N. 650/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 913 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 913 del 2010, proposto da:

G. F., rappresentata e difesa dagli avvocati M. Donatella Leonora e Piero Patti, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Carmelo Inzerilli in Catania, via Cesare Vivante, 3;

contro

Comune di Enna, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Elvira Termine, con la quale è domiciliato in Catania, presso la Segreteria del Tribunale;

nei confronti di

A. Spa (Già I. Spa);

per l'annullamento

- della determinazione n. 557 del 18 dicembre 2009, adottata dal Segretario Generale, Dirigente ad interim del I Settore del Comune di Enna ad oggetto servizio di pulizia locali Palazzo di Giustizia e locali di pertinenza comunale. Adesione convenzione C. e approvazione relativa modulistica;

- nonchè di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Enna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta ricorrente, già affidataria dei servizi di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia di Enna con contratto rep. N. 380 del 20/12/01 per la durata di un anno e successivamente prorogato per un altro anno, nonché affidataria dei servizi di pulizia degli immobili comunali con contratto del 21/01/05 con scadenza al 31/12/05, anch'esso prorogato, contesta l'operato del comune intimato che, dopo avere affidato il servizio di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia per il periodo compreso tra il 1/01/2008 fino al 31/12/09 aderendo alla convenzione C., ha disatteso la dichiarazione di disponibilità della ricorrente ad assumere il servizio de quo, a seguito di asta pubblica, ad un costo complessivo di Euro 144.64,96 annuo e, in data 18/12/2009 con determina n. 557 stabiliva di aderire alla convenzione C.. Conseguentemente con la stessa determina prendeva atto che del lotto 12 qui di interesse risulta aggiudicataria la ditta "A. s.p.a, approvava il piano definitivo ed affidava definitivamente il predetto servizio alla ditta A. per il periodo di quattro anni a decorrere dal gennaio 2010, dietro il corrispettivo annuo di Euro 317.151,99.

A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli art.. 42 e 107 del D. L.vo n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell'art. 51 della L. n. 142/80 come recepita in Sicilia con L. n. 48/91. Violazione dell'art. 26 della L. n. 448/99 e s.m. e i.. Incompetenza. Carenza di istruzione.

Sostiene parte ricorrente che ai sensi della normativa statale e regionale di riferimento, la competenza attribuita al consiglio comunale a deliberare sull'affidamento in materia di concessione di pubblici servizi, si riferisce solo alla scelta di tale modulo organizzativo mentre è riservata alla competenza del dirigente il compimento degli atti esecutivi di tale scelta. Non spettava quindi al dirigente di decidere se aderire ad una convenzione C. o scegliere la via di una gara pubblica senza un atto di governo che lo autorizzasse.

2) Violazione art. 26, comma 4 legge 488/99. Nullità della determinazione n. 557/09 per carenza di istruttoria sul contenuto della convenzione. Violazione del principio di buon andamento della P.A.- Violazione del principio di economicità. Eccesso di potere per sviamento.

Ai sensi della normativa invocata le Pubbliche Amministrazioni diverse dalla Stato hanno la facoltà di aderire alle convenzioni C., ma ciò possono fare previo monitoraggio dei risultati della gestione del suddetto sistema, propedeutica attività che nel caso di specie non sarebbe stata posta in essere, neanche con rifermento all'esame comparativo dell'offerta C. con quelle reclutabili nel mercato mediante indizione di gara pubblica, con conseguente violazione del principio di economicità, posto che la ditta ricorrente si era dichiarata disponibile ad assumere il servizio a prezzo inferiore.

La scelta operata dall'Amministrazione contrasta pertanto con la ratio del sistema C. che è uno strumento ideato per il contenimento della spesa pubblica.

Il comune intimato ha eccepito in primis la inammissibilità o irricevibilità del ricorso notificato alla controinteressata A. che dal 1^ gennaio 2010 è stata incorporata nella M. s.p.a.

Sotto altro profilo il ricorso sarebbe inammissibile perché con esso non è stato impugnato il provvedimento prot. n. 54180 del 18/12/09 con il quale il Dirigente ha ordinato la fornitura del servizio.

Nel merito viene contro dedotta la infondatezza di tutte le censure proposte da parte ricorrente.

Alla Camera di consiglio del 12 maggio 2010 è stata rigettata la domanda cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Gabriella Guzzardi

IL CONSIGLIERE

Alba Paola Puliatti

IL CONSIGLIERE

Giovanni Milana

 

Depositata in Segreteria il 15 marzo 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 693/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1241 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1241 del 2010, proposto da:

I. s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Comune di Sannicandro di Bari, rappresentato e difeso dall'avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Fulvio Mastroviti in Bari, via Quintino Sella, 40;

nei confronti di

Impresa F., rappresentata e difesa dall'avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso E. P. in Bari, via ...omissis...;

ATI L. s.r.l. - S. s.a.s.;

per l'annullamento,

- della determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio - Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni, con cui il Comune di Sannicandro di Bari ha disposto l'aggiudicazione, in favore dell'impresa individuale "F.", dell'appalto relativo agli "interventi di adeguamento dei recapiti finali alle prescrizioni del d.lgs. n. 152 del 1999 e completamento della fognatura bianca - I stralcio";

- nonché di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, compresi tutti i verbali di gara, nella parte in cui sono state ammesse l'aggiudicataria e la seconda classificata (a.t.i. costituita da L. s.r.l. e S. s.a.s.);

- nonché le note prott. nn. 8005 e 8007 del 17 giugno 2010, con cui il Comune resistente ha consentito alle concorrenti prime due classificate di integrare la produzione delle dichiarazioni di cui all'art. 9.1, lett. h) ed l) del disciplinare e la nota prot. n. 9208 del 14 luglio 2010 con cui il Comune ha riscontrato negativamente l'informativa di ricorso presentata dall'odierna deducente ai sensi dell'art. 243 dlgs n. 163/2006 e s.m.i., ritenendo "di non intervenire in autotutela e non accogliere la richiesta di annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto in favore dell'impresa F. e dell'ammissione alla gara dell'A.T.I. L. s.r.l. - S. s.a.s., seconda classificata";

- infine, del disciplinare di gara e dei rispettivi allegati, nei limiti di seguito indicati, e della determinazione, non conosciuta, n. 63 del 16 giugno 2010 del Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni, con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto che venisse eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria, nel quale la ricorrente si dichiara disponibile sin d'ora a subentrare;

in via subordinata, per l'ipotesi in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica, per la condanna del Comune di Sannicandro di Bari al risarcimento dei danni ingiusti - nella misura a precisarsi in corso di causa e comunque non inferiore a quella del 10% del corrispettivo dell'appalto che sarebbe spettato alla ricorrente - derivanti dagli illegittimi provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sannicandro di Bari e della controinteressata Impresa F.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa F.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Notarnicola, Fulvio Mastroviti, Domenico Colella, su delega dell'avv. Adriano Tolomeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La ricorrente I. s.r.l. impugna con il ricorso introduttivo la determinazione dirigenziale n. 391/2010 del Responsabile del Servizio - Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari di aggiudicazione in favore dell'Impresa F. (controinteressata) dell'appalto avente ad oggetto interventi di adeguamento dei recapiti finali alle prescrizioni del dlgs 11 maggio 1999, n. 152 e completamento della fognatura bianca - I stralcio, e le note con cui la stazione appaltante ha consentito alle concorrenti prime due classificate (rispettivamente l'Impresa F. e l'A.T.I. L.-S.) di partecipare alla gara integrando la produzione delle dichiarazioni di cui all'art. 9.1, lett. h), l), e.e) del disciplinare di gara (dichiarazioni che erano state in un primo momento omesse dalle controinteressate ma che erano espressamente richieste dallo stesso art. 9.1 del disciplinare a pena di esclusione senza possibilità di integrazione documentale).

Parte ricorrente contesta altresì tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l'aggiudicataria impresa F. e la seconda classificata (A.T.I. costituita da L. s.r.l. e S. s.a.s.).

Nella gara in esame veniva prescelto quale criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la ricorrente principale I. si classificava al terzo posto.

Ciò premesso in punto di fatto, deve essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata impresa F. in quanto diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. , 7 aprile 2011, n. 4).

Con il suddetto ricorso incidentale la controinteressata impresa F. sostiene che l'istanza di ammissione presentata dalla ricorrente principale I. sia incompleta e che pertanto la stessa andava esclusa; che, in particolare, la I. avrebbe dovuto indicare - in ossequio alle prescrizioni della lex specialis di gara - gli amministratori cessati dall'incarico nel triennio precedente, non avendo la stessa puntualizzato nella istanza di partecipazione che in data 8.6.2009 l'attuale amministratore (i.e. G. C.) ha sostituito il sig. GI. C. così come risulta dalla visura camerale.

Inoltre - evidenzia la controinteressata - la I. nasce da una scissione della s.r.l. IC., per cui sarebbe stata necessaria la dichiarazione della stessa I. relativa alla assenza di eventuali cause di esclusione anche da parte della cedente.

L'impresa F. contesta altresì l'idoneità dell'offerta tecnica della ricorrente principale I. (v. consulenza tecnica di parte depositata in data 7.10.2010).

Quindi la controinteressata rileva che la ricorrente principale I. si è impegnata a rispettare i CCNL per tutta la durata del contratto, definito nella istanza di partecipazione della I. quale contratto di "tesoreria" (non meglio precisato), mentre l'art. 9.1, lett. q) del disciplinare di gara prevede uno specifico impegno ad osservare i CCNL per tutta la durata del contratto di "appalto".

Da ciò la controinteressata F. ne ricava la conseguenza che la I. non si è impegnata a rispettare i CCNL così come imposto dal disciplinare di gara.

Infine l'impresa F., avendo omesso l'adempimento di cui all'art. 13 del disciplinare di gara (il quale prevede, a pena di esclusione, che l'offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore), impugna in via incidentale detta clausola sostenendo che la stessa imponga una formalità eccessiva e superflua.

Ritiene questo Collegio che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata impresa F. sia infondato.

Per quanto riguarda la censura relativa al nominativo dell'amministratore di I., va rilevato che amministratore è sempre stato, sin dalla costituzione della società, il sig. G. C. e non GI. C., essendo l'indicazione contenuta nella visura camerale originaria del sig. GI. C. ascrivibile unicamente all'erronea comunicazione alla C.C.I.A.A. da parte dello studio notarile che ha curato la costituzione della società medesima.

Invero, come correttamente rilevato dalla I. nella memoria del 4 ottobre 2010, soltanto in sede di rettifica della visura camerale, è stato riportato quale soggetto "cessato dalla carica" il predetto GI. C., ma questi, in realtà, non ha mai ricoperto il ruolo di amministratore della società.

Ed infatti, nella visura storica di quest'ultima (prodotta agli atti di causa), a pag. 7, con riferimento alla "nomina/conferma amministratori", si riporta espressamente la "rettifica prot. 51765/2009 (ERRORE INDICAZIONE AMM.RE UNICO IN DISTINTA ... CESSAZIONE AMMINISTRATORI RETTIFICA PROTOCOLLO N. 51765/2009" (cfr. doc. 1 della produzione della I. del 4.10.2010).

Di tanto si trae conferma dall'esame dell'atto costitutivo della società, in cui risulta ab initio indicato come solo ed unico amministratore il sig. G. C. (cfr. doc. 2 della produzione della I. del 4.10.2010).

Infine, ad ulteriore riprova di detta circostanza vi è la seguente attestazione del notaio, dr. F. M., che ha curato la costituzione della società I.: "Io sottoscritto dottor F. M., Notaio in Valenzano ed iscritto al Collegio Notarile del Distretto di Bari ATTESTO che amministratore unico della società "I. S.R.L."... è sin dalla relativa costituzione il signor: G. C., nato ad ...omissis.... Dichiaro, altresì, che l'indicazione contenuta nella visura storica presso la C.C.I.A.A di Bari, relativa alla società "I. S.R.L.", circa la cessazione dalla carica di amministratore unico di detta società del signor GI. C., nato a ...omissis..., con il conseguente subentro in tale qualità del signor G. C., nato ad ...omissis..., non si riferisce ad una effettiva sostituzione di amministratore, ma integra mera rettifica dell'errore materiale riportato nella visura originaria, indotto da quello in cui questo studio notarile era incorso al momento della comunicazione di legge alla stessa C.C.I.A.A. In particolare, era stato erroneamente comunicato il nominativo del signor GI. C. quale amministratore della società "I. S.R.L.", in luogo di quello esatto del signor G. C., solo amministratore unico nominato fin dal momento della costituzione della società. Valenzano, ventinove settembre duemiladieci" (cfr. doc. 3 della produzione della I. del 4.10.2010).

Ne discende l'infondatezza della doglianza formulata dalla controinteressata impresa F., non dovendo l'amministratore unico della ricorrente principale (i.e. sig. G. C.) rendere nessuna ulteriore dichiarazione ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. b) e c) dlgs 12 aprile 2006, n. 163 con riguardo ad altri soggetti.

Infondato è, altresì, l'ulteriore rilievo della controinteressata secondo cui la I. avrebbe omesso di produrre le dichiarazioni in parola anche relativamente al possesso dei requisiti da parte dei soggetti dotati di poteri rappresentativi della società cedente.

A tal proposito, deve essere evidenziato che, con riferimento all'ultimo triennio, l'unico soggetto munito di poteri rappresentativi nell'ambito della società scissa IC. s.r.l., cedente ramo di azienda alla I. (come si rileva dall'atto costitutivo di quest'ultima), è sempre e soltanto il sig. G. C., amministratore unico della "I.".

Questi, infatti, è stato nominato amministratore unico della IC. s.r.l. dal 22.1.2004, come risulta dalla visura camerale storica della predetta società (cfr. doc. 4 della produzione della I. del 4.10.2010).

Neppure in tal caso, dunque, risulta omessa alcuna dichiarazione da parte della ricorrente principale.

Peraltro, va comunque sottolineato che, alla stregua del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, non sussiste comunque alcun obbligo in capo all'impresa cessionaria del ramo di azienda di rendere le dichiarazioni in parola in relazione agli amministratori della cedente (cfr., ex multis, da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6550).

Infondata è, dunque, sia in punto di fatto che di diritto, la censura da ultimo esaminata.

Le contestazioni operate in sede di ricorso incidentale dalla impresa F. in ordine alla idoneità dell'offerta tecnica della ricorrente principale I. non possono essere trovare accoglimento poiché afferiscono al merito insindacabile delle valutazioni tecniche operate dalla Commissione di gara non affette da vizi macroscopici.

Sul punto ha sottolineato Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1464 che "In sede di valutazione comparativa delle offerte tecniche presentate nelle gare d'appalto le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione, sfuggono al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro applicazione. Le valutazioni della Commissione di gara in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara costituiscono, invero, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali, non sindacabili se non sotto il profilo dei criteri.".

Con riferimento alla censura relativa alla asserita violazione dell'art. 9.1, lett. q) del disciplinare di gara da parte della I., essendosi questa impegnata per tutta la durata di un non meglio precisato contratto di "tesoreria" a rispettare i CCNL, appare evidente che si è trattato di un mero errore materiale, assolutamente irrilevante e, ad ogni modo, inidoneo a manifestare una volontà della I. nel senso di non rispettare i suddetti CCNL.

Il ricorso incidentale è altresì infondato per quanto concerne l'impugnazione dell'art. 13 del disciplinare di gara ove si prevede, a pena di esclusione, che l'offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore.

Detta previsione della lex specialis di gara, infatti risulta, pienamente conforme alla giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato.

Infatti, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478 "E' legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, in violazione di una clausola contenuta nel bando di gara, abbia omesso di allegare copia del documento di identità all'offerta economica presentata in sede di gara, e ciò anche nell'ipotesi in cui, come nel caso di specie, tale copia sia stata prodotta all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa, in quanto, a fronte del chiaro ed inequivoco disposto letterale del disciplinare di gara, l'Amministrazione è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza dell'adempimento. La richiesta di allegare il documento di identità all'offerta economica non si risolve in un mero formalismo, in quanto è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato concorrente; pertanto, tale clausola non può dirsi illogica né sproporzionata, in quanto trova la sua ragion d'essere nell'esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile dell'Amministrazione, dando certezza circa la provenienza della dichiarazione; d'altro canto, essa si limita ad imporre ai partecipanti uno sforzo minimo, e, dunque, proporzionato rispetto all'interesse pubblico perseguito.".

Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8152 evidenzia che "In materia di gare relative a contratti pubblici deve ritenersi indefettibile la produzione della copia fotostatica del documento d'identità nel caso in cui si tratti di supportare la più importante delle dichiarazioni di volontà che intervengono nella procedura concorsuale, cioè l'offerta economica, stante che la prescritta formalità assolve all'essenziale funzione di ricondurre incontrovertibilmente al suo autore l'autenticità dell'apposta sottoscrizione (Conferma della sentenza breve del T.a.r. Campania - Napoli, Sez. I, n. 1341/2010).".

Stante l'esito del giudizio in ordine al ricorso incidentale, è possibile procedere all'esame del ricorso principale.

La ricorrente principale I. sostiene con il primo motivo di ricorso (rectius A.1) che l'offerta economica della società aggiudicataria F. manca della copia fotostatica del documento di riconoscimento del sottoscrittore, né è autenticata; che pertanto detta offerta è stata presentata in violazione della previsione di cui all'art. 13 del disciplinare di gara il quale prevede - come visto -, a pena di esclusione, che l'offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore; che la copia fotostatica del documento di riconoscimento del sottoscrittore è indefettibile in quanto garantisce la riconducibilità al suo autore dell'apposta sottoscrizione.

Detta censura è fondata e merita accoglimento per le stesse ragioni che hanno indotto questo Collegio a respingere il corrispondente motivo del ricorso incidentale.

Pacificamente la controinteressata aggiudicataria impresa F. ha omesso l'adempimento di cui all'art. 13 del disciplinare di gara previsto a pena di esclusione.

A tal proposito si ribadiscono le condivisibili conclusioni cui è giunto Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478.

Con il motivo di ricorso sub B.3 la ricorrente principale I. evidenzia, con argomenti cui questo Collegio ritiene di aderire, che l'ATI L.-S. (seconda classificata) ha presentato un'offerta tecnica che comprende anche un computo metrico estimativo con l'indicazione dei nuovi prezzi proposti, in quanto tale in grado di incidere negativamente sul principio di segretezza dell'offerta economica.

Invero, secondo Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734 "Nel caso in cui la procedura di gara (come nell'appalto concorso ovvero nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, onde evitare ogni possibile influenza sul seggio di gara nella valutazione dell'offerta tecnica; la segretezza dell'offerta economica è infatti presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e dalla par condicio dei concorrenti, intendendo garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo - volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri mediante i quali quest'ultima viene valutata, e di essa s'impone la tutela al fine di evitarne la lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo.".

Ha rilevato Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2009, n. 3575 in una fattispecie analoga a quello oggetto del presente giudizio che "Nella procedura di appalto concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, il principio di segretezza dell'offerta economica impone che sia interdetto alla Commissione giudicatrice la conoscenza delle percentuali di ribasso proposte dai concorrenti e, quindi, anche il computo metrico estimativo. Il seggio di gara, infatti, - nelle sue valutazioni - non deve essere influenzato nell'esaminare l'offerta tecnica dalla conoscenza degli elementi dell'offerta economica; solo in tal modo sono attuati i principi di imparzialità e di "par condicio". Di conseguenza va esclusa la ditta che inserisce nella busta dell'offerta tecnica del progetto anche il computo metrico estimativo dal quale si può desumere l'offerta economica.".

Ed ancora la decisione del T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 14 novembre 2007, n. 1852 (correttamente invocata dalla ricorrente principale) afferma che "Le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, espressamente sancita dall'art. 2 del Codice dei contratti pubblici; conseguentemente costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l'inserimento, da parte dell'impresa aggiudicataria, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica (nel caso di specie in una pagina dell'offerta presentata dall'impresa aggiudicataria, alla lettera viene indicato il canone dovuto all'amministrazione comunale e, dunque, l'entità dell'offerta economica presentata dalla predetta ditta aggiudicataria.".

Si rammenta che nella gara in esame veniva prescelto quale criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e che pertanto è certamente applicabile nel caso di specie il principio affermato dalla menzionata giurisprudenza amministrativa.

Ne segue che detto motivo del ricorso principale è fondato e merita parimenti accoglimento.

Ogni altra censura formulata dalla ricorrente principale I. nel ricorso introduttivo resta assorbita.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa F., l'accoglimento del ricorso principale e, per l'effetto, l'annullamento della determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio - Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari e di tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l'aggiudicataria Impresa F. e la seconda classificata (ATI costituita da L. s.r.l. e S. s.a.s.).

Deve, infine, essere disattesa la domanda, formulata dalla I., finalizzata ad ottenere il risarcimento del danno in forma specifica (ovvero il subentro nel contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria Impresa F., previa declaratoria di inefficacia dello stesso), non risultando dagli atti del presente giudizio che detto contratto sia stato stipulato.

Ne consegue che anche la domanda della I. finalizzata ad ottenere, in via subordinata, la condanna del Comune di Sannicandro di Bari al risarcimento per equivalente dei danni ingiusti non può trovare accoglimento.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) respinge il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa F.;

2) accoglie il ricorso principale e per l'effetto annulla la determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio - Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari e tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l'aggiudicataria Impresa F. e la seconda classificata (ATI costituita da L. s.r.l. e S. s.a.s.);

3) respinge la domanda risarcitoria formulata dalla I. nel ricorso principale.

Condanna il Comune di Sannicandro di Bari al pagamento delle spese di giudizio in favore della I. s.r.l., liquidate in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna l'Impresa F. al pagamento delle spese di giudizio in favore della I. s.r.l., liquidate in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Corrado Allegretta

L'ESTENSORE

Francesco Cocomile

IL CONSIGLIERE

Giuseppina Adamo

 

Depositata in Segreteria l'11 maggio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 649/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1327 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1327 del 2010, proposto da:

Istituto di Vigilanza Privata D. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Silvano Martella, con il quale è domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Catania, via Milano 42a;

contro

Comune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giulia Carrara, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Francesco Marchese in Catania, via Guzzardi, 21;

nei confronti di

K. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Messina;

per l'annullamento

dei verbali di gara dei giorni 12.3.2010, 16.3.2010, 1.4.2010, 13.4.2010, 15.4.2010, 19.4.2010 e 22.4.2010 relativamente all'aggiudicazione del "Servizio di sorveglianza degli Uffici Giudiziari di Messina" alla controinteressata in luogo della ricorrente, nonché nella parte in cui l'offerta della ricorrente è stata ritenuta anormalmente bassa; del bando di gara- lettera d'invito a cottimo fiduciario in parte qua; del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto alla ditta contro interessata; di tutti gli atti presupposti connessi e conseguenti;

per la declaratoria di inefficacia e/o di nullità del contratto seguito all'aggiudicazione sopra impugnata; per il riconoscimento del diritto della ricorrente alla stipula del contratto d'appalto e per il risarcimento dei danni consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta ricorrente, che ha partecipato alla gara per l'affidamento del "Servizio di sorveglianza degli edifici giudiziari di Messina" indetta dal Comune di Messina giusta lettera d'invito a cottimo fiduciario del 2/03/2010 per l'importo a base d'asta di Euro 149.755,92 al netto d'iva, impugna i verbali di gara e l'aggiudicazione alla controinteressata intervenuta in conseguenza della esclusione della ricorrente per presunta anomalia dell'offerta.

La ditta D. s.r.l., aveva offerto il maggior ribasso del 37,9901%, rispetto al ribasso offerto dalla ditta K. s.p.a. del 32,5702%, e pertanto avrebbe dovuto risultare aggiudicataria.

A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:

1) Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Illogicità manifesta. Violazione di legge (art. 86 D. L.vo 163/06 e D.M. 8/7/09).

La ricorrente ha giustificato l'entità del ribasso assumendo di usufruire delle agevolazioni contributive di cui alla L. n. 407/90. La stazione appaltante illegittimamente non avrebbe ritenuto congrue le giustificazioni sul presupposto che i benefici già in godimento per i dipendenti occupati in altri appalti sarebbero in scadenza e non sarebbe possibile godere dei benefici per nuovi dipendenti da assumere in ragione dell'acquisizione della commessa in appalto.

Se anomala è stata considerata l'offerta della ricorrente, altrettanto anomala avrebbe dovuto essere considerata l'offerta dell'aggiudicataria che non può non avere fondato il proprio ribasso sui benefici ex L. n. 407/90.

La stazione appaltante avrebbe dovuto considerare, nel valutare l'offerta della ricorrente, le economie di scala evidenziate nelle giustificazioni prodotte connesse alla contiguità del sito in cui si deve svolgere il servizio oggetto di appalto e quello fronti stante (Università degli studi di Messina) ove la ricorrente svolge analogo servizio.

Il conteggio delle ore ai fini dell'anomalia dell'offerta è stato effettuato dal Comune di Messina sul monte ore teorico e non con riferimento alle ore effettive di servizio previste nel capitolato.

2) Violazione di legge (art. 88 D. L.vo n. 163/06- art. 97 Cost.). Violazione del Regolamento. Eccesso di potere.

Parte ricorrente rileva la sussistenza di diverse anomalie nella procedura della gara de qua. La commissione di gara risulta composta da un solo componente nelle prime sedute e poi integrata nelle successive con la presenza del RUP designato e di tale ingegnere G. non meglio qualificato.

L'offerta della ditta ricorrente, poi, pretermessa in tutti i verbali relativi alle varie fasi della procedura, riappariva solo nel verbale del 19/04/2010 nel quale è contenuta l'esclusione della ricorrente e della M., che aveva offerto il secondo miglior ribasso, e l'aggiudicazione della gara alla K..

Il Comune pretende di giustificare tale anomalia con il successivo verbale del 22/04/2010 redatto dalla commissione di gara, questa volta in veste monocratica, assumendo che nel verbale del 16/03/2010 per mero errore materiale non fosse inserita l'offerta della K. con il ribasso del 32,4702%.

L'asserita illegittimità della composizione della commissione di gara e le altre anomalie evidenziate inficerebbero l'intera procedura.

Parte ricorrente avanza istanze risarcitorie nella misura che si quantifica nel 15% dell'importo contrattuale.

L'Amministrazione intimata, costituita in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla Camera di consiglio del 16 giugno 2010 è stata rigettata la richiesta cautelare.

Alla Pubblica Udienza del giorno 9 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese a carico del ricorrente nella misura di Euro duemila/00, oltre accessori, IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Gabriella Guzzardi

IL CONSIGLIERE

Alba Paola Puliatti

IL CONSIGLIERE

Giovanni Milana

 

Depositata in Segreteria il 15 marzo 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1112/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 7404 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7404/2010 R.G., proposto da:

S. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Paccione, con domicilio eletto presso A. A. in Napoli, via ...omissis...;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall'avvocato Anna Testa, con domicilio eletto presso la stessa in Napoli, via G.Gigante, 43;

per l'annullamento

della procedura di gara aperta per la gestione quinquennale del servizio di distributori automatici di alimenti e bevande; e di ogni altro atto connesso e conseguente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Con bando pubblicato sulla GURI del 5 novembre 2010 l'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di distribuzione automatica di bevande calde e fredde e di alimenti solidi e gelati mediante apparecchi da collocare nelle diverse sedi dell'Azienda.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la S. s.r.l. chiedendone l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;la ricorrente, in particolare, ha dedotto l'illegittimità dell'art. 15, n. 9 del capitolato speciale d'appalto che ha previsto come requisito di partecipazione a pena di esclusione la realizzazione nel triennio 2007-2008-2009 di un utile netto prima delle imposte non inferiore al 2,5% del fatturato.

La S. s.r.l. ha censurato la motivazione addotta dalla stazione appaltante a sostegno dell'introduzione di tale requisito, negando che lo stesso fosse idoneamente rivolto ad assicurare alti livelli di qualità della prestazione oggetto di appalto, così come inteso dall'Azienda resistente in ragione di prospettate esigenze di particolare tutela dei fruitori del servizio; al riguardo, è stato dalla ricorrente obiettato che gli alti costi necessari per assicurare tale target qualitativo, sottendono piuttosto una contrazione dell'utile e non un suo incremento; in questo senso, la scelta della stazione appaltante si rivela irragionevole, contraria a criteri di selezione del miglior contraente, oltre che ingiustificatamente limitativa del principio del favor partecipationis.

Con decreto presidenziale n. 2531 del 30 dicembre 2010 è stata accolta la domanda di concessione di misure cautelari inaudita altera parte, con ammissione della ricorrente alla gara ai fini della valutazione dell'offerta.

Si è costituita in giudizio l'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando eccezione di nullità del ricorso per carenza di idonea identificazione della società ricorrente.

Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare ed in vista della quale la società ricorrente ha depositato atto notarile del 15 ottobre 2010 di sua trasformazione da s.r.l. in s.p.a., il Tribunale ha trattenuto la causa per la decisione, sussistendo i requisiti per una sentenza in forma semplificata.

Va innanzitutto respinta l'eccezione di nullità del ricorso per inidonea identificazione della società ricorrente, atteso che l'attuale forma giuridica di s.p.a. risulta inequivocabilmente sia dalla indicazione apposta a penna sul frontespizio del ricorso, con contestuale interlineatura della precedente dicitura s.r.l., sia dalla domanda cautelare, in cui figura direttamente e soltanto l'indicazione di S. s.p.a.; ogni possibile dubbio residuo risulta comunque definitivamente chiarito dal deposito dell'atto notarile di trasformazione societaria del 15 ottobre 2010.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Rileva il Collegio che sebbene sia consentito alla stazione appaltante introdurre requisiti di partecipazione più severi rispetto a quelli previsti dal codice dei contratti, è anche vero che l'esercizio di tale potere discrezionale deve rispondere non solo ai tradizionali canoni di legittimità sostanziale in funzione del perseguimento dell'interesse pubblico nella massima misura possibile, ma anche ad esigenze di derivazione comunitaria di tutela della par condicio nell'accesso alle gare pubbliche.

Nel caso di specie, la previsione del requisito di un utile minimo del 2,5 calcolabile sul fatturato nel triennio 2007/2009 viola innanzitutto il principio di concorrenza, in quanto presume iuris et de iure, senza alcuna convincente ragione, che siano inidonee all'espletamento del servizio quelle imprese del settore che in detto periodo abbiano avuto un utile inferiore a tale percentuale; al riguardo, è sufficiente rilevare che un minor risultato di esercizio non necessariamente è sintomo di inaffidabilità sotto il profilo economico-finanziario - non potendo il requisito in questione rilevare sotto il profilo della idoneità tecnico-organizzativa dell'impresa - dal momento che l'utile, inteso come differenza tra ricavi e costi, può subire contrazioni per una legittima scelta imprenditoriale di compiere maggiori investimenti nel periodo di riferimento o per il recente inizio dell'attività dell'impresa che impone in misura notevole di sostenere costi con scarsi ricavi immediati di esercizio. Peraltro, è la stessa misura del 2,5 % a rivelarsi priva di giustificazione, dal momento che non è dato comprendere la ragione della fissazione di una simile soglia percentuale, anche in considerazione della ragionevole possibilità di partecipazione alla gara di imprese la cui gestione tende fisiologicamente a risultati di esercizio in tendenziale pareggio, come le società cooperative.

Recente e condivisibile giurisprudenza ha rilevato che "in sede di gara d'appalto, l'imposizione autoritativa nel bando di gara di un utile minimo, non suffragata da alcun referente normativo, incide negativamente sulla libera determinazione dei soggetti partecipanti, esplicazione della libertà di iniziativa economica, espropriando le imprese delle relative scelte in ordine ai margini di utile da perseguire con la partecipazione alla gara; pertanto, la fissazione di tale soglia si traduce in una causa di esclusione che incide negativamente sul principio del favor partecipationis, senza essere assistita da un'adeguata e proporzionata ragione di interesse pubblico e tale previsione come requisito astratto a pena di esclusione collide altresì con la disciplina in materia di valutazione dell'anomalia, e con la ratio che la ispira, imperniata sulla valutazione concreta e complessiva dell'affidabilità offerta in forza di procedimento da condurre in contraddittorio" (Consiglio di Stato V Sezione 4 agosto 2010 n. 5184).

Pertanto, il ricorso deve essere accolto con annullamento dell'impugnato capitolato speciale d'appalto nella parte in cui all'art. 15, punto 9 ha previsto l'avversato requisito di partecipazione;

Per la novità della questione sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali;

P. Q. M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il capitolato speciale d'appalto nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Antonio Guida

L'ESTENSORE

Paolo Corciulo

IL CONSIGLIERE

Fabio Donadono

 

Depositata in Segreteria il 24 febbraio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 456/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1446 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1446 del 2010, proposto da:

M. Srl, V. Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Campanile, Nicola Creuso, Stefania Lago, con domicilio eletto presso la segreteria del Tar;

contro

Università degli Studi di Padova, rappresentato e difeso dall'avv. Chiara Cacciavillani, con domicilio eletto presso la segreteria del Tar;

nei confronti di

L. Srl, E. Srl, R. Srl, rappresentato e difeso dall'avvocato Pier Vettor Grimani, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Venezia, Santa Croce 466/G.

per l'annullamento

nel decreto numero 1659 del 22 giugno 2010 a firma del direttore amministrativo dell'Università degli studi di Padova con cui è stata definitivamente giudicata la gara a procedura aperta per l'affidamento dei lavori di restauro conservativo del ...omissis...;

della comunicazione in data 23 giugno 2010 protocollo numero 37403;

della verifica effettuata dal responsabile del procedimento in data 23 giugno 2010 sul possesso dei requisiti di ordine generale;

di tutti verbali di gara;

e per quanto occorrer possa del bando, del disciplinare di gara, e comunque degli atti costituenti la lex specialis di gara, nelle parti oggetto dei motivi di ricorso dedotti;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Padova;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento controinteressato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Espone il raggruppamento ricorrente che con decreto 2528 del 21 ottobre 2009 è stata avviata dall'Università degli Studi di Padova una procedura aperta per l'affidamento dei lavori di restauro conservativo del ...omissis..., secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Nominata la commissione giudicatrice, i lavori si sono conclusi nel mese di giugno, con l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto al raggruppamento controinteressato.

In data 22 giugno il direttore amministrativo ha approvato i lavori della commissione aggiudicando definitivamente la commessa al citato raggruppamento.

Il ricorso, legittimamente proposto in quanto le imprese componenti del raggruppamento si sono classificate al secondo posto della graduatoria deduce, col primo motivo, l'inottemperanza del raggruppamento aggiudicatario all'obbligo di presentare in sede di offerta, a pena di esclusione, la dichiarazione di cui all'articolo 38, comma 1, lettera b) e c), del decreto legislativo numero 163 del 2006, sottoscritta rispettivamente da tutti i titolari o amministratori delle imprese raggruppate e dai relativi direttori tecnici, quand'anche cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Detto obbligo, assumono le ricorrenti, risulterebbe violato per il fatto che la mandante E. non ha dichiarato l'insussistenza di precedenti penali o di carichi pendenti in relazione a tale signor Nicola Gagliardi, amministratore della società S. S.r.l., in essa incorporata tra la fine del 2008 e l'inizio del 2009.

Affermano le ricorrenti che la clausola del disciplinare impone tale dichiarazione anche da parte di soggetti cessati dalla carica a seguito di trasformazione della società nell'ambito dell'ultimo triennio, e, sempre ad avviso delle ricorrenti, tale previsione andrebbe estesa in via interpretativa anche a tutti gli amministratori o soci amministratori muniti di rappresentanza di società fuse, incorporate, o scisse in quella che partecipa alla selezione, ovvero che le abbiano ceduto tutta o parte dell'azienda.

Peraltro, il raggruppamento controinteressato, nel contestare la fondatezza dell'assunto, spiega preliminarmente ricorso incidentale, assumendo l'illegittimità dell'ammissione dell'offerta delle ricorrenti.

Sostiene infatti che il bando di gara prevede tra i requisiti di partecipazione, oltre a quelli di ordine generale, anche quelli tecnico organizzativi ed economico finanziari, concernenti sia l'attestazione SOA in categoria OS2, classifica terza, e in categoria OG2, classifica seconda, sia la dimostrazione di particolare esperienza in interventi simili a quelli oggetto dell'appalto.

Il possesso dei predetti requisiti doveva essere dichiarato dai concorrenti mediante la compilazione di apposito modello concernente la domanda di ammissione, nel quale doveva essere indicato l'importo dei lavori e il numero degli stessi. Il disciplinare di gara prevedeva poi che per l'attribuzione del punteggio relativo al criterio "struttura organizzativa con riferimento all'esperienza e capacità tecnica dell'impresa" l'offerente dovesse presentare 10 schede secondo il modello 6, relative alla esecuzione dei lavori di restauro conservativo su manufatti in pietra tenera di Vicenza e/o in pietra tenera di Vicenza policroma e/o in pietra di caratteristiche chimico fisiche e meccaniche paragonabili alla pietra tenera di Vicenza. Gli importi dei lavori dovevano essere riferiti alle sole lavorazioni, esclusi i ponteggi, sui predetti materiali, e per la verifica dei dati dovevano essere allegati lo stato finale dei lavori, e la documentazione fotografica e, come specificamente richiesto, mappature per l'individuazione delle aree di intervento su pietra tenera di Vicenza o similari.

Tuttavia il raggruppamento ricorrente ha bensì dichiarato l'esecuzione di lavori nel decennio per importi corrispondenti a quanto richiesto dal disciplinare, importi che poi si riscontrano nella documentazione concernente l'offerta tecnica, ma, appunto, gli importi indicati ai fini della qualificazione corrispondevano a quelli indicati ai fini dell'attribuzione del punteggio, con la conseguenza che la insufficienza della documentazione prodotta ai fini della valutazione tecnica dell'offerta avrebbe dovuto condurre a considerare la insussistenza dei requisiti di accesso alla procedura.

Il rilievo non risulta fondato.

Dispone difatti il disciplinare che la commissione in sede di apertura della busta contenente l'offerta tecnica sceglie, ai sensi dell'articolo 48, comma 1 del decreto legislativo numero 163 del 2006, con sorteggio pubblico, un numero di offerenti... al fine di chiedere agli stessi sorteggiati di comprovare il possesso dei requisiti di particolare esperienza maturata in interventi similari e indicati nel bando di gara, presentando la seguente documentazione: elenco dei lavori che concorrono al raggiungimento degli importi richiesti e relative dichiarazioni di regolare esecuzione... La commissione procederà all'esclusione dalla gara dei concorrenti che non abbiano fornito la prova sul possesso dei suddetti requisiti.

Dunque, come esattamente rileva la difesa del raggruppamento ricorrente, non esisteva alcun obbligo di comprovare il possesso dei requisiti se non in capo ai soggetti sorteggiati, tra i quali non risulta il raggruppamento secondo classificato, né, in ogni caso, risulterebbe prevista una clausola di esclusione espressa.

Respinto il ricorso incidentale, è ritenuto conseguentemente ammissibile il ricorso principale, rileva il collegio che il primo motivo involge la problematica relativa all'obbligo di dichiarazione ai sensi dell'articolo 38 lettera b) e c) del decreto legislativo numero 163 del 2006 relativo alla sussistenza dei cosiddetti requisiti di ordine generale, che devono essere dichiarati anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara.

Orbene, per ciò che attiene alla cessione di azienda l'orientamento che esclude l'obbligo è stato recentemente confermato dal Consiglio di Stato (V sezione, decisione 21 maggio 2010 n. 3213), rilevandosi che "manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d'azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l'art. 51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara" sicchè " ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all'azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l'impresa cessionaria del ramo d'azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente".

Anche di recente (cfr. Cons. St., V sez., 15 novembre 2010 numero 8044), nel ribadire come le clausole di esclusione siano di stretta interpretazione, restando conseguentemente preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, il principio della par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione, il giudice d'appello afferma come la norma richieda il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente, posto che la cessione di azienda non comporta una successione a titolo universale bensì solo una successione nelle posizioni attive e passive tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica.

Al contrario, a seguito della riforma del diritto societario (DLgs 17.1.2003 n. 6), la fusione per incorporazione, ai sensi del nuovo art. 2505 bis c.c., non comporta l'estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell'ipotesi di fusione paritaria, ma attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo- modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (confronta Cassazione SS.UU. 8.2.2006 n. 2637; Cass. Civ. III, 28.2.2007 n. 4661; I, 19.10.2006 n. 22489).

Conseguentemente, la precisazione contenuta nel disciplinare che includeva fra i soggetti cessati dalla carica anche coloro che lo fossero a seguito di trasformazione della società avvenuta nel medesimo triennio ha semplicemente, nella specie, carattere esplicativo di quanto già evincibile dal contenuto dell'articolo 38, posto che la trasformazione, come esattamente del resto osserva la difesa dell'Università, non comporta soluzioni, neppure parziali, di continuità nei rapporti giuridici dell'ente trasformato, il soggetto giuridico si perpetua intatto nella sua identità e nella sua posizione giuridica, seppur muti per qualche aspetto della struttura o della governance.

La fondatezza della doglianza, il cui carattere assorbente deriva dalla accertata illegittima ammissione del raggruppamento aggiudicatario, comporta l'accoglimento del ricorso, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso.

Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per l'effetto annulla il decreto di aggiudicazione della gara in epigrafe, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Claudio Rovis

L'ESTENSORE

Riccardo Savoia

IL CONSIGLIERE

Alessandra Farina

 

Depositata in Segreteria il 21 marzo 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)