N. 99/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 785/2011 Reg. Ric.

N. 879/2011 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 785 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

"N." Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall'avv. Renato Labriola, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Lazio Sez. di Latina, via A. Doria, 4;

contro

Comune di Formia, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sabrina Agresti e Domenico Di Russo, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina, via A. Doria, 4;

nei confronti di

Società Cooperativa Sociale I. Onlus, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Carroccia, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina, via A. Doria, 4;

sul ricorso numero di registro generale 879 del 2011, proposto da:

Società Cooperativa Solidarietà Sociale, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Gallinaro e Clino Pompei, con domicilio eletto in Latina, presso la Segreteria del Tar Lazio Sez. di Latina;

contro

Comune di Formia, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv. Sabrina Agresti e Domenico Di Russo, con domicilio eletto in Latina, presso la Segreteria del T.A.R. Lazio Sez. di Latina;

nei confronti di

Società Cooperativa Sociale I., in persona del legale rappresentante p. t., non costituita;

N. Consorzio di Cooperative Sociali, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall'avv. Renato Labriola, con domicilio eletto in Latina, presso la Segreteria del Tar Lazio Sez. di Latina;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 785 del 2011:

della determinazione n. 256 dell'11.7.2011 di approvazione di verbali della Commissione di gara e aggiudicazione definitiva alla Soc. Coop. Soc. I. Onlus dell'appalto per l'affidamento della gestione del servizio di Assistenza educativa e trasporto scolastico per gli alunni diversamente abili, comunicata alla ricorrente, ex art. 79 d.lgs 163/06, a mezzo fax in data 12.7.2011;

dei verbali di gara nn. 1-8 nella parte in cui non dispongono l'esclusione della soc. Coop. Onlus;

per il risarcimento del danno in forma specifica che si sostanzia nell'aggiudicazione della gara a "N." Consorzio di Cooperative Sociali Onlus o, in via gradata, per equivalente;

quanto al ricorso n. 879 del 2011:

della determinazione dirigenziale del Comune di Formia n. 256 dell'11.7.2011: "Gara d'appalto per l'affidamento della gestione del Servizio di assistenza educativa e trasporto scolastico degli alunni diversamente abili. Aggiudicazione definitiva" nella parte in cui aggiudica in favore della Coop. I. e colloca al 2^ posto il Consorzio N., comunicata con nota prot. SP/2011/142 del 12.7.2001;

di ogni altro atto inerente o connesso ivi compresi - in parte qua - i verbali di gara da nn. 1 a n. 8;

con contestuale richiesta di risarcimento di tutti i danni subiti e/o subendi da parte della ricorrente da quantificarsi e documentarsi in corso di causa.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Formia, della Società Cooperativa Sociale I. Onlus, e di N. Consorzio di Cooperative Sociali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1) Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 4 agosto 2011 e depositato il giorno 2, il Consorzio di Cooperative Sociali "N." Onlus - premesso di avere partecipato alla gara a procedura aperta indetta dal comune di Formia per l'affidamento del servizio di assistenza educativa e trasporto scolastico a favore degli alunni diversamente abili per il periodo 1.3.2011 - 30.6.2013, e di essersi classificato al secondo posto con punti 83,71 dietro alla Cooperativa I. con punti 86,15 - ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, con i quali il Comune resistente ha aggiudicato il servizio a quest'ultima.

2) A sostegno del gravame il ricorrente deduce le seguenti censure:

I) Violazione di legge - Violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del d.lgs 163/06 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 88 del D.P.R. 207/10 - Violazione e falsa applicazione del parere n. 254 del 10.12.2008 dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici - Violazione e falsa applicazione degli articoli 8 e 9 del bando di gara - Eccesso di potere.

L'aggiudicataria soc. Coop. I. Onlus ha attestato illegittimamente il possesso della Certificazione di Qualità UNI EN ISO 9001:2000 mediante contratto di avvalimento con l'Associazione S. posto che la certificazione di qualità rappresenta un requisito soggettivo e come tale non oggetto di avvalimento e, pertanto, l'aggiudicataria doveva essere esclusa perché priva del requisito di partecipazione sancito dall'art. 8 del Bando.

Inoltre, il contratto di avvalimento stipulato dalla controinteressata risulta illegittimo perché nello stesso non vengono compiutamente elencate le risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria ma solo un generico impegno a mettere a disposizione "le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e nello specifico certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000".

II) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento a dichiarazioni mendaci. Violazione del D.P.R. 445/2000.

La soc. coop. I. doveva essere esclusa anche perché nel presentare l'istanza di ammissione di cui all'allegato "A" della domanda di partecipazione ha dichiarato falsamente di essere iscritta nel Registro delle Imprese della CC.I.AA per l'attività oggetto del presente appalto dal 10 ottobre 2000 mentre tale iscrizione risulta dal 9 marzo 2004.

III) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento all'erronea attribuzione.

Alla controinteressata sono stati attribuiti erroneamente in eccesso 2,75 punti per il sottocriterio "Esperienza maturata dal concorrente", in quanto l'esperienza relativa all'anno scolastico 2010/11 non può essere preso in considerazione perché ancora in corso.

3) Con atti depositati rispettivamente il 6 e il 9 settembre 2011, si sono costituiti in giudizio la controinteressata aggiudicataria Soc. Coop. I. e il Comune di Formia, deducendo l'infondatezza del ricorso.

4) A seguito della costituzione del Comune di Formia, la ricorrente, con atto notificato a mezzo servizio postale il 16 settembre 2011 ha dedotto ulteriori motivi di impugnazione.

5) Con ordinanza n. 391 del 15 settembre 2011, la Sezione ha accolto la domanda di tutela cautelare.

6) Con ricorso regolarmente notificato a mezzo servizio postale e depositato il 6 ottobre 2011 (R.G. 879/11), la società cooperativa sociale Solidarietà Sociale, premesso di avere partecipato alla gara a procedura aperta indetta dal comune di Formia per l'affidamento del servizio di assistenza educativa e trasporto scolastico a favore degli alunni diversamente abili per il periodo 1.3.2011 - 30.6.2013 e di essersi classificato al terzo posto dietro alla Cooperativa N., ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, con i quali il Comune resistente ha aggiudicato il servizio a quest'ultima.

7) A sostegno del gravame deduce due ordini di censure.

Con il primo, contesta l'illegittima aggiudicazione del servizio alla Coop. I., rappresentando lo stesso motivo evidenziato dalla Coop. N. (seconda classificata e ricorrente nel ricorso R.G. 785/11) e cioè l'inidoneità del contratto di avvalimento stipulato tra l'aggiudicataria con l'Associazione S. ai fini del possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000".

Con il secondo, contesta l'illegittima omessa esclusione della seconda classificata Coop. N. per mancanza del requisito, prescritto dall'art. 8 del Bando, della iscrizione negli Albi Regionali delle Cooperative.

Ciò in quanto l'Albo Regionale delle Cooperative sociali non risulta ancora istituito presso la Regione Campania.

8) Con atti depositati il 20 ottobre e il 1^ dicembre 2011, si sono costituiti in giudizio rispettivamente il Consorzio Coop. Soc. N. e il Comune di Formia, chiedendo il rigetto del ricorso.

9) Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2012, la causa è stata riservata per la decisione.

10) In via preliminare, il Collegio dispone la riunione dei due ricorsi in epigrafe (RR.GG. 785/11 e 879/11) attesa la loro connessione oggettiva e soggettiva.

11) Nel merito, va accolto il motivo di impugnazione proposto da entrambe le ricorrenti con cui si contesta la mancata esclusione dalla gara dell'aggiudicataria I. in relazione al contenuto del contratto di avvalimento stipulato ai fini del possesso del requisito della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000".

12) Sul punto, il Collegio condivide l'orientamento giurisprudenziale, secondo il quale "sul piano letterale, l'articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale.

D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell'ambito di operatività della nuova disciplina.

In questa prospettiva, non persuade l'indirizzo interpretativo espresso dall'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (peraltro, sulla base di una motivazione piuttosto sintetica e ancora non consolidato), che ha affermato l'esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all'avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità".

Tuttavia, una volta ammessa l'astratta operatività dell'avvalimento, non può essere trascurata l'evidente difficoltà "pratica" di dimostrare, in concreto, l'effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all'intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.

In questo contesto, è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) (...).

D'altro canto, la considerazione delle caratteristiche minime necessarie per utilizzare l'istituto dell'avvalimento, allo scopo di dimostrare il possesso della certificazione di qualità, non costituisce una questione giuridica nuova o diversa rispetto alle due tesi giuridiche estreme, espresse dalla giurisprudenza, secondo cui, per tale categoria di requisiti, l'avvalimento è sempre ammesso o sempre escluso.

Sicché, il riferimento alla preferibile opinione "intermedia", in forza del quale l'avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo, rappresenta il corretto sviluppo delle argomentazioni compiute per vagliare la fondatezza dei motivi di ricorso" (C.d.S. Sez. III sent. 2344 del 18.4.2011.

13) Nel caso di specie, il "contratto di avvalimento" prodotto dalla aggiudicataria si limita a prevedere l'obbligo da parte dell'A. Comitato di Coordinamento Cittadino di Fondi di "mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto di cui al servizio assistenza educativa e trasporto scolastico a favore degli alunni diversamente abili, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e nello specifico la certificazione di qualità UNI ES ISO 9001:2000.

Non emerge, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisca anche un chiaro impegno dell'impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva "concessa".

Pertanto, risulta carente il presupposto della idoneità del contratto di avvalimento esibito dall'impresa interessata e, conseguentemente, deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione del servizio in argomento a quest'ultima.

14) Deve, invece, essere respinto il secondo motivo di impugnazione proposto dalla società cooperativa sociale Solidarietà Sociale con cui si contesta l'omessa esclusione della seconda classificata N. per mancanza del requisito dell'iscrizione all'Albo Regionale delle Cooperative Sociali, in quanto nella Regione Campania non è stato ancora istituito detto Albo.

15) Come spiegato dall'Amministrazione resistente, in mancanza dell'Albo Regionale delle Cooperative Sociali, il Consorzio N. ha dichiarato di essere iscritto all'Albo delle Cooperative della Regione Campania, numero d'iscrizione CEA0002, Sez. A per le sole Cooperative sociali.

Ciò in quanto la Regione Campania, pur non avendo istituito l'Albo Regionale delle Cooperative Sociali, ai sensi della L. 381/91 ha tuttavia istituito con L.R. n. 11/07 l'Albo Regionale dei soggetti abilitati, autorizzati e accreditati a partecipare al sistema integrato di interventi e servizi sociali.

Correttamente, quindi, l'Amministrazione resistente ha ritenuto soddisfatto il requisito de quo, non potendo, d'altra parte, escludere dalla gara il Consorzio aggiudicatario a causa di un adempimento - l'iscrizione all'Albo Regionale delle Cooperative - impossibile da ottemperare per l'inesistenza del suddetto Albo.

16) A seguito dell'accoglimento del ricorso proposto dal Consorzio N. e il conseguente annullamento dell'aggiudicazione alla Coop. Sociale I., l'Amministrazione dovrà procedere all'aggiudicazione del servizio alla seconda classificata salve le eventuali ulteriori verifiche previste dalla legge.

17) Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese del giudizio, anche in ragione del contrasto giurisprudenziale sulla questione giuridica trattata.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti R.G. 785/11 e R.G. 879/11 li accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Francesco Corsaro

L'ESTENSORE

Roberto Maria Bucchi

IL CONSIGLIERE

Santino Scudeller

 

Depositata in Segreteria il 9 febbraio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 4/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1524 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1524 del 2010, proposto da:

V. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Montanaro, Diego Vaiano, Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso l'avv.to Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;

contro

Azienda Sanitaria Locale Cn2 Alba - Bra, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.to Marco Pizzetti, con domicilio eletto presso l'avv.to Marco Pizzetti in Torino, via Mercantini, 6;

Azienda Sanitaria Locale Cn1 di Cuneo - Mondovì e Savigliano;

nei confronti di

M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Tizian, Gianluca Gariboldi, con domicilio eletto presso l'avv.to Silvia Tizian in Torino, c.so Castelfidardo, 21;

per l'annullamento

della determinazione n. 1655 del 15.11.2010, comunicata alla ricorrente con nota del successivo 18.11.2010, nella parte in cui l'ASL CN2 di Alba - Bra ha aggiudicato definitivamente in favore della M. S.r.l. il lotto n. 3 della gara per l'affidamento del servizio di ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare in favore degli assistiti delle AA.SS.LL. CN1 e CN2, concernente il servizio di ossigenoterapia domiciliare in favore dei pazienti della ASL CN2;

di tutti i verbali relativi alle operazioni di gara;

ove esistenti, degli atti relativi al subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

del bando di gara, del capitolato speciale e del disciplinare tecnico, con particolare riferimento a quanto verrà dedotto nel corpo del ricorso;

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente,

nonchè per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato

e per il subentro

nello stesso, ricorrendone i presupposti di cui agli artt 121 e ss. del d.lgs. n. 104/2010

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Cn2 Alba - Bra e di M. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente ha adito l'intestato Tar e impugnato gli atti in epigrafe deducendo i seguenti motivi di ricorso:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell'art. 10 del capitolato speciale. Violazione dei principi di trasparenza, par condicio e necessaria verbalizzazione di tutte le operazioni di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e presupposti, contraddittorietà ed irragionevolezza. Contesta parte ricorrente la mancata verifica di congruità dell'offerta dell'aggiudicataria.

Illegittimità della procedura di gara. Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza della Pubblica Amministrazione. Violazione dei generali principi di pubblicità delle sedute deputate alla apertura dei plichi contenenti le offerte. Contesta parte ricorrente che scorrettamente le buste contenenti le offerte tecniche siano state aperte in seduta riservata.

Violazione dei principi di continuità e concentrazione delle sedute di gara. Violazione dell'art. 71 r.d. n. 827/1924. Violazione dell'art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, nonchè dei principi relativi alla segretezza delle offerte e alle modalità di custodia delle offerte. Contesta parte ricorrente che tra la prima seduta di gara deputata alla verifica della documentazione amministrativa e la seconda, dedicata alle offerte tecniche, siano trascorsi 73 giorni, in violazione del principio di continuità delle operazioni di gara e senza che dalla verbalizzazione delle attività di gara risulti che siano state predisposte cautele idonee a garantire la corretta conservazione dei plichi.

Violazione e falsa applicazione dell'art. 84 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del Capitolato speciale. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CE, 46° considerando. Violazione dei principi di unicità e collegialità delle commissioni di gara. Contesta parte ricorrente che le sedute concernenti la verifica della documentazione amministrativa e la valutazione delle offerte economiche siano state espletate dal solo direttore del provveditorato, assistito da testimoni e ufficiale rogante, mentre la sola fase di valutazione delle offerte tecniche è stata espletata dalla vera e propria commissione di gara.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 78 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del Capitolato speciale d'appalto; violazione dei principi di par condicio e trasparenza delle operazioni di gara difetto di motivazione. Contesta parte ricorrente l'idoneità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 78 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell'art. 8 del Capitolato speciale d'appalto; violazione dei principi di par condicio e trasparenza delle operazioni di gara; difetto di motivazione e istruttoria. Contesta parte ricorrente l'omessa motivazione dell'attribuzione dei punteggi.

Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 6 del d.lgs. n. 219 del 2006; violazione e falsa applicazione del d.m. salute 29 febbraio 2008; violazione della determinazione dell'Agenzia Italiana del Farmaco del 25.1.2006; violazione dell'art. 1 co. 41 della l. n. 662/96 e del'art. 48 co. 33 della l. n. 326/2003, nonchè della delibera CIPE n. 3/2001; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di istruttoria. Contesta parte ricorrente le modalità di calcolo della base d'asta.

Si sono costituite l'amministrazione resistente e la controinteressata contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.

Con ordinanza n. 76/2011 l'istanza cautelare è stata respinta; con ordinanza n. 773/2011 la sezione terza del Consiglio di Stato ha confermato la statuizione cautelare di primo grado.

All'udienza del 20/12/2011 la causa è stata discussa e decisa nel merito; parte ricorrente ha insistito nella domanda di annullamento dell'aggiudicazione e di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto medio tempore stipulato.

DIRITTO

L'analisi dei motivi di ricorso segue l'ordine prospettato dalla ricorrente medesima.

La prima censura attiene alla presunta mancata verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria la quale ha ottenuto un elevato punteggio tecnico (47 su 50 punti previsti dal capitolato) e offerto un significativo ribasso d'asta del 12,5%, conseguendo il massimo punteggio previsto per l'offerta economica.

Costituendosi in giudizio tanto l'amministrazione resistente che la controinteressata hanno evidenziato e documentato come la verifica di anomalia sia stata regolarmente espletata; sul punto la ricorrente ha preso atto della documentazione prodotta, riservandosi ulteriori approfondimenti.

Nelle memoria per il merito, notificata a controparte, ferma la circostanza in fatto emersa in giudizio secondo cui la verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria si è regolarmente svolta, la ricorrente non ha più insistito sulla prima censura, sulla quale si ritiene dunque non persistere alcun interesse alla decisione.

Parte ricorrente ha per contro particolarmente insistito in relazione al secondo motivo di ricorso, con il quale si contestata la regolarità dell'aggiudicazione in ragione delle modalità di apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica.

Nel caso di specie il bando distingueva le operazioni concernenti i plichi generali dell'offerta (sigillati) e le buste (chiuse) contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa e l'offerta economica, la cui apertura la legge di gara demandava ad un seggio di gara, nonchè le buste contenenti le offerte tecniche, la cui valutazione era demandata, in seduta riservata, ad una commissione di gara appositamente nominata.

Come si evince dal verbale della prima seduta pubblica di gara del 6.5.2000, in atti sub. doc. 2 di parte ricorrente, in detta seduta pubblica, il seggio di gara procedeva alla verifica dell'integrità dei complessivi plichi tempestivamente pervenuti e alla apertura e verifica di completezza della documentazione amministrativa contenuta nella busta "A"

In una seconda seduta riservata la commissione di gara ha invece aperto le buste contenenti le offerte tecniche, procedendo alla loro valutazione riservata.

Sul punto in sede cautelare il Tribunale, conformemente ad una propria precedente giurisprudenza, ha ritenuto ammissibile che lo stesso soggetto deputato, per la tipologia di appalto da aggiudicarsi secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa, alla valutazione riservata dell'offerta tecnica potesse, nel medesimo contesto, aprire le buste contenenti l'offerta tecnica stessa. Tanto più poi se la parte ricorrente non ha addotto alcun concreto dubbio di alterazione della documentazione inerente le offerte.

La valutazione espressa in sede cautelare, pur condivisa in sede di appello, non risulta tuttavia più conforme all'orientamento successivamente assunto dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Infatti, nelle more del giudizio di merito, sullo specifico punto, oggettivamente controverso in giurisprudenza, è intervenuta la decisione n. 13 del 28.7.2011 dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Il supremo consesso amministrativo ha dato atto del contrasto giurisprudenziale in essere, in particolare in quanto, secondo un primo orientamento, l'obbligo di pubblicità delle sedute di gara coinvolgerebbe solo l'apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica mentre, secondo altro orientamento, dovrebbe svolgersi in seduta pubblica quantomeno la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta tecnica.

Fatte tali premesse il supremo consesso ha fornito una interpretazione sistematica della disciplina, in particolare alla luce dei generali principi che governano la materia, estremamente garantista, sotto un profilo quantomeno procedurale, delle esigenze di trasparenza e pubblicità della gara.

Si legge infatti nella pronuncia in questione:

"il principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario e interno costantemente applicati dalla giurisprudenza amministrativa. In proposito è agevole il richiamo, oltre che all'art. 97 della Costituzione, alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui è scaturito il Codice italiano dei contratti pubblici, le quali agli articoli, rispettivamente 10 e 2 stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: "Le amministrazioni aggiudicatrici.. agiscono con trasparenza"". Prosegue quindi la plenaria affermando che: "la verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacchè la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni ma anche all'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli e parti i plichi. L'adunanza plenaria ritiene che la regola costituisca corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, meriti di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica costituisce passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti nel procedimento."

Preso quindi atto del rigoroso orientamento assunto dell'adunanza plenaria, vista l'opportunità di conformarsi a tale orientamento che il giudice di appello applica allo stato anche alle procedure svoltesi prima del consolidarsi di tale indirizzo interpretativo, la domanda di annullamento dell'aggiudicazione non può che trovare accoglimento poichè il dedotto vizio procedurale comporta necessariamente la riedizione della gara.

L'accoglimento del motivo in questione implica quindi l'assorbimento di ogni altra doglianza, sussistendo per questa sola ragione la necessità di una riedizione della gara.

Quanto alla ulteriore domanda di declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato ritiene il collegio di dover fare applicazione dei particolari poteri valutativi circa la decorrenza dell'inefficacia del contratto conferiti al collegio dell'art. 122 del codice del processo amministrativo; sul punto, in fattispecie pressocchè identica, si veda anche la sentenza della sezione seconda di questo TAR n. 1131/2011.

Nel caso di specie non può che osservarsi che:

il servizio svolto (ossigenoterapia e ventiloterapia domiciliare in favore di assistiti della ASL) è servizio essenziale non suscettibile di interruzione;

il vizio riscontrato è un vizio procedurale;

esso è stato come tale valutato in un contesto di evoluzione delle soluzioni giurisprudenziali, che non consente di ravvisare in capo all'amministrazione alcuna particolare negligenza nella conduzione delle operazioni di gara nè una colpevole responsabilità specifica per il complessivo esito sfavorevole del giudizio.

Inoltre, poichè il tipo di vizio riscontrato implica la riedizione della gara, non è valutabile l'ulteriore domanda, pure originariamente proposta da parte ricorrente, di subentro nel contratto, residuando la sola possibilità di declaratoria di inefficacia del contratto a fronte della complessiva esigenza di riedizione della gara; tale riedizione soddisfa, per parte sua, l'esigenza della ricorrente di avere una nuova opportunità di aggiudicazione in base ad una procedura correttamente svolta.

L'art. 122 del codice del processo amministrativo consente al il giudice che dichiara l'inefficacia del contratto di fissarne la più opportuna decorrenza, tenendo conto anche degli interessi delle parti e dello stato di esecuzione del contratto.

Non vi sono dubbi che una periodica prestazione di servizi sia suscettibile di avvicendamento del prestatore del servizio; tuttavia la delicatezza del servizio e la peculiarità della vertenza giustificano la persistenza del contratto già stipulato per un lasso di tempo idoneo a consentire all'amministrazione di procedere regolarmente ad una nuova gara e conseguente aggiudicazione, senza alcuna soluzione di continuità in un servizio che risulta essenziale per la salute degli utenti. La soluzione adottata non comporta pregiudizio per la ricorrente, la quale non può vantare titoli di aggiudicazione sulla base di una procedura che lei stessa contesta nel suo complessivo svolgimento ed allo stesso tempo non può che ottenere, solo all'esito di una nuova procedura e dei tempi alla medesima necessariamente connessi, una nuova chance di aggiudicazione.

Si ritiene quindi di fissare la decorrenza della declaratoria di inefficacia del contratto dal centoottantesimo giorno successivo al deposito della motivazione della presente decisione.

Stante la peculiarità della vertenza e le oscillazioni giurisprudenziali sulle questioni controverse sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e per l'effetto annulla gli atti impugnati nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

visto l'art. 122 c.p.a. dichiara l'inefficacia del contratto stipulato tra l'amministrazione e la controinteressata decorsi 180 giorni dal deposito della motivazione della presente sentenza;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Franco Bianchi

IL PRIMO REFERENDARIO

Richard Goso

L'ESTENSORE

Paola Malanetto

 

Depositata in Segreteria il 4 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 80/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 5989 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5989 del 2011, proposto dalla:

società S. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Michele Bromuri, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Galletti, in Roma, via Lucrezio Caro n. 63;

contro

società B. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Fulvio De Crescenzio, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, viale Mazzini n. 134;

nei confronti di

società A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Abbate, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via della Maratona n. 56;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore generale della società B. s.p.a. di cui al prot. n. 12 del 27.1.2011, con la quale è stata indetta, ai sensi dell'articolo 55 del D.Lgs. n. 163 del 2006, la procedura aperta per la fornitura di macchine operatrici nuove per il movimento terra da destinarsi ai servizi, svolti dalla B. s.p.a. nel sito di discarica di ...omissis...;

- dei verbali di gara nn. 2 del 20.4.2011, 3 del 4.5.2011, 11.5.2011 e 3 del 18.5.2011;

- della nota del Direttore generale della società B. s.p.a. di cui al prot. n. 95 del 19.5.2011, con la quale è stato comunicato l'esito della gara, con l'indicazione del punteggio assegnato e dell'avvio del procedimento di verifica propedeutica all'aggiudicazione definitiva;

- del provvedimento del Direttore generale della società B. s.p.a. di cui al prot. n. 101 del 30.5.2011 di aggiudicazione definitiva della gara in favore della società A. s.r.l., comunicato a mezzo fax nella medesima data;

- della nota del Direttore generale della società B. s.p.a. di cui al prot. n. 113 del 16.6.2011, con la quale sono stati comunicate le determinazioni assunte, con riferimento ai motivi esposti dalla società ricorrente nell'informativa di cui all'articolo 243 bis del D. Lgs n. 163 del 2006, di diniego dell'esercizio dei poteri di autotutela sollecitati;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché, in via subordinata - in caso di mancata dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato - per il risarcimento dei danni conseguenti all'illegittimità dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società B. s.p.a. e A. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società S. s.p.a. (d'ora in poi soltanto S.) ha impugnato tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica (dal bando di gara al rigetto dell'informativa ex articolo 243 bis del D.Lgs n. 163 del 2006), indetta dalla società B. s.p.a. ( d'ora in poi soltanto B.), ai sensi dell'articolo 55 del D.Lgs. n. 163 del 2006, per la fornitura di macchine operatrici nuove per il movimento terra da destinarsi ai servizi, svolti dalla B. nel sito di discarica di...omissis....

Ne ha dedotto l'illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Violazione e falsa applicazione dell'articolo 91 del D.P.R. n. 554 del 1999 e eccesso di potere per violazione dei principi in materia di par condicio dei concorrenti di gara, di segretezza delle offerte, di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione.

Nel bando di gara mancherebbe l'espressa previsione della necessità delle tre buste, contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa (A), l'offerta tecnica (B) e l'offerta economica (C), ai sensi del richiamato articolo 91 del D.P.R. n. 554 del 1999 (il cui contenuto sarebbe identico alla disposizione normativa di cui all'articolo 120 del d.P.R. n. 207 del 2010), cui conseguirebbe la netta separazione tra la fase della valutazione delle offerte tecniche e quella delle offerte economiche, dovendo, peraltro, nel caso in cui il criterio prescelto sia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, restare segrete le offerte economiche durante la valutazione delle offerte tecniche.

Nel caso di specie, invece, sarebbe comprovato in atti che, nella seduta del 20.4.2011, la commissione di gara abbia proceduto all'apertura ed al conseguente esame del contenuto di cui alla busta "Plico B, Proposta", contenente sia l'offerta tecnica che quella economica.

Peraltro in quella sede la commissione avrebbe richiesto ai partecipanti la compilazione di ulteriori schede dalla stessa predisposte; nella scheda n. 2 è riportato un dato nuovo, che non sarebbe stato previsto in sede di bando di gara, costituito dall'indicazione delle ore di presunto utilizzo annuale del bene da parte della stazione appaltante, relativamente al quale la controinteressata, la cui offerta è stata esaminata in apposita successiva seduta non essendo risultata la scheda conforme a quella predisposta, ha provveduto al ricalcolo della propria offerta economica.

Con riferimento alle censure di cui sopra, peraltro, la società resistente avrebbe omesso di entrare nel merito delle stesse, come già in precedenza argomentate in sede di preavviso di cui all'articolo 243 bis del codice contratti, essendosi limitata alla formale valutazione dell'intervenuto superamento del d.P.R. n. 554 del 1999 a seguito della pubblicazione del nuovo regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010.

2- Eccesso di potere per violazione dei principi di segretezza delle offerte, di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione.

Gli impugnati verbali di gara non darebbero in alcun modo atto delle modalità con le quali la Commissione ha proceduto a garantire la conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche presentate da parte delle imprese partecipanti alla gara di cui trattasi.

3- Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, difetto di idonea motivazione, per violazione del bando di gara nonché dell'allegato A del d.P.R. n. 554 del 1999.

La suddivisione e l'attribuzione dei punteggi relativi alle voci T.1, T.2 e T.3, per come operata da parte della commissione di gara, sarebbero state illegittime; in particolare, nella voce T.1 "Pregio tecnico" sarebbero stati individuati n. 4 sub-pesi e non invece n. 2 come da bando di gara e, comunque, ai fini della valutazione del sub-peso 1.1., non sarebbe stato utilizzato il previsto criterio del confronto a coppie, essendosi fatto ricorso, invece, al diverso criterio della cd. "prevalenza".

Inoltre sarebbero rilevabili ulteriori illegittimità e in particolare:

- le voci relative alla presenza di una propria rete di assistenza tecnica e alle tariffe di manutenzione sarebbero state prese in considerazione per l'assegnazione del punteggio sia relativamente al sub-peso 1.1 che al sub-peso 1-2, con la conseguente illegittima duplicazione del punteggio relativamente alla controinteressata;

- relativamente alla voce concernente una propria rete di assistenza tecnica autorizzata di cui al sub-peso 1.2 la controinteressata ha indicato i terzisti della società M. s.n. c. con sede in Bracciano senza che, tuttavia, risulti il rapporto esattamente intercorrente tra le due società ed altrettanto sarebbe a dirsi con riferimento alla autofficina della...omissis...;

- la commissione nell'attribuzione del punteggio relativamente al sub-peso 1.1. non avrebbe preso in considerazione alcuni dei parametri espressamente richiesti dal bando di gara i quali, peraltro, sarebbero stati tenuti in particolare considerazione rispetto agli altri parametri nel bando stesso.

La società A. s.p.a. (d'ora in poi soltanto A.) si è costituita in giudizio con comparsa di mera forma in data 15.7.2011 ed ha depositato la memoria difensiva in data 20.7.2011, con la quale ha dedotto, in via preliminare, l'irricevibilità per tardività del ricorso, notificato in data 29.6.2011, nella parte concernente il bando di gara pubblicato in data 27.1.2011 ed i verbali di gara richiamati, atteso che sarebbe comprovato in atti che alle relative sedute di gara abbia partecipato, in rappresentanza della società ricorrente, il signor G. C., nonché, nel merito, l'infondatezza dello stesso, con richiesta di rigetto; infine ha depositato agli atti in data 26.7.2011 la documentazione concernente la vicenda.

La società B. si è costituita in giudizio in data 5.8.2011 con memoria difensiva con la quale, a sua volta, ha dedotto, in via preliminare, l'irricevibilità e l'inammissibilità del ricorso con riferimento non solo al bando di gara ed ai verbali della commissione, ma anche della comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata ai sensi dell'articolo 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006, di cui alla nota del 19.5.2011, in quanto la notificazione del ricorso sarebbe intervenuta in data 30.6.2011 e, pertanto, 31 giorni dopo avere avuto conoscenza formalmente della predetta aggiudicazione, in violazione del termine dei 30 giorni di cui al comma 5 dell'articolo 120 c.p.a.; nel merito ne ha dedotto argomentatamente l'infondatezza con richiesta di rigetto integrale.

Alla camera di consiglio del 2 settembre 2011, con l'ordinanza n. 3255/2011, rilevata la non condivisibilità delle eccezioni preliminari di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso, è stata accolta l'istanza di sospensione dell'esecutività dei provvedimenti impugnati, essendosi ritenuta la sussistenza di elementi di fondatezza, allo stato, in particolare del primo e del terzo motivo di censura ed è stata fissata l'udienza di trattazione del merito.

La ricorrente ha depositato agli atti documentazione concernente la vicenda in data 9.11.2011 e memoria difensiva in data 15.11.2011, con la quale, dopo avere brevemente replicato alle eccezioni preliminari in rito avversarie, ha controdedotto sulle difese avversarie ed ha più diffusamente argomentato i motivi di censura di cui al ricorso introduttivo del giudizio, insistendo ai fini del suo accoglimento.

Alla pubblica udienza dell'1.12.2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

In via preliminare devono essere affrontate le eccezioni di irricevibilità per tardività del ricorso di cui alle difese sia della resistente che della contro interessata.

Con una prima eccezione la tardività è stata dedotta con riferimento al bando di gara in quanto pubblicato in data 27.1.2011 mentre il ricorso stesso è stato portato alla notifica soltanto in data 29.6.2011; l'eccezione, tuttavia, deve essere disattesa in quanto infondata.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380).

Nel caso di specie, invece, la ricorrente lamentava la mancata previsione nel bando di una clausola apposita che prescrivesse la presentazione delle tre distinte buste, contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica e l'offerta economica.

E' evidente che, pertanto, la doglianza non ha ad oggetto una clausola che si presenti come immediatamente lesiva della posizione giuridica della ricorrente stessa; la clausola della quale si lamenta la carenza attiene, nello specifico, alle modalità di presentazione delle domande di partecipazione alla gara e, sempre per giurisprudenza consolidata in materia, in tutti gli altri casi diversi da quanto in precedenza riportato, i bandi di gara, di concorso, i disciplinari e le lettere di invito vanno, di regola, impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, e, pertanto, conclusivamente insieme all'aggiudicazione definitiva della gara (o ad ogni altro provvedimento che segni, comunque, per il soggetto un arresto del procedimento), dal momento che sono questi ultimi ad identificare, in concreto, il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato (Consiglio di Stato, sez. III, 13 gennaio 2011, n. 2463; Consiglio di Stato, sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1348).

Altrettanto infondata è l'ulteriore eccezione di tardività formulata con riferimento ai verbali di gara redatti da parte della commissione, in conseguenza della verbalizzata presenza del rappresentante della società ricorrente alle sedute di gara, per le considerazioni che seguono.

Vero è che, secondo un orientamento in materia, la presenza nelle sedute di gara di un rappresentante della ditta partecipante alla competizione comporta ex se piena conoscenza degli atti lesivi, ai fini della decorrenza del termine per la relativa impugnazione, soltanto qualora nelle predette riunioni vengano adottate determinazioni negative per la stessa ditta (es. esclusione dalla gara) (T.A.R. Puglia-Lecce, sez. I, 19 giugno 2009, n. 1583). Va però rilevato che, secondo altro orientamento che si ritiene di condividere, la semplice attestazione da parte dell'amministrazione della presenza durante le sedute di gara di un soggetto qualificato come rappresentante di un concorrente non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione, qualora non risulti che il rappresentante era munito di un mandato ad hoc o che rivestiva specifica carica sociale, tale da riferire automaticamente la sua conoscenza alla società concorrente, atteso che, a ben vedere, si tratta di fare applicazione degli ordinari principi che regolano l'istituto della rappresentanza, il quale produce effetti giuridici in capo al rappresentato solo se sussistono i requisiti della contemplatio domini, desumibile dal contesto dell'atto (sia esso soggetto a forma libera o meno) e dell'effettivo conferimento del potere di rappresentanza ad un determinato soggetto (T.A.R. Lombardia-Milano, sez. III, 10 dicembre 2009, n. 5306).

Pertanto, nel caso in cui dai verbali di seduta non sia palese l'affidamento di poteri rappresentativi ad hoc, la presenza (e addirittura la consegna di eventuali deduzioni da parte) di un delegato della ditta, in qualità dunque di semplice nuncius, resta del tutto improduttiva di effetti in tal senso con la conseguenza che il termine di impugnazione non può farsi decorrere dalla data della seduta medesima (T.A.R. Trentino Alto Adige-Trento, sez. I, 14 settembre 2009, n. 239).

Infine anche l'ultima eccezione di tardività formulata da parte della sola controinteressata e concernente il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara e la relativa comunicazione, deve essere disattesa in quanto infondata.

Ed infatti è comprovato in atti che il ricorso è stato portato per la notificazione presso l'ufficio postale di Bracciano in data 29.6.2011, come da timbro apposto sull'originale della "relata" di notifica, e, pertanto, considerato che la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva di cui all'articolo 79 del codice contratti risulta essere pervenuta alla società ricorrente in data 29.5.2011, l'ultimo giorno utile ai fini del rispetto del termine decadenziale di impugnazione, di cui al richiamato comma 5 dell'articolo 120 c.p.a., era proprio il giorno 29.6.2011.

Infine la controinteressata ha dedotto l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire della società ricorrente ai fini dell'annullamento dell'intera procedura di gara, in quanto la stessa avrebbe conseguito un punteggio maggiore della controinteressata relativamente al prezzo di fornitura a corpo, ossia punti n. 40 di contro ai punti n. 35,746 attribuiti alla A.; è evidente che l'eccezione non coglie nel segno atteso che l'interesse a ricorrere di cui deve ritenersi effettivamente portatrice la ricorrente non consiste nella sola analisi dei prezzo, dovendo, invece, essere valutato insieme a tutti gli ulteriori elementi di cui al bando di gara.

Nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto per le assorbenti considerazioni che seguono.

In particolare, con il primo motivo di impugnazione il bando di gara è stato censurato nella parte in cui non prescrive, con apposita clausola a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara di cui trattasi, la presentazione della domanda con l'articolazione in tre autonome buste, aventi ad oggetto, rispettivamente, la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica e l'offerta economica e, soprattutto, nella parte in cui ha consentito la valutazione congiunta dell'offerta tecnica e dell'offerta economica effettuata mediante l'apertura ed il conseguente esame dell'unico "Plico B, Proposta".

In punto di fatto si premette che l'articolo 12 del bando di gara prevedeva, a pena di esclusione, che la proposta fosse contenuta in un plico principale, chiuso e sigillato in modo da garantirne l'integrità, all'interno del quale fossero inseriti due plichi separati, anch'essi debitamente chiusi e sigillati, da denominare "Plico A, Documenti" e "Plico B, Proposta"; in particolare nel plico B dovevano essere inseriti, a pena di esclusione dalla gara, la proposta economica di fornitura per le attrezzature nonché la documentazione concernente l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83 del D.L.gs. n. 163 del 2006 per la valutazione dell'offerta economicamente vantaggiosa come dettagliati nel successivo relativo punto 3.

Sempre in punto di fatto deve rilevarsi che è la stessa società B., nella propria ultima memoria difensiva, a dare conferma della circostanza dedotta in ricorso dell'intervenuta valutazione congiunta dell'offerta tecnica e dell'offerta economica in conseguenza dell'apertura e dell'esame del contenuto dell'unico "Plico B, Proposta" previsto nel bando di gara ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi.

L'articolo 91 del d.P.R. n. 554 del 1999, rubricato "Offerta economicamente più vantaggiosa.", dispone testualmente, per quanto di interesse in questa sede, al comma 3, che "3. In una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando tra i criteri e le formule di cui all'allegato B) quelle indicate dal bando. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l'offerta economicamente più vantaggiosa applicando, tra i criteri di cui all'allegato B), quello indicato nel bando.".

La predetta norma regolamentare è stata abrogata dall'articolo 358, comma 1, lettera a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Tuttavia l'articolo 120 del d.P.R. n. 207 del 2010, all'articolo 120, rubricato "Offerta economicamente più vantaggiosa - Commissione giudicatrice", dispone, al comma 2, che "2. In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall'articolo 121.".

In via preliminare si rileva che si tratta, all'evidenza, per quanto di interesse in questa sede, della medesima disposizione normativa che è stata pedissequamente riportata nel nuovo regolamento di esecuzione.

Nel merito è sufficiente rilevare che, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato nella materia, negli appalti che vengono aggiudicati secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nei quali l'aggiudicazione si basa su una valutazione complessiva degli aspetti tecnici e di quelli economici, il prezzo offerto deve restare segreto al momento della valutazione delle offerte tecniche, per evitare che la valutazione degli aspetti tecnici possa essere calibrata in funzione del prezzo a favore o a discapito dei vari concorrenti; in quanto la conoscenza dell' offerta economica potrebbe far sì che, nel momento dell'attività valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l'autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche inconsapevolmente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell'amministrazione.

Ed infatti, nel caso in cui la procedura di gara, come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sia caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell'offerta tecnica (cfr. nei termini, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734).

Da quanto esposto consegue che, da un lato, la necessità di prevedere buste autonome per l'offerta tecnica e l'offerta economica, discende dal richiamato disposto normativo di cui all'articolo 120 d.P.R. n. 207 del 2010, pur non essendo testualmente in esso previsto, e, dall'altro, l'esame e la valutazione congiunta delle offerte tecniche ed economiche realizzatisi in concreto nel caso di specie determinano di necessità l'illegittimità dell'intera procedura di gara, compreso il bando di gara nella parte in cui ha previsto la presentazione di un solo plico concernente l'offerta considerata nel suo complesso.

Conclusivamente il ricorso è fondato nel merito e deve essere accolto per le assorbenti considerazioni che precedono.

Al momento della decisione il Collegio non ha avuto contezza in ordine alla eventuale stipulazione del contratto da parte della stazione appaltante e, pertanto, la presente decisione si limita ad annullare i provvedimenti impugnati..

Ne consegue che, allo stato, e tenuto conto dell'accoglimento dell'istanza di sospensione cautelare, non vi sono i presupposti per provvedere sulla domanda di condanna al risarcimento dei danni conseguenti, formulata in via subordinata, per l'ipotesi di mancata dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l'amministrazione al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 2000,00 oltre Iva e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Maddalena Filippi

L'ESTENSORE

Maria Cristina Quiligotti

IL CONSIGLIERE

Daniele Dongiovanni

 

Depositata in Segreteria il 4 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 31/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 3408 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3408 del 2010, proposto da:

I. S.r.l. e P. S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Salvatore Pensabene Lionti, con domicilio eletto presso Giuseppe Aliquò in Catania, via G. Vagliasindi, 9;

contro

Comune di Giardini-Naxos, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Scarcella, con domicilio eletto presso Antonio Lombardo in Catania, v.le XX Settembre, 43;

per ottenere

IL RISARCIMENTO DEI DANNI DERIVANTI DA MANCATA AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO DEI LAVORI DI REALIZZAZIONE DI OPERE DI PROTEZIONE DI MANUFATTI SITI IN VIA PIETRALUNGA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giardini-Naxos;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il dott. Francesco Brugaletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

- accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, riconosce il diritto della parte ricorrente al risarcimento del danno da determinare con le modalità di cui in motivazione.

Condanna l'Amministrazione resistente alla rifusione di spese ed onorari del giudizio in favore della parte ricorrente che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila) oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Cosimo Di Paola

L'ESTENSORE

Francesco Brugaletta

IL CONSIGLIERE

Rosalia Messina

 

Depositata in Segreteria il 10 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1281/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1089 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1089 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società R. S.p.A. - Società U., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Montanaro, M. Alessandra Bazzani, Jacopo Recla, Francesca M. Colombo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, via del Carmine, 2;

contro

Centro Regionale Antidoping "B." (Consorzio Piemontese per la prevenzione e la repressione del doping e di altri usi illeciti dei farmaci), rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Dal Piaz, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Torino, via S. Agostino, 12;

nei confronti di

A. S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Francesco Martinotti in Torino, corso V. Emanuele II, 108;

per l'annullamento

- del verbale in data 25 agosto 2010 (non meglio noto negli estremi e non noto nei contenuti) di aggiudicazione definitiva ad A. S.r.l. dell'appalto di "noleggio e fornitura di sistemi diagnostici e relativi reagenti e consumabili per l'esecuzione di test di chimica clinica e dosaggio droghe", comunicato a R. S.p.a. con nota del presidente del Centro Regionale Antidoping "B." (Consorzio Piemontese per la prevenzione e la repressione del doping e di altri usi illeciti dei farmaci) prot. 801 in data 25 agosto 2010, ricevuta in data 30 agosto 2010 (che pure qui si impugna);

- di tutti i verbali di gara (noti e non noti) ed in particolare: (i) del "verbale valutazione tecnica" in data 27 aprile 2010; (ii) del verbale della seduta pubblica in data 5 maggio 2010 di aggiudicazione provvisoria di A. S.r.l. (non noto, comunicato a R. S.p.a. con nota del Dirigente Amministrativo del Centro Regionale Antidoping "B." (Consorzio Piemontese per la prevenzione e la repressione del doping e di altri usi illeciti dei farmaci) prot. 551 in data 14 maggio 2010, che qui pure si impugna per quanto occorrer possa);

- della nota del Presidente del Centro Regionale Antidoping "B." (Consorzio Piemontese per la prevenzione e la repressione del doping e di altri usi illeciti dei farmaci) prot. 904 in data 23 settembre 2010 recante diniego di accesso all'offerta tecnica di A. S.r.l.;

- della nota del Dirigente Amministrativo del Centro Regionale Antidoping "B." (Consorzio Piemontese per la prevenzione e la repressione del doping e di altri usi illeciti dei farmaci) prot. 834 in data 6 settembre 2010 di comunicazione dell'opposizione all'accesso manifestata da A. S.r.l.;

nonchè

di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;

nonchè per la dichiarazione

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e la controinteressata;

nonchè per la condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro Regionale Antidoping "B." e di A. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il dott. Vincenzo Salamone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

ricorso

FATTO

Con il gravame introduttivo del presente giudizio, la società ricorrente ha impugnato gli atti della procedura aperta indetta dal Centro Regionale Antidoping "B." (C.R.A.) per l'affidamento del "noleggio di sistemi diagnostici e fornitura dei relativi reagenti e consumabili per l'esecuzione di tesi di chimica clinica e dosaggio droghe, da utilizzarsi nell'area chimico - clinica del Centro Regionale" della durata di n. 36 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La fornitura è stata affidata alla A. s.r.l., la quale ha conseguito il punteggio complessivo più alto, risultante dalla combinazione della parte tecnica e di quella economica della propria offerta.

Le ragioni di doglianza formulate dalla ricorrente hanno investito, in particolare, la procedura di attribuzione del punteggio tecnico seguita dalla commissione di gara all'uopo nominata.

In particolare, sulla scorta di tre articolati motivi di censura, nel ricorso si è sostenuto che in alcuni casi, la commissione avrebbe erroneamente sopravvalutato l'offerta tecnica della controinteressata in altri avrebbe, invece, sottovalutato quella della ricorrente, procedendo, altresì, ai fini della espressione del giudizio tecnico, ad una inammissibile integrazione dei criteri previsti dalla lex specialis.

Alla Camera di Consiglio del 14/10/2010, questo Tribunale amministrativo regionale, con ordinanza n. 775/2010, ha respinto l'istanza di sospensione cautelare formulata dalla ricorrente.

Con istanza successivamente depositata, la ricorrente, evidenziando il negativo riscontro opposto alle istanze di accesso rivolte alla stazione appaltante, ha sollecitato i poteri istruttori di questo Tribunale cui ha richiesto di ordinare al C.R.A. il deposito in giudizio dell'offerta tecnica della controinteressata.

L'Amministrazione aggiudicatrice ha ottemperato all'ordinanza istruttoria n. 26 del 25/10/2010, depositando la documentazione richiesta; R. ha, pertanto, formulato motivi aggiunti al ricorso, dolendosi delle lacune tecniche che inficerebbero l'offerta della ditta aggiudicataria e che, ove rilevate dalla commissione, avrebbero dovuto condurre alla esclusione di A..

Alla Camera di Consiglio del 23/11/2010, la ricorrente ha rinunciato alla invocata tutela cautelare.

Atteso l'esito della fase cautelare, la Stazione Appaltate e la ditta aggiudicataria hanno sottoscritto il contratto di appalto dando inizio alla fornitura.

Con ulteriori motivi aggiunti R. lamenta:

- che lo strumento offerto da A., denominato Architect c8000plus risulterebbe privo della certificazione CE IVD;

- la certificazione prodotta si riferirebbe ad un diverso strumento, vale a dire l'Architect c8000;

qualora i due strumenti (Architect c8000plus ed Architect c8000) fossero da considerarsi corrispondenti, l'offerta di A. avrebbe dovute comunque essere esclusa per mancanza del requisito n. 1 di idoneità preliminare, che imponeva ai concorrenti di fornire "due sistemi diagnostici nuovi di ultima generazione (data di immissione sul mercato non superiore a 5 anni)"; lo strumento c8000, che figura nell'elenco delle installazioni esibite dalla concorrente ai fini dell'attribuzione del punteggio per il criterio "numero delle installazioni effettuate in Italia", risulterebbe immesso in commercio da ben più dei 5 anni richiesti dal capitolato.

L'Amministrazione resistente e la parte controinteressata, nel costituirsi in giudizio, hanno eccepito la inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché la infondatezza degli stessi.

Alla pubblica udienza del 9 novembre 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 - Il ricorso ed i motivi aggiunti sono rituali ma infondati.

Va premesso che con il ricorso introduttivo del presente giudizio R. S.p.a. ha impugnato il provvedimento mediante il quale il Centro Regionale Antidoping "B." (CRA) ha aggiudicato a A. S.r.l. la fornitura per il "noleggio di sistemi diagnostici e fornitura dei relativi reagenti e consumabili per l'esecuzione di test di chimica clinica e dosaggio droghe, da utilizzarsi nell'Area chimico-clinica del Centro regionale antidoping" per un periodo di 36 mesi.

In particolare, la suddetta aggiudicazione è stata disposta sulla base della seguente graduatoria:

A.: 90,16 punti totali; R.: 82,43 punti totali.

In particolare, mediante il ricorso è stato censurato che la corretta attribuzione dei punteggi sulla base dei criteri prestabiliti dal capitolato avrebbe comportato l'assegnazione della fornitura alla ricorrente.

Successivamente R. ha notificato:

- i "motivi integrativi" in data 14 ottobre 2010, volti a chiarire e integrare le censure di ricorso, specificando che esse erano dirette a contestare l'illegittimità sia dei sub-criteri sia della motivazione dei punteggi;

- i motivi aggiunti in data 2 dicembre 2010, mediante i quali è stata impugnata la documentazione di gara esaminata solo a seguito dell'adempimento dell'ordinanza istruttoria di questo TAR.

2 - Infondate sono le eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti.

La prima eccezione di inammissibilità è infondata.

Il ricorso di R. non è volto a sostenere che i criteri avrebbero dovuto essere modulati "in modo diverso" da quello operato dalla Commissione, bensì ad affermare proprio il contrario, vale a dire che i criteri non avrebbero dovuto essere "modulati".

Mediante il ricorso introduttivo non è stata in alcun modo contestata l'illegittimità delle previsioni del capitolato e/o del bando; al contrario, è stata censurata l'illegittima applicazione della lex specialis effettuata dalla Commissione di gara e la lamentata successiva introduzione di sub-criteri di aggiudicazione; di conseguenza, non sussisteva in capo a R. alcun onere di impugnazione delle "clausole del bando e del capitolato", come sostenuto dal CRA.

L'eccezione di inammissibilità risulta infondata in quanto, sia in relazione ai criteri motivazionali stabiliti dalla Commissione, sia in relazione alla "valutazione delle offerte" sono stati censurati profili di contrasto dei criteri motivazionali e/o delle motivazioni rispetto alle previsioni del capitolato e si è censurata la contraddittorietà tra l'operato della stazione appaltante e quello della Commissione, che avrebbe (secondo le censure) valutato criteri estranei a quelli indicati nella lex specialis.

Infine, il CRA eccepisce un profilo di inammissibilità derivante dalla circostanza che R. non avrebbe indicato alcuna specifica censura in ordine ai criteri motivazionali stabiliti dalla Commissione.

L'eccezione non coglie nel segno dal momento che dal ricorso (e dai motivi integrativi) emerge che la ricorrente ha provveduto a contestare singolarmente e per specifici, dettagliati ed autonomi motivi i criteri motivazioni espressi dalla Commissione in relazione ai requisiti n. 7, 8, 9, 10, 12 e 16. In particolare, in relazione a ciascuno di essi è stato espressamente censurato per quali motivi esso si sarebbe discostato dai criteri fissati dalla lex specialis.

3 - Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati.

3.1 - Con Bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 19.02.2010 il Centro Regionale Antidoping "B." (Consorzio Piemontese per la prevenzione e la repressione del doping e di altri usi illeciti dei farmaci) (CAD) indiceva una procedura aperta per l'affidamento del "noleggio di sistemi diagnostici e fornitura dei relativi reagenti e consumabili per l'esecuzione di test di chimica clinica e dosaggio droghe, da utilizzarsi nell'Area chimico-clinica del Centro regionale antidoping" per un periodo di 36 mesi.

Ai fini dell'aggiudicazione della gara veniva scelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'attribuzione di 60 punti massimi alla "qualità della fornitura e dell'assistenza" e di 40 punti massimi al "prezzo", secondo le modalità ed i criteri indicati nel Capitolato speciale d'appalto e nel Disciplinare di gara.

All'indetta gara prendevano parte sette società concorrenti, tra cui la ricorrente R. S.p.A. e la A. S.r.l..

In data 08.04.2010 la Commissione procedeva all'apertura delle buste contenenti le offerte e successivamente procedeva alla valutazione delle offerte tecniche, di cui veniva redatto verbale in data 27.04.2010.

Prima di procedere all'analisi delle offerte, la Commissione individuava dei meri criteri di modulazione del punteggio ovvero criteri motivazionali, senza introdurre nuovi criteri di valutazione né modificare quelli previsti dalla lex specialis.

All'esito della valutazione delle offerte tecniche la A. otteneva il miglior punteggio complessivo (pari a 57 punti), che, riparametrato ai sensi del Capitolato speciale, corrispondeva al massimo previsto di 60 punti. La ricorrente R., invece, il cui punteggio complessivo risultava pari a 49 punti, otteneva un punteggio tecnico riparametrato pari a 51,578947 punti.

In sede di valutazione delle offerte economiche in data 05.05.2010, le predette Società conseguivano il seguente punteggio: A. 30,16 punti e R. 30,86 punti.

Pertanto, veniva disposta l'aggiudicazione provvisoria nei confronti della A., comunicata a R. con nota prot. n. 551 del 14.05.2010.

In data 25.08.2010 la Commissione disponeva l'aggiudicazione definitiva in favore della A., comunicata con lettere del Presidente prot. n. 800 e n. 801 del 25.08.2010.

Il CRA, pertanto, inviava ad A. una richiesta di documentazione esplicativa.

In riscontro, la A. faceva pervenire al CAD una nota in data 09.12.2010, recante delle precisazioni relative alle certificazioni CE e IVD riferite al sistema Architect C8000 nel suo complesso; nonché relative al sistema Architect per chiarire cosa si intende per la famiglia Architect.

In allegato la A. trasmetteva anche una ulteriore dichiarazione attestante che "la Dichiarazione di Conformità (DoC) esistente, datata 31/03/2010 per l'Architect C8000, non ha subito alcuna modifica a seguito delle predette implementazioni ed è tuttora conforme alla Direttiva Europea IVD 98/79/EC, ed è valida anche per l'Architect C8000 Plus".

In riscontro alla nota del CRA in data 29.11.2010, inoltre, la A. inviava le schede di sicurezza relative agli strumenti oggetto dell'espletata gara d'appalto.

3.2 - Non merita accoglimento la censura di fondo sulla quale si innesta l'intero impianto delle censure formulate dalla R. come specificata nella memoria dalla medesima ricorrente: "il ricorso...non è volto a sostenere che i criteri avrebbero dovuto essere modulati "in modo diverso" da quello operato dalla Commissione, bensì ad affermare proprio il contrario, vale a dire che i criteri non dovevano essere modulati".

Nella fattispecie, ad avviso del Collegio, la Commissione non ha introdotto elementi valutativi nuovi, né "modulato" i criteri di valutazione prestabiliti, limitandosi a dettagliare motivatamente la generale attribuzione del punteggio prevista dalla lex specialis, senza violare la par condicio tra i concorrenti.

Gli atti di indizione della gara prevedevano esclusivamente un punteggio massimo per ogni singolo criterio di valutazione: conseguentemente, si rendeva necessaria una modulazione da parte della Commissione, ai fini dell'attribuzione dei punteggi ai diversi concorrenti, sulla base delle specifiche tecniche delle offerte.

La problematica sollevata dalla Società ricorrente è stata già sottoposta" ed affrontata dalla Corte di giustizia, la quale ha chiarito che una Commissione di gara può certamente integrare e specificare i criteri di bando, con il solo limite di non poter introdurre nuovi criteri di qualificazione, né modificare i limiti di punteggio massimo e minimo stabiliti nel bando (Corte giust., sez. 11, 24.11.2005, C-331/04).

Si è, pertanto ritenuto che in materia di appalti pubblici il diritto comunitario non osta a che la commissione giudicatrice in una gara pubblica d'appalto possa introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte stesse e che non introduca nuovi elementi di valutazione non previsti dal bando.

Pertanto è ammissibile che la Commissione di gara, prima dell'apertura dei plichi contenenti le offerte, specifichi i criteri motivazionali previsti dal bando.

Il principio teso ad assicurare la par condicio dei concorrenti, ovvero senza alterare gli elementi in base ai quali i concorrenti hanno predisposto le proprie offerte (Cons. Stato, sez. V, 13.07.2010 n. 4502; id. sez. V, 16.06.2010 n. 3806; id. sez, VI, 17.052010 n. 3052; id. sez. VI, 11.03.2010 n. 1443; id. sez. V, 15.02.2010 n. 810).

Nel caso di specie il raffronto tra le previsioni del bando e del capitolato speciale e quanto precisato nell'Allegato 2 al verbale di gara del 27 aprile 2010, conferma come la Commissione non ha modificato né integrato i criteri fissati dalla lex specialis ma, prima dell'apertura dei plichi contenenti le offerte, si è limitata a specificare del punteggio prestabilito, attraverso dei sub-criteri di modulazione.

In sostanza, la Commissione non ha introdotto elementi valutativi ex novo né modifiche dei criteri di valutazione, ma solo una specificazione.

La più recente giurisprudenza ha ribadito un consolidato principio, secondo cui può ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti; la mancata fissazione dei criteri motivazionali, d'altra parte, non inficia l'operato della medesima Commissione, ove quest'ultima fornisca comunque un'argomentata motivazione circa i giudizi formulati. Invero il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presupporrebbe inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche in rapporto alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione, mentre l'art. 83, del D.L.vo n. 163 del 2006 impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto il profilo quantitativo (prezzo, costo di utilizzazione, redditività, data di consegna, termine di esecuzione) e sotto il profilo qualitativo (qualità, pregio tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, servizio successivo, assistenza tecnica).

Nell'ambito dell'esame dell'aspetto qualitativo, la stazione appaltante, onde identificare in concreto l'offerta economicamente più vantaggiosa, potrebbe considerare ogni singolo elemento offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualità con diretta incidenza ed utilità rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell'aspetto qualitativo dell'offerta e dovendosi scegliere quella concretamente più vantaggiosa per la p.a. (Consiglio di. Stato, sez. VI, 15.09.2011, n. 5157; Cfr. sez. V, 08.09.2008, n. 4271; 11.05.2010, n. 2826; 13.07.2010, n. 4502; 01.10.2010, n. 7256; 28.2.2011, n. 1255; id. sez. VI, 28.01.2009, n. 489.); 2 Cons. Stato, sez. V, 13.01.2011, n. 171; Cfr., Sez.VI, 18.12.2006, n. 7578).

E' incontestatamente previsto nel Capitolato speciale che "i punteggi verranno attribuiti, con motivato giudizio, assegnando il punteggio massimo previsto all'offerta giudicata migliore, ed in proporzione punteggio inferiore alle altre offerte".

3.3 - Anche il secondo motivo di gravame è infondato.

Prima di procedere alla valutazione delle offerte, la Commissione aveva stabilito la seguente modulazione del punteggio: "i punti alla ditta che presenta tutti i reattivi e il maggior numero tra controlli e calibratori liquidi e pronti all'uso, 3 punti per le ditte che presentano tutti i reattivi, la maggior parte dei controlli e dei calibratori liquidi e pronti; 0 punti per le ditte che presentano tutti o in parte reattivi, controlli e calibratori non liquidi e/o non pronti all'uso. Il vantaggio si traduce in un minor tempo di preparazione all'analisi".

Il Collegio rileva la logicità e la correttezza del criterio di modulazione stabilito dalla Commissione, atteso che esso risponde ad un interesse concreto della Stazione appaltante in relazione alla natura ed all'oggetto dell'appalto, ovvero di conseguire "un minor tempo di preparazione all'analisi" dei campioni.

3.4 - Infondata è la censura con la quale la R. lamenta, in particolare, che vi sarebbero stati "errori commessi dalla Commissione in relazione al criterio 13 "Reattivi, calibratori e controlli liquidi e pronti all'uso'', in quanto: "l'offerta R. prevede la fornitura di tutti i reagenti liquidi e della maggior parte dei calibratori e dei controlli parimenti liquidi. Dunque qualora il numero di calibratori e controlli pronti all'uso offerti da A. risultasse superiore a quello previsto da R. avrebbe dovuto meritare 3 punti anziché 2" (trascrizione dei sub-criteri di modulazione nell'Allegato 2 al verbale del 27 aprile 2010): infatti è stato erroneamente riportato che sarebbero stati assegnati "3 punti (anziché 2) per le ditte che presentano tutti i reattivi, la maggior parte dei controlli e dei calibratori liquidi e pronti".

A conferma di ciò è sufficiente l'esame della tabella dei punteggi di cui all'allegato 1 del verbale del 27 aprile 2010, da cui risulta che a nessuno dei concorrenti che hanno offerto "tutti i reattivi, la maggior parte dei controlli e dei calibratori liquidi e pronti" sono stati assegnati 3 punti, bensì soltanto 2 punti. Al contrario, per la A., che ha presentato "tutti i reattivi e il maggior numero tra controlli e calibratori liquidi e pronti all'uso", sono stati correttamente assegnati 4 punti.

In ogni caso, pur volendo attribuire 3 punti, anziché 2, all'offerta tecnica della Società ricorrente, per il criterio di valutazione de quo, sarebbe del tutto irrilevante ai fini della graduatoria finale, tenuto conto che la A. ha conseguito un punteggio finale notevolmente maggiore (pari a 90,16140) rispetto alla R. (pari a 82,43909) e, quindi, resterebbero comunque 7 punti di differenza.

3.5 - Con riferimento al criterio 10, la censura è infondato in quanto la Commissione aveva stabilito la seguente modulazione del punteggio: "5 punti se integrato nel software strumento; 2 [punti] se viene fornito un sistema middleware, in quanto un ulteriore software prevede la configurazione e attività formativa nonché non una tracciabilità immediata dal software strumentale". La modulazione della Commissione è rispondente ai canoni di logicità e strumentalità rispetto alla natura dell'appalto, ed è desumibile dal dato letterale della lex specialis, tenuto conto che la tracciabilità del dato analitico è per definizione immediata e non deve comportare un appesantimento del lavoro. Come risulta anche dalla descrizione del software PSM presente sul sito web della R., esso consente la tracciabilità del campione ovvero "sapere dov'è un campione (includendo rerun/reflex ed archiviazione) nel flusso campioni di un laboratorio è una delle operazioni più dispendiose in termini di tempo. Con il PSM, ogni campione può essere rintracciato in tempo reale usando diversi criteri...".

La R. contesta che per soddisfare la richiesta della lex specialis avrebbe offerto un software addizionale (PSM) pienamente rispondente al criterio di valutazione stabilito dall'art. 5 del capitolato a differenza della controinteressata.

Purtuttavia secondo la valutazione operata dalla Commissione, che appare immune da vizi logici, lo strumento offerto da A. garantisce la tracciabilità del dato analitico, mediante l'associazione del risultato con il lotto reagente, il numero di serie univoco della cartuccia reagente utilizzata, l'indicazione del lotto di calibratori e l'ID dell'operatore direttamente dalle videata strumentale. Correttamente, pertanto, la Commissione ha assegnato il massimo previsto di 5 punti, senza alcuna sopravvalutazione e nel pieno rispetto del principio di trasparenza dettato dall'art. 2 D.Lgs. n. 163 del 2006.

3.6 - Quanto al criterio 12, la censura appare infondata in quanto la Commissione, con riferimento al suddetto criterio, ha stabilito la seguente modulazione: "5 punti alle ditte che presentano posizioni refrigerate dedicate ai controlli e possibilità di programmare a tempi prestabiliti l'esecuzione dei controlli. 2 punti per le ditte che prevedono posizioni on board su caroselli-posizioni dedicate ai campioni. 0 punti se i CQI sono caricati giornalmente".

La logicità e correttezza della modulazione è desumibile dalla lettura della lex specialis, dalla quale si rileva che la presenza di posizioni refrigerate dedicate implica che nel caso di un numero elevato di campioni i CQI possano essere mantenuti a bordo: in questo modo aumenta la capacità di carico dello strumento e, corrispondentemente, aumenta l'automatismo dell'esecuzione dei controlli di qualità interni, richiesto dal Capitolato. Correttamente, pertanto, la Commissione ha attribuito 5 punti alla A., in quanto, come si legge nell'allegata offerta tecnica, lo strumento proposto aumenta l'esecuzione automatica senza intervento

3. 7 - Relativamente al criterio 9, la censura è infondata, tenuto conto che, prima di procedere alla valutazione delle offerte, la Commissione aveva stabilito la seguente modulazione del punteggio: "Vengono assegnati i 3 punti se è presente la funzione o se lo strumento non prevede lo spegnimento in quanto walk away, poiché tali funzioni non comportano consumo di reattivi e velocizzano le operazioni di laboratorio".

Appare corretta la rispondenza del criterio di modulazione de quo rispetto alla natura ed all'oggetto dell'appalto; l'obiettivo del CAD, infatti, non è quello di ottenere un "risparmio di energia", come sostenuto da R., bensì la massima velocizzazione delle analisi, con il minor consumo di materiali, come si evince chiaramente dalla lex specialis.

A tal fine, la Commissione ha correttamente ritenuto equiparabili la funzione automatica di accensione e spegnimento e quella di "walk-away" (ossia la possibilità di lasciare in stand by lo strumento) in quanto entrambe velocizzano le operazioni e non comportano consumo di reattivi.

In ogni caso, giova rilevare che lo strumento in questione non può comunque prevedere uno spegnimento totale, in quanto deve essere garantita la funzione di refrigerazione dei reagenti; pertanto lo strumento con la funzione di spegnimento automatico (offerto da R.) comporta un consumo pari a quello con la funzione walk away (offerto da A.).

Correttamente, pertanto, per tale criterio, la Commissione di gara ha assegnato 3 punti a tutti i concorrenti, compresa la A., il cui strumento non necessita di spegnimento e riaccensione ed è operativo e pronto all'uso 24 ore su 24, quindi pienamente rispondente ai criteri previsti dalla lex specialis.

3.8 - Per quanto concerne il criterio 7, la censura è infondata in quanto la Commissione di gara ha modulato il criterio in esame come segue: "5 punti per i sistemi che prevedono un potenziamento del sistema o tramite la sostituzione con uno strumento che condivida software e reattivi con gli strumenti di partenza o mediante l'aggiunta di moduli 0 punti se non è possibile".

Nella lex specialis non erano richieste specifiche modalità di edivdibilità. Invero, quest'ultima può logicamente prevedere un aumento delle potenzialità dello strumento sia con l'aggiunta di moduli, sia con il potenziamento mediante sostituzione; l'edivdibilità mediante aggiunta di moduli comporta la richiesta di spazio ulteriore nella sede di alloggiamento dello strumento, che non è, invece, richiesto nel caso di sostituzione con uno strumento di pari dimensioni. Dall'esame delle offerte si evince che lo strumento proposto dalla R. prevede la possibilità di edivdibilità mediante l'aggiunta di moduli e, quindi, in conformità a quanto previsto dal Capitolato, ha conseguito il punteggio massimo di 5 punti. Lo strumento della A. consente l'edivdibilità attraverso la sostituzione con un altro strumento che, pur mantenendo le stesse dimensioni, permette persino di raddoppiare la cadenza analitica delle analisi: stante la rispondenza ai requisiti richiesti, quindi, correttamente la Commissione ha assegnato il massimo di 5 punti.

3.9 - Quanto al criterio 8 la censura è infondata, tenuto conto che ai fini dell'attribuzione del punteggio, la Commissione ha stabilito la seguente modulazione: "3 punti al sistema che prevede un'assenza di contatto con la miscela siero-reattivo (sistema ad ultrasuoni) o che prevede puntali monouso, 2 punti per il sistema con lavaggi extra e con sistema registrato, 1 punto per gli altri sistemi". Il significato del criterio in esame è desumibile dalla lettura della lex specialis e, dunque, la specificazione della Commissione non ha comportato nessuna aggiunta o modifica dello stesso. Tanto premesso, per comprendere la logicità del sub- criterio di modulazione previsto dalla Commissione, occorre considerare che, allo stato, nessun sistema può ritenersi totalmente esente da carry over: infatti, anche se l'atto della miscelazione non è eseguito per contatto, gli aghi di dispensazione del reattivo e del campione, se non sono monouso, possono determinare carry over. Per tale ragione, la Commissione ha deciso di assegnare 3 punti al sistema che prevede un'assenza di contatto con la miscela siero-reattivo o che prevede puntali monouso e, gradatamente, 2 punti per il sistema con lavaggi extra e con sistema registrato, un punto per gli altri sistemi. Alla luce dei previsti criteri, quindi, la Commissione ha legittimamente correttamente assegnato il massimo di 3 punti all'offerta della R., il cui sistema prevede l'utilizzo di miscelazione ad ultrasuoni. Legittimamente, la Commissione ha assegnato 2 punti al sistema offerto dalla A. che, pur non comportando la totale assenza di contatto con la miscela siero-reattivo, garantisce l'assenza di carry over e trascinamento in tutte le fasi del processo analitico dal campionamento alla miscelazione del campione (siero reattivo).

3.10 - Infine, anche con riferimento al criterio 16 le censure sono infondate, considerato che la Commissione aveva specificato che "per l'aggiudicazione dei punteggi si è fatto riferimento ai sistemi diagnostici offerti: 4 punti alle ditte con il maggior numero di installazioni (equivalenti e maggiori di 200), 2 punti per le ditte con numero di installazioni maggiori di 100 e 1 punto per le ditte con installazioni inferiori a 100".

Anche in questo caso, il criterio di aggiudicazione risulta immediatamente desumibile e conforme alla lex specialis, nella quale, peraltro, non è specificato che sarebbero state computate soltanto le installazioni "identiche" a quelle dell'appalto.

Infatti, la finalità del criterio è evidente, in quanto è teso a verificare la solidità e l'affidabilità generale dei concorrenti attraverso le installazioni totali effettuate.

La specificazione della Commissione, pertanto, appare logica e rispettosa dei principi di trasparenza e par condicio: al contrario, si evidenzia che qualora la Commissione avesse specificato il criterio nel senso restrittivo, come lamentato dalla R., sarebbe certamente incorsa in una violazione e falsa applicazione della lex specialis. Correttamente, quindi, la Commissione ha assegnato il medesimo punteggio di 4 punti ad A. e R., avendo entrambe effettuato installazioni totali equivalenti o maggiori a 200.

3.11 - Infondato è il terzo motivo di censura del ricorso con il quale la R. lamenta "Illegittimità derivata" dei "provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva ad A.'.

L'infondatezza di tale ulteriore censura discende dalla infondatezza dei precedenti motivi di ricorso spiegati da R. avverso la valutazione tecnica operata dalla Commissione di gara, come innanzi rilevato. Anch'esso, pertanto, dev'essere rigettato.

4 - Alla luce di quanto sopra rilevato deve ritenersi, altresì, infondato il motivo integrativo n. 4, depositato in data 23.10.2010, considerato che le motivazioni espresse dalla Commissione non appaiono in contrasto con i criteri di valutazione citati, né, tantomeno, fondate su elementi diversi e/o ulteriori rispetto a quelli indicati nella lex specialis, come ampiamente dimostrato.

4.1 - Anche gli ulteriori motivi aggiunti sono infondati.

Con i motivi aggiunti la R. ha reiterato la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio al fine di conseguire in via principale: riforma della graduatoria ed aggiudicazione della procedura a favore di R. ed in via subordinata: caducazione dell'intera procedura di gara.

4.2 - Infondato è il quarto motivo aggiunto con il quale la R. contesta l'illegittimità dell'aggiudicazione della gara in favore della A., in quanto l'offerta di quest'ultima avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza della certificazione CE IVD atteso che "dall'esame delle dichiarazioni di conformità CE risulterebbe che essa avrebbe fornito solo le certificazioni dello strumento c8000 e non del (diverso) strumento c8000 Plus".

Il motivo è privo di fondamento.

Nella documentazione tecnica fornita da A. il termine "sistema analitico" indica strumenti analitici funzionali all'attività diagnostica.

Nello specifico, come spiegato nella nota del 09.12.2010 (doc. 18), la A. ha messo a punto un "sistema" denominato ARCHITECT, all'interno del quale possono distinguersi ulteriori "sistemi analitici" diversi nella sostanza (per forma e funzioni) e con una loro ben precisa identità, ma che condividono i "processi analitici" del sistema ARCHITECT, in quanto standardizzati anche attraverso l'uso comune di reattivi consumabili.

All'interno del sistema ARCHITECT, è stato dimostrato che vi è il sistema analitico denominato C8000 PLUS, che corrisponde sostanzialmente al sistema analitico C8000: invero, la sigla "PLUS" sta ad indicare semplicemente alcune implementazioni non sostanziali a livello hardware, software e di componenti ergonomiche.

Alla luce delle prefate distinzioni emerge l'infondatezza del motivo di gravarne.

Occorre, infatti, considerare che, come chiarito dalla A., "la Dichiarazione di Conformità esistente......... per l'Architect C8000, non ha subito alcuna modifica a seguito delle predette implementazioni ed è tuttora conforme alla Direttiva Europea IVD 98/79/EC, ed è valida anche per l'Architect C8000 Plus".

In sostanza, la A. ha già conseguito le certificazioni di conformità CE e IVD con riferimento al sistema analitico C8000 nel suo complesso, pienamente valide anche per il C8000 PLUS che costituisce una mera implementazione non sostanziale: pertanto, quest'ultimo non necessita affatto di specifiche certificazioni.

Inoltre, come risulta dalla dichiarazione della A., l'intero sistema ARCHITECT è stato collaudato ed è risultato conforme a numerosi standard, tra cui rileva la Direttiva Europea IVD 98/79/EC.

Da quanto innanzi discende l'infondatezza del motivo di gravame, atteso che le certificazioni CE e IVD allegate all'offerta di A. sono pienamente valide per il sistema analitico C8000 PLUS, non occorrendone diverse o ulteriori ai fini dell'ammissione alla gara: quindi, non sussiste alcuna violazione della richiamata Direttiva Europea IVD 98/79/EC, né tantomeno del D.Lgs. n. 332 del 2000.

Ne discende, altresì, che l'operato della Commissione di gara è legittimo, in quanto ai fini dell'ammissibilità dell'offerta non occorreva alcuna "dichiarazioni di equivalenza" né si rendeva necessario chiedere chiarimenti.

4. 3 - Infondato è il quinto motivo aggiunto con il quale la R. lamenta eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta e contraddittorietà.

Segnatamente, viene contestato che "lo strumento C8000 PLUS offerto in gara, ma privo di certificazione, corrisponderebbe in realtà allo strumento C8000 per il quale è stata fornita la certificazione... se si dovesse accertare che i due strumenti (C8000 e C8000 Plus) sono corrispondenti l'uno all'altro, l'offerta di A. avrebbe dovuto essere esclusa per violazione del requisito n. 1) di idoneità preliminare (data di immissione sul mercato non superiore a 5 anni)".

La censura non merita accoglimento.

Come precisato e dichiarato dalla stessa A., il sistema analitico C8000 PLUS costituisce una mera implementazione del sistema analitico C8000, essendo state apportate alcune modifiche non sostanziali a livello hardware, software e di componenti ergonomiche.

Invero, il sistema C8000 PLUS è stato immesso in commercio solo nell'anno 2010, come si evince chiaramente dalla Scheda Strumento (doc. 22) presentata in sede di gara, mentre il sistema analitico C8000 è stato immesso in commercio da un periodo superiore a 5 anni.

Correttamente, pertanto, la Commissione ha valutato l'offerta della A. come rispondente al requisito di cui all'art. 4, punto 1) del Capitolato speciale di appalto, tenuto conto che nella documentazione allegata all'offerta è dichiarato che "Architect C8000 Plus è uno strumento di ultima generazione, immesso sul mercato nell'anno 2010".

In sostanza, non trova conferma nessuna delle due ipotesi prospettate dalla ricorrente R., atteso che:

- il sistema analitico C8000 PLUS costituisce una implementazione del C8000 e, quindi, le certificazioni di conformità CE e IVD 98/79/EC sono pienamente valide;

- lo strumento C8000 PLUS non corrisponde allo strumento C8000 ma ne costituisce una implementazione che, come dimostrato dalla relativa Scheda Strumento, è stato immesso in commercio nell'anno 2010 e, pertanto, è rispondente ai requisiti previsti dalla lex specialis.

4. 4 - Infondato è il sesto motivo aggiunto di ricorso con il quale la R. prospetta la violazione art. 83 D.Lgs. 163 del 2006; violazione della lex specialis; difetto di istruttoria. difetto di motivazione; erroneità. Irragionevolezza e travisamento, contraddittorietà e violazione art. 2 D.Lgs. 163/2006. Violazione della par condicio. In particolare, viene contestato "il punteggio assegnato ad A. in relazione al criterio di aggiudicazione n. 16 in quanto, al fine di valutare le precedenti installazioni di tale prodotto già esistenti in Italia non avrebbero potuto essere presi in considerazione gli strumenti installati prima del 2010; in via subordinata lo strumento C8000 risulta essere stato certificato in data 31 gennaio 2005 non avrebbero potuto essere prese in considerazione le installazioni anteriori a tale data.

Il motivo di gravame è infondato.

La censura è anche infondata, tenuto conto che l'art. 5, punto 16, del Capitolato speciale d'appalto, prevedeva espressamente: "Numero di installazioni, pubbliche o private, effettuate in Italia.

Sul punto, nel Verbale di Valutazione Tecnica la Commissione aveva specificato che "per l'aggiudicazione dei punteggi si è fatto riferimento ai sistemi diagnostici offerti o a strumentazioni con aggiornamenti precedenti non superiori ai 7 anni: 4 punti alle ditte con il maggior numero di installazioni (equivalenti e maggiori di 200), 2 punti per le ditte con numero di installazioni maggiori di 100 e 1 punto per le ditte con installazioni inferiori a 100".

Dunque, dalla lettura della lex specialis e della specificazione della Commissione di gara si evince come ai fini dell'assegnazione del punteggio non dovevano essere consultate soltanto le installazioni "identiche" a quelle oggetto dell'appalto, né tantomeno i medesimi sistemi analitici offerti, bensì anche strumentazioni con aggiornamenti precedenti non superiori ai 7 anni.

La finalità del criterio è quella di verificare la solidità e l'affidabilità generale dei concorrenti attraverso le installazioni totali effettuate dalla società offerente.

Sarebbe stato illogico considerare esclusivamente le installazioni del medesimo sistema analitico oggetto di gara; pertanto, l'operato della Commissione deve ritenersi del tutto logico e rispettoso dei principi di trasparenza e par condicio, avendo correttamente assegnato il medesimo punteggio di 4 punti sia ad A. che a R., in quanto entrambe risultano aver effettuato installazioni totali equivalenti e/o maggiori a 200 ai sensi del citato criterio.

4.5 - Infondato è il settimo motivo aggiunto di ricorso con il quale la R. lamenta eccesso di potere per irragionevolezza, indeterminatezza e contraddittorietà; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione degli artt 4 e 5 del Capitolato. La parte ricorrente censura la indeterminatezza dell'oggetto dell'offerta di A. atteso che si troverebbero alternativamente riferimenti in alcuni casi al C8000 ed in altri casi al C8000 PLUS.

Osserva il Collegio che la documentazione prodotta dalla ditta A. e oggetto di valutazione ai fini dell'assegnazione del punteggio contiene un espresso riferimento al sistema analitico C8000 PLUS (relazioni ai sensi degli artt. 4 e 5 del Capitolato Speciale).

Inoltre il sistema analitico C8000 PLUS è sostanzialmente identico al C8000, fatte salve alcune implementazioni non sostanziali puntualmente evidenziate nella documentazione tecnica: pertanto, la circostanza che alcuni documenti contengano un riferimento al C8000 non comporta alcuna indeterminatezza e/o incertezza in ordine all'oggetto dell'offerta, risultando esso puntualmente individuato nella documentazione presentata in sede di gara.

4.6 - Infondato è l'ottavo motivo di censura aggiunto, con il quale R. contesta la violazione dell'art. 4 del capitolato sotto ulteriore profilo di eccesso di potere per irragionevolezza, indeterminatezza e contraddittorietà; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Specificamente, si contesta l'inammissibilità dell'offerta per la mancanza nella documentazione depositata in giudizio in ottemperanza dell'ordinanza istruttoria delle "schede di sicurezza in italiano" che costituivano un ulteriore ed autonomo requisito minimo di ammissione.

La censura non si appalesa fondata in quanto la produzione delle schede tecniche tra la documentazione allegata non era un requisito richiesto a pena di esclusione.

5. Il ricorso ed i motivi aggiunti vanno, pertanto, rigettati.

In considerazione della novità delle questioni trattate sussistono i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li rigetta.

Compensa interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE-ESTENSORE

Vincenzo Salamone

IL REFERENDARIO

Ofelia Fratamico

IL REFERENDARIO

Manuela Sinigoi

 

Depositata in Segreteria il 13 dicembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1335/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1431 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1431 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da "O. s.r.l., con sede in San Nicola da Crissa (VV), vico ...omissis..., in persona dell'Amministratore Unico e legale rappresentante pro-tempore, D. C., rappresentata e difesa dall'avv. Raffaele Mirigliani, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, viale G. Argento, n. 14;

contro

- Comune di Fabrizia, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Callipo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Gioia Tauro, via Lo Moro, n. 144;

- Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro-tempore e U.T.G. - Prefettura di Vibo Valentia, in persona del Prefetto pro-tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. da Fiore;

per l'annullamento

del provvedimento del Responsabile del Servizio dell'Area Amministrativa e AA. GG. n. 393 del 18/10/2010 e della relativa comunicazione del Responsabile dell'Area Amministrativa del predetto Comune prot. n. 5545 del 25/10/2010, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e dipendente, ed in particolare ed espressamente il presupposto atto della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0024907 del 13/9/2010, con tutte le conseguenze di legge, anche in ordine ai danni e alle spese.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Fabrizia e di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 21 luglio 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 26.11.2010 e depositato in data 9.12.2010, la ricorrente società, operante nel settore della ristorazione collettiva, premetteva che, dopo aver ottenuto l'aggiudicazione in via provvisoria dell'appalto per l'espletamento del servizio di mensa scolastica nel Comune di Fabrizia per l'anno 2010 - 2011, le perveniva l'epigrafato provvedimento del Responsabile del Servizio dell'Area Amministrativa e AA. GG. del Comune di Fabrizia n. 393 del 18/10/2010, con cui si dava atto che non si poteva procedere all'aggiudicazione definitiva, in quanto, a proprio carico, era stata emanata la nota interdittiva della Prefettura di Vibo Valentia prot. 0024907 del 13.9.2010, ai sensi dell'art. 4 del D.Lgvo 8.8.1994 n. 490 e dell'art. 10 del D.P.R. 3.6.1998 n. 252.

A sostegno del proprio ricorso, con unico articolato motivo, deduceva:

- violazione della legge 7.8.1990 n. 241 e smi e violazione dell'art. 3, comma 1^, del D.M. 31.3.1995 e dell'art. 10, comma 7, del DP.R. 3.6.1998 n. 252, nonché degli art. 10 e segg. L. 31.5.1965 n. 575 e s.m.i. e dell'art. 4 del D.Lgvo 8.8.1994 n. 490 e disposizioni connesse. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione, presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta. Illegittimità consequenziale e derivata.

Sarebbero state violate alcune prescrizioni della legge n. 241 del 1990, in quanto sarebbe stato omesso l'invio della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo; vi sarebbe deficit motivazionale e non sarebbero stati indicati i termini e l'autorità presso cui ricorrere. Quanto alla nota prefettizia, non sarebbe supportata da adeguata istruttoria, con conseguenti profili di illegittimità derivata sul provvedimento del comune.

In particolare, deduceva che non potrebbe essere considerata particolarmente significativa la circostanza secondo cui la ditta ricorrente avrebbe avuto alcuni dipendenti legati da vincoli di parentela con presunti mafiosi, trattandosi di soggetti non influenti in alcun modo nella conduzione dell'azienda e, soprattutto, tenendo conto del contesto di alta densità mafiosa in cui si sarebbe trovata ad operare. Evidenziava, inoltre, che il Piano Regionale d'Azione per l'Occupazione ed il Lavoro, con le sue finalità di reinserimento sociale, considererebbe con requisiti di ammissibilità privilegiata le "persone sottoposte ad esecuzione penale, detenuti/e, persone soggette a misura penale esterna o in semilibertà" (vedasi art. 4 dell'avviso pubblicato ex DDG n. 13757 del 29/9/2010).

Concludeva per l'accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto del 22/12/2010, si costituiva la difesa erariale per l'Amministrazione dell'Interno intimata e depositava la documentazione del caso.

Con controricorso depositato in data 21.1.2011, si costituiva la Commissione Straordinaria del Comune di Fabrizia (sciolto ai sensi del D.P.R. 27.7.2009 e dell'art. 143 del D.Lgvo 18.8.2000 n. 267) e, dopo aver premesso di essere dotata anche di poteri "extra ordinem", ai sensi dell'art. 145, comma 4, del D.Lgvo n. 267 del 2000, evidenziava che il provvedimento comunale sarebbe vincolato dalla decisione amministrativa trasfusa nella epigrafata nota interdittiva della Prefettura. Assumeva, infine, che, legittimamente, non si sarebbe provveduto ad inviare la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 7 della legge 7.8.1990 n. 241.

Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Questa Sezione, con O.C.I. n. 122 del 28/01/2011, ordinava incombenti istruttori.

Con motivi aggiunti notificati in data 8.4.2011 e depositati in data 11.4.2011, la ricorrente società, a seguito della produzione della documentazione da parte della Prefettura di Vibo Valentia, evidenziava, in punto di fatto, che, pur essendo stata effettivamente costituita, con atto del 13.8.1998, una associazione temporanea di impresa tra la società "ON." e la "R." (cui era subentrata la ricorrente "O. srl" nel 2007), le rispettive gestioni operative, i servizi ed il personale sarebbero rimasti sempre separati ed autonomi, come da espresse pattuizioni, per cui non si sarebbero verificate le lamentate infiltrazioni mafiose. Né, a suo avviso, potrebbero assumere rilievo determinante le circostanze indicate nella nota informativa.

Con memoria depositata in data 17.6.2011, la difesa erariale insisteva per la legittimità dell'operato della P.A..

Con memoria depositata in data 20.6.2001, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Alla pubblica udienza del giorno 21 luglio 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Vengono impugnati l'epigrafato provvedimento con cui il Comune di Fabrizia dispone di non procedere all'aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente società, della gara di appalto del servizio mensa scolastica per l'anno 2010/2011, a causa della nota della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0024907 del 13/9/2010 - pure impugnata- con cui si comunica il pericolo di infiltrazioni mafiose.

2.1. Con la prima doglianza, nell'ambito del complesso unico articolato motivo svolto con il ricorso principale, parte ricorrente deduce omessa comunicazione dell'avvio del procedimento inteso all'emanazione dell'impugnato provvedimento del Responsabile del Servizio dell'Area Amministrativa e AA. GG. del Comune di Fabrizia n. 393 del 18/10/2010.

La doglianza è infondata.

Nel caso di specie, la decisione amministrativa avversata, con cui il Comune di Fabrizia dichiara di non voler procedere all'aggiudicazione definitiva, viene ad incidere negativamente su una posizione di parte ricorrente fondata su di un atto endoprocedimentale, qual è l'aggiudicazione provvisoria, rispetto al quale l'aggiudicatario può vantare soltanto una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, e non già una posizione giuridica qualificata, rispetto alla quale possa ritenersi sussistente alcun obbligo per la stazione appaltante di comunicazione di avvio del procedimento (conformi, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 08 marzo 2011, n. 1446; Consiglio Stato, sez. V, 08 marzo 2011, n. 1446).

Siffatta necessità va esclusa sotto altro aspetto, in quanto l'informativa antimafia costituisce un procedimento di natura cautelare, caratterizzato da celerità e riservatezza nonché avente un effetto interdittivo e vincolante per l'Amministrazione, la quale è tenuta doverosamente a procedere al ritiro dell'aggiudicazione (ex plurimis: Cons. Stato, VI, 18/08/2010 n. 5879).

2.2. Non è altresì fondata la doglianza con cui si deduce l'omessa indicazione del termine e dell'autorità cui ricorrere, in quanto la disposizione dell'art. 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990 non influisce sull'individuazione e sulla cura dell'interesse pubblico concreto cui è finalizzato il provvedimento, né sulla riconducibilità dello stesso all'autorità amministrativa, ma tende, semplicemente, ad agevolare il ricorso alla tutela giurisdizionale, con la conseguenza che siffatta omissione potrebbe soltanto dar luogo, nel concorso di significative ulteriori circostanze, alla concessione del beneficio della rimessione in termini, per cui non costituisce un'ipotesi di illegittimità, ma di mera irregolarità (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI 28 gennaio 2011 n. 642; T.A.R. Campania-Napoli Sez. VII 08 aprile 2011 n. 2009).

2.3.1. Le altre doglianze, con cui, in sostanza, si deduce difetto di istruttoria, di presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta, possono essere esaminate insieme al motivo aggiunto, che ne costituisce ulteriore svolgimento, in correlazione con l'interesse di carattere sostanziale, su cui si incentra l'impugnativa.

Com'è noto, l'informativa antimafia costituisce una tipica misura di polizia, preventiva ed interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia e prescinde dall'accertamento. in sede penale, di uno o più reati connessi all'associazione di tipo mafioso.

Essa, quindi, non risponde a finalità di accertamento di responsabilità, ma ha carattere accentuatamente preventivo-cautelare, con la conseguenza che elementi, che, in sede penale, non sono valsi ad accertare la sussistenza di un reato, possono ben essere suscettibili di diversa valutazione in sede amministrativa, al fine di fondare un giudizio di possibilità che l'attività considerata possa subire condizionamenti da soggetti legati alla criminalità organizzata.

La sfera di discrezionalità attribuita all'Amministrazione in ordine al rilascio di informative antimafie, ai sensi dell'art. 10, comma 7, lett. c) d.P.R. 252/1998, prescinde completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all'impresa (sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio), e si giustifica considerando il pericolo dell'infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginifico né immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del prefetto.

Invero, il Prefetto, nel rendere le informazioni antimafia, non deve basarsi necessariamente su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di un quadro indiziario, nell'ambito del quale assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell'imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.

Conseguentemente, il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, ma resta circoscritto a verificare, sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l'iter seguito per pervenire a certe conclusioni, la congruità della motivazione, la coerenza e/o l'attendibilità delle valutazioni effettuate dalla P.A.

Invero, se non è accettabile, in presenza di elementi indiziari evanescenti, che venga enfatizzato il rischio di infiltrazione mafiosa al fine di emettere una informativa antimafia, non è altrettanto accettabile che lo stesso rischio venga sottovalutato poiché, in sede penale, non sono stati accertati elementi sufficienti per affermare la responsabilità penale (conf.: Cons. di Stato: Sez. VI, 23.6.2008, n. 3155 e Sez. I, 27.9.2006 n. 3492).

Pertanto, va ritenuto che, ai fini dell'emanazione di un'informativa antimafia, non sono richiesti livelli di certezza e di definitività propri del giudizio penale, essendo sufficiente il mero supporto di elementi sintomatici e/o anche di mere presunzioni, che siano in grado di far emergere elementi di pericolosità presunta, nell'ambito di un quadro indiziario sintomatico e presuntivo, a prescindere dal momento in cui il fatto si è verificato, e dall'attualità del pericolo (Cons. Stato: Sez. VI 8.6. 2009 n. 3491 e 30.1.2007 n. 364).

2.3.2. Nel caso di specie, l'impugnata nota prefettizia interdittiva risulta fondata, prevalentemente, sulla nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011 del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Vibo Valentia, nella quale è precisato che, nel corso di attività di indagine, condotta nel periodo dicembre 2007 - aprile 2008 su presunte infiltrazioni mafiose, con riferimento alla gestione delle mense scolastiche, era emerso che, nei Comuni di maggiore dimensione della Provincia di Vibo Valentia, le gare di appalto venivano aggiudicate, "quale unica partecipante, nelle quasi totalità dei casi", alla "O. srl", il cui rappresentante legale è C. D., figlio di C. N., legale rappresentante della ditta "R. srl".

Nella medesima nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011, viene altresì precisato che la suddetta "R. srl", con atto notarile del 20.7.2007, ha ceduto il ramo di azienda relativa alla gestione delle mense scolastiche, alla ricorrente "O. srl", che, così, è subentrata in a.t.i. con la "ON. spa" (azienda con sede in Milano, rappresentata da M. B.) "per la gestione dell'appalto mensa dell'allora ASL n. 8 di Vibo Valentia, quale naturale prosecuzione della "R. srl", oltre che in tutti gli altri appalti già in essere (tra i quali quelli con i Comuni di Vibo Valentia, Serra San Bruno, Fabrizia e Drapia e con l'ASL).

Nella suddetta nota "riservata" prot. n. 24/R del 2011 del Nucleo di Polizia Tributaria, viene altresì precisato che, in occasione della cessione del ramo di azienda, sono state cedute anche le relative attrezzature, oltre che un punto cottura, sito in San Gregorio di Ippona, di proprietà di F. C., sorella del capocosca F. R., in virtù di un contratto di locazione ad uso commerciale, stipulato con scrittura privata tra F. C. e la "R.", il quale prevede l'impegno, a carico della società locataria, di effettuare lavori in economia di sistemazione dell'immobile -in stato rustico- per un importo pari a euro 37.500,00, da scomputare mensilmente come canone d'affitto dei locali.

Inoltre, nella ridetta nota riservata, viene dichiarato che "nel corso dell'attività d'indagine condotta dal predetto Nucleo di Polizia Tributaria per presunte infiltrazioni mafiose nell'aggiudicazione di appalti presso l'ASP di Vibo Valentia, è stato accertato che l'a.t.i. ON. s.p.a.- R. s.r.l. si avvaleva di personale appartenente alla cosca F. - G. (Sig. C. G. nato a ...omissis..., figlio della predetta F. C.) o di soggetti comunque legati da vincoli di parentela con la predetta cosca (C. FR., nato a ...omissis..., marito della predetta F. C.; G. N. nato a ...omissis...; G. P. nato a ...omissis...; G. PI. nato a ...omissis...; G. V. nato a ...omissis... e R. F. nato a ...omissis..., nipote del boss F. R.), tutti prestanti servizio presso il citato punto cottura" (pag. 2, penultimo capoverso).

Infine, nella nota "riservata" prot. n. 24/R del 2011 del Nucleo di Polizia Tributaria, viene altresì evidenziato che "anche se alla scadenza del contratto con l'ASP (fine 2007) tale personale è stato assunto dalla ditta che si è aggiudicata il successivo appalto (S. s.r.l.. con sede a Catanzaro), dall'attività d'indagine successivamente condotta è emerso che alcuni dei predetti soggetti continuavano a prestare servizio presso la "O. s.r.l.", essendo stato accertato che utilizzavano automezzi intestati alla O. s.r.l.. o alla "R. s.r.l.", per il trasporto delle vivande presso i plessi scolastici" ( pag. 3, I^ capoverso).

La successiva nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011 del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Vibo Valentia precisa: "Inoltre, in ordine ai procedimenti penali nell'ambito dei quali sono state sviluppate le notizie in possesso circa presunte infiltrazioni mafiose nella gestione delle mense scolastiche presso i comuni della provincia di Vibo Valentia, si rappresenta che sono state depositate presso la D.D.A. di Catanzaro apposite annotazioni di P.G. delle quali ad oggi non si conoscono gli esiti. Infine, relativamente alle osservazioni formulate dalla O. srl con la nota del 3.2.2011 inviata a codesta Prefettura, questo Nucleo non è in possesso di ulteriori notizie rispetto a quelle comunicate con pregressa corrispondenza, tali da permettere di esprimere valutazioni in merito a quanto evidenziato dalla predetta società. Ad ogni buon conto nella parte in cui viene evidenziato che il personale esecutivo è quello che l'azienda si è ritrovata anche dalle precedenti gestioni, si precisa che da quanto emerso nell'attività condotta da questo Nucleo il predetto personale proviene dalla società in Ati composta da R. e s.rl. e ON. SPA e che ha gestito in passato la mensa presso i PP.OO. dell'ASP di Vibo Valentia. Tenuto conto che la O. SRL è da ritenersi la naturale prosecuzione della R. Srl, in virtù della cessione del ramo di azienda, appare logico presumere che il reclutamento e l'utilizzo del medesimo personale sia stato pienamente condiviso dalla società subentrante".

Nella specie, non risulta smentita la circostanza secondo cui la ditta ricorrente abbia assunto, sia pure per prestazioni di basso servizio, un certo numero di soggetti aventi collegamenti significativi con la cosca F. e/o con quella, collegata, dei G., già trasmigrati dalle precedenti gestioni per la medesima attività e non risulta neanche smentita la circostanza secondo cui, alla scadenza del contratto con l'ASP (fine 2007), alcuni dei predetti soggetti, ancorchè assunti dalla ditta che si è aggiudicata il successivo appalto (S. s.r.l.. con sede a Catanzaro), abbiano continuato a prestare servizio presso la "O. s.r.l.".

Anche la doglianza con cui parte ricorrente deduce che gli accertamenti condotti dal Nucleo di Polizia Tributaria sarebbero stati non troppo approfonditi non appare sufficientemente comprovata, dal momento che non risulta sostanzialmente smentita la circostanza secondo cui, nella gestione delle mense scolastiche presso i comuni di Vibo Valentia, Tropea, Limbadi e Ricadi (rapporto informativo del Nucleo di PT della Guardia di Finanza n. 24/R del 25/01/2011, pag. 2 ), cioè di quelle più remunerative dei comuni di maggiori dimensioni, era spesso era la ditta ricorrente, unica partecipante, a vincere le gare.

Del resto, la situazione di collegamento con l'azienda "R. s.rl." (che ha cogestito la mensa presso i PP.OO. dell'ASP di Vibo Valentia con la "ON. spa") risulta piuttosto stretta sia sul piano soggettivo, essendo padre e figlio i rispettivi legali rappresentanti (C. D., figlio di C. N.), sia sul piano oggettivo, in quanto la ditta "R. srl", con atto notarile del 20.7.2007, ha ceduto il ramo di azienda relativa alla gestione delle mense scolastiche, alla ricorrente "O. srl", che, così, è subentrata in a.t.i. con la "ON. spa" (azienda con sede in Milano, rappresentata da M. B.) "per la gestione dell'appalto mensa dell'allora ASL n. 8 di Vibo Valentia, quale naturale prosecuzione della "R. srl", oltre che in tutti gli altri appalti già in essere (tra i quali quelli con i Comuni di Vibo Valentia, Serra San Bruno, Fabrizia e Drapia e con l'ASL).

Ritiene, quindi, il Collegio, in coerente applicazione dei suesposti principi, che l'operato della Prefettura di Vibo si appalesi esente dai macroscopici vizi di illegittimità denunziati, giacchè, pur non risultando necessariamente stabili relazioni economiche con malavitosi, nella specie, non si possono escludere eventuali forme di contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata, nell'ottica delle finalità dell'informativa, avente carattere di tutela molto avanzata contro il fenomeno mafioso, che non necessariamente deve fondarsi su prove in senso tecnico o fatti assolutamente certi, quanto, piuttosto, su di un quadro di insieme, in base al quale non sia illogico od inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell'impresa con organizzazioni mafiose o di un condizionamento dell'impresa da parte di queste.

Pertanto, ritiene il Collegio che, in definitiva, gli atti impugnati resistono a tutte le censure prospettate

In conclusione, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto per infondatezza.

La delicatezza delle questioni trattate costituisce particolare motivo per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Giuseppe Romeo

L'ESTNESORE

Concetta Anastasi

IL REFERENDARIO

Vincenzo Lopilato

 

Depositata in Segreteria il 25 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)