N. 205/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 355 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 355 del 2011, proposto da:

Associazione L. in Pers. del Leg. Rappres. P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Angela Baranello, con domicilio eletto presso Angela Baranello in Campobasso, via Nobile, 11;

contro

Liceo Scientifico "A.Romita" di Campobasso in Pers. del Leg. Rappres. P.T., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;

nei confronti di

Associazione G. in Pers. del Leg. Rappres. P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ruta, Margherita Zezza, con domicilio eletto presso Giuseppe Ruta Avv. in Campobasso, C/So Vitt. Emanuele, 23;

per l'annullamento

del provvedimento con il quale la Commissione giudicatrice presso il Liceo scientifico A. Romita di Campobasso ha aggiudicato alla società controinteressata la procedura negoziata mediante cottimo fiduciario per l'utilizzo di impianti sportivi per il periodo ottobre - maggio 2012 provvedimento adottato in data 13.9.2011, mai pubblicato e comunicato alla società ricorrente con nota datata 3.10.11 successivamente pervenuta e di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso, nonchè per il risarcimento dei danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Liceo Scientifico "A.Romita" di Campobasso in Pers. del Leg. Rappres. P.T. e di Associazione G. in Pers. del Leg. Rappres. P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

L'associazione ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, del 13.9.2011, alla controinteressata, della procedura negoziata per la scelta del contraente per la locazione di impianti sportivi per il periodo ottobre-maggio 2012.

La medesima, inoltre, ha chiesto la condanna al risarcimento del danno da "mancato affidamento del servizio di utilizzazione", nella misura di 40.000 euro (a tal proposito, è appena il caso di osservare, su specifico rilievo dell'avvocatura erariale, che l'uso della virgola al posto del punto - "40,000" - non rende incerta la richiesta né tantomeno la limita a 40 euro, atteso che nel nostro sistema numerico posizionale, è il numero di zeri che assegna, appunto, per posizione, il valore di migliaia alla 4^ posizione in poi; mentre non ha alcuna ragione indicare tre zeri - e non al massimo due, come si usa fare per indicare l'assenza di centesimi di euro - dopo la virgola se non sono seguiti da un numero: in sostanza si tratta di un mero errore ictu oculi rilevabile).

La ricorrente, poi, nello specificare il modo di calcolo del risarcimento richiesto, lo riconduce inequivocabilmente nell'ambito dell'interesse positivo, allorchè chiede il lucro cessante nella misura del 10% del prezzo offerto.

Dal ricorso emerge, pertanto, che, secondo la prospettazione di parte, la ricorrente avrebbe diritto all'aggiudicazione del contratto, se non altro per aver offerto il prezzo più basso.

Quest'ultima, in sostanza, lamenta: 1) la violazione dell'articolo 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che la lettera d'invito richiedeva solo la formulazione dell'ammontare del compenso orario per l'uso dei campi sportivi e specificava che la migliore offerta sarebbe stata selezionata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; mentre poi la gara è stata aggiudicata alla controinteressata che ha offerto un prezzo sensibilmente più alto (28,00 euro ora per campo a fronte dei 18,00 euro richiesti dalla ricorrente), con una motivazione del tutto "libera", secondo cui l'offerta "è più completa per gli impianti messi a disposizione ed inclusione delle lezioni di scherma; la struttura è ubicata in Campobasso, in una zona della città raggiungibile dalla navetta in tempi contenuti con conseguente recupero di tempo prezioso al fine dello svolgimento dell'attività didattica"; cioè tutti elementi che non erano contenuti nella lettera d'invito; la ricorrente, inoltre, contesta anche, con una relazione documentata, che la sede dell'aggiudicataria sia più facilmente raggiungibile; 2) privilegiare l'ubicazione in Campobasso, inoltre, sarebbe un comportamento ingiustificatamente restrittivo della concorrenza; 3) sarebbe stato violato il principio di rotazione, atteso che l'associazione G. aveva già locato all'istituto resistente i campi sportivi; 4) ai sensi dell'articolo 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'articolo 334 comma 1 lett. d) del d.p.r. n. 207 del 2010, la commissione non avrebbe potuto integrare i criteri stabiliti nella lex specialis, la quale avrebbe dovuto, altresì, indicare gli elementi di valutazione, essendo stato adottato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La controinteressata si è costituita ed ha evidenziato che il contratto con l'amministrazione aggiudicatrice è stato già stipulato a far data dal 1 ottobre 2011 e che "le attività sono attualmente in fase di svolgimento"; la stessa, inoltre (e sul punto la difesa coincide con quella erariale), avrebbe offerto un prezzo complessivamente minore, avendo offerto due campi gratis (quello da beach volley e quello da tennis), e quindi: 28 x 3: 5 = 16,80 euro a campo.

Sia l'avvocatura erariale che la controinteressata, poi, hanno rilevato che, nel caso del cottimo fiduciario di cui all'articolo 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, si applicano solo i principi e non tutte le procedure previste per le procedure aperte e ristrette; e ciò varrebbe anche per i criteri indicati dall'articolo 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, per l'affidamento con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che si riferirebbe solo alle gare ordinarie e, per il cottimo, avrebbe dunque solo valore indicativo.

Dai documenti depositati e dalle memorie di parte, inoltre, è emerso che il contratto è stato effettivamente stipulato il 1.10.2012, mentre la comunicazione dell'aggiudicazione (fatta con nota del 3.10.2012), è stata ricevuta dalla ricorrente solo in data 5.10.2012.

A tal proposito, l'avvocatura erariale ha rilevato, da un lato, che tale violazione dell'articolo 11 comma 10 del d.lgs. n. 163 del 2006 (cd. stand still) è stata proposta solo con memoria e non con motivi aggiunti notificati, dall'altro, che, in ogni caso, la ricorrente avrebbe ricevuto, ben prima, comunicazione orale dell'esito della gara (e, a tal proposito, l'avvocatura, ove necessario, chiede l'ammissione di prova testimoniale).

1.- Quanto a tale ultimo aspetto, il Collegio rileva che il comma 10 cit. prevede testualmente che "Il contratto non puo' comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79".

Sia il dato testuale (che fa esplicito riferimento all'invio di una comunicazione) sia il principio generale, secondo cui l'amministrazione, salvo casi eccezionali e tipici, adotta atti formali e scritti (che, tra l'altro, se sfavorevoli al destinatario hanno efficacia solo dalla loro notifica, cfr. art. 21 bis della legge n. 241 del 1990), depongono nel senso che la comunicazione scritta dell'aggiudicazione non può essere surrogata da una mera notizia orale e informale.

Ne consegue che, nel caso di specie, appare palesemente violato il disposto di cui all'articolo 11 comma 10 cit. (inoltre, atteso che il cd. stand still è riconducibile all'obbligo di trasparenza, richiamato dall'articolo 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, esso trova applicazione anche nel caso di cottimo fiduciario da tale norma disciplinato, cfr. Tar Firenze, sentenza n. 6570 del 2010)

2.- Quanto alla mancata predeterminazione dei criteri, come illustrato nella premessa in fatto, la lettera di invito si limitava a prevedere solo l'indicazione del prezzo e ad optare per la scelta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

A tal proposito, il Collegio rileva che la procedura negoziata di cui all'articolo 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, pur caratterizzata da maggior snellezza e semplicità, non può abdicare ai principi fondamentali in materia di aggiudicazione di contratti pubblici, come si desume dal medesimo articolo, il quale, al comma 2, prevede che "l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento".

Ciò premesso, è altresì evidente che il principio di predeterminazione dei criteri, nel caso di scelta secondo il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, enunciato all'articolo 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, è riconducibile a quello di trasparenza e parità di trattamento (cfr. T.A.R. L'Aquila, sentenza 7 aprile 2011 n. 182).

Ne consegue che l'amministrazione, nel caso di specie, avrebbe dovuto predeterminare i criteri in modo adeguato, da un lato, a mettere tutti i concorrenti nella medesima posizione conoscitiva in ordine alle esigenze della stazione appaltante, dall'altro, a vincolare la successiva valutazione alle caratteristiche richieste e predeterminate; ciò, pur senza assegnare in modo rigido un punteggio ad ogni criterio, secondo quanto previsto dall'articolo 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo la procedura negoziata, di cui all'articolo 125 del medesimo d.lgs., caratterizzata da maggiore semplicità.

3.- Ciò premesso, in via generale l'articolo 121 lett. c) del c.p.a. prevede la possibilità di dichiarare l'inefficacia del contratto, nel caso di violazione dello stand still, se ciò abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento; nel caso in esame, tuttavia, la ricorrente non ha dato prova sufficiente di meritare l'aggiudicazione del contratto in luogo della controinteressata (quindi, a tal fine, si può soprassedere all'esame dell'eccezione dell'avvocatura, circa l'irrituale proposizione della relativa censura da parte della ricorrente).

Difatti, come emerge chiaramente dalla lettera d'invito e come prospettato nel ricorso stesso, l'amministrazione ha proceduto secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e, non avendo predeterminato i criteri, non è possibile stabilire, senza sostituirsi all'amministrazione (in attività inespressa), chi avrebbe potuto aggiudicarsi la gara; a ciò non essendo evidentemente sufficiente il solo fatto di aver offerto un prezzo minore per ciascuna ora (circostanza anche dubbia, in relazione alle difese delle resistenti che hanno evidenziato il maggior numero di campi offerti dall'aggiudicataria).

Anche alla luce dei criteri di cui all'articolo 122 del c.p.a., il Collegio ritiene di non poter dichiarare l'inefficacia del contratto, atteso che, da un lato, come già osservato, la ricorrente non ha dimostrato la sua possibilità di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati ma solo l'illegittimità dell'intera procedura (con conseguente fondatezza solo di quest'ultima domanda), dall'altro, lo stato di esecuzione del contratto (la cui durata è prevista da ottobre 2011 a maggio 2012) è ormai giunto ad un punto tale da essere prossimo alla scadenza.

4.- Ai sensi dell'articolo 121 comma 4 c.p.a., nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace (come nel caso di specie), si applicano le sanzioni alternative di cui all'articolo 123 e tali sanzioni si applicano, ai sensi dell'articolo 123 comma 3, anche nei casi, come quello in esame, in cui il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11 comma 10 cit..

Sul punto il Collegio ritiene che ci sia stato anche sufficiente contraddittorio tra le parti, sia perché esse hanno abbondantemente dedotto in ordine ai presupposti di illegittimità della gara, di efficacia del contratto e di mancato rispetto del termine di stipula, dalla comunicazione dell'aggiudicazione; sia perché hanno comunque percepito chiaramente la possibile applicazione di tali sanzioni (cfr., ad esempio, pag. 7 nota 2 della memoria del 14.2.2012 dell'Avvocatura dello Stato).

Vi sono, pertanto, ad avviso del Collegio, le condizioni per ritenere che non appare necessario richiedere ulteriori memorie alle parti, ai sensi dell'articolo 73 comma 3 del c.p.a., richiamato dall'articolo 123 comma 2. Per quanto riguarda, poi, l'eccezione dell'Avvocatura dello Stato, secondo cui la violazione dell'articolo 11 comma 10 del d.lgs. n. 163 del 2006 doveva essere introdotta con motivi aggiunti e non con semplice memoria, il Collegio ritiene sufficiente evidenziare che si tratta di una questione rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'articolo 123 comma 3 del c.p.a..

Ne consegue che sussistono i presupposti per l'applicazione delle sanzioni alternative di cui all'articolo 123 c.p.a..

Il Collegio, per le ragioni esposte in ordine all'avanzata esecuzione del contratto, ritiene adeguata la sola sanzione di cui alla lettera a) del medesimo articolo 123, che prevede "a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all'entrata del bilancio dello Stato - con imputazione al capitolo 2301, capo 8 "Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria" - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo.

Nel caso di specie, inoltre, considerata la gravità della condotta della stazione appaltante, nella totale assenza di predeterminazione di criteri di valutazione delle offerte, ritiene adeguato l'importo pari al 5% del valore del contratto.

Tale valore non è agevolmente desumibile dalla documentazione versata in atti, e pertanto se ne rimette la liquidazione alla medesima amministrazione, calcolando l'importo finora versato all'aggiudicataria e quello che si presume sarà ad essa versato fino a scadenza, tenuto conto delle ore previste di utilizzo dei campi sportivi (secondo il calendario predeterminato dal Liceo scientifico), al prezzo stabilito dal contratto.

5.- La domanda di risarcimento del danno per equivalete è infondata.

Si è evidenziato, infatti, che la ricorrente non ha dimostrato di meritare l'aggiudicazione della gara, ma solo l'illegittimità di quest'ultima, e pertanto, non avendo un pretesa meritevole di tutela ad essere parte del rapporto contrattuale, il relativo interesse positivo non può ricevere neanche tutela risarcitoria per equivalente (cioè non ha diritto al profitto che avrebbe ricavato dall'esecuzione del contratto).

Inoltre, l'illegittimità ha travolto tutta la gara dal momento dell'invio della lettera d'invito, quindi anche la partecipazione ad essa ne resta coinvolta, e pertanto non è idonea a sorreggere una legittima pretesa all'aggiudicazione.

Trattandosi, poi, di procedura valutativa, secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa, le chance esulano da una determinazione di tipo matematico-statistico, come invece accade per l'offerta con il prezzo più basso (e quindi il danno non può essere risarcito, con un criterio matematico-probabilistico, basandosi cioè sul profitto sperato - pari al 10% dell'importo a base di gara - diviso per i partecipanti).

6.- Le spese, compensate in parte, per la restante porzione, indicata in dispositivo, vengono poste a carico della resistente e della controinteressata, in parti uguali tra loro e in solido, secondo il criterio della soccombenza.

P. Q. M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

1.- Dichiara fondata la domanda dichiarativa di illegittimità, contenuta in quella di annullamento dell'aggiudicazione;

2.- Dichiara infondata la domanda di aggiudicazione e di risarcimento del danno per equivalente;

3.- Fa salvi gli effetti del contratto, stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria resistente il 1.10.2011;

4.- Condanna la stazione appaltante alla sanzione pecuniaria, di importo pari al 5% del valore del contratto, da determinarsi secondo quanto indicato in motivazione, che deve essere versata all'entrata del bilancio dello Stato - con imputazione al capitolo 2301, capo 8 "Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria" - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo.

5.- Dispone la comunicazione della presente sentenza, a cura della segreteria, al Ministero dell'economia e delle finanze (che potrà così controllare anche l'esattezza dell'importo versato) entro cinque giorni dalla pubblicazione.

6.- Condanna l'amministrazione, al pagamento, in favore della ricorrente della somma complessiva di euro 2.000,00, a titolo di spese processuali oltre al contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Goffredo Zaccardi

L'ESTENSORE

Massimiliano Balloriani

IL CONSIGLIERE

Luca Monteferrante

 

Depositata in Segreteria il 10 maggio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 659/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 960 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 960 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da L. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Lofoco e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Comune di Lesina, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l'avv. Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni, 210;

nei confronti di

C. società cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Nitti e Amerigo Penta, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Marchese di Montrone, 47;

per l'annullamento

della determinazione del Comune di Lesina n. 227 del 7 aprile 2011, recante l'aggiudicazione definitiva alla C. società cooperativa della gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica, realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti;

dei verbali di gara n. 1 del 21 marzo 2011, n. 2 del 24 marzo 2011, n. 3 del 28 marzo 2011, n. 4 e n. 5 del 1 aprile 2011;

degli atti di gara e dei verbali, nella parte in cui non dispongono l'esclusione dalla procedura dei concorrenti C. società cooperativa e S. s.p.a.;

della delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011, recante l'accertamento della grave negligenza commessa dalla società ricorrente nell'esecuzione di precedente appalto con il Comune di Lesina;

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente al subingresso, ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente dalla mancata aggiudicazione della gara;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lesina e di C. società cooperativa;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Giuseppe Mescia e Domenico Lanzone (per delega di Paolo Nitti);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione il 18 novembre 2010, il Comune di Lesina ha indetto una procedura aperta per l'affidamento venticinquennale della gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica, della realizzazione di interventi di efficienza energetica e dell'adeguamento normativo sugli impianti, di importo complessivo pari ad euro 5.000.000,00 e da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Prima classificata ed aggiudicataria è risultata la C. società cooperativa, con il punteggio complessivo di 98,41 (di cui: 60,00 p. per l'offerta tecnica e 38,41 p. per l'offerta economica); seconda classificata la S. s.p.a. con il punteggio complessivo di 72,17 (di cui: 32,17 p. per l'offerta tecnica e 40,00 p. per l'offerta economica).

La società ricorrente, terza classificata con il punteggio complessivo di 69,30 (di cui: 30,17 p. per l'offerta tecnica e 39,21 p. per l'offerta economica), impugna gli atti in epigrafe ed in particolare l'aggiudicazione dell'appalto alla C. società cooperativa, deducendo motivi così riassumibili:

1) violazione dell'art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per erronea motivazione: due dei membri della commissione di gara, la dott.ssa L. P. e l'ing. E. N., non sarebbero esperti nello specifico settore cui si riferisce l'appalto;

2) violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per erronea motivazione (ovvero, in subordine, illegittimità del disciplinare di gara e degli allegati tecnici): le imprese classificatesi al primo e secondo posto, C. società cooperativa e S. s.p.a., non avrebbero considerato nelle rispettive offerte tecniche la gestione dei 40 punti luce della frazione di Ripalta, che peraltro non figurano nel progetto preliminare predisposto dal Comune di Lesina;

3) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere per erronea motivazione: l'aggiudicataria C. società cooperativa avrebbe dovuto essere esclusa per non aver siglato alcune pagine dell'offerta tecnica, per non aver barrato una delle dichiarazioni relative al rispetto della normativa sull'assunzione dei disabili e per aver indicato il ribasso percentuale sulla base d'asta erroneamente indicata (euro 4,785.000,00 anziché euro 4.875.000,00);

4) violazione del disciplinare di gara, violazione della segretezza delle offerte, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere per erronea motivazione: il plico della seconda classificata S. s.p.a. sarebbe pervenuto aperto su un lato e con un timbro di ceralacca frantumato;

5) violazione del disciplinare di gara, violazione degli artt. 41, 42 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per erronea motivazione: la commissione di gara avrebbe omesso di verificare il possesso, in capo alle imprese prime due classificate, dei requisiti di capacità tecnica ed economica;

6) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere per erronea motivazione: la commissione avrebbe ingiustamente attribuito i punteggi relativi alle offerte tecniche.

La ricorrente chiede inoltre la caducazione del contratto d'appalto stipulato con l'aggiudicataria, ai fini del subentro, ed in subordine la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituiti il Comune di Lesina e C. società cooperativa, replicando a tutte le censure e chiedendo il rigetto del gravame.

In pendenza del giudizio, la Giunta del Comune di Lesina ha adottato la delibera n. 137 del 31 maggio 2011, con la quale dà atto che la società L. s.r.l., ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, "... ha commesso grave negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidatele dal Comune di Lesina in ordine all'appalto per la concessione del servizio di illuminazione votiva: conseguentemente, la L. resta esclusa dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi indetti dal Comune di Lesina, né potranno esserle affidate in subappalto o, comunque, potrà stipulare i relativi contratti", con riserva di agire in giudizio per il risarcimento del danno da inadempimento.

Alla delibera della Giunta comunale è seguita l'immediata notifica del ricorso incidentale da parte della controinteressata C. società cooperativa, che ha eccepito l'inammissibilità del ricorso principale in quanto, ai sensi dell'art. 38, primo comma - lett. f), del Codice dei contratti pubblici, la società ricorrente non sarebbe in ogni caso legittimata a conseguire l'appalto di cui si controverte.

La predetta delibera è stata poi impugnata, mediante motivi aggiunti, dalla ricorrente principale L. s.r.l., mediante censure così rubricate:

7) violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sviamento, violazione del principio di correttezza e buona fede e del principio di buon andamento: il Comune avrebbe dichiarato il grave inadempimento della ricorrente, a distanza di oltre tre mesi dalla riconsegna degli impianti cimiteriali, al solo fine di vanificare l'impugnativa pendente in relazione all'appalto per il servizio di illuminazione pubblica;

8) sotto altro profilo, violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sviamento, violazione del principio di buona fede e del principio di irretroattività: l'asserita inadempienza non potrebbe in ogni caso spiegare effetti nella procedura di gara per l'affidamento del servizio di pubblica illuminazione, siccome dichiarata dopo l'ammissione alla stessa (e dopo la verifica positiva del possesso, da parte della ricorrente, dei requisiti soggettivi di partecipazione);

9) violazione degli artt. 38 e 136 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza dei presupposti: le contestazioni tardivamente mosse dal Comune, in relazione all'appalto per la gestione dell'illuminazione votiva, riguarderebbero la fase delle restituzioni degli impianti e non la corretta esecuzione del servizio e, in ogni caso, il Comune avrebbe dovuto attivare la procedura di contestazione prevista dalla legge;

10) violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, violazione del capitolato d'oneri e sviamento: la delibera della Giunta comunale non sarebbe stata preceduta dalla doverosa comunicazione di avvio del procedimento e dalla contestazione delle inadempienze contrattuali;

11) violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d'istruttoria, erronea motivazione e sviamento: nel merito, i fatti addebitati alla ricorrente (mancata riconsegna di materiale tecnico e dell'elenco delle utenze, interruzione della fornitura di energia elettrica nel cimitero comunale) sarebbero infondati.

Il Comune e la controinteressata hanno replicato ai motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.

L'istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 598 del 7 luglio 2011.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 febbraio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Prendendo le mosse dal ricorso principale, è infondato il primo motivo, con il quale si contesta la presenza nella commissione giudicatrice di due membri su tre, la dott.ssa L. P. (segretario comunale) e l'ing. E. N. (libero professionista), che sarebbero privi di specifica competenza settoriale.

In contrario, la difesa del Comune di Lesina ha dimostrato che sono stati nominati quali componenti del seggio di gara due professionisti, entrambi ingegneri, esperti nel settore cui si riferisce l'appalto (doc. 3, depositato il 6 giugno 2011).

La presenza del segretario comunale nella commissione di gara non collide, di per sé, con quanto prescritto dall'art. 84, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di figura idonea a garantire la competenza giuridico-amministrativa sempre necessaria nello svolgimento di procedimenti di evidenza pubblica (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010 n. 3967; Id., sez. V, 20 dicembre 2011 n. 6701).

Più in generale, deve ritenersi sufficiente la presenza prevalente, seppure non esclusiva, di tecnici esperti nello specifico settore che assicurino l'adeguato apprezzamento degli aspetti tecnico-qualitativi delle offerte (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008 n. 4247).

Ne discende l'infondatezza del motivo, che va respinto.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta che C. società cooperativa e S. s.p.a. non avrebbero considerato, nelle rispettive offerte tecniche, la gestione dei punti luce della frazione di Ripalta, che peraltro risulterebbero trascurati anche nel progetto preliminare predisposto dal Comune di Lesina.

Anche per tale parte il ricorso non può essere accolto.

In primo luogo, il Comune non avrebbe potuto legittimamente escludere i concorrenti che, conformandosi a quanto previsto negli stessi allegati tecnici al capitolato di gara, avevano omesso di considerare la copertura del servizio di illuminazione nella frazione di ...omissis.... Ciò in quanto, secondo un principio invero pacifico, la lex specialis di gara vincola innanzitutto la stazione appaltante alla sua puntuale applicazione, anche quando essa si riveli incongrua o incompleta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2011 n. 5282).

Sul piano sostanziale, poi, la lacuna presente nel progetto preliminare è oggettivamente trascurabile e troverà pratico rimedio nella previsione dell'art. 18 del capitolato speciale d'appalto, che obbliga l'aggiudicataria a farsi carico della gestione degli impianti di illuminazione elencati nell'allegato A e di tutti quelli che verranno successivamente consegnati dal Comune.

3. Ugualmente infondato è il terzo motivo, con cui la ricorrente contesta la mancata esclusione dell'aggiudicataria C. società cooperativa, per i seguenti errori nella formulazione dell'offerta:

- non sarebbero siglate alcune pagine dell'offerta tecnica;

- non sarebbero barrate le dichiarazioni relative al rispetto della normativa sull'assunzione dei disabili;

- il ribasso percentuale farebbe riferimento ad una base d'asta erronea (euro 4,785.000,00 anziché euro 4.875.000,00).

Quanto al primo aspetto, le parti resistenti hanno efficacemente replicato che la mancata sottoscrizione riguarda le sole copertine dei fascicoli che compongono l'offerta tecnica, cosicché non può ravvisarsi violazione del disciplinare di gara e neppure incertezza circa la provenienza e la serietà della manifestazione di volontà negoziale.

Per il resto, sia l'asserita incompletezza della dichiarazione sul rispetto della normativa a tutela dei disabili che l'erronea indicazione dell'importo a base d'asta sono, in realtà, imputabili alla stazione appaltante. L'aggiudicataria ha infatti utilizzato i modelli "A" e "B" allegati al disciplinare di gara: il primo non conteneva alcuna casella da barrare, il secondo riportava effettivamente un corrispettivo a base d'asta errato.

Vale, in tal caso, il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza e condiviso anche da questa Sezione, secondo il quale non può essere escluso il concorrente che abbia diligentemente formulato la propria offerta tecnico-economica e le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali, conformandosi al contenuto della lex specialis di gara ed ai relativi allegati, giacché le eventuali imperfezioni rinvenibili in questi ultimi non gli possono essere addebitate (cfr., in questo senso, TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 giugno 2011 n. 842 ed i numerosi precedenti ivi richiamati).

Ne discende l'infondatezza del motivo.

4. Va ugualmente respinto il motivo con il quale la ricorrente deduce violazione degli artt. 41, 42 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché la commissione di gara avrebbe omesso di verificare il possesso, in capo alle imprese prime due classificate, dei requisiti di capacità tecnica ed economica.

In contrario, è sufficiente rilevare che proprio la L. s.r.l. è stata sorteggiata per la verifica a campione del possesso dei requisiti tecnici ed economici richiesti dal bando, ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti pubblici (cfr. il verbale di gara in data 1 aprile 2011).

Per il resto, il controllo sul possesso da parte dell'aggiudicataria dei requisiti autocertificati in sede di offerta avviene al termine della procedura di gara e prima della stipula del contratto, non essendovi alcuna disposizione che imponga tale adempimento in un momento anteriore.

5. E' viceversa inammissibile, per difetto d'interesse, il motivo di ricorso riferito alla mancata sigillatura del plico contenente l'offerta della S. s.p.a., seconda classificata.

La ricorrente, infatti, è terza in graduatoria e l'accertata infondatezza delle censure riguardanti l'ammissione dell'aggiudicataria rende irrilevante ogni questione relativa alla posizione della concorrente seconda classificata.

6. E' altresì infondato il sesto ed ultimo motivo del ricorso principale, avente ad oggetto l'attribuzione da parte della commissione di gara dei punteggi per le offerte tecniche.

Secondo un principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, il giudizio comparativo operato nelle gare d'appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall'opinabilità dell'esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione (che nella specie, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile), non essendo ammissibile che l'impresa ricorrente vi contrapponga le proprie valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011 n. 1464).

Nella fattispecie, il disciplinare di gara (pag. 6 - tabella A) ha preventivamente fissato criteri dettagliati per l'attribuzione dei sub-punteggi.

Inoltre, la commissione di gara ha espresso, per ciascun progetto tecnico, un giudizio sintetico di valutazione in ordine ai singoli sub-criteri indicati dal disciplinare, così adempiendo all'onere motivazionale che informa le procedure rette dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., in particolare, i verbali del 24 e 28 marzo 2011 depositati dalla difesa comunale - doc. 4).

Donde l'infondatezza, anche per tale parte, del ricorso principale.

7. Passando ai motivi aggiunti, con i quali la società ricorrente impugna la delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011, recante l'accertamento della grave negligenza commessa nell'esecuzione di un precedente appalto con il Comune di Lesina, il Collegio ne rileva preliminarmente l'ammissibilità:

a) sotto il profilo della giurisdizione, in quanto viene chiesto l'annullamento di un provvedimento autoritativo a contenuto dichiarativo, idoneo a precludere l'ammissione della società ricorrente non soltanto nella gara qui controversa, ma anche in successive procedure selettive indette da altre Amministrazioni, che potrebbero liberamente valutare l'episodio addebitato alla ricorrente ai sensi dell'art. 38, primo comma - lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr., in tema di giurisdizione: Cons. Stato, sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029);

b) sotto il profilo della connessione soggettiva ed oggettiva, ai sensi dell'art. 43, primo comma, cod. proc. amm., in quanto la delibera di Giunta comunale sopravviene tra le stesse parti del giudizio in corso e spiega effetti diretti ed immediati sia nella gara che nella vicenda processuale all'esame del Tribunale, finanche nelle prospettazioni difensive del Comune di Lesina e della società controinteressata, che su detta delibera formulano identica eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione.

Nel merito, ha carattere assorbente ed è fondato il motivo con cui la ricorrente deduce violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Il Comune, infatti, non ha consentito alla società di controdedurre agli addebiti relativi al precedente appalto, avente ad oggetto il servizio di illuminazione votiva, né ha giustificato il mancato esercizio del contraddittorio con ragioni d'indifferibilità ed urgenza.

Avendo presente l'indubbio contenuto lesivo della delibera che accerta la grave negligenza, ai sensi dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici, l'Amministrazione avrebbe dovuto porre la società nelle condizioni di giustificare le presunte inadempienze o, quanto meno, di dimostrarne la non gravità ai fini della futura partecipazione alle gare d'appalto.

La natura discrezionale della valutazione rimessa alla stazione appaltante rende, in tal caso, viepiù censurabile l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per l'applicazione dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990.

Assorbite le restanti censure, i motivi aggiunti sono perciò accolti ed è annullata la delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011.

8. E' conseguentemente respinto il ricorso incidentale proposto da C. società cooperativa, che verte unicamente sul difetto di legittimazione della ricorrente principale per effetto della delibera comunale n. 137 del 2011.

9. Infine, sono respinte le domande della ricorrente di subingresso nell'appalto e di risarcimento per equivalente, risultando legittimo l'esito della gara e l'aggiudicazione alla prima classificata C. società cooperativa.

10. Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate, vista la reciproca soccombenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

- respinge il ricorso principale;

- accoglie i motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla la delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011;

- respinge la domanda di risarcimento del danno;

- respinge il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Corrado Allegretta

L'ESTENSORE

Savio Picone

IL REFERENDARIO

Paolo Amovilli

 

Depositata in Segreteria il 4 aprile 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1544/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1806 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1806 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C. S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Patrizia Kivel Mazuy, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 10;

contro

Comune di Marigliano, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Mautone, con domicilio eletto presso Avv. Jossa in Napoli, via De Gasperi, n. 55;

nei confronti di

Soc. A. Coop. Sociale;

per l'annullamento

con ricorso originario:

- dell'esclusione della gara per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani e ai diversamente abili, residenti nel territorio del Comune di Marigliano, comunicato con nota prot. 7299 del 9 marzo 2010 e di tutti gli atti connessi;

con motivi aggiunti:

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva conosciuto in data 27 maggio 2010 al momento della comunicazione del contratto; di tutti gli atti connessi, ivi compresi, i verbali di gara e l'articolo 9 del Capitolato Speciale di Appalto nella parte in cui ha fissato i criteri e i sottocriteri per l'aggiudicazione del servizio;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in data 25 maggio 29010 con la società A. soc. coop..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Marigliano;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L'istituto di riabilitazione ricorrente impugna l'esclusione dalla gara, indetta dal Comune di Marigliano, per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani e ai diversamente abili, residenti nel territorio, sostenendo l'illegittimità della preclusione alla partecipazione agli enti con scopo di profitto.

Ammessa con riserva in sede cautelare, con ordinanza n. 1010 del 2010, con motivi aggiunti censura l'ulteriore svolgimento della gara, conclusasi con l'aggiudicazione in favore della cooperativa A..

I ricorrenti hanno insistito con memoria per l'accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente evidenziato che in sede di udienza parte ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse alla richiesta di accesso agli atti del procedimento di gara, formulata nel corso del giudizio.

Nel merito, la non ammissione del istituto C. alla successiva fase della gara per cui è causa è stata disposta dalla commissione di gara, in quanto "non rientra fra i soggetti ammessi alla gara previsti all'art. 5 del Bando di gara".

L'articolo 5 richiamato consente la partecipazione alla procedura di affidamento agli organismi del terzo settore (l. 328 del 2000 e d.P.C.M. 30 marzo 2001), ma anche ai soggetti che posseggono, quali requisiti minimi, lo statuto, l'oggetto sociale o le tavole di fondazione corrispondenti o congruenti all'oggetto del capitolato e con le finalità della legge 328 del 2000.

Sia la legge evocata che la lex specialis di gara non introducono un espresso divieto a carico di soggetti aventi scopo di lucro. D'altra parte va considerato che la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti soggettivi, quali la pubblicità dell'ente o l'assenza di lucro, ma da elementi puramente oggettivi quali l'offerta di beni e servizi da scambiare con altri soggetti, nell'ambito quindi di una attività di impresa anche quando non sia l'attività principale dell'organizzazione.

Pertanto, anche in una prospettiva comunitaria, non può ricavarsi una netta separazione, ai fini della partecipazione all'affidamento di commesse pubbliche, fra enti economici in senso stretto ed enti di altra natura.

A conferma della inesistenza, nel caso di specie, di tale divieto, che essendo limitativo della concorrenza dovrebbe essere espresso ed univoco, il bando di gara ammette la partecipazione a tutti quei soggetti, come il ricorrente, muniti di oggetto sociale congruente con le finalità della legge 328 del 2000.

In ogni caso, finanche ove rimanga un residuo dubbio in ordine alla ammissibilità della partecipazione dell'istituto di riabilitazione alla gara, deve farsi applicazione del principio del favor partecipazionis, corollario del principio di massima concorrenza, con conseguente illegittimità della esclusione impugnata.

Con un secondo motivo C. contesta l'articolo 6, paragrafo 4, del bando nella parte in cui prevede che l'offerta economica non possa essere superiore al 5% dell'importo a base d'asta, asserendo che una interpretazione testuale della disposizione avrebbe il paradossale effetto di vincolare le offerte ad un massimo di 5.750 euro (ovvero il 5% della base d'asta fissata in 115.000 euro).

Il motivo è specioso. E' evidente che la clausola va interpretata con ragionevolezza, nel senso che le offerte non possono prevedere un aumento del 5% ulteriore rispetto all'importo a base d'asta fissato.

Con motivi aggiunti il ricorrente denunzia la violazione dei principi che regolano lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica e che impongono la segretezza delle offerte economiche finché non sono valutate tutte le offerte e la contestualità dell'esame delle stesse.

Giova evidenziare che nel caso di specie l'esame dell'offerta presentata dal ricorrente discende da un preciso ordine giurisdizionale (l'ordinanza cautelare di ammissione con riserva) allorché le altre offerte erano già state oggetto di valutazione.

Con decisione resa dalla Sezione su questo specifico punto (Tar Napoli, I, sent. n. 2730 del 2009), da cui non vi sono motivi per discostarsi, il Collegio ha già ritenuto che l'operato della commissione di gara sia legittimo e attuativo del precetto giurisdizionale.

In giurisprudenza si è ammessa la possibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte, osservando che il principio di segretezza dell'offerta economica non costituisce un valore assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati dall'ordinamento giuridico, tenendo conto, congiuntamente, del principio di conservazione degli atti giuridici e del canone di buona amministrazione ed in primo luogo del principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive, oltre che dei criteri di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all'aggiudicazione (C.d.S., sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4834; C.d.S., sez. VI, 1 ottobre 2004, n. 6457; C.d.S., sez. VI, 24 febbraio 2005, n. 683).

In particolare, nelle più recenti espressioni di questa tesi (C.d.S., sez. VI, nn. 683/05 e 6457/04 citt.) si è affermato che quando le offerte sono ormai cristallizzate è possibile apprezzarle nuovamente senza violare la par condicio, che è il valore protetto dal principio di segretezza delle offerte, e che i condizionamenti del giudizio della commissione di gara sono evitabili mediante l'analiticità della motivazione e la compiutezza della verbalizzazione alle quali essa è chiamata nel rinnovare il giudizio, superando in tal modo il problema della contestualità del giudizio comparativo (che aveva indotto, nella decisione n. 4834/04 cit., a rimarcare piuttosto la specificità del caso concreto, in cui illegittimamente la valutazione delle offerte era stata compiuta da commissione in composizione incompleta; senza chiarire però perché solo nel caso di annullamento di una esclusione illegittima la valutazione dell'offerta esclusa sarebbe oggettivamente condizionata dalla avvenuta attribuzione del punteggio alle altre offerte e non anche nel caso di annullamento degli atti della fase di valutazione stessa delle offerte).

A ciò possono aggiungersi ulteriori considerazioni.

Una volta conosciuto il contenuto delle offerte presentate, anche la rinnovazione della gara a partire dalla stessa presentazione delle offerte non vale a ripristinare lo status quo ante e, di per sé sola, non basta a ristabilire la par condicio tra le imprese concorrenti. Non ripristina lo status quo ante, perché la conoscenza ormai delle proposte tecniche ed economiche altrui costringe le imprese a presentare offerte riparametrate sui competitori prima ancora che sul bando di gara e, quindi, avvantaggia di fatto le imprese di maggiori dimensioni che ancora dispongono di margini di utile o capacità tecnica per rimodulare adeguatamente la propria offerta, rispetto a quelle che già avevano compiuto il loro massimo sforzo; non ristabilisce di per sé sola la par condicio, perché questa necessita che nessun concorrente disponga di un vantaggio competitivo, quale sarebbe quello che, paradossalmente, finirebbe per avere proprio il concorrente escluso se la stazione appaltante non avesse l'accortenza, prima di ripetere la gara, di aprire e rendere pubblica anche la sua offerta perché anche di essa tutti i concorrenti abbiano contezza.

Quanto al pericolo di pre-giudizi che sarebbe insito nella conoscenza delle offerte economiche degli altri concorrenti, che in tesi potrebbe orientare (giacché di questo, in definitiva, si tratta) l'azione della commissione di gara in sede di valutazione dell'offerta originariamente esclusa, occorre dire che, mentre il mutamento di giudizi già espressi per le altre offerte tecniche ben potrebbe essere apprezzato, sul piano del diritto amministrativo che qui solo interessa, come indice di sviamento di potere, in ogni caso all'atto della valutazione dell'offerta tecnica del concorrente riammesso in gara la commissione, oltre ad essere tenuta ad un ancor più stringente obbligo di motivazione, non è ancora a conoscenza del contenuto della relativa offerta economica, sicché non dispone di tutti gli elementi che determineranno la graduatoria finale.

Va, infine, notato che il pericolo del pre-giudizio non impedisce alla giurisprudenza di riconoscere la rinnovabilità del giudizio di anomalia dell'offerta riscontrato illegittimo e, in diverso settore, di consentire la rivalutazione di prove di esame o di concorso, sia pure circondandola di cautele la cui efficacia, però, sconta inevitabili imperfezioni (rendere il compito nuovamente anonimo tra altri compiti non vale ad impedire con certezza che la commissione che già ebbe a leggerlo lo riconosca; mutare la composizione della commissione inevitabilmente finisce per influire sul grado di severità del giudizio, rispetto al metro adottato per altri candidati; etc.).

Tanto premesso sul piano delle considerazioni generali, la questione va affrontata e risolta alla luce delle innovazioni legislative.

Il riferimento, in particolare, è al comma dodicesimo dell'art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dedicato alla disciplina delle commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il quale contiene una disposizione innovativa secondo cui "in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione".

Il legislatore delegato ha in tal modo accolto la sollecitazione, contenuta nel parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo, a risolvere la problematica della possibilità di eventuale riconvocazione della commissione, nella stessa od in diversa composizione, dopo l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, quale emersa proprio nei contrapposti orientamenti giurisprudenziali che si sono qui innanzi richiamati.

La soluzione legislativa è quella della riconvocazione della medesima commissione ogni qual volta si proceda al rinnovo del procedimento di gara e ciò, espressamente, sia che vi si pervenga a seguito di annullamento dell'aggiudicazione (quando dunque tutte le offerte sono state conosciute), sia che vi si giunga a seguito dell'annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti (che, per lo più, si ha per irregolarità amministrative o in relazione all'offerta tecnica). Nulla di nuovo nel primo caso, ove si tratti, ad esempio, di omessa obbligatoria valutazione della congruità dell'offerta; ma nel secondo caso si tratta dell'avallo della tesi del rinnovo parziale delle operazioni di gara pur in caso di illegittima esclusione di uno dei concorrenti.

Il rinnovo del procedimento di gara cui fa riferimento la norma, infatti, va in entrambi i casi inteso come rinnovo parziale e non totale: se così non fosse, vale a dire se l'annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti non potesse che comportare il rinnovo integrale del procedimento di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, non si vedrebbe ragione di derogare al comma 10 del medesimo art. 84, la cui applicazione garantirebbe, anzi, in massimo grado quelle esigenze di serenità di giudizio che proprio la tesi della rinnovazione totale intende soddisfare; lo stesso dicasi qualora il rinnovo delle operazioni non dipenda da una illegittima esclusione ma, ad esempio, dall'annullamento di una aggiudicazione disposta da una commissione che abbia agito violando il principio di collegialità.

Quando si tratta dell'apprezzamento delle offerte, la composizione della commissione è indifferente soltanto se il sistema di aggiudicazione è di tipo automatico, incidendo altrimenti inevitabilmente sul metro di giudizio adottato, per quanto stringenti possano essere i criteri di valutazione prefissati. Prevedere che a determinate operazioni debba presiedere la medesima commissione significa voler dare importanza primaria al valore della omogeneità dei giudizi: ma poiché non avrebbe senso voler assicurare una omogeneità tra giudizi ormai caducati (quelli travolti con l'intera gara, da ripetersi ab origine) e giudizi da esprimersi in una gara sostanzialmente nuova, la quale piuttosto richiederebbe una commissione nominata dopo la presentazione delle (nuove) offerte (cfr. art. 84, co. 10), deve trattarsi di una omogeneità tra giudizi espressi prima e dopo il provvedimento di annullamento, tra atti della procedura che restano salvi per il principio utile per inutile non vitiatur ed atti, invece, che soli debbono essere rinnovati.

In conclusione, l'amministrazione, che peraltro conserva una facoltà di scelta discrezionale relativa alla indizione di una nuova gara (C.d.S., sez. VI, n. 6457/04 cit.) ove ricorrano i presupposti per la revoca del bando ed impregiudicata in tal caso ogni eventuale conseguenza patrimoniale, potrà far luogo alla rinnovazione parziale delle operazioni di gara successive al provvedimento di esclusione annullato, mediante riconvocazione della medesima commissione giudicatrice.

Con altro ordine di censure si duole della violazione dei termini di standstill stabiliti per procedere alla stipulazione del contratto. Sul punto è sufficiente richiamare la giurisprudenza consolidata secondo cui tali violazioni non inficiano la legittimità della procedura di gara, ma valgono ad altri fini (per stabilire le condizioni della declaratoria di inefficacia del contratto e le sanzioni alternative).

Infine si censura la valutazione della commissione di gara, la quale, avendo espresso un mero punteggio numerico, non avrebbe consentito di desumere le motivazioni relative alle valutazioni connaturate alle procedure da aggiudicarsi con il metodo dell'offerta più vantaggiosa.

In disparte la genericità della censura, vale osservare che la sufficienza della motivazione numerica del giudizio di valutazione emesso dalla commissione di gara è direttamente proporzionale alla specificazione dei criteri. Ne consegue che il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati.

In mancanza di criteri ben individuati, deve ritenersi, invece, illegittima l'attribuzione di un punteggio solo numerico alle componenti dell'offerta, senza una ulteriore motivazione specifica (C. Stato, IV, 22 giugno 2006, n. 3851; C. Stato, V, 6.10.2003, n. 5899; C. Stato, V, 31.10.1992, n. 1118).

Nel caso in esame l'articolo 9 del capitolato, dopo aver attribuito 20 punti alla "qualità economica", ha suddiviso il resto del punteggio fra "qualità del servizio" (50 punti) e "qualità organizzativa (30 punti).

Tali macrovoci sono poi dettagliatamente specificate nel corpo del medesimo articolo con specifica descrizione della griglia di punteggio da assegnare e del relativo valore. Così, ad esempio, in tema di qualità del servizio, è previsto un massimo di 10 punti per gli obiettivi del progetto, così articolati: attribuzione di 1 punto equivale a descrizione minima; attribuzione di 2 punti equivale a descrizione completa ma non soddisfacente e così via fino ad assegnare 10 punti allorché l'offerta presenti una descrizione completa del punto arricchita di elementi innovativi.

Pertanto in presenza di una griglia di criteri sottocriteri e descrizione dei punteggi analitica ed articolata, la mera contestazione astratta del sistema di valutazione delle offerte non appare meritevole di apprezzamento.

Ne consegue l'accoglimento del ricorso originario e la reiezione dei connessi motivi aggiunti, con conseguente annullamento del solo provvedimento di esclusione del ricorrente dalla gara e reiezione delle richiesta di declaratoria di inefficaci del contratto.

La peculiarità delle questioni consente la compensazione delle spese di lite tra le parti, mentre va ordinata la refusione a carico del Comune intimato del contributo unificato relativo al solo ricorso introduttivo, per il quale lo stesso risulta soccombente.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciandosi, accoglie il ricorso introduttivo in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato. Respinge il ricorso per motivi aggiunti. Dispone la compensazione delle spese di lite, mentre è a carico del Comune di Marigliano il solo contributo unificato relativo al ricorso introduttivo, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Antonio Guida

L'ESTENSORE

Michele Buonauro

IL CONSIGLIERE

Fabio Donadono

 

Depositata in Segreteria il 3 aprile 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 554/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 3292 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3292 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio C. S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la P. s.p.a. (già PU. s.r.l.), rappresentato e difeso dagli avv. Umberto Ilardo, Gaetano Tafuri, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Gaetano Tafuri in Catania, via Umberto, 296;

contro

Azienda Ospedaliera Per L'Emergenza Cannizzaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Michele Alì, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Crociferi, 60;

nei confronti di

Società S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Carullo, Beatrice Belli e Giuseppe Barone con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Catania, p.zza della Repubblica, 31;

per l'annullamento

degli atti (come meglio descritti in ricorso) relativi all'appalto per l'affidamento del servizio ausiliario di supporto ai reparti ed alle strutture dell'Azienda Ospedaliera per l'emergenza "Cannizzaro", ivi compresa l'aggiudicazione definitiva alla odierna controinteressata disposta con deliberazione del Direttore generale dell'Azienda ospedaliera intimata n. 137 del 15 ottobre 2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera per l'emergenza Cannizzaro e di Società S. la quale ultima ha spiegato ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Consorzio C. S.c. a r.l., ha partecipato alla procedura aperta indetta con atto deliberativo n. 121 del 16/05/2008 dall'Azienda Ospedaliera per l'Emergenza "Cannizzaro" (all'epoca A.O. Cannnizzaro) di Catania, collocandosi in graduatoria al secondo posto con il punteggio totale di 94,90/100, a fronte della prima classificata, dichiarata aggiudicataria, Soc. S. con il punteggio di 95,00/100.

Avverso gli atti di gara, con particolare riferimento all'ammissione della controinteressata Soc. S. ed alla aggiudicazione dalla stessa conseguita, viene proposto il ricorso introduttivo sulla scorta delle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione del capitolato speciale d'appalto annesso al bando di gara- Eccesso di potere- Travisamento ed errore nei presupposti di fatto e di diritto- Illogicità manifesta- Difetto di istruttoria- Violazione e falsa applicazione del DPR 26/10/1972 n. 633 e del D. L.vo 12/0472006 n. 163- Violazione della lex specialis di gara - Violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza ed economicità di cui all'art. 97 Cost. e dei principi generali in materia di appalto- Difetto assoluto di motivazione- Contraddittorietà- Illegittimità derivata. In subordine violazione del principio di immutabilità dell'offerta e della par condicio competitorum.

Sostiene parte ricorrente che, contrariamente a quanto affermato nel provvedimento conclusivo del procedimento incardinato per l'aggudicazione della gara de qua, l'offerta presentata dalla controinteressata Soc. S., non può intendersi onnicomprensiva, cioè, compresa di IVA dato il tenore dell'art. 13, busta 3 offerta economica che all'ultimo capoverso testualmente recita "non sono ammesse, a pena di esclusione, offerte in aumento rispetto alla base d'asta individuata in euro 575.000,00, canone mensile omnicomprensivo, oltre IVA". L'IVA quindi non andrebbe incorporata nel prezzo offerto, anche nella considerazione che il Capitolato dispone, in conformità al disposto dell'at. 29 comma 1 D. L.vo 163/2006, che l'importo presunto annuo dell'appalto è stabilito in Euro 6.900.000, oltre IVA.

La controinteressata ha proposto la propria offerta applicando un ribasso sull'importo a base di gara pari allo 0,80%, ha indicato in Euro 570.4000,00 il canone mensile omnicomprensivo di tutti gli oneri per lo svolgimento del servizio per la durata di anni cinque, ha dichiarato IVA esente ai sensi dell'art. 10, n. 27 ter DPR 633/72, esprime un costo orario di Euro 18,08. La corretta lettura dell'offerta della Soc. S. condurrebbe alla non inclusione dell'IVA nell'offerta presentata con violazione della lex specialis e della par condicio, anche nella considerazione che ritenere l'offerta comprensiva di IVA violerebbe il principio della sua immutabilità.

2) Eccesso di potere- Travisamento ed errore nei presupposti di fatto e di diritto- illogicità manifesta- Difetto di istruttoria- Contraddittorietà- Violazione e falsa applicazione del DPR n. 633/1072 e dell'art. 6 del D. L.vo n. 471/1997- Violazione della lex specialis di gara- Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza di cui all'art. 97 Cost.- Violazione della par condicio - Difetto di motivazione- Illegittimità derivata.

Partendo dal presupposto che non ricorrono i presupposti di esenzione IVA richiamati dalla S., per espressa disposizione dell'art. 6 del D. L.vo 471/1997, l'errata fatturazione della appaltatrice determinerebbe ingenti danni economici per la committente, come evidenziato nel primo parere reso in data 27 aprile 2009 dal legale di fiducia dell'Azienda, parere disatteso dalla stazione appaltante sulla scorta di nuove indicazioni contenute in un secondo parere reso nel settembre 2009.

3) Violazione e falsa applicazione del D,. L.vo 163/2006 e dei principi generali in materia di appalto. Violazione della lex specialis di gara- Eccesso di potere - Travisamento ed errore nei presupposti di fatto e di diritto- Illogicità manifesta. Difetto di istruttoria- Contraddittorietà - Violazione della par condicio - Violazione dei principi generali in materia di appalto e costituzionali di buon andamento, ragionevolezza ed imparzialità- Difetto di motivazione- Illegittimità derivata.

Ritenere l'offerta della contro interessata comprensiva d'Iva, sarebbe in contrasto con gli artt. 28 e 29 del D.L.vo n. 163/2006 in base ai quali per il calcolo dell'importo degli appalti pubblici va considerato il costo al netto d'IVA; i successivi artt. 81 e ss. stabiliscono che il miglio prezzo vada individuato con riferimento al ribasso percentuale sull'importo d'asta previsto dal bando e quindi al netto d'IVA.

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 del DPR 633/1092 e s.m.i.- Violazione e falsa applicazione del capitolato speciale d'appalto- Violazione dei principi generali d'appalto- Violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza ed imparzialità- Eccesso di potere-Errore nei presupposti di fatto e di diritto - Insufficiente istruttoria- Illogicità manifesta- Contraddittorietà- Violazione della circolare del 26 giugno 1998 n. 168/E della risoluzione ministeriale 16/03/2004 n. 41/E, della risoluzione ministeriale del 2/10/2007 n. 275/E- Difetto di motivazione- illegittimità derivata.

Sostiene parte ricorrente che le prestazioni oggetto d'appalto non possono andare esenti da IVA per mancanza dei presupposti oggettivi e soggettivi di cui al punto 27 ter dell'art. 10 del DPR n. 633/72.

5) Eccesso di potere- Errore nei presupposti di fatto e di diritto- Disparità di trattamento- Violazione dei principi in materia d'appalto- Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità- Difetto di istruttoria- Contraddittorietà- Violazione della par condicio tra i concorrenti- Disparità di trattamento- Violazione punti 41/bis della tabella allegata al DPR 633/1972- Illegittimità derivata.

Sarebbe illegittimo ed illogico considerare esente da IVA l'offerta della controinteressata e ritenere assoggettata all'IVA nell'aliquota del 20% l'offerta del Consorzio CO. ricorrente e non nell'aliquota del 4% come previsto al punto 41 bis della tabella II allegata al DPR n. 633/1972.

6) Eccesso di potere - Travisamento ed errore nei presupposti di fatto e di diritto- Illogicità manifesta - Difetto di istruttoria - Contraddittorietà - Violazione e falsa applicazione del D. L.vo 163/2006 e dei principi generali in materia d'appalto- Violazione della lex specialis di gara - Violazione della par condicio - Violazione del principio del giusto procedimento - Eccesso di potere- Difetto di motivazione- Illegittimità derivata.

Avrebbe errato la stazione appaltante a non richiedere alla S. le giustificazioni del prezzo offerto che, decurtato dell'IVA al 20% condurrebbe al costo orario del lavoro non già nell'importo di Euro 18,08 come dichiarato in offerta, ma in un importo nettamente inferiore.

Il Consorzio ricorrente, venuto informalmente a conoscenza della circostanza che l'Azienda intimata giorno 8 gennaio 2010 avrebbe stipulato il contratto d'appalto con la S. controinteressata ha proposto motivi aggiunti, depositati in data 7 gennaio 2010, suffragati dalle medesime censure poste a sostegno del ricorso principale.

Con successivi motivi aggiunti, depositati in data 19 gennaio 2011 viene proposta domanda di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con la S. dichiarata aggiudicataria, con la conseguente domanda volta a conseguire l'aggiudicazione della gara de qua ed il risarcimento dei danni subiti.

I nuovi motivi aggiunti traggono fondamento da un parere reso dall'Agenzia delle Entrate- Direzione Regionale della Lombardia in data 30/12/2010, sull'apposito interpello presentato dalla ricorrente in ordine alla specifica tematica oggetto del ricorso. Con tale parere sarebbe stata rilevata la inapplicabilità dell'esenzione IVA nella fattispecie de qua.

Il C. a r.l., costituito in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso principale e, in via incidentale la declaratoria della illegittimità dell'ammissione alla partecipazione alla gara de qua della ricorrente principale che a) non ha mai svolto servizi socio-sanitari e pertanto non è in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti a pena di esclusione dal bando; b) che in violazione degli artt. 37 comma 9 e 51 del D.L.vo n. 163/06, ha omesso formale comunicazione alla stazione appaltante della intervenuta modifica soggettiva della PU. s.r.l. che con atto notarile del 27/5/2009 si è trasformata in s.p.a. e, c) che è stato violato il comma 4 del citato art. 37 ove è previsto che nell'offerta devono essere indicare le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

Il C. a r.l. ricorrente propone memoria difensiva avverso il ricorso incidentale proposto dalla S. controinteressata, eccependo la infondatezza delle censure addotte.

L'Azienda intimata costituita in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso e dei proposti motivi aggiunti articolatamente controdeducendo su tutte le censure addotte.

Alla Camera di consiglio del 26 gennaio 2010 è stata rigettata la domanda cautelare proposta con il ricorso principale. La relativa ordinanza è stata confermata in appello. Con Ordinanza n. 191 resa in data 9 febbraio 2011 è stata rigettata la domanda cautelare proposta da parte ricorrente con i motivi aggiunti notificati il 18/1/2011.

Alla Pubblica Udienza del 23 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese a carico della parte soccombente nella misura che si liquida in Euro 1.500,00 oltre accessori, a favore di ciascuna parte resistente (Azienda intimata e contro interessata).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Gabriella Guzzardi

IL CONSIGLIERE

Pancrazio Maria Savasta

IL CONSIGLIERE

Maria Stella Boscarino

 

Depositata in Segreteria il 28 febbraio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 458/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 307 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 307 del 2011, proposto da:

G. A., rappresentato e difeso dall'avv. Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Pietro De Luca in Catania, viale Ruggero di Lauria, 29;

contro

Comune di Acireale, rappresentato e difeso dall'avv. Agata Senfett, con domicilio presso Tar Catania - Segreteria in Catania, via Milano 42/b;

nei confronti di

A. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Schilirò e Salvatore Tirinnocchi, con domicilio eletto presso Antonino Schilirò in Catania, via Aldebaran, 9;

per ottenere

il risarcimento dei danni derivanti da mancata aggiudicazione dell'appalto per lavori di interventi integrati finalizzati alla rimozione delle cause di degrado ed erosione di tratti di costa nelle frazioni di ...omissis...;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acireale e di A. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l'effetto condannando il Comune di Acireale al risarcimento del danno nei confronti della parte ricorrente, nella misura e secondo le modalità precisate in motivazione.

Spese a carico dell'amministrazione comunale e della società A. s.r.l., tenute in solido a corrispondere alla parte ricorrente la somma di euro tremila/00 oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Cosimo Di Paola

L'ESTENSORE

Rosalia Messina

IL CONSIGLIERE

Francesco Brugaletta

 

Depositata in Segreteria il 23 febbraio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)