sottoscrivere gli atti di gara e la delibera ovvero da cui risulti che l'organo di amministrazione della società ha "formalmente consultato" il direttore tecnico per la partecipazione alla specifica gara. Tale documentazione non è stata allegata dalla società FE., dal che avrebbe dovuto conseguire la sua esclusione dalla gara;

2. violazione e falsa applicazione dell'art. 84, comma 2 e 8, del d. lgs. 163 del 2006; eccesso di potere. Nel caso di specie, nessuno dei componenti risulta esperto nello specifico settore dei servizi di ingegneria e direzione lavori per la realizzazione della rete del gas naturale che costituisce il precipuo oggetto dell'appalto.

3. violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del d. lgs. 163 del 2006; violazione dei principi sul giusto procedimento; eccesso di potere. La stazione appaltante ha scelto come criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 80 punti all'offerta tecnica. Alla stregua degli elementi di valutazione risulta tuttavia impossibile ripercorrere l'iter che dalle valutazioni analitiche ha determinato il giudizio numerico espresso da ciascun commissario.

3.- Col ricorso per motivi aggiunti ha censurato inoltre:

4. violazione dell'art. 79, comma 5, d. lgs. 163 del 2006 ed eccesso di potere poiché il Comune di Capaccio non ha mai comunicato l'aggiudicazione definitiva al raggruppamento ricorrente.

5. violazione dell'art. 11, commi 10, 10 ter, d. lgs. 163 del 2010; eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti, difetto d'istruttoria e di motivazione. Nel caso di specie l'amministrazione comunale ha stipulato il contratto dopo solo tre giorni dall'aggiudicazione e senza peraltro renderlo noto in alcun modo ai ricorrenti, in spregio alle disposizioni sopra descritte.

4.- Per quanto sopra parte ricorrente ha chiesto, previa sospensione, l'annullamento degli atti impugnati sia col ricorso introduttivo sia col ricorso per motivi aggiunti, con conseguente aggiudicazione in suo favore della gara e il subentro nel contratto, previa dichiarazione di efficacia dello stesso.

5.- Si è costituito in giudizio il raggruppamento controinteressato che, con memoria, ha eccepito la tardività del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del verbale n. 3 del 31.3.2010, dal quale emerge la presenza dell'ing. F. M. nella seduta relativa all'esame dei requisiti dei concorrenti.

Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

6.- Il Comune di Capaccio, anch'esso costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, eccependo al pari del raggruppamento controinteressato la tardività per omessa tempestiva impugnazione del richiamato verbale n. 3 del 31.3.2010 e anche con riguardo alla censura di illegittima composizione della Commissione. Nel merito ha contestato la fondatezza del ricorso.

7.- Con ordinanza cautelare n. 791 del 6 agosto 2010, questo TAR ha respinto la richiesta di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati. L'ordinanza è stata confermata in sede di appello cautelare con ordinanza n. 4641 dell'11 ottobre 2010 da parte della Quinta sezione del Consiglio di Stato.

8.- Con atto di intervento ad adiuvandum, notificato il 6 e 7 novembre e depositato il successivo 20, A., in proprio e quale capogruppo mandataria dell'Associazione temporanea di imprese formata con le società S.. e Ing. O. M. ha illustrato la sua posizione ai fini dell'accoglimento del ricorso.

La causa è stata quindi iscritta al ruolo dell'udienza pubblica del 3 marzo 2011, data in cui è passata in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia ha ad oggetto l'affidamento dell'incarico di ufficio di direzione lavori per la realizzazione e la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale nei comuni di Capaccio ed Albanella.

Precede la trattazione del ricorso introduttivo posto il suo carattere antecedente, sotto il profilo logico-giuridico, rispetto ai motivi aggiunti.

Possono superarsi le molteplici eccezioni d'inammissibilità sollevate dalle parti resistenti, stante l'infondatezza nel merito del ricorso.

2.- Con il primo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente contesta l'ammissione della controinteressata al prosieguo della gara, benché la stessa avesse violato l'art. 53 del DPR 554 del 1999.

Ad avviso della ricorrente, in particolare, vi sarebbe una presunta carenza di delega in favore del direttore tecnico della FE. s.r.l. a sottoscrivere gli atti di gara; sarebbe inoltre assente il provvedimento dell'organo di amministrazione attestante la formale consultazione del direttore tecnico della FE. s.r.l. in merito alla partecipazione alla gara.

Il motivo, per entrambi i rilievi, è infondato.

Il primo ed il secondo comma del menzionato art. 54 così, rispettivamente, recitano:

"Ai fini dell'affidamento dei servizi disciplinati dal presente titolo, le società di ingegneria sono tenute a disporre di almeno un direttore tecnico, con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici della società e di collaborazione e controllo sulle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni, che sia ingegnere o architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all'attività prevalente svolta dalla società, abilitato all'esercizio della professione da almeno 10 anni nonchè iscritto, al momento dell'assunzione dell'incarico, al relativo albo professionale previsto dai vigenti ordinamenti ovvero abilitato all'esercizio della professione secondo le norme dei paesi dell'Unione Europea cui appartiene il soggetto. Al direttore tecnico o ad altro ingegnere o architetto da lui dipendente abilitato all'esercizio della professione, ed iscritto al relativo albo professionale, la società delega il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell'affidamento; l'approvazione e la firma degli elaborati comportano la solidale responsabilità civile del direttore tecnico o del delegato con la società di ingegneria nei confronti della stazione appaltante." (comma 1);

"Il direttore tecnico è formalmente consultato dall'organo di amministrazione della società ogniqualvolta vengono definiti gli indirizzi relativi all'attività di progettazione, si decidono le partecipazioni a gare per affidamento di incarichi o a concorsi di idee o di progettazione, e comunque quando si trattano in generali questioni relative allo svolgimento di studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni, direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica e studi di impatto ambientale." (comma 2).

Secondo la disposizione citata, la delega da parte della società si riferisce esattamente alla sottoscrizione degli "elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell'affidamento", ossia gli elaborati tecnici e grafici del progetto; la previsione regolamentare non si estende dunque alla sottoscrizione di atti e documenti riguardanti la partecipazione alla gara, sottoscrizione che compete al legale rappresentante della società partecipante o ad altro soggetto per questo specifico aspetto legittimamente autorizzato.

Nel caso di specie, gli atti ed i documenti sono stati sottoscritti dall'ing. M. FO., amministratore unico della società FE. s.r.l.

Inoltre il bando ed il disciplinare di gara -il cui art. 4, lettera D.1., il ricorrente presume violato- non si discostano dalle previsioni normative; non si rinviene negli stessi alcun punto che prescriva la delega in favore dei direttori tecnici delle società partecipanti alla gara per sottoscrivere atti e documenti.

L'art. 4, punto D.1. del disciplinare commina con l'esclusione il caso in cui le modalità di presentazione dell'offerta tecnica siano tali da non consentire una chiara imputazione al concorrente che l'ha proposta o, in caso di raggruppamento temporaneo, ad uno degli operatori economici associati che partecipano alla gara. Questa prescrizione non può che riferirsi per l'appunto alla sottoscrizione degli elaborati e dei documenti tecnici e grafici che costituiscono l'offerta tecnica, ma non può estendersi ai documenti in senso generale relativi alla gara.

3.- Anche la seconda censura contenuta nel primo motivo di ricorso è infondata. Il bando ed il disciplinare non comminano con l'esclusione il mancato deposito di un provvedimento da parte delle società concorrenti attestante la formale consultazione dei direttori tecnici in merito alla partecipazione alla gara. E' quindi comprensibile che la società FE. s.r.l. si sia astenuta dal produrre a corredo della documentazione di gara anche tale provvedimento.

In ogni caso, è dirimente la circostanza che il verbale n. 3, redatto ai sensi dell'art. 53 del D.P.R. 554/1999, attesti che, in data 10.12.2009, e quindi successivamente alla pubblicazione dell'avviso di gara da parte del comune di Capaccio del 25.11.2009, la società FE. s.r.l. consultò formalmente il direttore tecnico, l'ing. Michele Viscosi, circa l'opportunità di partecipare alle gare sub a), b) e c) di cui al punto 4 dell'ordine del giorno. Il direttore tecnico aveva espresso parere favorevole in ordine alla sua partecipazione.

4.- Con il secondo motivo parte ricorrente assume violato l'art. 84, comma 2, del d. lgs. 163 del 2006, posto che quattro membri della commissione di gara, nominati con determina n. 12 del 22.2.2010 non sarebbero dotati di adeguata professionalità ed esperienza nello specifico settore oggetto della gara.

Parte ricorrente si duole inoltre del fatto che la commissione alla quale devolvere il giudizio sulla Direzione lavori del realizzando metanodotto sia formata da funzionari comunali senza alcuna pregressa esperienza nello specifico settore oggetto dell'appalto.

Il motivo di ricorso è inammissibile perché tardivo, posto che il ricorrente raggruppamento già nella prima seduta di gara, svoltasi il 24.2.2010, alla quale ha assistito l'ing. M. in rappresentanza del raggruppamento di professionisti ricorrenti, ha preso formalmente atto che, con determina n. 12 del 22.2.2010, il Comune di Capaccio aveva provveduto alla nomina di quattro membri della commissione giudicatrice (presidente, due commissari, segretario).

In disparte comunque i profili di inammissibilità, il motivo di ricorso è infondato.

Sul punto, l'art. 84, comma 2, non fissa criteri precisi circa i requisiti dei componenti la commissione ma precisa soltanto che quest'ultima, "nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto", è formata da un numero dispari di membri, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

Il comma 3 prescrive che la commissione sia di norma presieduta da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente.

La composizione della commissione deve dunque rispondere a determinati requisiti imposti dalla natura stessa dell'opera da eseguire, nonché da criteri di razionalità e logicità delle scelte compiute in relazione alle finalità perseguite: è pertanto illegittima la composizione della commissione stessa qualora tra i suoi componenti prevalgano elementi privi di competenze tecniche specifiche (Cons. Stato, sez. VI, 25 luglio 1994 n. 1261).

Più di recente, la giurisprudenza ha chiarito che il necessario possesso in capo ai commissari della professionalità e dei requisiti tecnici indispensabili per formulare un giudizio pienamente consapevole, costituisce ormai un principio immanente nell'ordinamento generale, criterio che trascende il settore dei lavori pubblici per estendersi a gare di qualsiasi settore, forniture di beni ovvero servizi, perché rispondente ai principi di rango costituzionale del buon andamento e dell'imparzialità dell'azione amministrativa: In altri termini, i commissari devono tendenzialmente essere periti peritorum della materia sulla quale sono chiamati ad esprimere il giudizio tecnico. E' chiaro tuttavia che il possesso dei requisiti di professionalità deve essere valutato anche in relazione ai concreti aspetti (emergenti dalla lex specialis di gara) sui quali essi devono formulare tale giudizio, ciò al fine di evitare che sussistano, a monte, elementi tali da indurre in via anticipata i concorrenti a dubitare dell'adeguatezza scientifica e professionale dei nominati componenti., nel valutare e comparare le proposte tecniche.

E' sufficiente quindi che la commissione giudicatrice sia composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2004 n. 1408).

Nell'impossibilità di saggiare in anticipo ed in concreto la preparazione specifica dei commissari, può farsi riferimento ad alcuni indici che, in via presuntiva, consentano una prognosi sul punto: innanzitutto il possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore specifico cui si riferisce l'appalto (rectius: nel settore cui afferiscono le valutazioni tecniche previste dal bando di gara per l'assegnazione discrezionale dei punteggi).

La valutazione prognostica sulla professionalità di chi giudica, quindi, non può prescindere dalla concreta disamina di ciò che costituisce oggetto di giudizio, ed a tal fine il possesso del titolo di studio adeguato è un elemento che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo, l'adeguatezza della scelta (Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2008 n. 4829).

Il quadro normativo non sarebbe tuttavia completo se non si considerano le immanenti esigenze di economicità che hanno suggerito al legislatore di incentivare la formazione della commissione tramite i funzionari appartenenti alle stesse stazioni appaltanti. Come è agevolmente ricavabile dall'ottavo comma del citato art. 84; il principio non è assoluto, ma va coniugato con il possesso delle professionalità interne, aspetto che costituisce un requisito indefettibile per la nomina (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2009 n. 6297).

Più precisamente, il comma 8 chiarisce che i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

L'art. 84, comma 8, del vigente codice dei contratti pubblici -in sostanziale continuità con l'art. 21 della legge n. 109 del 1994 e con la previsione regolamentare di cui all'art. 92 del D.P.R. n. 554 del 1999- nello stabilire che i commissari siano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, non ha voluto privilegiare in senso assoluto il requisito dell'inserimento nell'organico dell'ente rispetto a quello del titolo di studio, come può evincersi dalla lettura dell'intero disposto dell'art. 84. Dalle considerazioni svolte discende l'infondatezza del motivo attinente alla composizione della commissione di gara, posto che la stessa, per gli aspetti tecnici, è formata da un ingegnere (che svolge le funzioni di presidente) e da un geometra; mentre, per gli aspetti amministrativi, si avvale di un contabile, soggetto dotato della necessaria competenza in vista della valutazione dell'aspetto economico dell'offerta.

Nel caso di specie, la commissione, alla luce dei molteplici criteri fissati dal legislatore, frutto di bilanciamento tra i diversi interessi dell'economicità e dell'attendibilità del giudizio tecnico, appare composta da soggetti aventi una qualificazione tecnica idonea a garantire un adeguato livello di professionalità.

Su questo aspetto, appare peraltro significativa la circostanza che parte ricorrente, nelle fasi preliminari della procedura di gara (seduta del 24.2.2010), non abbia mosso alcuna riserva in merito ai commissari salvo poi mutare orientamento e dolersi dell'inadeguatezza di taluni di essi, proprio quelli che in fase di valutazione dell'offerta hanno attribuito un punteggio inferiore a quello attribuitogli dal terzo membro ingegnere.

5.- Con il terzo motivo, parte ricorrente si duole della violazione dell'art. 83 del d. lgs. 163 del 2006, in quanto la Commissione di gara avrebbe errato nell'attribuzione dei punteggi assegnati alle concorrenti.

Il motivo non è condivisibile posto che la lex specialis di gara ha dettato criteri precisi ai fini della determinazione dei punteggi ai concorrenti, In particolare, il punto IV.2.1. del bando, nel disciplinare i "criteri di aggiudicazione", contempla i seguenti aspetti:

1. le caratteristiche metodologiche dell'offerta desunte dall'illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico;

2. l'adeguatezza delle attività da svolgere e relativi metodi adottati;

3. professionalità e qualità dell'offerta;

4. adeguatezza dei processi, delle risorse e delle strumentazioni utilizzati;

5. modalità di coordinamento Ufficio di direzione lavori con la stazione appaltante;

6. prezzo (ribasso percentuale sul prezzo posto a base di gara.

Il disciplinare di gara, inoltre, nella parte seconda, sezione 1. "Criterio di aggiudicazione" precisa che questa avviene secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa applicando il metodo aggregativo - compensatore di cui all'allegato B al DPR n. 554 del 1999; il disciplinare inoltre fissa le specificazioni tecniche di dettaglio e le formule da applicare per ciascun elemento dell'offerta.

Questi criteri sono stati scrupolosamente osservati dalla commissione, nella fase valutativa, sicché la censura di parte ricorrente non appare condivisibile.

6.- L'infondatezza del ricorso introduttivo comporta l'improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti, sui quali, come già precisato in occasione della pronuncia cautelare, va ribadito che l'inosservanza del termine di trentacinque giorni previsto dall'art. 11 del d. lgs. 163/2006 per la stipula del contratto, non costituisce causa di inefficacia invalidante dello stesso in assenza dei vizi della procedura di gara evocati dal ricorrente (cfr., Tar Campania, Napoli, 14 luglio 2010, n. 16776).

Le spese, nei confronti della ricorrente, seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo. Si compensano nei confronti dell'interveniente ad adiuvandum

P. Q. M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, R.G. n. 1092 del 2010, come in epigrafe proposto, così dispone:

1. rigetta il ricorso introduttivo;

2. dichiara improcedibili i motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00, oltre Iva e Cassa come per legge, per ciascuna delle parti costituite, Comune di Capaccio e ing. F. M.. Compensa relativamente all'interveniente ad adiuvandum, A. s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Antonio Onorato

L'ESTENSORE

Gianmario Palliggiano

IL CONSIGLIERE

Sabato Guadagno

 

Depositata in Segreteria il 22 marzo 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 97/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 121 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2009, proposto da Consorzio C., in proprio e quale capogruppo di un'associazione temporanea con T. + 4, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Elena Pontiroli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo avvocato in Parma, via Mistrali 4;

contro

l'Azienda Unità Sanitaria Locale di Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Guglielmo Saporito, con domicilio eletto presso l'Avv. Daniela Barigazzi in Parma, via Repubblica, 97;

nei confronti di

Il Consorzio O. S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Roberto Bassi, Paolo Piva e Laura Soda, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Parma, via XXII Luglio, 3;

per l'annullamento

dell'atto di aggiudicazione definitiva 16.02.2009 n. 2009/RSTP/027 dell'appalto, indetto con bando di gara del 3.9.2008 dall'Azienda U.S.L. di Reggio Emilia, relativo alla progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un magazzino farmaceutico e deposito per attività connesse all'area logistica delle aziende sanitarie dell'area Emilia nord;

di tutti gli atti della procedura e, in particolare, degli atti con i quali sono state nominate le commissioni per la valutazione delle offerte, del bando e del disciplinare di gara (nella parte in cui stabiliscono i criteri di giudizio);

nonché per il risarcimento del danno per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 103 - Reggio Emilia e di Consorzio O. S.c.a.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale O. S.c. - Consorzio C. S.c. e A.T.I. con B. S.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Bassi, Paolo Piva e Laura Soda, con domicilio eletto presso l'avv. Paolo Piva, in Parma, via XXII Luglio, 3;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 03.09.2008 l'Azienda U.S.L. di Reggio Emilia ha indetto un procedura aperta, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento della progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori per la realizzazione di un magazzino farmaceutico e deposito per attività connesse all'area logistica delle aziende sanitarie dell'area vasta Emilia Nord.

Il prezzo a base d'asta ammonta a euro 9.777.771, 95.

Il disciplinare di gara (punto 2, pagina 9) prevede che si proceda in seduta pubblica all'apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa nonché alle conseguenti verifiche di legge; in seduta riservata si procederà alla valutazione delle proposte progettuali in variante o migliorative del progetto poste a base di gara e all'attribuzione del relativo punteggio; in seduta pubblica si procederà alla lettura dei punteggi assegnati alle singole offerte tecniche, all'apertura delle buste "C" contenenti le offerte relative al prezzo offerto; di seguito a tali operazioni si perverrà, quindi, al calcolo del punteggio complessivo assegnato ai concorrenti e sarà redatta la graduatoria finale.

Gli adempimenti appena richiamati sono stati affidati a due diverse commissioni: l'una presieduta dalla dott.ssa G. e deputata agli adempimenti amministrativi, l'altra presieduta dall'ing. B. deputata alla valutazione delle offerte tecniche da effettuarsi in modalità riservata.

Alla procedura di gara hanno partecipato, tra gli altri, il Consorzio C. (d'ora in poi C.) e un raggruppamento di imprese avente come mandatario il Consorzio I. (I.) di Modena.

Il C. ha indicato, tra le cooperative esecutrici dei lavori, la Cooperativa O. di Reggio Emilia.

Nella busta dei documenti amministrativi del Consorzio sono state inserite le dichiarazioni degli amministratori e dei direttori tecnici di O., da cui è risultato che il direttore tecnico di O. è il geometra A. B., fratello del presidente della II commissione, deputata alla valutazione delle offerte tecniche e all'attribuzione dei punteggi.

La commissione incaricata di valutare la completezza della documentazione amministrativa, si è riunita in seduta pubblica il 30.10.2008 e in tale circostanza si è presa visione della dichiarazioni della ditta O., da cui è risultato che il geometra B. riveste la qualifica di direttore tecnico nella cooperativa O..

L'altra commissione ha proceduto in più sedute riservate alla valutazione delle offerte tecniche e all'attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche: I. ha conseguito 26,3 punti mentre C. ha ottenuto 45 punti.

A seguito della lettura delle offerte economiche e dell'attribuzione dei relativi punteggi da parte della commissione presieduta dalla dott.ssa G. è risultato che I. ha conseguito per l'offerta economica punti 50.505 contro i 49,252 del raggruppamento C.

La commissione ha modificato il punteggio ottenuto da I. a cui, per l'offerta tecnica, sono stati assegnati 0 punti in luogo del 26,23 già ricevuti nell'ambito della sessione riservata alla valutazione delle offerte tecniche.

L'appalto è stato quindi aggiudicato a C. la cui offerta è stata, in una seduta successiva della commissione presieduta dalla dott.ssa G., giudicata non anomala.

L'aggiudicazione definitiva è stata disposta con determinazione dirigenziale 16.02.2009 n. 2009/RST/025.

L'atto di aggiudicazione definitiva è stato pubblicato all'albo pretorio della stazione appaltante fino al 04.03.2009.

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 22.04.2009 e depositato in data 5.05.2009, il consorzio I. impugna tutti gli atti della procedura di gara e, in particolare, gli atti delle Commissioni presiedute dai signori G. e B., nonché l'atto con il quale quest'ultimo è stato nominato presidente dalla commissione tecnica.

Sono, inoltre, impugnati gli atti presupposti, il bando e il disciplinare di gara nella parte in cui sono stabiliti i criteri di giudizio.

Le tesi esposte da parte ricorrente sono affidate ai seguenti mezzi:

Violazione dell'art. 84 del D.lgs. n. 163/2006. Violazione dell'art. 51 c.p.c. Violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali pubbliche. Eccesso di potere per difetto di motivazione. L'art. 84 del Codice dei contratti pubblici, in tema di composizione della commissione giudicatrice, richiama l'art. 51 del c.p.c. che, al 1 comma n. 2, stabilisce che il giudice, che è parente fino al quarto grado di una delle parti, ha l'obbligo di astenersi. La stessa disposizione sancisce l'astensione in ogni caso in cui esistano "gravi ragioni di convenienza". Da ciò si desume che non può fare parte della commissione giudicatrice di un appalto la persona che è parente, fino al quarto grado, dell'amministratore o del direttore tecnico di un'impresa che partecipa alla procedura di aggiudicazione. In ogni caso l'amministrazione ha l'obbligo di valutare se sussistono le gravi ragioni di convenienza che precludano la nomina a componente della commissione giudicatrice. Il caso di specie, in cui l'ing. B. è stato nominato presidente della commissione incaricata di valutare le offerte tecniche ed è fratello del direttore tecnico della cooperativa O., rientra pienamente nella disciplina dell'articolo 51, 1° comma del c.p.c. Infatti, ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 163/2006 i direttore tecnico e gli amministratori dell'impresa sono equiparati quanto ai requisiti di ordine generale. Inoltre, seppure il geometra B., fratello del presidente della commissione, è direttore tecnico della O. e non del Consorzio, l'art. 38, 7^ comma d.lgs. 163/2000 chiarisce che il consorzio concorre non per sé stesso ma per il consorziato, che viene indicato come l'impresa che realizza il lavoro. Il vero concorrente è, pertanto, il consorziato, in capo al quale devono sussistere i requisiti previsti dall'art. 38 d.lgs. 163/2006; rispetto alle cariche sociali del consorziato devono essere valutate le cause di incompatibilità previste dall'art. 51 c.p.c., cosa che non si è verificata nel caso di specie, in quanto la stazione appaltante non si è posta il problema della verifica di dette cause rispetto ai soggetti che ricoprono cariche sociali nell'impresa che di fatto eseguirà i lavori.

Violazione del disciplinare di gara. Violazione dei principi generali. Eccesso di potere per sviamento. Contraddittorietà e illogicità manifesta. Il disciplinare di gara stabilisce che la valutazione delle offerte tecniche e l'attribuzione dei punteggi deve avvenire, in seduta riservata, prima dell'apertura in seduta pubblica, delle offerte economiche, il che corrisponde a un principio di carattere generale. Nel caso di specie, la commissione tecnica ha attribuito all'offerta della I. il punteggio di 26,3; successivamente tale punteggio è stato rideterminato e portato a 0 (zero); ciò dopo che si era già proceduto all'apertura delle offerte economiche e dopo che I. aveva fatto rilevare la parentela del presidente della commissione, B., con il direttore tecnico di O.. Tutto ciò in violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali pubbliche oltre che in violazione del disciplinare di gara.

Violazione dell'art. 84 D.lgs. n. 163/2006. Le violazioni dell'articolo rubricato riguardano tre profili: la norma prevede una sola commissione, mentre, nel caso di specie, ne sono state nominate due; la seconda commissione non vedeva la presenza tra i suoi componenti di alcun esperto nello specifico settore del contratto da stipulare; la commissione giudicatrice era composta da una sola persona, il presidente. Peraltro il disciplinare di gara parla di una sola commissione, pur senza predeterminarne la composizione.

Altra violazione del disciplinare di gara e dei principi generali. Le due commissioni hanno disatteso il criterio di valutazione stabilito dalla legge e dal disciplinare di gara, in quanto hanno modificato il prezzo offerto, atteso che la commissione tecnica, esprimendo il proprio giudizio sulle varianti migliorative, ha modificato l'importo del prezzo offerto. Così facendo, attraverso il giudizio sulle varianti non migliorative, che sono state valutate due volte, vi è stata, sostanzialmente, una rettifica d'ufficio dell'offerta economica.

Violazione dell'art. 83 d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto di motivazione. E' stato violata la norma indicata in quanto il bando di gara si è limitato a assegnare un punteggio per ciascun elemento di giudizio, ma non ha indicato i sub punteggi, che sono stati, invece, determinati dalla commissione di gara, la cui discrezionalità, in tal modo, è stata eccessivamente dilatata; la medesima commissione ha stabilito i criteri sulla cui base decidere il carattere migliorativo o meno delle varianti progettuali proposte dopo avere esaminato le offerte tecniche, in tal modo integrando i criteri del disciplinare quando già si conosceva il contenuto delle offerte tecniche.

Eccesso di potere per falso supposto di fatto, illogicità e difetto di motivazione. Il punteggio dell'offerta I. è stato illegittimamente azzerato sul presupposto che le varianti proposte non abbiano carattere migliorativo rispetto al progetto posto a base di gara. Ciò non corrisponde al vero, per cui si invoca la C.T.U.; inoltre, i criteri di valutazione delle offerte tecniche e, in particolare, delle proposte migliorative, non corrispondono all'effettivo valore delle offerte stesse.

Si è costituita in giudizio l'amministrazione aggiudicatrice, eccependo la tardività del ricorso e insistendo sulla sua infondatezza nel merito.

Si sono costituiti i controinteressati C. nonché O. S.C., depositando due ricorsi incidentali in data 28 maggio 2009 e 30 giugno 2009, quest'ultimo a seguito dell'ostensione dei documenti richiesti con istanza di accesso agli atti.

Con i due ricorsi incidentali si rileva che I. non ha proposto migliorie valutabili e, in ogni caso, non ha dichiarato di non voler proporre migliorie, per cui l'offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto in violazione di chiare prescrizioni del disciplinare di gara in ordine alle modalità di composizione dell'offerta, prescrizioni che, anche se non assistite dall'espressa clausola della sanzione dell'esclusione, avrebbero comunque dovuto condurre all'esclusione in quanto condizioni essenziali di partecipazione.

In data 07.05.2009 è stata respinta l'istanza di misura cautelare monocratica, in quanto il contratto di appalto con l'impresa vincitrice risultava già stato stipulato in data 29.04.2009.

In data 26.05.2009 la ricorrente ha rinunciato alla richiesta di istanza cautelare collegiale.

In vista dell'udienza di merito le parti hanno depositato memorie e documenti riepilogativi delle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 09.02.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio ritiene di dovere affrontare la questione di tardività del ricorso sollevata sia dalla difesa dell'amministrazione sia da quella delle controinteressate.

1. L'eccezione fonda sulla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla ricorrente, effettuata in data 17.02.2009. Poiché la nota indica sia gli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva sia il nominativo dell'aggiudicatario, il termine per la proposizione del ricorso decorrerebbe dalla data di ricevimento della nota stessa, avvenuto il 20.02.2009. Il timbro dell'ufficiale giudiziario sul ricorso risulta essere stato apposto in data 23.04.2009, quindi con un giorno di ritardo rispetto al termine prescritto.

Il Collegio reputa fondata l'eccezione di tardività, in quanto il chiaro tenore dell'articolo 79 comma 5 d.lgs. 163/2006 induce a ritenere che le amministrazioni sono tenute a comunicare d'ufficio, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, l'aggiudicazione definitiva. I soggetti destinatari di tale comunicazione sono, in primo luogo, il concorrente che segue nella graduatoria, tutti candidati che hanno presentato un'offerta in gara, coloro che sono stati destinatari di un provvedimento di esclusione se hanno proposto impugnativa avverso tale atto o sono ancora in termini per farlo ovvero coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se ancora non vi è stata una pronuncia giurisdizionale di rigetto.

Invero, le informazioni più dettagliate di cui al comma 2, lett. c), dell'articolo 79 sono fornite su richiesta scritta dell'interessato.

Appare, pertanto, sufficientemente chiaro da tale ricostruzione che il momento da cui decorre il termine per l'impugnazione è quello della comunicazione obbligatoria di cui all'articolo 79 coma 5 e non quello di cui al comma 2.

Conseguentemente, nel caso di specie, avendo l'amministrazione comunicato, l'aggiudicazione definitiva ai sensi del comma 5 con la nota del 17.02.2009, è dalla data del suo ricevimento che decorre il termine per l'impugnativa.

Rispetto a tale momento, il ricorso è fuori termine, in quanto il timbro dell'ufficiale giudiziario riporta la data del 23.4.2009 e quindi risulta notificato dopo il termine di sessanta giorni dal ricevimento della nota della stazione appaltante.

2. Nonostante la tardività della proposizione del ricorso, giacchè la ricorrente ha chiesto, oltre che l'annullamento dell'aggiudicazione e degli atti presupposti, anche il risarcimento dei danni, residua comunque l'interesse della ricorrente alla pronuncia sul risarcimento ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. 104/2010.

Occorre, quindi, trattare, preliminarmente rispetto alla domanda di risarcimento, i due ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate, che potrebbero travolgere l'impugnativa della ricorrente, ove fosse accertato che questa avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di gara.

Come detto, i due ricorsi incidentali sono stati depositati sia da C. che da O..

In tali atti i due soggetti controinteressati opinano che l'offerta tecnica della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la commissione non avrebbe ritenuto migliorative le proposte presentate; l'avere presentato proposte che la commissione ha ritenuto inidonee equivarrebbe al non avere presentato alcuna proposta. L'offerta avrebbe dovuto essere esclusa per non essere stata inserita, all'interno della busta contenente l'offerta tecnica (plico B), la specifica dichiarazione di non volere proporre migliorie, prevista a pagina 5 del disciplinare di gara.

L'assunto è infondato in quanto la dichiarazione circa l'intenzione di non proporre migliorie non era prevista "a pena di esclusione"; inoltre, ciò che più rileva, è che la ricorrente ha proposto nell'offerta tecnica talune proposte migliorative, che sono state ritenute non idonee da parte del seggio di gara.

Conseguentemente, non corrisponde ad una corretta interpretazione dei dati che la ricorrente non abbia presentato alcuna proposta migliorativa, per cui non può essere accolta le tesi della illegittimità della sua mancata esclusione.

3. Nell'esaminare i motivi del ricorso principale, deve darsi la precedenza al motivo che il Collegio ritiene assorbente rispetto agli altri e che conduce a ritenere fondato il gravame.

Si tratta, in particolare, del motivo n. 5, con il quale è censurata la violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che il bando di gara indica, oltre al punteggio previsto per ciascun elemento di giudizio, anche i sub punteggi da assegnare a ciascun delle voci riconducibili a ciascuno degli stessi elementi.

Nel caso di specie, il bando di gara attribuisce all'elemento prezzo 55 punti, al valore tecnico ed estetico delle proposte migliorative 35 punti, al costo di utilizzazione e manutenzione 10 punti. Il disciplinare di gara si limita, anch'esso in modo piuttosto generico, a specificare taluni elementi in relazione ai quali sarà valutato il valore tecnico e estetico delle opere, ma si tratta di dati non esaustivi (come si desume dall'espressione "in particolare") e per i quali non sono esplicitati i relativi punteggi.

A riprova della genericità dei criteri previsti nella lex specialis di gara, vi è la circostanza che la commissione tecnica si è trovata nella condizione di integrare gli elementi in base ai quali le proposte devono essere considerate migliorative.

Ad aggravare tale situazione vi è la circostanza che la commissione ha effettuato tale operazione nella seduta del 03 dicembre 2008, dopo avere esaminato le offerte tecniche, comportamento questo non conforme alle disposizioni sancite dal codice dei contratti e ai principi generali in materia di pubblici incanti.

Inoltre, l'organo tecnico ha rifiutato tutte le proposte migliorative alternative laddove il disciplinare di gara prevedeva la non ammissibilità delle proposte migliorative che presentavano elementi difformi rispetto a quelli vincolanti esplicitati nella lex specialis di gara. In tal modo ha escluso tutte le proposte migliorative della ricorrente, non perché ritenute incompatibili o peggiorative rispetto al progetto, bensì perché consistenti in scelte progettuali diverse da quelle, non vincolanti, del progetto originario.

Peraltro, ciò è avvenuto senza motivare tale scelta, per cui se ne desume la fondatezza della censura relativa a tale difetto.

Alla luce della fondatezza del quinto motivo di ricorso, si ritiene di poter assorbire gli ulteriori profili di doglianza e di esaminare la richiesta di risarcimento del danno per equivalente proposta dalla ricorrente.

E' quindi necessario esaminare la richiesta di risarcimento del danno per equivalente proposta dalla ricorrente.

4. La ricorrente afferma in proposito nell'atto di ricorso che il danno deriva non dalla mancata aggiudicazione, ma dalla perdita della possibilità di aspirare all'aggiudicazione all'esito di una procedura illegittima. Poiché i partecipanti alla gara erano tre, il danno può essere ragionevolmente quantificato in un terzo dell'utile di impresa a cui l'aggiudicatario avrebbe diritto, in quanto la ricorrente aveva una possibilità su tre di aggiudicarsi la gara.

Nella memoria del 26 gennaio 2011 la ricorrente ha ulteriormente specificato la propria richiesta di risarcimento del danno, quantificandola nella metà dell'utile di impresa derivante dall'offerta economica presentata al seggio di gara, somma da incrementare di un ulteriore 1% a ristoro del danno curriculare, oltre a interessi e rivalutazione monetaria.

Il Collegio rileva, in punto di fatto, che la ricorrente si è classificata terza in graduatoria e i lavori relativi all'appalto in parola sono terminati e verranno consegnati i primi di aprile dell'anno 2011, come affermato nella memoria del controinteressato e comprovato dei certificati di pagamento; trattasi, peraltro, di circostanza che non è contestata da parte ricorrente.

Nel caso di specie, non può che accedersi alla soluzione della riparazione in forma pecuniaria in quanto deve ritenersi conforme all'interesse della stazione appaltante e all'interesse generale garantire la continuità del servizio in corso, privilegiando l'opzione del risarcimento per equivalente anziché quella della riedizione dell'intera procedura di gara.

5. Il profilo dell'accertamento della sussistenza della colpa è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III - 30/9/2010 (causa C-314/2009).

La Corte ha infatti ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che "il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto 'considerando' della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell'amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità". Tale conclusione è suffragata da un duplice rilievo: da un lato gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta (esigenza di certezza), e dall'altro gli stessi hanno la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.

In questo quadro complessivo il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività perseguito dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscerlo "... non sia subordinata ... alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall'amministrazione aggiudicatrice". Ciò posto, anche l'inversione dell'onere della prova a carico dell'amministrazione aggiudicatrice non è accettabile, poiché genera "il rischio che l'offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un'amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l'amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante".

6. La questione da affrontare è la determinazione della misura del risarcimento.

6.1. Non può essere accolta la pretesa della ricorrente di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta.

Già la giurisprudenza più recente ha in proposito statuito che il criterio del 10% del prezzo a base d'asta - se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l'utile che un'impresa ritrae dall'appalto - non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni più favorevole per l'imprenditore dell'impiego del capitale: appare allora preferibile l'indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, prova desumibile, in primis, dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V - 17/10/2008 n. 5098).

Tale principio trova oggi conferma nell'art. 124 del decreto legislativo 104/2010, che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) "subito e provato" (per una prima applicazione del principio T.A.R. Lombardia Milano, sez. I - 19/10/2010 n. 7001).

6.2 Occorre in questa fase verificare se la parte ricorrente ha rispettato il principio basilare sancito dall'art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda: come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove e si debbono disattendere le domande risarcitorie formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione degli elementi presupposti.

Il Collegio ritiene di sciogliere positivamente il quesito, poiché l'esistenza ("an") del danno è insita nel sacrificio della chance di aggiudicazione dell'appalto e gli elementi prodotti in giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul "quantum" spettante a titolo di riparazione pecuniaria.

Risulta poi opportuno individuare i criteri generali che serviranno da guida per la formulazione della proposta risarcitoria da parte dell'Azienda Unità Sanitaria Locale di Reggio Emilia ed il raggiungimento di un accordo con la ricorrente (art. 34 comma 4 del Codice del processo amministrativo).

In particolare, la stazione appaltante dovrà:

- attenersi all'offerta economica presentata da Consorzio C. in sede di gara, considerando anche le proposte migliorative;

- determinare il margine di guadagno che residua dopo l'applicazione del ribasso indicato in sede di gara;

- ridurre detta somma a un terzo;

- diminuire ulteriormente l'importo di cui sopra del c.d. "aliunde perceptum", ossia del guadagno che - in assenza di prova contraria - la ricorrente ha presumibilmente prodotto nello svolgimento di altre attività nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione, nella misura forfettaria del 50%;

- aggiungere gli interessi dovuti nella misura legale, da calcolarsi dalla data della notifica del ricorso al soddisfo, alla somma ottenuta applicando i criteri sopra indicati.

La ricorrente chiede, inoltre, il danno curriculare nella misura dell'1% calcolato sulla metà dell'ordinario utile d'impresa.

Il danno curriculare consiste nel vantaggio economicamente valutabile che l'impresa ricava dal fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, in quanto ciò accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

Ritiene il Collegio che tale ulteriore voce di danno non possa essere riconosciuta, in quanto la ricorrente si è classificata terza e non vi è prova che, senza le illegittimità sopra rilevate che hanno caratterizzato l'operato della commissione di gara, si sarebbe aggiudicata l'appalto.

L'amministrazione dovrà pertanto proporre alla ricorrente un accordo in ordine alla somma da riconoscere a titolo risarcitorio, che tenga conto dei criteri sopra indicati.

Qualora l'amministrazione e la ricorrente non raggiungano alcun accordo decorsi 120 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, I., Consorzio I., potrà chiedere a questo Tribunale l'adozione delle misure necessarie: in quella sede il Collegio si riserva di nominare un Commissario ad acta e di trasmettere gli atti alla Corte dei Conti, ove ricorrano i presupposti.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza per quanto concerne la stazione appaltante; possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P. Q. M.

Definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

- dichiara irricevibile per tardività la domanda di annullamento degli atti impugnati;

- respinge i ricorsi incidentali;

- accoglie la domanda di risarcimento del danno per equivalente e, per l'effetto, condanna l'amministrazione aggiudicatrice a corrispondere la somma da determinare secondo i criteri e le modalità indicate in narrativa.

Condanna l'amministrazione aggiudicatrice al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida in euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre IVA e C.P.A. come per legge.

Compensa le spese di giudizio nei confronti della controinteressata.

Condanna altresì l'amministrazione soccombente a rifondere alla ricorrente le spese del contributo unificato, ai sensi dell'art. 13 comma 6 bis del D.P.R. 30/5/2002 n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Italo Caso

L'ESTENSORE

Emanuela Loria

IL REFERENDARIO

Silvia Cattaneo

 

Depositata in Segreteria il 5 aprile 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2010, proposto da ES. S.r.l., in persona del dott. G. P. procuratore speciale e della S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rispettivamente mandataria e mandante di costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese, rappresentate e difese dagli avvocati Marco Feroci ed Angelo Tuzza, con domicilio eletto presso T.a.r. Lazio, sezione di Latina, ex lege in Latina, alla via A. Doria, n. 4;

contro

comune di Anagni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Lilli, con domicilio eletto in Latina, corso Giacomo Matteotti, n. 208 (presso Fabio Avv. Raponi);

per l'annullamento - previa sospensiva

- della comunicazione del Comune di Anagni prot. 7542/U.T. del 6 ottobre 2010 avente ad oggetto "Annullamento della procedura di gara per l'affidamento della progettazione, realizzazione e gestione degli impianti di pubblica illuminazione mediante project financing";

- dell'Atto Dirigenziale n. 335 del 22 settembre 2010 con il quale è stato disposto l'annullamento in via di autotutela ai sensi dell'art. 21 nonies della legge 241/1990 e s.m.i. della procedura di gara di cui sopra;

- della deliberazione G.C. n. 244 del 23 settembre 2010 con la quale è stata annullata la delibera del Commissario straordinario con i poteri della Giunta Comunale n. 198/2008 con la quale era stato approvato il progetto preliminare ed impartita direttiva all'ufficio tecnico di indire la gara d'appalto del project financing di cui sopra;

- in via subordinata e per quanto occorrer possa, nei limiti specificati nell'atto, del bando di gara nella parte in cui prevede la possibilità per il Comune di annullare ad libitum la gara medesima;

- per l'aggiudicazione della gara alla ricorrente, per il risarcimento del danno emergente e del lucro cessante, per il risarcimento per violazione di principi di cui agli articoli 1337 e 1338 del codice civile, per il riconoscimento dell'indennizzo per la revoca del provvedimento ai sensi dell'articolo 21 quinquies della legge 241 del 1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio di comune di Anagni.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Santino Scudeller e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 Con atto spedito per la notifica il 5 novembre 2010, notificato l'8 novembre e depositato il successivo 17, la ricorrente espone: (a) di aver avanzato proposta di project financing per la progettazione, realizzazione e gestione degli impianti di pubblica illuminazione apprezzata dal comune di Anagni; (b) che, con delibera 189/2008 adottata dal commissario straordinario con i poteri della giunta, il comune approvava il progetto, disponeva di bandire apposita gara poi avviata con determina dirigenziale 392/2008 nella quale si prevedeva che, per il caso di gara deserta, il comune avrebbe aggiudicato al promotore; (c) che nel termine fissato non veniva presentata alcuna offerta; (d) che con nota del 29 maggio 2009, il responsabile dell'ufficio tecnico partecipava il mancato "appostamento" di un importo sufficiente a titolo di canone medio annuo da corrispondere per il servizio nonché l'assenza, sulla delibera commissariale del visto di regolarità contabile e di attestazione di copertura finanziaria; (e) che replicava a quanto rappresentato, presentava istanze, anche d'accesso, nonché partecipava ad incontri presso la sede del comune dedicati alla vicenda.

2 Ciò posto agisce per l'annullamento dei provvedimenti e per il risarcimento dei danni quindi, in via subordinata, per la condanna del comune alla corresponsione dell'indennizzo, deducendo: violazione e falsa applicazione della legge 241/90 e s.m.i. con particolare riguardo agli artt. 21 quinquies, 21 octies e 21 nonies - violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Costituzione e del principio del giusto procedimento - violazione e falsa applicazione dell'art. 49 T.U. 267/2000 - violazione e falsa applicazione dei principi di programmazione delle opere pubbliche di cui al D. Lgs. 16372006 - violazione e falsa applicazione del bando di gara - violazione e falsa applicazione degli artt. 1337 e 1338 cod. civ. - violazione e falsa applicazione dee principi di correttezza e buona fede nelle trattative - eccesso di potere per violazione dell'autovincolo, per ingiustizia manifesta, perplessità e contraddittorietà - difetto di motivazione - sviamento.

3 Con atto depositato il 29 novembre 2010 si è costituito il comune di Anagni, che ha eccepito la tardività del gravame ed opposto l'infondatezza delle domande.

4 Le parti hanno quindi depositato memori rispettivamente in data 8 e 12 febbraio 2011.

5 Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 24 febbraio 2011ed è stato introdotto per la decisione.

DIRITTO

1 La ricorrente agisce per la caducazione: - della determina di annullamento ex articolo 21 - nonies legge 241/1990 del precedente (392/2008) avvio della procedura che poneva in gara il progetto presentato in veste di promotore in project financing; - della delibera di GM di "revoca" di quella - commissariale - recante l'approvazione del progetto preliminare nonché le direttive, al responsabile del competente servizio, per la predisposizione degli atti di gara e l'avvio della relativa procedura. Al richiesto annullamento segue, con graduazione delle relative istanze: - quella del risarcimento in forma specifica, con aggiudicazione della concessione; - quella del risarcimento per equivalente per gli importi riferiti al danno emergente ed al lucro cessante; - per il caso di non possibile conseguimento della tutela risarcitoria in forma specifica, quella del riconoscimento di una somma per la perdita di chance; - quella del risarcimento per violazione degli articoli 1337 e 1338 del codice civile; - infine quella tesa al riconoscimento dell'indennizzo ex articolo 21 - quinquies della legge 241 del 1990.

2 L'esame delle censure, presuppone la ricostruzione del contenuto degli atti impugnati.

2.1 Con nota prot. n. 7542 del 6 ottobre 2010, il responsabile del servizio del comune di Anagni ha comunicato che: - con atto n. 335 del 22 settembre 2009 è stato disposto l'annullamento, in via di autotutela, della gara, perché l'approvazione del progetto preliminare difettava del parere ex articolo 49 del T.U.E.L. e perché, "... l'Amministrazione Comunale si trova nell'impossibilità di assumere apposito impegno di spesa, in quanto l'importo medio annuo del canone di gestione offerto risulta ben superiore alle disponibilità finanziarie presenti in bilancio."; - con delibera di giunta n. 244 del 23 settembre 2009, è stata revocata la delibera commissariale n. 198/2008 "... con la quale era stato approvato il progetto preliminare ed impartita direttiva all'ufficio tecnico di indire la gara di appalto.".

2.2 La determina n. 335 del 22 settembre 2009, dopo aver ripercorso le vicende presupposte nonché richiamato le predette evenienze, giustifica l'annullamento: - ritenendo "che, la mancanza di fondi, costituisca, alla luce dei principi generali di contabilità pubblica e di una giurisprudenza consolidata, circostanza oggettivamente impeditiva per la realizzazione dell'opera;"; - considerando "che, l'Amministrazione, prima di procedere alla stipula del contratto, ha la facoltà di deliberare l'annullamento, in autotutela, dell'intera procedura, precisando che la posizione del privato, nella fattispecie, è assimilabile ad una situazione di non definitività nella quale l'affidamento ingenerato nel soggetto non ha una consistenza significativa rispetto all'interesse pubblico sotteso alla menzionata decisione;".

2.3 La delibera di giunta infine reca identica presupposizione, ma diverge dalla citata determina solo perché nel proprio oggetto, nel testo e nella parte dispositiva, fa riferimento alla "revoca" della delibera commissariale 189/2008.

3 Dalla ricostruzione di cui sopra deriva che l'annullamento e la revoca sono accomunati dalla rilevata mancanza di fondi, evenienza presupposta quale elemento che costituisce "... alla luce dei principi generali di contabilità pubblica e di una giurisprudenza consolidata, circostanza oggettivamente impeditiva per la realizzazione dell'opera;". Tale giustificazione deve ritenersi legittima in quanto conforme al costante orientamento per il quale, "questa circostanza costituisce una motivazione congrua ed esaustiva, poiché il corretto svolgimento dell'azione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica risalente all'art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria." (Consiglio di stato, sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457). Gli atti, nel complesso, incidenti sull'attivata procedura devono quindi ritenersi legittimamente finalizzati " ... a porre al riparo l'interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l'amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti." (Consiglio di stato, Adunanza Plenaria 5 settembre 2005, n. 6; cfr. anche: T.a.r. Lazio, Roma, III, 22 giugno 2009, n. 5986; T.a.r. Sicilia, Palermo, I, 10 febbraio 2011, n. 210).

4 Le riprodotte indicazioni sono di per sé sufficienti ad escludere la fondatezza della domanda di annullamento all'accoglimento della quale non inducono neanche gli altri profili, tra i quali può restare sicuramente assorbito quello incentrato sulla inidoneità, ai fini de quibus, del richiamo alla mancanza del parere di cui all'articolo 49 del T.U.E.L.

4.1 Per i restanti profili, possono valere le seguenti conclusioni. Quanto alla rappresentata contraddittorietà tra comunicazione e determina, se ne deve rilevare l'inammissibilità perchè trattasi di censura coinvolgente il rapporto tra un atto privo di rilevanza provvedimentale, quale è la comunicazione del contenuto dell'annullamento e della revoca, ed un atto che invece ha detta connotazione, nel caso, la determina dirigenziale che definisce la vicenda.

4.2 La ricorrente ha poi dedotto contro detta determina, censure interessanti: - la mancata indicazione dei vizi di legittimità; - la mancata considerazione del tempo trascorso tra l'indizione della procedura e l'annullamento, aspetto questo nel quale rileverebbe, sempre in punto di illegittimità, la circostanza per la quale non sarebbero coinvolti profili di difficile accertamento e valutazione; - la mancata valutazione dell'interesse della ricorrente, alla quale non viene riconosciuta una posizione giuridica qualificata invece indubbiamente esistente anche in dipendenza degli esiti della gara, andata deserta; - l'apodittica affermazione della prevalenza dell'interesse pubblico; - l'eccesso di potere che, con evidenza emergerebbe dall'inversione e confusione procedimentale di una soluzione comunque preordinata ad evitare l'affermazione di una responsabilità risarcitoria.

4.3 Agli stessi va opposto: (a) quanto all'argomento incentrato sulla violazione dell'articolo 21 - nonies della legge 241 del 1990, che lo stesso non è risolutivo ove si consideri che la determina accorda adeguato e motivato rilievo all'accertamento dell'incapienza finanziaria; (b) quanto al secondo profilo che non può non rilevare, che detta ultima evenienza giustifica lo jus poenitendi, almeno di non voler ritenere che in mancanza di fondi il solo decorso del tempo, comporti l'obbligo per il comune di impegnarsi in spese comunque non adeguatamente coperte; (c) quanto agli altri aspetti, che una tale presupposizione giustifica in sé la prevalenza dell'interesse pubblico rispetto a quello del privato, interesse quest'ultimo poi che nel caso non è rappresentabile in termini di sicuro affidamento della concessione per l'ovvia considerazione per la quale, pur in presenza di una gara deserta, tale circostanza non accresce di contenuti ulteriori lo status di promotore della proposta progettuale che per conseguire l'aggiudicazione deve anche dimostrare il possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli presupposti per l'assunzione di tale qualità, sempre che persista l'interesse pubblico; (d) quanto all'inversione procedimentale che, l'aspetto che rileva nella fattispecie non può esser solo quello di una rigida cronologia ai fini del legittimo esercizio dell'autotutela, essendo nel caso implicate competenze di soggetti diversamente strutturati (dirigente - giunta) per la operatività dei quali rilevano particolari regole di funzionamento; da tanto allora la conclusione per la quale, attesa anche la prossimità (22 e 23 settembre 2009) tra gli atti, non può ravvisarsi la sussistenza di alcun eccesso di potere nei termini di cui alle argomentazioni poste dalla ricorrente, stante anche l'identità di presupposizione e di esito; (e) quanto infine agli ulteriori profili di eccesso di potere per sviamento che, alle già dette considerazioni, deve aggiungersi che l'assenza di ogni indicazione in esito all'indennizzo non rileva in termini di legittimità, trattandosi di pretesa suscettiva di accertamento in sede di giurisdizione esclusiva.

4.4 La ricorrente ha poi censurato anche la delibera di giunta per ragioni la cui infondatezza è da rapportare a quanto in tale sede statuito in esito alla sufficienza, di per sé sola, della motivazione che presuppone la mancanza di provvista ed alla irrilevanza, in termini di possibile illegittimità, della mancata previsione dell'indennizzo.

5 In conclusione la domanda di annullamento va respinta, il che esclude la necessità di statuire sulla eccezione sollevata dal resistente.

6 Siffatti esiti, pregiudicano anche quello della domanda risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, in quanto come detto il comune ha, nel caso, correttamente motivato e l'annullamento e la revoca della procedura.

7 Va ora affrontata la domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale.

7.1 In generale tale richiesta, suscettiva di accertamento a prescindere dalla demolizione degli atti: (a) implica l'accertamento della violazione della regola di cui all'articolo 1337 del codice civile "che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede anche nelle attività precontrattuali"; (b) può condurre, sussistendo tutte le altre condizioni richieste dall'articolo 2043 del codice civile, alla condanna dell'amministrazione al pagamento di una somma da liquidare nei limiti dell'interesse negativo costituito dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative (danno emergente) e dalla perdita di ulteriori occasioni (lucro cessante), con esclusione delle utilità conseguibili in forza, nel caso dell'affidamento della concessione.

7.2 Ciò premesso la domanda va respinta. Ed, infatti, poiché la responsabilità precontrattuale costituisce, come detto, una species della responsabilità aquiliana ex articolo 2043 codice civile (Consiglio Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194), la prova dell'esistenza e dell'ammontare del danno è a carico del danneggiato il quale in forza del principio generale sancito dall'articolo 2697 del codice civile ne deve fornire la prova rigorosa (Consiglio Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; T.a.r. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 giugno 2009, n. 976). Il che non è dato rinvenire perché non può ritenersi all'uopo sufficiente la dichiarazione allegata sub 16 del ricorso, predisposta ai sensi dell'articolo 153 del codice dei contratti e non corredata da idonea documentazione a supporto delle voci e dei relativi importi, elencati anche a pagina 25 dell'atto introduttivo.

8 In ultimo la ricorrente agisce per il riconoscimento dell'indennizo.

8.1 L'articolo 21 - quinquies della legge 241 del 1990 prevede: "1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. 1 - bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.".

8.2 La domanda inizialmente ricondotta con generico riferimento alla norma de qua, è stata poi ulteriormente argomentata con memoria depositata il 12 febbraio 2011 con la quale la ricorrente ha esplicitato la diversa prospettiva secondo la quale il primo comma, interesserebbe l'indennizzo dei "pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati", il secondo invece, quello connesso all'incidenza della revoca "su rapporti negoziali".

8.3 Anche detto capo va respinto. Ed, infatti, pur potendosi convenire con la prospettiva della ricorrente da ultimo richiamata, è tuttavia evidente come alla stessa sfugga che l'indennizzabilità in entrambe le ipotesi interessa una vicenda nella quale la revoca è comunque atto che incide sugli effetti di un "provvedimento amministrativo ad efficacia durevole", connotazione questa che non può di certo riferirsi agli atti di approvazione del progetto preliminare.

9 Il ricorso va pertanto respinto. La complessità delle questioni trattate, giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del 24 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Francesco Corsaro

L'ESTENSORE

Santino Scudeller

IL CONSIGLIERE

Davide Soricelli

 

Depositata in Segreteria il 24 marzo 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 126 del 2007, proposto da:

S. & C., in persona del legale rappresentante sig. F. T., rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Panuccio e Costantino Zoccali, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Reggio Calabria, via P. Foti, 1;

contro

Anas s.p.a., in persona del Presidente pro tempore;

Anas s.p.a. - Compartimento della viabilità per la Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore;

Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro tempore;

Prefettura di Reggio Calabria, in persona del Prefetto pro tempore;

tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti di

T. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Società M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 63957/2006/W/Area I del 15 novembre 2006, con cui la Prefettura di Reggio Calabria ha rilasciato all'Anas s.p.a., ai sensi dell'art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, informazioni antimafia a carico della ricorrente (c.d. informativa "atipica");

- della nota prot. "czUGcg" del 22 dicembre 2006, con cui l'Anas s.p.a., Compartimento viabilità della Calabria, ha invitato "la T. s.p.a., nella qualità di capogruppo / mandataria dell'ATI costituita con le mandanti P. s.p.a. - SI. s.r.l. - T. s.p.a., a disporre l'allontanamento dai cantieri relativi ai lavori in oggetto della citata subappaltatrice S. s.a.s.";

- della nota prot. n. 09/20065/12/22 del 22 dicembre 2006, con cui la T. s.p.a. ha comunicato al consorzio M. s.r.l. "l'assoluto divieto all'esecuzione dei lavori relativi alla commessa in oggetto per il tramite della ditta citata" S. s.a.s.;

- della nota prot. n. 10/2006/12/22 del 22 dicembre 2006, con cui la T. s.p.a. ha comunicato all'Anas s.p.a. l'avvenuto adempimento dell'ordine di esclusione dal cantiere da quest'ultima emesso nei confronti della ricorrente;

- della nota del Reparto operativo del Comando provinciale dei Carabinieri di Reggio Calabria prot. n. 02369334/2-6 "P" dell'1 marzo 2006, con cui è stato comunicato alla Prefettura di Reggio Calabria l'esito delle "informazioni antimafia ex art. 10 D.P.R. n. 252/98 sul conto degli appartenenti alla Società denominata 'S. & c.' s.a.s." (impugnata con motivi aggiunti);

- del nota del 18 gennaio 2007, con cui la società consortile M. s.r.l. ha comunicato alla ricorrente la volontà di risolvere i rapporti consortili "a seguito del drastico provvedimento dettato dall'Ente appaltante su richiesta della Prefettura di Reggio Calabria" (impugnata con motivi aggiunti);

nonché

per il risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza degli atti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell' Anas s.p.a. e del Ministero dell'interno;

Visti i motivi aggiunti notificati il 14 marzo 2007 e depositati il 23 marzo 2007;

Vista l'ordinanza di questo Tribunale n. 155 del 4 aprile 2007, di accoglimento della domanda di sospensione cautelare dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, e quella del Consiglio di Stato, VI, n. 4064 del 31 luglio 2007, di accoglimento parziale - limitatamente alla questione di giurisdizione concernente l'impugnazione della risoluzione contrattuale - dell'appello proposto dall'amministrazione avverso la prima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con atto notificato l'1 febbraio 2007 e depositato l'8 febbraio 2007, la S. s.a.s. impugna la nota n. 63957 del 15 novembre 2006, con cui la Prefettura di Reggio Calabria ha rilasciato all'Anas s.p.a. informazioni antimafia a suo carico (c.d. informativa "atipica"). Impugna altresì la nota prot. del 22 dicembre 2006, con cui l'Anas ha invitato "la T. s.p.a., nella qualità di capogruppo/mandataria dell'ATI costituita con le mandanti P. s.p.a. - SI. s.r.l. - T. s.p.a., a disporre l'allontanamento dai cantieri relativi ai lavori in oggetto della subappaltatrice S. s.a.s.", nonché la nota prot. n. 20065 del 22 dicembre 2006, con la quale la T. s.p.a. ha comunicato al Consorzio M. s.r.l. "l'assoluto divieto all'esecuzione dei lavori relativi alla commessa in oggetto per il tramite della ditta citata" S. s.a.s., e la nota prot. n. 2006 del 22 dicembre 2006, con cui la T. s.p.a. ha comunicato all'Anas s.p.a. l'avvenuto adempimento dell'ordine di esclusione dal cantiere della ricorrente.

Con successivi motivi aggiunti, notificati il 14 marzo 2007 e depositati il 23 marzo 2007, la S. impugna, poi, la nota del Reparto operativo del Comando provinciale dei Carabinieri di Reggio Calabria n. 02369334 dell'1 marzo 2006, con cui è stato comunicato alla Prefettura di Reggio Calabria l'esito delle "informazioni antimafia ex art. 10 D.P.R. n. 252/98 sul conto degli appartenenti alla Società denominata 'S. & c.' s.a.s." e la nota del 18 gennaio 2007, con cui la società consortile M. s.r.l. ha comunicato alla ricorrente la volontà di risolvere i rapporti consortili ".

La S. chiede inoltre - sia con il ricorso principale, sia con i motivi aggiunti - il risarcimento dei danni subiti in conseguenza degli atti impugnati.

La ricorrente fa presente di far parte del Consorzio "M. s.r.l.", impegnato nei lavori di costruzione dei tronchi IV e IV bis della S.S. n. 182 "Trasversale delle Serre", quale subappaltatore dell'A.T.I. T. s.p.a. (mandataria) - P. s.p.a. - SI. s.r.l. - T. s.p.a., giusta autorizzazione dell'Anas (nota prot. n. CCZ-00112540-P del 16 maggio 2006).

A seguito dell'informativa antimafia atipica resa nei riguardi della S. dalla Prefettura di Reggio Calabria, l'Anas ha revocato la predetta autorizzazione al subappalto e l'A.T.I. T. ha disposto nei confronti del Consorzio M. "l'assoluto divieto all'esecuzione dei lavori per il tramite della ditta citata" e la sostituzione di questa con altra impresa consorziata.

Avverso tali provvedimenti, la ricorrente fa valere i seguenti motivi di censura:

I) Violazione dell'art. 7 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di motivazione e illogicità.

L'informativa prefettizia avrebbe dovuto essere preceduta dall'avviso di avvio del procedimento alla ricorrente.

II) Violazione dell'art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, dell'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell'art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Eccesso di potere per omissione di motivazione. Violazione del principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi, nonché della normativa e dei principi comunitari del settore dei pubblici appalti.

La revoca dell'autorizzazione al subappalto già rilasciata dall'ANAS con riguardo alla ricorrente sarebbe illegittima per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, in quanto l'art. 1 septies del D.L. n. 629/1982 non prevederebbe per le informative "atipiche" tale possibilità, contemplata invece dall'art. 11 del D.P.R. n. 252/1998 in conseguenza delle informative "tipiche". Le informative atipiche sarebbero ammesse solo nella fase di scelta del contraente e non legittimerebbero la revoca di autorizzazioni al subappalto già rilasciate, che costituirebbe anche violazione delle norme comunitarie di settore (direttiva 2004/18/CE). In ogni caso, una siffatta revoca richiederebbe adeguata motivazione. Se così non fosse si creerebbe di fatto una seconda tipologia di informativa interdittiva, basata su elementi ancora meno significativi di quelli prescritti per le informative "tipiche".

III) Violazione dell'art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, dell'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell'art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione della circolare del Ministero dell'interno n. 559/1998. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza e omessa motivazione.

L'impugnata informativa non sarebbe fondata su idonei e specifici elementi di fatto, ma su sospetti e congetture.

IV) Eccesso di potere per insufficiente motivazione e carenza di istruttoria.

L'informativa prefettizia si risolverebbe in una mera petizione di principio, priva di riscontri di fatto e degli elementi sintomatici di obiettiva gravità, indicati dalle circolari ministeriali del 14 dicembre 1994 e dell'8 gennaio 1996.

Con i motivi aggiunti la ricorrente ribadisce ed amplia, con riferimento al rapporto dei Carabinieri sul quale si fonda l'impugnata informativa prefettizia, le censure di assenza di elementi oggettivi, anche meramente indiziari, e di insufficienza dell'istruttoria.

La ricorrente conclude per l'accoglimento del gravame.

Si sono costituite in giudizio, con separate memorie dell'Avvocatura dello Stato, sia l'amministrazione dell'interno, sia l'ANAS, chiedendo la reiezione del ricorso.

In particolare, l'amministrazione dell'interno ha sostenuto la sua estraneità al ricorso "che riguarda provvedimento adottato nell'ambito del potere discrezionale di altra amministrazione, rispetto al quale la certificazione prefettizia ha natura di atto endoprocedimentale, privo di autonomia propria", mentre l'ANAS ha eccepito "la carenza di legittimazione attiva in testa alla ricorrente e comunque la prestata acquiescenza da parte dell'A.T.I.".

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 6 aprile 2011.

In via preliminare, il collegio ritiene che - contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato con ordinanza VI, n. 4064/2007, in sede di appello cautelare avverso l'ordinanza di questo Tribunale n. 155/2007 - la controversia in esame rientri per intero nella giurisdizione del giudice amministrativo, ivi incluso il recesso dal contratto di sub appalto - posto in essere dall'A.T.I. T. a seguito dell'informativa prefettizia. A tale recesso non può, invero, attribuirsi natura privatistica e negoziale, in quanto esso è conseguenza diretta di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, che attiene alla scelta del contraente. Detto potere è estraneo alla sfera del diritto privato, a differenza del recesso previsto dalla legge n. 2248/1865, art. 345, all. F, (in relazione al quale spetta al giudice ordinario verificarne la sussistenza dei presupposti: Cass. n. 10160/2003). Il recesso di cui si tratta, in altri termini, non trova fondamento in inadempienze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, ma è consequenziale all'informativa del Prefetto e alla revoca da parte dell'ANAS dell'autorizzazione al subappalto, sicché deve ritenersi espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica diretto a soddisfare l'esigenza di evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali con soggetti e imprese nei confronti dei quali emergono sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata. Ne consegue la giurisdizione del giudice amministrativo, del resto affermata ormai unanimemente dalla giurisprudenza più recente, cui questo Tribunale si è adeguato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 1 febbraio 2011, n. 77; T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 24 giugno 2010, n. 2519; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 15 febbraio 2010, n. 1866; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2010, n. 98; Cass. SS.UU., 28 novembre 2008, n. 28345; C.S., VI, 17 luglio 2008, n. 3603).

Ancora in via preliminare, occorre prendere in considerazione l'eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dall'amministrazione dell'interno

L'eccezione non ha pregio.

E' ben vero che, secondo l'interpretazione dominante, l'informativa prefettizia "atipica" - resa cioè ai sensi dell'art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, conv. con modif. dalla legge n. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla legge n. 486/1988 - ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all'amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, I, 23 marzo 2011, n. 2567; Id., 9 luglio 2008, n. 6487), ed è pertanto inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, I, 11 dicembre 2007, n. 16110).

Ciò non toglie, tuttavia, che quando, come avviene nel caso di specie, l'informativa prefettizia atipica viene impugnata dall'impresa interessata insieme alla conseguente determinazione della stazione appaltante di revocare l'autorizzazione al subappalto in precedenza rilasciata a suo favore, la Prefettura sia a pieno titolo parte nel relativo giudizio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 9 giugno 2010, n. 13340). Basta in proposito rilevare che, come meglio si vedrà più avanti, nella trattazione del II) motivo, in realtà gli elementi che costituiscono espressione tipica di attività di polizia non possono essere oggetto di autonoma valutazione da parte di altro soggetto pubblico, il quale può giungere a diverse determinazioni solo sulla base di altri elementi (stato di esecuzione del contratto, implicazioni temporali della risoluzione, ecc.) e con puntuale motivazione (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5 maggio 2006, n. 3975). Ne discende che l'informativa atipica configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l'onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l'attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l'amministrazione dell'interno (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 18 gennaio 2011, n. 14).

Sempre in via preliminare, bisogna affrontare l'eccezione dell'ANAS, di difetto di legittimazione attiva della ricorrente e di intervenuta acquiescenza dell'A.T.I. T..

Anche questa eccezione non merita favorevole considerazione.

Essa si pone, infatti, sul piano meramente formale, rilevando che l'informativa prefettizia ha determinato la revoca dell'autorizzazione ANAS al subappalto, cui l'A.T.I. T. e lo stesso Consorzio M. hanno fatto acquiescenza. In realtà, sul piano sostanziale, il soggetto effettivamente inciso dall'informativa in questione e da tutti gli atti che ne sono derivati è, con ogni evidenza, proprio e solo la ricorrente, cui non può sicuramente negarsi, ad avviso del collegio, la più ampia legittimazione a far valere in giudizio le sue ragioni, anche in applicazione dell'art. 24 della Costituzione.

Nel merito, il ricorso è, quanto alla sua parte impugnatoria, fondato.

Con il I) motivo si deduce che l'informativa prefettizia impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dall'avviso di avvio del procedimento.

La doglianza non può essere accolta.

E' invero consolidato, sul punto, l'orientamento ermeneutico in base al quale nel caso delle informative antimafia non si applica l'art. 7 della legge n. 241 del 1990, con la connessa partecipazione procedimentale, poiché il carattere spiccatamente cautelare della misura in parola, nella quale sfocia l'accertamento indagatorio in tema di collegamenti con la criminalità organizzata, in uno con i particolari interessi pubblici coinvolti e la connessa riservatezza, consentono di ravvisare in re ipsa quelle esigenze di celerità che giustificano l'omissione della comunicazione ai sensi del primo comma del cit. art. 7 (T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 9 marzo 2011, n. 416; C.S., VI, 18 agosto 2010, n. 5879; C.S., VI, 21 aprile 2010, n. 2223; C..S., V, 23 giugno 2008, n. 3090; C.S., VI, 23 giugno 2008, n. 3155; C.S., VI, 29 febbraio 2008, n. 756; C.S., VI, 5 giugno 2006, n. 3337).

Né la ricorrente censura il mancato avviso di avvio del procedimento da parte dell'ANAS, ai fini della revoca dell'autorizzazione al subappalto, che - trattandosi di informativa atipica - sarebbe invece stato dovuto, come riconosciuto dalla stessa Prefettura di Reggio Calabria nella nota n. 20798 del 29 marzo 2007 (depositata in atti dall'Avvocatura dello Stato), secondo cui "la stazione appaltante che ha ricevuto l'informativa atipica, deve effettuare, in contraddittorio con la parte interessata, una rinnovata valutazione discrezionale circa l'incidenza della informazione fornita da questa Prefettura sulla perdurante sussistenza dei requisiti soggettivi necessari ai fini del mantenimento del contratto in questione".

Con il II) motivo si sostiene, poi, che la revoca dell'autorizzazione al subappalto, in precedenza rilasciata dall'ANAS con riguardo alla ricorrente, sarebbe illegittima per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, in quanto le informative atipiche sarebbero ammesse solo nella fase di scelta del contraente e non legittimerebbero la revoca di autorizzazioni al subappalto già rilasciate, che costituirebbe anche violazione delle norme comunitarie di settore (direttiva 2004/18/CE). In ogni caso, una siffatta revoca richiederebbe adeguata motivazione.

Anche queste doglianze sono inaccoglibili, alla luce della consolidata giurisprudenza in materia, che ritiene le facoltà di revoca e recesso dettate dall'art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 applicabili pure nel caso di informativa atipica sopraggiunta, ai fini della revoca dell'autorizzazione al subappalto (v., da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L'Aquila n. 14/2011), considerando irrilevante, all'uopo, la distinzione tra informative tipiche e atipiche (v. T.A.R. Lombardia, Milano, 14 gennaio 2011, n. 67). Né, d'altra parte, la stazione appaltante, in presenza di un'informativa atipica, ha il potere o l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia. Ciò comporta che il provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto può ritenersi sufficientemente motivato anche per relationem - come avvenuto nel caso in esame - essendo riservato alla stazione appaltante un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile (T.A.R. Lazio, Roma, III, 12 maggio 2008, n. 3832; C.S., VI, 3 maggio 2007, n. 1948; C.S., VI, 17 maggio 2006 n. 2882; T.A.R. Lazio, II, 20 aprile 2006, n. 2876; C.S., IV, 30 maggio 2005, n. 2770; C.S., IV, 14 febbraio 2005, n. 435; C.S., V, 20 ottobre 2004, n. 6814; C.S., VI, 25 settembre 2002, n. 4879).

Con il III) e il IV) motivo, la ricorrente sostiene che l'impugnata informativa non sarebbe fondata su idonei e specifici elementi di fatto, ma su sospetti e congetture, risolvendosi in una mera petizione di principio, priva di riscontri e degli elementi sintomatici di obiettiva gravità, indicati dalle circolari ministeriali del 14 dicembre 1994 e dell'8 gennaio 1996.

Tali censure sono fondate.

Secondo il Consiglio di Stato (v. ad esempio, da ultimo, C.S., VI, 20 gennaio 2011, n. 396), le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi:

- quelle "ricognitive" di cause di per sé interdittive di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lg.vo n. 490/1994;

- quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;

- quelle "supplementari" (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, del D.L. n. 629/1982, conv. in legge dalla legge n. 726/1982, come integrato dall'art. 2 della legge n. 486/1988.

Il criterio distintivo si rinviene nella circostanza che, diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della società o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per sé interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a.

Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902).

E' pacifica la natura "atipica" dell'informativa per cui è causa, sicché occorre puntualizzare che le informative "atipiche" rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell'autotutela amministrativa in correlazione a possibili ingerenze criminali: esse costituiscono espressione della esigenza, valutata dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalità organizzata e possono anche non essere basate sulle rilevanze probatorie tipiche del diritto penale (cfr. C.S., VI, 17 maggio 2006, n. 2867; C.S., IV, 1 marzo 2001, n. 1148).

Infatti, tali atti si possono basare anche su elementi che costituiscono solo indizi (che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento associativo con la criminalità organizzata delle imprese che abbiano partecipato al procedimento di evidenza pubblica. (cfr. C.S., VI, 2 ottobre 2007, n. 5069; C.S., VI, 17 luglio 2006, n. 4574).

Ciò posto, occorre osservare che, nella fattispecie, l'informativa è stata resa dalla Prefettura di Reggio Calabria, con nota indirizzata all'ANAS n. 63957 del 15 novembre 2006, nei seguenti termini testuali:

"Con riferimento alla richiesta sopradistinta si informa che nei confronti del soggetto sopraindicato e dei familiari conviventi non sussistono le cause di divieto, di decadenza o di sospensione indicate dall'art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575 e successive modifiche.

Inoltre, dalle informazioni assunte, allo stato, non sono emersi tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società interessata.

Tuttavia si comunica, per l'esercizio di ogni eventuale potere discrezionale da parte di codesto Ente, ai sensi dell'art. 1 septies D.L. 629/82 come successivamente convertito e modificato, che, pur in assenza di adeguati elementi di fatto obiettivamente sintomatici di pericolo di infiltrazioni mafiose, dalle informazioni in atti risulta che il socio accomandatario ed un parente prossimo sono ritenuti vicini a cosca mafiosa operante in questa provincia".

A seguito del deposito in giudizio di copia della nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Reggio Calabria n. 236934 dell'1 marzo 2006, è emerso che le predette "informazioni in atti" consistono nelle seguenti considerazioni:

"Sul conto dei predetti e dei rispettivi congiunti conviventi, non risultano:

- presso gli Uffici Giudiziari di Palmi (RC), condanne e/o procedimenti o penali pendenti per i reati contemplati dall'art. 10 comma 7 D.P.R. 252/98;

- adottati o proposti provvedimenti ostativi al rilascio del certificato antimafia previsto dall'art. 10 legge 575/65;

- agli atti delle Forze di Polizia della Provincia, collegamenti con la criminalità organizzata operante in questa Provincia, tendenti a condizionare le scelte e/o gli indirizzi della Società in questione.

Tuttavia, per una migliore valutazione da parte di codesta Prefettura, si comunica che T. F. ed il padre P., quest'ultimo già diffidato e sorvegliato speciale di P.S. (riabilitato il 27.4.1992), pur non sussistendo, agli atti di quest'Ufficio e della Questura, elementi oggettivamente riscontrabili, ad eccezione di qualche datata frequentazione da parte di entrambi nonché qualche offerta di lavoro sottoscritta dal T. F. a favore di detenuti, sono ritenuti 'vicini' alla criminalità organizzata di ...omissis...".

Il collegio rileva che, per espressa ammissione delle stesse forze di polizia, nella fattispecie mancano significativi elementi "oggettivamente riscontrabili", anche solo indiziari, che rendano plausibile un collegamento tra la società ricorrente e la criminalità organizzata. Ed invero, detto collegamento è "riferito" dal rapporto dei Carabinieri in modo impersonale ("sono ritenuti vicini") e con l'espressa precisazione della mancanza "agli atti" di ogni elemento di riscontro oggettivo. In sostanza detto collegamento risulta dichiaratamente solo frutto proprio di quei "semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali" che la giurisprudenza sopra richiamata considera inidonei a supportare le informative anche se atipiche, "essendo pur sempre richiesta l'indicazione di circostanze obiettivamente sintomatiche di connessioni o collegamenti" con le associazioni criminali (C.S., VI, n. 4574/2006, cit.).

Ne deriva che non sussistevano nel caso in esame i presupposti di legge per l'informativa atipica e che, dunque, illegittimamente la Prefettura di Reggio Calabria si è determinata in tal senso.

Il ricorso in esame va quindi accolto, nella sua parte impugnatoria, con annullamento sia dell'informativa prefettizia, sia della conseguente revoca da parte dell'ANAS dell'autorizzazione al subappalto, sia dei rimanenti atti impugnati, che estromettono la ricorrente dal subappalto in parola.

Non può invece trovare accoglimento la domanda risarcitoria, perché questo Tribunale ha tempestivamente disposto la sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati e, comunque, la parte non ha fornito prova dell'effettiva sussistenza e dell'ammontare del danno lamentato.

Sussistono i presupposti di legge per l'integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nella sua parte impugnatoria e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati, ai sensi di cui in motivazione.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Ettore Leotta

L'ESTENSORE

Giuseppe Caruso

IL CONSIGLIERE

Caterina Criscenti

 

Depositata in Segreteria il 4 maggio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)