N. 1578/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1668 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1668 del 2011, proposto da:

Società S. Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205;

contro

Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Roberta Brusegan, Katia Maretto, Giuseppe Roberto Chiaia, con domicilio eletto presso Roberta Brusegan in Venezia, c/o Prov. Venezia - S. Marco, 2662;

nei confronti di

Ente Nazionale per la Protezione e L'Assistenza Ai Sordi Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Fabrizio Pulino, con domicilio eletto presso Fabrizio Pulino in Mestre, c/o E.N.S. via Gazzera Alta, 44; Società C. di Palermo, E. Onlus Società CS. di Firenze;

per l'annullamento

della determinazione della Provincia di Venezia n. 1538/2011 del 20.7.2011, avente ad oggetto l'aggiudicazione definitiva della gara d'appalto europea a procedura aperta per l'affidamento nel territorio della Provincia di Venezia del servizio di assistenza scolastica integrativa a favore dei soggetti disabili della vista e dell'udito per l'anno scolastico 2011/2012 a favore dell'ATI costituenda tra Ente Nazionale per la Protezione e l'Assistenza dei Sordi Onlus (capogruppo mandataria) di Roma, Società C. di Palermo (mandante), e E. Onlus Società CS. di Firenze (mandante); nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Venezia e di Ente Nazionale per la Protezione e L'Assistenza Ai Sordi Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Esaminati i motivi di censura, valutati i documenti prodotti in giudizio, il Collegio ritiene che le doglianze dedotte siano destituite di fondamento e che il ricorso debba essere respinto.

Invero, quanto alla denunciata sussistenza di una partecipazione "occulta" nel RTI aggiudicatario da parte dell'UICI di Venezia, tenuto conto della natura della collaborazione esistente (peraltro dichiarata dalla stessa mandataria ENS nella domanda di partecipazione ed ulteriormente precisata in sede di giustificazioni a sostegno della non anomalia della propria offerta), la censura risulta priva di fondamento.

Infatti, il rapporto esistente fra ENS e UICI si colloca su un piano diverso dalla partecipazione all'interno del raggruppamento che si è candidato per l'assunzione del servizio oggetto dell'appalto de quo, trattandosi, diversamente, di un rapporto di collaborazione e sostegno fra enti che operano nell'ambito del medesimo settore di assistenza a soggetti meno abili.

Come ribadito dalla difesa della Provincia, il palesato rapporto di collaborazione fra i due soggetti non rileva all'interno del RTI di cui è mandatario ENS, non assumendo alcun peso sia dal punto di vista economico che tecnico e quindi risultando privo di rilevanza ai fini della sostenibilità tecnico-economica dell'offerta presentata.

Per quanto poi riguarda la mancata dichiarazione ex art. 38 da parte del Presidente Nazionale dell'ENS, la documentazione prodotta in giudizio ha chiarito come in ambito provinciale il Presidente della Sezione provinciale abbia per espressa previsione statuaria la rappresentanza dell'ente nazionale.

Infine, quanto alle censure dedotte avverso il bando ed il capitolato speciale, con particolare riguardo alla compromissione della par condicio derivante dall'ammissione alla gara anche di onlus, in ragione delle agevolazioni fiscali di cui le stesse sono beneficiarie, il Collegio non ritiene fondata la doglianza sulla base della considerazione per cui - come sottolineato proprio dalla giurisprudenza citata da parte ricorrente - "Il riconoscimento di vantaggi sotto il profilo fiscale e contributivo, nell'ottica di un favor legislativo per le Cooperative sociali, e l'assenza di finalità di lucro non precludono peraltro alle ONLUS di competere nelle procedure per l'aggiudicazione degli appalti pubblici.

La giurisprudenza ha già messo in luce come l'esclusione da una gara d'appalto di un soggetto che sia Cooperativa sociale e ONLUS senza fine di lucro non ha alcun fondamento testuale, dato che

la normativa nazionale non ha mai richiesto tra i requisiti di partecipazione alle procedure concorsuali la qualità di impresa commerciale né il fine di lucro (cfr. Consiglio di Stato, sez. V - 8/7/2002 n. 3790). D'altro canto l'introduzione di norme di favore nei confronti di tali soggetti non dà luogo ad alcuna diminuzione della loro capacità giuridica con riferimento alla partecipazione alle gare (T.A.R. Lazio Roma, sez. III - 22/2/2007 n. 1559) anche in virtù dell'art. 1 comma 8 della Direttiva 18/2004/CE (recepito integralmente sul punto dall'art. 3 comma 19 del D.lgs. 163/2006) secondo il quale la locuzione "prestatore di servizi" designa "una persona fisica o giuridica... che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di....servizi". La direttiva europea pone quindi come condizione preliminare essenziale per poter contrattare con le stazioni appaltanti l'essere già presente sul mercato, senza alcuna limitazione alla configurazione giuridica.

Del resto di tratta di principi da tempo consolidati nella giurisprudenza comunitaria, per la quale la nozione di impresa ricomprende "qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dal proprio status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento" mentre un'attività economica è costituita da qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato, contro retribuzione e con assunzione dei rischi finanziari connessi, anche se non viene perseguito uno scopo di lucro (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. V - 18/6/1998 n. 35; Tribunale I grado CE - 4/3/2003 n. 319). ........ il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni, che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti: infatti, se il legislatore comunitario avesse avuto l'intenzione di obbligare le stazioni appaltanti ad escludere tali offerenti, l'avrebbe espressamente indicato (Corte di giustizia CE, sez. VI - 7/12/2000 procedimento C-94/99)" (così T.A.R. Brescia, n. 1440/2008).

In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui espresse, il ricorso, in quanto infondato, deve essere respinto.

Spese compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Claudio Rovis

L'ESTENSORE

Alessandra Farina

IL CONSIGLIERE

Riccardo Savoia

 

Depositata in Segreteria il 24 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 330/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 362 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2011, proposto da:

M. S.r.l., con sede in Acquasparta, in proprio ed in qualità di mandante del r.t.i. A. S.p.a. (già S. S.p.a.) con sede in Milano, rappresentata e difesa dall'avv. Alvaro Bartollini, con domicilio eletto presso F. T. in Perugia, corso ...omissis...;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale - A.U.S.L. n. 4 - di Terni, rappresentata e difesa dall'avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso D. A., in Perugia, via ...omissis...;

nei confronti di

- C. S.r.l., con sede in Spoleto, rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Battisti, con domicilio eletto presso C. F. in Perugia, piazza ...omissis...;

- A. S.p.a.;

per l'annullamento

della delibera n. 1131 del 03.08.2011 comunicata il 23.08.2011, con la quale il Direttore Generale dell'Azienda Unità Sanitaria Locale n. 4 di Terni annullava l'aggiudicazione definitiva, disposta con deliberazione n. 740/D.G. del 17.05.2011, del servizio di vigilanza e trasporto valori delle sedi dell'A.U.S.L. a favore del r.t.i. A. S.p.a. (mandataria) M. S.r.l. (mandante)

nonché della pedissequa segnalazione del 26.08.2011 prot. n. 008575 ai fini dell'inserimento del nominativo della ricorrente nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.U.S.L. n. 4 - Terni e della C. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. La controversia riguarda l'esito della procedura aperta finalizzata all'affidamento per tre anni del servizio di vigilanza e trasporto valori nelle sedi della A.U.S.L. n. 4 di Terni.

Dopo l'annullamento in autotutela (a causa di errori nella valutazione delle offerte) di una prima aggiudicazione, con provvedimento n. 740/D.G. in data 17 maggio 2011, la gara veniva aggiudicata al r.t.i. di cui faceva parte la società odierna ricorrente.

Dal controllo del possesso dei requisiti, è infatti emersa a carico del rappresentante legale della società ricorrente l'esistenza di sei decreti penali di condanna irrevocabili, non menzionati nella domanda di partecipazione.

Pertanto, con deliberazione n. 1131 in data 3 agosto 2011, l'A.U.S.L. n. 4 ha annullato la precedente aggiudicazione ed ha aggiudicato la gara all'impresa seconda classificata; con nota prot. 8575 in data 26 agosto, ha effettuato la conseguente segnalazione all'Autorità di Vigilanza ai sensi dell'articolo 36 del Codice dei contratti pubblici.

2. La ricorrente impugna detti ultimi provvedimenti.

2.1. Lamenta che sia stata violato o erroneamente applicato l'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici in relazione al bando di gara, sottolineando che il bando di gara ed il modulo allegato alla domanda non richiedevano l'indicazione di tutti indistintamente i precedenti penali, bensì soltanto di quelli concernenti "fatti gravi"; poiché i decreti penali, oltre a risalire a molti anni addietro, si riferiscono ad illeciti a suo dire non gravi, invoca (richiamando Cons. Stato, V, 19 giugno 2009, n. 4082) l'orientamento secondo il quale dalla dichiarazione si possono omettere i precedenti penali non risultanti dal certificato richiesto dall'interessato e quelli che l'interessato stesso non ritiene idonei a compromettere, secondo l'id quod plerumque accidit, la propria moralità professionale, e quindi ad integrare la fattispecie dell'articolo 38.

2.2. Sostiene che, in ogni caso, l'A.U.S.L., prima di comminare l'esclusione, avrebbe dovuto considerare l'estinzione delle condanne in applicazione dell'articolo 460 c.p.p., la presentazione della domanda di riabilitazione ai sensi dell'articolo 676 c.p.p., e l'integrazione della documentazione prontamente effettuata dalla ricorrente; il non aver a ciò provveduto, determina a suo dire illogicità manifesta e carenza di motivazione.

3. Resistono, controdeducendo puntualmente, l'A.U.S.L. n. 4 e la società attualmente aggiudicataria.

4. Il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.

4.1. L'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici considera, come cause di esclusione, al comma 1, lettera c), tra l'altro, l'aver riportato condanne per <<reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale>>.

Il comma 2 prevede che <<Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione>>.

La giurisprudenza prevalente afferma che l'articolo 38, comma 1 (nelle diverse fattispecie ivi elencate) ricollega l'esclusione dalla gara pubblica al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati nel bando (per la fattispecie di cui alla lettera c), la stazione appaltante deve valutare caso per caso la condotta dell'offerente, tenendo conto di molteplici aspetti quali quelli soggettivi, temporali, relazionali per verificare la sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, dando specifico conto delle risultanze nella motivazione dell'eventuale provvedimento di esclusione - cfr. TAR Umbria, 25 febbraio 2011, n. 58 ), mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24 marzo 2011, n. 1795).

4.2. Nel caso in esame non viene concretamente in rilievo la disposizione del comma 1, lettera c), succitata.

L'esclusione discende invece dalla lacunosità e non rispondenza al vero della dichiarazione sostitutiva presentata dalla ricorrente.

Al riguardo, va ricordato che, laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38 del Codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tal caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'articolo 38, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dalla legge, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cfr. Cons. Stato, VI, 21 dicembre 2010, n. 9324; 24 giugno 2010, n. 4019; 22 gennaio 2010, n. 1017 - oltre a n. 4082/2009, cit.).

4.3. Sembra al Collegio che, nel caso in esame, la lex specialis avesse un simile contenuto impegnativo.

Infatti, mentre il disciplinare di gara (pag. 4, § 7.1., lett. c) si limita a chiedere una dichiarazione riferita all'assenza delle condizioni ostative di cui all'articolo 38, la modulistica di gara (dichiarazione unica sostitutiva dell'atto di notorietà - allegato 1, da presentare all'interno della Busta A) - alla pag. 4, lett. a), sub 7), dove contiene la dichiarazione sui requisiti di ordine generale di cui all'articolo 38 del Codice, richiede espressamente anche la dichiarazione di <<aver riportato le seguenti condanne beneficiando della non menzione>> (campo riempito dalla ricorrente con <<N.a.>> cioè "nulla avere"). E avverte che << ... qualora emerga la non veridicità del contenuto della presente dichiarazione la scrivente Impresa decadrà dai benefici per i quali la stessa è stata rilasciata>>, vale a dire dall'ammissione alla gara.

4.4. La ricorrente, dunque, non ha indicato, come invece richiedeva il modulo della dichiarazione sostitutiva, i decreti penali di condanna.

La ricorrente sostiene che la contraddittorietà tra previsioni ambigue avrebbe dovuto condurre ad applicare quella più favorevole alla maggiore partecipazione alla gara.

Il Collegio ritiene che non sussista confusione, ma semplicemente, come frequentemente accade, un'integrazione tra le previsioni dei diversi documenti che compongono la lex specialis.

4.5. Né la necessità di rilasciare detta dichiarazione può ritenersi superata dalla previsione (contenuta nella nota in calce al modulo della dichiarazione) che consentiva al concorrente di presentare i certificati comprovanti i requisiti richiesti (in concreto, il certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante della ricorrente, dal quale non risulterebbero i decreti penali in questione), non essendosi avvalsa la ricorrente di detta opportunità, cioè non avendo prodotto in sede di gara, in sostituzione della dichiarazione, detto certificato.

4.6. Stante la natura del motivo di esclusione, sembra infine evidente l'irrilevanza di fatti successivi, quali la richiesta di riabilitazione, o estrinseci alla completezza della domanda, quali l'estinzione dei reati o la presentazione di chiarimenti o integrazioni documentali dopo la scadenza del termine.

4.7. Può aggiungersi che non trova applicazione l'articolo 46, comma 1-bis, del Codice, introdotto dall'articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, che, secondo le prime interpretazioni giurisprudenziali, avrebbe introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, dichiarando nulle le prescrizioni ulteriori. Infatti, poiché la previsione disattesa è prevista dalla legge (articolo 38, comma 2), e comunque concerne <<elementi essenziali>> dell'offerta (la dichiarazione di tutte le condanne penali, ritenuta dalla stazione appaltante necessaria a consentire la valutazione della loro eventuale rilevanza ostativa), si rientrerebbe comunque in una delle ipotesi di esclusione consentite.

5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento in favore di ciascuna delle parti resistenti costituite della somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge, per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Carlo Luigi Cardoni

L'ESTENSORE

Pierfrancesco Ungari

IL CONSIGLIERE

Stefano Fantini

 

Depositata in Segreteria il 13 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1463/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 589 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 589 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

B. Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giorgio Trovato, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR;

contro

Consorzio I. Scarl, Raggruppamento Temporaneo D'Imprese Costruzioni M. Spa; Comune di Schio, rappresentato e difeso dall'avv. Umberto Poscoliero, domiciliata per legge in Venezia, S. Marco, 4091;

nei confronti di

MB. Srl;

per l'annullamento

del diniego di accesso agli atti di gara dell'offerta tecnica ed economica delle ditta aggiudicataria, nonché del secondo e del terzo classificato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Schio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio è stato impugnato il diniego di accesso agli atti relativi all'offerta tecnica ed economica dell'aggiudicatario, del secondo e del terzo classificato di una gara di appalto che ha visto la società ricorrente sesta classificata.

Tale diniego era motivato principalmente sulla base dell'asserita finalità meramente esplorativa, nonché dalla circostanza che le ditte in sede di partecipazione alla gara non avevano autorizzato l'accesso agli atti.

Nel ricorso venivano dedotti la violazione e falsa applicazione degli articoli pertinenti della legge numero 241 del 1990 - 1,22,24- nonché dell'articolo 13 del decreto legislativo numero 163 del 2006, ed eccesso di potere.

Il Comune tuttavia consentiva una parziale visione della documentazione richiesta, riservandosi un'ulteriore risposta quando le ditte interessate avessero rilasciato l'assenso relativo.

Anche tale la nota veniva impugnata con un primo ricorso per motivi aggiunti, mentre con il secondo atto di motivi aggiunti veniva impugnata la nota 3 maggio 2011 con la quale l'amministrazione comunale rendeva noto l'esito della procedura di notifica ai controinteressati dell'istanza di accesso, consentendo un accesso parziale ulteriore.

Infine, con il terzo atto di motivi aggiunti viene impugnata la nota 16 maggio 2011 con cui il Comune ha precisato che il raggruppamento terzo classificato acconsente alla richiesta di accesso a eccezione della documentazione afferente l'obiettivo numero due, in quanto trattasi di miglioria che contiene al proprio interno segreti tecnici e commerciali.

Si è costituita l'amministrazione resistente controdeducendo puntualmente.

All'odierna udienza dopo discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

Si confrontano nel caso in esame due opposte esigenze, il cui contemperamento è oggetto di giurisprudenza a volte non univoca.

Da un lato infatti vi è la tutela della difesa in giudizio collegata alla massima trasparenza dell'attività amministrativa, dall'altro vi è la doverosa garanzia di tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Così se è noto che "anche a fronte di documentazione suscettibile di rivelare il know how industriale e commerciale, deve essere in ogni caso garantito l'accesso se e nella misura in cui la sua acquisizione sia utile per la difesa dei propri interessi" (Consiglio di Stato, sezione sesta,1/2/2010 n. 524), va escluso tale accesso ove l'impresa non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio (Tar Lazio, sezione prima, 25 gennaio 2010 numero 25).

Orbene a tale ultimo proposito, e considerato che risulta ormai garantita l'ostensione della gran parte della documentazione richiesta con esclusione della miglioria sub 2), non priva di rilievo è la considerazione secondo la quale al ricorrente è stata comunicata l'aggiudicazione definitiva in data 7 aprile, sicché i termini per la notifica dell'eventuale ricorso sono scaduti il 7 maggio.

Dunque l'azione di annullamento risulta ormai pregiudicata, mentre sarebbe ancora possibile quella volta alla condanna al risarcimento del danno.

E tuttavia deve essere ricordata ulteriore giurisprudenza secondo la quale " la disposizione dell'articolo 13 del decreto legislativo numero 163 del 2006 costituisce una ipotesi speciale di deroga, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela dei segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di offerta" (Tar Puglia, sezione prima, 27 maggio 2010, numero 2066).

A tale proposito appare congrua la giustificazione addotta, - seppur non in sede di offerta, ma successivamente a specifica richiesta- che dunque si appalesa tutt'altro che generica come contestato dal ricorrente, " in quanto trattasi di miglioria che contiene al proprio interno segreti tecnici e commerciali. Le aziende hanno inoltre consolidato per la costruzione di tale tipologia di opere una metodologia consolidata di lavorazione che garantisce standard di intervento definiti da anni di esperienza e da processi costruttivi volti a minimizzare i costi operativi e gestionali, supportando le relazioni con studi appositi".

La domanda deve dunque essere dichiarata parzialmente improcedibile e parzialmente respinta, pur sussistendo giusti motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Vincenzo Antonio Borea

L'ESTENSORE

Riccardo Savoia

IL CONSIGLIERE

Claudio Rovis

 

Depositata in Segreteria il 6 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1297/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 521 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 521 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cooperativa P. a r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Fanizzi, con domicilio eletto presso G. C. in Bari, via ...omissis...;

contro

Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Lucrezia Girone, con domicilio eletto presso Lucrezia Girone in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

nei confronti di

Associazione L. Onlus + 14, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Deramo, Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso Antonio L. Deramo in Bari, via Imbriani, 26;

per l'annullamento

- degli atti di svolgimento della procedura selettiva pubblica bandita dalla Regione Puglia per il finanziamento di progetti per la connettività sociale, ed in particolare:

- della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi Sociali della Regione Puglia n. 912 del 28.11.2008, pubblicato sul BURP n. 13 del 22.01.2009, recante: "Avviso pubblico 'Connettività Sociale Approvazione graduatorie, reiscrizione ed impegno.";

- delle graduatorie "Connettività Sociale 1" e "Connettività Sociale 2" allegati nn. 1 e 2 della suddetta determinazione, di cui costituiscono parte integrante e sostanziale;

- ove occorra, degli allegati nn. 3 "Elenco dei non ammessi" e 4 "Schema di Convenzione" della stessa determinazione, di cui costituiscono parte integrante sostanziale;

- della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi Sociali della R.P. n. 26 del 26 gennaio 2009, pubblicato sul BURP n. 22 del 5.2.2009, recante: "Avviso pubblico 'Connettività Sociale'. Approvazione graduatorie, reiscrizione ed impegno. Rettifica;

- delle graduatorie rettificate "Connettività Sociale 1" e "Connettività Sociale 2" allegati nn. 1 e 2 della suddetta determinazione, di cui costituiscono parte integrante e sostanziale;

- di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale, ed in particolare, ove occorra, e nei limiti dell'interesse:

- - di tutti i verbali del Gruppo Tecnico di Valutazione e, in particolare:

1) del verbale n. 2 recante approvazione dei sottocriteri contenuti nella "Griglia di valutazione" di cui all'allegato A dello stesso verbale;

2) dei verbali nn. 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12 e 13 e delle schede di valutazione ad essi allegate, nella parte relativa all'esame e valutazione dei progetti ammessi con riserva a finanziamento, nonché del verbale n. 8 e delle schede di valutazione ad esso allegate;

3) del verbale n. 9 e delle schede di valutazione ad esso allegate, nella parte relativa all'esame e valutazione del progetto presentato dalla odierna ricorrente, esclusa dal finanziamento;

- di ogni successivo atto di numero e data sconosciuti, con cui sono stati eventualmente ammessi definitivamente a finanziamento i progetti già ammessi con riserva;

- di ogni successivo atto di numero e data sconosciuti, con cui è stata eventualmente approvata qualsivoglia rettifica delle graduatorie "Connettività Sociale 1" e "Connettività Sociale 2", unitamente alle graduatorie rettificate;

- di ogni atto successivo di numero e data sconosciuti, con cui è stato eventualmente disposto il finanziamento dei progetti utilmente collocati nelle graduatorie definitivamente approvate dall' amministrazione.

Quanto ai primi motivi aggiunti depositati il 28 novembre 2009:

- della determinazione del Dirigente Servizio Sistema Integrato Servizi sociali Regione Puglia n. 382 del 12 giugno 2009, pubblicata sul BURP n. 109 del 16 luglio 2009, recante "Atto dirigenziale n. 912 del 28 novembre 2008 - Graduatorie Connettività sociale. Ammissione al finanziamento dei progetti ammessi con riserva";

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale a quello impugnato ancorchè non conosciuto:

nonché per il risarcimento dei relativi danni

Visti il ricorso, il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia in persona del Presidente e della società cooperativa I.So.La;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Rosa Fanizzi e Lucrezia Girone; nessuno è comparso per la soc. coop. I. controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Espone la società ricorrente, in necessaria sintesi ex art 3 c.2 c.p.a., di aver partecipato quale cooperativa iscritta alla sezione "A" dell'Albo regionale delle cooperative sociali per lo svolgimento di attività socio-sanitaria, assistenziale ed educativa, alla procedura selettiva pubblica bandita dalla Regione Puglia per il finanziamento, sotto forma di contributo in conto capitale, di progetti per la connettività sociale, giusto bando pubblicato sul B.U.R.P. n. 73 del 7 maggio 2008, al fine di realizzare centri atti a favorire l'accesso ai servizi digitali della PA in favore di persone con disabilità motoria, sensoriale e psichica.

Il bando prevedeva un importo complessivo dei finanziamenti pari a 2.000.000,00 euro, con un limite massimo di 100.000,00 euro per ogni soggetto proponente, ed individuava sette voci di valutazione ed i punteggi massimi attribuibili per ognuna.

Con verbale n. 2 del 10 luglio 2008, il Gruppo tecnico di valutazione regionale individuava in seguito alla scadenza dei termini di presentazione delle domande, per ogni voce suddetta alcuni sottocriteri di valutazione, prevedendone i relativi punteggi, da insufficiente fino ad ottimo.

La domanda presentata dall'odierna ricorrente non veniva ammessa a finanziamento, riportando un punteggio complessivo di 59,50 punti, di soli 0,50 punti inferiore al punteggio minimo di 60/100 indicato nel bando.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, l'odierna ricorrente, come sopra rappresentata e difesa, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati inerenti lo svolgimento della procedura selettiva pubblica de quo, chiedendone l'annullamento nei limiti dell'interesse azionato, deducendo le seguenti articolate censure

I. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria; violazione art 2 e 3 l. 241/90, art 24 e 97 Cost, principi generali in materia concorsuale, sviamento.

II. Violazione e falsa applicazione art 8 del bando; mancata o comunque falsa applicazione dei criteri stabiliti nel bando; violazione principio della par condicio, buona amministrazione ed imparzialità; eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, disparità di trattamento, arbitrarietà, contraddittorietà.

III. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento, contraddittorietà e palese irragionevolezza della motivazione, sviamento, disparità di trattamento, arbitrarietà, perplessità.

In particolare, lamentava la genericità dei sotto criteri individuati dalla Commissione, unitamente alla inidoneità sotto l'aspetto motivazionale del giudizio tecnico effettuato, con conseguente impossibilità di ricostruzione del percorso logico valutativo seguito per ritenere il progetto di poco insufficiente ai fini dell'ammissione al finanziamento. Secondo la prospettazione della ricorrente, ciò risultava ancora più grave, in considerazione dell'espressione da parte della Commissione di un giudizio motivato in riferimento ad altri progetti non ammessi a finanziamento.

Inoltre, sotto diverso profilo, lamentava anche la mancata esclusione di concorrenti per carenze documentali, nei cui confronti veniva consentita dalla Regione una illegittima integrazione, in evidente violazione del principio della par condicio.

Chiedeva pertanto la difesa della ricorrente una nuova valutazione del proprio progetto ai fini dell'ammissione.

Con ordinanza n. 283/2009 questo Tribunale ordinava alla Regione Puglia l'ostensione in favore della ricorrente dei format progettuali e relativa documentazione dei progetti concorrenti.

Si costituiva la Regione Puglia, chiedendo il rigetto del gravame perché infondato, nonché la controinteressata cooperativa sociale I., la quale tra l'altro evidenziava l'inammissibilità per carenza di interesse delle censure avverso i progetti degli altri concorrenti.

Con atti di motivi aggiunti la ricorrente estendeva l'impugnativa al provvedimento conclusivo di ammissione definitiva a finanziamento, nonché, a seguito di accesso ai documenti, all'ammissione a finanziamento di altri candidati.

Alla Camera di Consiglio del 13 maggio 2010 questa Sezione con ordinanza n. 329/2010, accoglieva la suindicata istanza cautelare, disponendo pur nella sommarietà che contraddistingue la fase cautelare, il riesame della domanda di finanziamento, rilevando:

" - che in base ad una lettura conforme al Trattato UE ed in particolare ai principi ivi contenuti di trasparenza e non discriminazione - applicabili per giurisprudenza consolidata (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 25 gennaio 2005, n. 168) a qualsivoglia procedimento diretto all'attribuzione di vantaggi economici a soggetti operanti sul mercato da parte di una pubblica amministrazione - i criteri selettivi in ordine alla concessione di sovvenzioni pubbliche debbono essere interamente predeterminati in sede di bando;

- che anche volendo ammettere nel settore dei procedimenti per la concessione di contributi economici la possibilità per la Commissione di integrare il bando mediante specificazione di sub-criteri, le determinazioni in concreto disposte dalla Commissione risultano comunque complessivamente generiche ed indeterminate, in contrasto con i principi di derivazione comunitaria suesposti, ed in danno della disposta esclusione della ricorrente dalla contribuzione per cui è causa;

- che d'altronde, la stessa genericità dei criteri per l'assegnazione dei punteggi rende insufficiente anche la motivazione alfanumerica espressa dalla Commissione;

- che pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, il progetto presentato dall'odierna ricorrente (a cui è stato attribuito un punteggio complessivo di 59,50 punti con mancanza di soli 0,50 punti per raggiungere il minimo richiesto di 60 punti) deve essere riesaminato, con conseguente congelamento delle risorse di bilancio correlate alla quota contributiva di spettanza;"

La V sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 4888 del 25 ottobre 2010, respingeva l'appello cautelare promosso dalla Regione Puglia, ritenendo fondate le censure inerenti l'incongruità dell'operato del Gruppo tecnico, in relazione sia alla compilazione delle note di valutazione soltanto per alcuni dei partecipanti, sia di violazione della par condicio per la disposta integrazione della documentazione mancante in favore di alcuni partecipanti, sia infine per l'incoerenza di taluni progetti ammessi a finanziamento.

All'udienza del 15 giugno 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è in parte fondato, in parte inammissibile.

Con il ricorso in epigrafe la società Cooperativa P. impugna tutti gli atti inerenti il procedimento di concessione di contributi economici di cui al bando pubblicato sul B.U.R.P. n. 73 del 7 maggio 2008, chiedendo non già l'annullamento dell'intera procedura, bensì il giusto collocamento nella graduatoria finale di merito, all'esito di una rivalutazione tecnica della propria proposta progettuale, da parte di Commissione con composizione diversa. Tale rivalutazione d'altronde costituiva già un preciso obbligo per l'Amministrazione resistente, essendo espressamente disposta nell'ordinanza cautelare n. 329/2010, non riformata dal Consiglio di Stato.

Così delimitato il thema decidendum, ritiene il Collegio fondate le censure di violazione dell'art 3 l.241/90, del principio di par condicio, di eccesso di potere per disparità di trattamento ed irragionevolezza, nonché di falsa applicazione dell'art 8 del bando.

Seppur con precipuo riferimento alle gare di appalto, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro le quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia talmente analitica da delimitare il giudizio delle commissione nell'ambito di un minimo ed un massimo di portata tale da rendere di per sé evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 03 dicembre 2010, n. 8410, id. 29 novembre 2005 n. 6759, id. 29 dicembre 2009, n. 8833, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 novembre 2010, n. 4469 ).

Ne consegue che l'assenza di sub-criteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, la stazione appaltante non deve limitarsi ad attribuire il mero voto numerico, ma indicare in modo espresso le ragioni del giudizio svolto, se non in riferimento al contenuto delle singole voci (sub-criteri), quanto meno le ragioni dell'apprezzamento sinteticamente espresso con indicazione numerica (Consiglio di Stato sez V m29 dicembre 2009 n. 8833).

Tali coordinate interpretative, da tempo pacifiche come detto nel settore dei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, non possono non valere anche in riferimento ai procedimenti attributivi di vantaggi economici, essendone comune l'esigenza di attuare i principi comunitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, i quali si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie od interne ed in modo prevalente rispetto ad eventuali disposizioni interne di segno contrario (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 21 maggio 2008, n. 1978).

D'altronde, anche il diritto interno per evidenti ragioni di trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa volta alla corresponsione di vantaggi economici - non disciplinata dal vigente Codice dei contratti pubblici relativo a lavori servizi e forniture - richiede a norma dell'art. 12 l. 241/90 la "predeterminazione" in forma pubblica dei criteri e delle modalità a cui l'Amministrazione deve attenersi, che deve essere ragionevolmente contenuta nell'avviso pubblico, a pena di elusione dei suesposti principi. Infatti i potenziali interessati debbono essere messi in condizione di conoscere, mediante adeguate forme di pubblicità, l'esistenza e la portata degli elementi di valutazione al momento della presentazione delle proposte progettuali, e non già in una fase successiva.

Nella fattispecie per cui è causa, la Regione Puglia si è limitata a stabilire generiche voci di valutazione in sede di bando, procedendo poi a mezzo della Commissione, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande, ad integrare le predette disposizioni della lex specialis - senza invero che tale facoltà fosse prevista dal bando - mediante scomposizione in nuovi sub criteri, con ripartizione dei relativi punteggi da un punteggio minimo di insufficiente sino al massimo di ottimo, nel rispetto del punteggio massimo complessivo fissato dal bando.

In disparte la questione dell'obbligo o meno per le Amministrazioni pubbliche di predeterminare interamente in sede di bando (o comunque con atto integrativo precedente la scadenza del termine di presentazione delle domande) i criteri selettivi per l'accesso alle contribuzioni pubbliche, analogamente a quanto oggi imposto nel settore degli appalti dall'art 83 c.4 d.lgs 163/2006 e s.m. - lettura invero condivisibile in applicazione del Trattato UE ed in particolare dei principi ivi contenuti di trasparenza e non discriminazione, - i criteri fissati dal Gruppo tecnico nel verbale n. 2 del 10 luglio 2008 non soddisfano i criteri di analiticità imposti dall'ordinamento.

Infatti, i sub criteri così individuati - come detto peraltro senza alcuna autorizzazione in tal senso da parte della lex specialis - non delimitando sufficientemente la discrezionalità tecnica della Commissione, non consente di ricostruirne l'iter logico seguito. Tale incongruenza si coglie in tutta la sua evidenza in relazione alla espressione da parte della Commissione di un motivato giudizio nei confronti di altri progetti non ammessi a finanziamento (per es. per eccessiva attività di formazione) a differenza di quanto effettuato nei confronti della ricorrente, con conseguente chiara disparità di trattamento tra i concorrenti, in danno della società ricorrente.

Le descritte incongruenze si sono poi riverberate nei confronti dell'attività di stretta valutazione tecnica della proposta progettuale, laddove le valutazioni compiute prestano il fianco alle doglianze di difetto ed irragionevolezza di motivazione, pur nel limite del sindacato del G.A. sulla discrezionalità tecnica, da ritenersi limitato al rilievo di indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell'illogicità manifesta e dell'erroneità dei presupposti di fatto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 17 giugno 2011, n. 3227).

Sul punto, il progetto della ricorrente prevede, come molti altri, l'attivazione di un centro informatico per disabili e loro famiglie in conformità agli obiettivi del bando. Mentre però quello della ricorrente ha ricevuto una valutazione di sola sufficienza (punti 2), altri progetti sono stati ritenuti meritevoli del punteggio di discreto (4 punti) o di più che sufficiente (3 punti), senza che sia data la possibilità di ricostruirne l'iter logico seguito.

Ancora, la documentazione depositata in giudizio dimostra una complessiva sotto stima della proposta progettuale della ricorrente anche in riferimento ad altre voci, quali in particolare al "grado di applicazione delle pari opportunità", laddove risulta per tabulas l'impiego di un maggior numero di operatrici donne nel personale previsto.

3. Per i suesposti motivi il ricorso è in parte qua fondato e va accolto, con l'effetto di ordinare al Dirigente regionale Servizio Sistema Integrato Servizi sociali la rivalutazione del progetto della ricorrente - come peraltro già statuito in sede di giudizio cautelare - secondo i criteri conformativi di cui in motivazione, mediante indicazione degli elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio complessivo rispetto ai sub-criteri di cui al verbale 2/2008, e le ragioni dell'apprezzamento sinteticamente espresso con l'indicazione alfanumerica, in modo idoneo a consentire l'esercizio del diritto di difesa garantito dagli art 24 e 113 Cost.

Non ritiene il Collegio che la rivalutazione della proposta progettuale debba essere effettuata da Commissione a composizione diversa, ostandovi sia il disposto di cui all'art 84 c. 12 d.lgs. 163/2006, applicabile per eadem ratio anche alla fattispecie per cui è causa, sia perché nell'ordinamento non è rinvenibile il principio per cui a seguito dell'annullamento giurisdizionale di provvedimenti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell'organo che li abbia adottati (Consiglio di Stato sez VI, 30 giugno 2011, n. 3896) salvo il diverso caso in cui siano proposte concomitanti censure nei confronti della composizione dell'organo valutativo, il che non è nella fattispecie per cui è causa.

4. Ritiene invece il Collegio inammissibili per carenza di interesse le censure rivolte avverso i punteggi assegnati agli altri soggetti concorrenti, atteso che l'interesse azionato in giudizio non consiste nell'annullamento ed integrale ripetizione dell'intero procedimento concorsuale, bensì nell' ottenere l'ammissione al finanziamento richiesto, mediante valutazione ex novo del proprio progetto

5. Quanto alla domanda risarcitoria contenuta negli atti di motivi aggiunti, la difesa della ricorrente propone due distinte istanze: la prima di risarcimento del danno derivante dalla illegittima mancata concessione del finanziamento spettante, anche sotto il profilo della sola lesione della chance di ottenerlo. La seconda in relazione al ritardo ex art 2-bis l.241/90 nell'ostensione dei format progettuali e della documentazione allegata, ottenuta solamente in seguito all'ordinanza n. 283/2009 di questo Tribunale.

In relazione alla prima, ritiene il Collegio che la disposta rinnovazione della valutazione del progetto integri allo stato una tutela in forma reale della chance di successo, con esclusione di danni da risarcire per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo della procedura e alle spese aggiuntive sofferte (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1796).

Quanto al danno da ritardo per ritardata ostensione di documentazione amministrativa, la giurisprudenza amministrativa anche di questa Sezione, pur aderendo all'orientamento favorevole ritenendo il "bene tempo" meritevole di tutela secondo la clausola atipica del "danno ingiusto" di cui all'art 2043 c.c. (T.A.R. Puglia Bari sez III 25 febbraio 2010 n. 688) non ha mancato di rilevare la necessità per il soggetto danneggiato di fornire la prova anche dell'entità del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo, e dovendo il danneggiato quantomeno allegare circostanze di fatto precise anche ai fini del ricorso a presunzioni semplici, non potendo trovare altrimenti ingresso la valutazione equitativa ex art 1226 c.c. (Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 02 maggio 2011, n. 1111).

Ne consegue nella fattispecie, l'infondatezza della domanda, poiché la ricorrente non ha fornito, allo stato, elementi per determinare l'entità del danno a fronte della attuale perdurante possibilità di ottenere comunque il finanziamento pubblico richiesto; soltanto all'esito della rivalutazione del progetto sarà pertanto possibile stabilire, nella sede dell'ottemperanza, l'eventuale sussistenza di danni risarcibili per equivalente.

6. Per i suesposti motivi va respinta, allo stato, la domanda risarcitoria.

Sussistono motivi equitativi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite, in relazione anche alla reciproca parziale soccombenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

1) lo accoglie parzialmente e per l'effetto annulla, nei limiti dell'interesse, gli atti impugnati e ordina al Dirigente regionale Servizio Sistema Integrato Servizi sociali la rinnovazione della valutazione del progetto della ricorrente, come da motivazione;

2) lo dichiara parzialmente inammissibile come da motivazione;

3) respinge l'istanza risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Pietro Morea

L'ESTENSORE

Paolo Amovilli

IL REFERENDARIO

Rosalba Giansante

 

Depositata in Segreteria il 13 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 785/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1222 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1222 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società C., rappresentato e difeso dagli avv. Eugenio Dalli Cardillo, Giuseppe Gallenca, con domicilio eletto presso l'avv. Giuseppe Gallenca in Torino, via XX Settembre, 60;

contro

Unione dei Comuni - Comunità Collinare "Colline Alfieri" c/o Comune di S. Damiano D'Asti, rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, con domicilio eletto presso l'avv. Maria Grazia Lanero in Torino, c.so Vittorio Emanuele II, 83; Il Responsabile del Procedimento di Gara, Commissione di Gara;

nei confronti di

M. S.r.l., P. S.C.R.L.; Ati M. Srl- P. Scrl, rappresentate e difese dagli avv. Riccardo Montanaro, Donatella Valsania, con domicilio eletto presso l'avv. Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;

per l'annullamento

della determina di aggiudicazione definitiva n. 94 emanata in data 20.9.2010, comunicata con la nota n. 2184 in data 23.9.2010, con la quale aggiudica la gara avente ad oggetto la gestione del servizio di refezione scolastica per il periodo settembre 2010 - giugno 2018 presso le scuole dei Comuni facenti parte della Comunità Collinare "Colline Alfieri";

della determina di aggiudicazione provvisoria n. 89 del 8.9.2010;

di tutti i verbali di gara adottati dalla Commissione giudicatrice del 18. 23, 25, 30 agosto;

del bando, del capitolato, del disciplinare di gara;

di tutti gli atti e dei dinieghi di accesso agli atti della Stazione appaltante;

del diniego espresso nei confronti dell'istanza di esclusione dell'ATI M. - P. presentata dalla Società C. in data 9/9/2010;

degli eventuali provvedimenti emanati dalla Stazione appaltante che affidano o anticipano gli effetti dell'aggiudicazione del servizio all'ATI M. - P.;

degli eventuali atti di verifica dei requisiti dell'aggiudicatario e di ogni altro atto propedeutico alla stipulazione del contratto e della sua eventuale sottoscrizione;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni - Comunità Collinare "Colline Alfieri" c/o Comune di S. Damiano D'Asti e di Ati M. Srl- P. Scrl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale M. S.r.l. A.T.I. con P. S.C.R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Montanaro, Donatella Valsania, con domicilio eletto presso Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.1. Viene in decisione nel merito il ricorso in epigrafe con il quale la ricorrente cooperativa impugna l'aggiudicazione definitiva, chiedendo il subentro nel relativo contratto, del servizio di refezione scolastica per il periodo settembre 2010 - giugno 2018 presso le scuole dei comuni della Comunità collinare "Colline Alfieri".

Con atto di motivi aggiunti ritualmente notificato e depositato il 29.11.2010 la ricorrente a seguito dell'accesso agli atti messi a disposizione in esito all'informativa di precontenzioso, arricchiva l'impugnativa di altri motivi, il secondo dei quali fatto oggetto di delibazione in sede cautelare.

1.2. Si costituiva l'amministrazione con atto formale del 9.11.2010 depositando poi memoria il 16.11.2010 ed ulteriori memorie il 30.11.2010 e il 31.12.2010.

Anche la controinteressata si costituiva con atto di costituzione e memoria il 13.11.2010 poi producendo memorie il 30.11.2010, il 30.12.2010 e il 22.2.2011 nonché replica il 30.6.2011.

Interponeva altresì l'ATI controinteressata un ricorso incidentale depositato il 22.12.2010 previamente notificato il 13.12.2010.

Anche la ricorrente cooperativa produceva memorie il 30.11.2010, il 27.12.2010 e replica il 26.2.2011 e il 23.6.2011.

Alla Camera di consiglio del 2.12.2010 la Sezione accoglieva la domanda cautelare motivando diffusamente sui profili di qualificato fumus del gravame con Ordinanza n. 902/2010 con la quale sospendeva gli atti impugnati decretando l'inibitoria alla stipula del contratto e contestualmente fissava l'Udienza di trattazione del merito per il 13.1.2011.

L'udienza veniva rinviata per malattia del relatore al 10.3.2011 laddove subiva ulteriore differimento per la medesima causale alla pubblica Udienza del 13.7.2011 durante la quale udita la discussione dei patroni delle parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano il complessivo materiale di causa veniva introitato per la definitiva decisione.

2.1. Deve preliminarmente il Collegio, anche in ossequio ai dettami di cui alla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 4/2011, procedere allo scrutinio del ricorso incidentale, che si atteggia di tipo paralizzante in quanto tende alla declaratoria di illegittimità dell'ammissione alla gara della ricorrente principale, talché il suo eventuale accoglimento importerebbe la dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione della ricorrente principale.

Al riguardo, il mezzo incidentale, prima ancora che infondato poiché l'invocata previsione di cui all'art. 11, penultimo periodo del capitolato speciale che prevedeva che il personale e gli automezzi fossero in numero sufficiente a far sì che il lasso temporale occorrente al trasporto dei pasti fosse in ogni caso non superiore a 30 minuti non contempla alcuna sanzione per la sua inosservanza né tanto meno l'esclusione dalla gara e dovendo le cause di esclusione essere interpretate restrittivamente in omaggio al principio del favor partecipationis, si appalesa ictu oculi irricevibile per tardività della sua notifica siccome avvenuta oltre il termine di trenta giorni sancito dall'art. 120 cod. proc. amm.

2.1. Invero, rammenta il Collegio come la predetta norma, nella parte in cui stabilisce che i ricorsi e i motivi aggiunti nelle materie di cui all'art. 119 - tra cui gli appalti di servizi - vanno proposti nel termine di trenta giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione, si estende di necessità anche al ricorso incidentale.

Controdeduce sul punto la controinteressata invocando T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. II, n. 113/2001 che ha ritenuto che il predetto termine dimezzato di 30 giorni astringe il solo ricorso principale e i motivi aggiunti, applicandosi invece al ricorso incidentale il termine ordinario di 60 giorni di cui all'art. 42 c.p.a.

2.3. Deve il Collegio dissentire dall'esegesi compiuta dal T.A.R. Lecce nell'invocato precedente. Il quale oltre a collidere con l'indistinta ed ampia formulazione dell'art. 120 cod. proc. amm., impatta anche con la ratio legis ad esso sottesa oltre che con il principio di uguaglianza di rilievo costituzionale.

Invero, non può a parere della Sezione opinarsi che stante il silenzio della norma in punto di ricorso incidentale il termine dimidiato di trenta giorni astringa il solo ricorso principale e i motivi aggiunti.

Osta a siffatta inaccoglibile ermeneusi, intanto, il dato letterale della norma che usa il termine "il ricorso e i motivi aggiunti" senza precisare "il ricorso principale", dimodoché la predetta indistinta e generalizzata formula legislativa non autorizza l'interprete a sottrarre dal fuoco della norma il ricorso incidentale, che è e rimane pur sempre un ricorso che del principale partecipa la medesima natura di azione diretta contro un provvedimento di ammissione alla gara, specie ove sia - quale quello all'esame - di tipo paralizzante.

Del resto, là dove, invece, il legislatore abbia inteso riferirsi al solo ricorso principale, lo ha nominativamente indicato, come avviene nell'art. 119, ove vengono espressamente sottratti alla regola del dimezzamento dei termini il ricorso principale, quello incidentale e i motivi aggiunti, ma salvo quanto stabilito all'art. 120, il quale, come detto, contempla indistintamente il ricorso e i motivi aggiunti, con una locuzione che deve intendersi estesa al ricorso incidentale e ai relativi motivi aggiunti proposti sul ricorso incidentale medesimo.

2.4. Ma ciò che maggiormente contrasta la tesi che si critica è la patente infrazione del principio di uguaglianza delle parti nel processo che essa avallerebbe e produrrebbe allorché dovesse ritenersi che solo il ricorrente principale ha a disposizione trenta giorni per proporre la sua impugnativa mentre il ricorrente incidentale beneficerebbe dell'ordinario termine decadenziale di sessanta giorni.

L'ordinamento non ritaglia, a ben guardare, alcuna iper protezione al ricorrente incidentale, privilegio che si risolverebbe in una palese inammissibile violazione del principio di uguaglianza delle parti processuali nel processo, oltre che in una evidente frustrazione della ratio legis che informa la novella legislativa, la quale muove nel segno dell'accelerazione delle procedure di ricorso nella materia degli appalti.

2.4. Conclusivamente, a parere della Sezione, il ricorso incidentale in materia di appalti, ai sensi del combinato disposto dell'art. 42 e 120 c.p.a., deve proporsi nel termine di trenta giorni decorrenti dalla conoscenza del ricorso principale e non più dalla scadenza del termine stabilito dalla legge per il suo deposito come avveniva nel regime previgente.

Da ciò consegue nel caso di specie che il ricorso in scrutinio è tardivo poiché avviato alla notifica il 13 dicembre 2010 mentre il ricorso principale, come riconosce la stessa controinteressata, le è pervenuto il 22 ottobre 2010, per cui il mezzo incidentale andava notificato il 21 novembre 2010, discendendone la sua palese tardività siccome notificato il 13 dicembre.

Può ora approdarsi alla disamina del gravame principale.

3.1. Con il primo mezzo la ricorrente rubrica violazione del principio di cui alla Direttiva CE 2004/18 e degli artt. 2, 74 e 82 del d.lgs.. n. 163/2006, inammissibilità dell'offerta condizionata della cooperativa aggiudicataria, inammissibilità ed indeterminatezza dell'offerta tecnica presentata dalla predetta ATI, violazione della par condicio, eccesso di potere per carenza di istruttoria e sviamento, violazione del favor partecipationis e del principio di uguaglianza nonché dell'art. 97 Cost.

Si duole al riguardo che la cooperativa controinteressata ha da sempre utilizzato nella gestione pregressa del servizio in contesa, due soli automezzi. La legge di gara disponeva che gli automezzi ed il personale impiegato dovevano essere in numero sufficiente affinché i tempi di percorrenza non superassero in ogni caso 30 minuti.

Tuttavia l'ATI aggiudicataria metteva a disposizione della s.a. ben 10 automezzi onde presumibilmente lucrare un maggior punteggio per l'offerta tecnica ed infatti le venivano assegnati ben 8 punti per la stessa.

Pur tuttavia, la controinteressata condizionava la sua offerta manifestando la disponibilità a mettere a disposizione della S.A. una somma di euro 500 fino ad un massimo di euro 4.000 per ogni automezzo non utilizzato per l'espletamento del servizio per ogni anno scolastico. Il che fornirebbe prova che il servizio poteva essere svolto con soli due automezzi. La ricorrente presentava istanza di esclusione dell'offerta predetta assumendone il carattere condizionato ma la P.A. la rigettava adducendo che la delineata messa a disposizione delle somme indicate per gli automezzi non utilizzati non rendeva l'offerta stessa condizionata non avendo l'ATI subordinato la propria adesione al contratto alla cennata previsione.

La ricorrente pretende che l'offerta della ATI controinteressata dovesse essere esclusa ed invoca giurisprudenza recente sull'inammissibilità dell'offerta condizionata anche in difetto di apposita previsione della lex specialis.

3.2. Ritiene il Collegio che la riassunta doglianza si presti a positiva considerazione e vada pertanto accolta, dovendosi confermare la delibazione di fondatezza del motivo già diffusamente motivata in sede cautelare.

E' anzitutto riscontrabile in atti che l'ATI aggiudicataria odierna controinteressata ha offerto alla Unione dei Comuni resistente la somma di euro 500 per ciascuno dei dieci automezzi offerti non utilizzato; come pure è provato che essa intendeva svolgere il servizio con due soli automezzi.

Ebbene, la dichiarazione di disponibilità ad erogare all'amministrazione un corrispettivo pari a 500 euro per ciascun automezzo non autorizzato arreca un incontrovertibile vulnus alla par condicio e alla concorrenza, dal momento che consente alla offerente ati di lucrare un sensibile quid pluris rispetto al corrispettivo contrattuale.

Siffatta manifestazione di intenti introduce inoltre un quid novi nelle regole di gara sancite dalla lex specialis ed inoltre altera sensibilmente l'equilibrio contrattuale coniato dagli atti di natura economico finanziaria che sottendono la predisposizione del procedimento di gara.

Appare pertanto fondata la censura formulata sul punto dalla ricorrente.

Ma, più in radice, osserva il Collegio come l'offerta dell'ATI si prospetti indeterminata e pertanto nulla.

Invero, va rilevato che dall'esame dell'estratto del piano di gestione del trasporto dei pasti dell'ATI, effettivamente la stessa ha dichiarato di impiegare 10 automezzi, contestualmente mettendo a disposizione della S.A. euro 500 per ciascun automezzo non utilizzato, nell'ipotesi in cui l'Amministrazione avesse ritenuto che il servizio potesse essere garantito mercé l'impiego di soli 2 automezzi.

Devesi peraltro evidenziare che l'offerta stessa, come si evince a chiare note nel prodotto piano di gestione (doc. 17 ricorrente) con i relativi percorsi (doc. 18 ricorrente), dov'è descritto il percorso di soli due automezzi, contempla l'espletamento del servizio mediante due soli automezzi.

Il documento che raffigura i percorsi dei mezzi che l'ATI aveva in animo di impiegare, contempla infatti due soli veicoli, collidendo dunque con la previsione di mettere a disposizione ben dieci automezzi.

Siffatta discrasia pone anzitutto in luce, verosimilmente, l'intento della controinteressata di "gonfiare" ad arte il numero di mezzi impiegandi per l'appalto, all'evidente fine di lucrare un punteggio elevato, tant'è che, come esattamente denota la ricorrente, l'ATI ha conseguito ben 8 punti per l'offerta tecnica.

Sul piano dell'equilibrio contrattuale e della serietà ed univocità della proposta negoziale espresa all'Amministrazione, poi, la delineata aporia tra i dieci dichiarati mezzi e i due effettivamente contemplati ed ipotizzati per l'espletamento del servizio in controversia, palesa un'intima indeterminatezza e contraddittorietà che introduce un elemento di incertezza nella proposta contrattuale che doveva condurre alla sua esclusione siccome trattavasi di un'offerta sostanzialmente nulla perché formulata in modo contraddittorio con due diverse ed alternative quantificazioni all'interno della stessa busta economica (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, Sez. I, 1 dicembre 2008, n. 1271).

3.3. Ritiene la Sezione che le offerte tecniche nelle pubbliche gare debbano essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all'Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se vantaggiosi, in ipotesi per la P.A., vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara.

E ciò,come la giurisprudenza ha già condivisibilmente sancito, a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I, 26.11.2009, n. 8082).

L'offerta della ATI M. doveva essere pertanto esclusa dalla gara siccome condizionata e/o indeterminata e pertanto nulla.

Il primo motivo di ricorso è pertanto fondato e va accolto.

4.1. Assume ora rilievo dirimente l'esame dei motivi aggiunti, dei quali si presenta fondato ed assorbente il secondo (V della numerazione complessiva) con il quale la ricorrente rubrica violazione della legge di gara che prevede a pena di esclusione l'obbligo per le imprese partecipanti di effettuare il sopralluogo; eccesso di potere e carenza di istruttoria, violazione del principio del favor partecipationis e dell'art. 97 della Costituzione.

Lamenta in proposito che l'art. 3 del disciplinare di gara stabilisce a pena di esclusione, l'obbligo per le imprese partecipanti, di effettuare il sopralluogo dei locali ove si svolgeranno i servizi oggetto di appalto.

La medesima norma di gara dispone poi che l'incaricato dell'impresa non possa eseguire il sopralluogo per conto di altre imprese.

Orbene, la controinteressata è un'ATI in cui la P. S.c.a.r.l. svolgerà il 35% del servizio oggetto di gara, ma dall'accesso agli atti eseguito dalla deducente il 25.10.2010 emerge che il sopralluogo è stato effettuato dalla sola impresa M. ma non anche dalla P. predetta.

Ne consegue che l'ATI dovesse essere esclusa dalla procedura di gara per mancata effettuazione del sopralluogo da parte della P..

4.2. Come delibato in sede cautelare il Collegio ritiene fondato il profilo di censura dianzi illustrato.

E' stata invero infranta la prescrizione, assistita dalla comminatoria espressa dell'esclusione, recata dall'art. 3 del disciplinare, il quale faceva obbligo a tutte le imprese partecipanti, con espresso divieto del sopralluogo per conto terzi, di corredare la loro offerta dell'attestazione di sopralluogo, laddove risulta agli atti il sopralluogo della sola impresa M. s.r.l (doc. 21 ricorrente) ma non anche quello della mandante P. scarl che dichiarava di assumere il 35% del servizio posto in gara (doc. 20 ricorrente).

A nulla vale opporre, come fa la controinteressata e la stessa amministrazione, che era sufficiente l'effettuazione dell'incombente da parte della sola M., che è mandataria e capogruppo della costituenda ATI, invocandosi la giurisprudenza che ritiene sufficiente il solo sopralluogo della impresa capogruppo.

Quella giurisprudenza risulta infatti, ad avviso del Collegio, inconferente sia per la rilevata presenza nell'art. 3 del disciplinare dell'espressa disposizione che faceva divieto dell'effettuazione del sopralluogo per conto terzi, sia per la natura di ati costituenda del raggruppamento controinteressato.

4.3. Ritiene il Collegio di dover fissare il principio per il quale il sopralluogo richiesto in sede di gara debba essere effettuato da ogni singola impresa facente parte di un'ATI costituenda e che non sia sufficiente il solo sopralluogo espletato dalla impresa mandataria, dal momento che le ATI costituende si caratterizzano per autonomia delle singole componenti e per l'assenza di qualsivoglia vincolo di mandato in capo all'impresa che solo nel futuro raggruppamento ne assumerà la veste di mandataria, conseguendone che prima della formale costituzione del vincolo di mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, la futura mandataria non può effettuare dichiarazioni ed attività che ridondino nella sfera giuridica delle mandanti, stante la delineata autonomia delle medesime e l'assenza di qualsivoglia vincolo di mandato tra di loro.

Nel caso all'esame della Sezione, dunque, poiché il sopralluogo effettuato dalla mandataria Impresa M. non si riverbera e ipso nella sfera giuridica della P. che invece non lo ha effettuato, risulta infranta la prescrizione di cui all'art. 3 del disciplinare di gara che ricollegava alla violazione l'espressa comminatoria dell'esclusione dalla gara.

L'intero futuro raggruppamento doveva pertanto essere estromesso dalla gara e non poteva risultarne aggiudicatario.

Il motivo in scrutinio è pertanto fondato e va accolto.

In definitiva, sulla scorta delle argomentazioni che precedono il ricorso principale e relativi motivi aggiunti si profilano fondati e vanno accolti, mentre irricevibile va dichiarato il gravame incidentale.

Possono essere dichiarati assorbiti i residui motivi di ricorso stante la portata cruciale delle censure finora esaminate che comportano il travolgimento dell'aggiudicazione alla controinteressata.

In sintesi il ricorso incidentale in materia di appalti deve essere notificato nel termine ti trenta giorni decorrenti dalla notifica del ricorso principale e l'attestazione di sopralluogo per le ATI costituende va resa da ciascuna impresa facente parte del futuro raggruppamento.

5. In esecuzione della presente sentenza, atteso che la cooperativa ricorrente è risultata seconda in graduatoria e che ha articolato domanda di subentro nel contratto l'amministrazione dovrà pronunciare, in ottemperanza alla presente decisione, l'aggiudicazione a favore della ricorrente con la quale stipulerà poi il contratto d'appalto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

dichiara irricevibile per tardività della notifica il ricorso incidentale;

accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti per l'effetto annulla i provvedimenti con essi impugnati.

Condanna l'Amministrazione resistente a pagare alla ricorrente le spese di lite che liquida in euro 2.000,00 oltre iva e CNPA e rimborso dei due contributi unificati versati all'Erario.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Franco Bianchi

L'ESTENSORE

Alfonso Graziano

IL PRIMO REFERENDARIO

Richard Goso

 

Depositata in Segreteria il 14 luglio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)