N. 1268/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 391 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n. 391 del 2011, proposto dal signor M. A., rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Besi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via della Giuliana, 35;

contro

il COMUNE di ARDEA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Peppino Mariano, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via G.Pierluigi da Palestrina,55;

per l'annullamento,

- del diniego di sanatoria emesso dal Comune di Ardea in data 20 agosto 2010, presentata in data 7 gennaio 1986 per il rilascio del titolo edilizio, ai sensi della Legge n. 47 del 1985, per l'immobile ubicato in Ardea, Lungomare ...omissis...;

- dell'ordinanza n. 380 del 13 settembre 2010 emessa dal Comune di Ardea, con cui è stata disposta la demolizione delle opere abusive realizzate su detto immobile e ripristino dello stato dei luoghi e acquisizione gratuita dell'area.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardea;

Vista l'ordinanza n. 483 del 2011 con cui è stata accolta la domanda di sospensione limitatamente all'ordine di demolizione e all'acquisizione gratuita dell'area di sedime e sono stati disposti incombenti istruttori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2011 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il signor M. A. ha impugnato gli atti sopraindicati adottati dal Comune di Ardea e relativi a un immobile sito nel territorio del detto Comune, in Lungomare ...omissis..., identificato in Catasto al Foglio 48, part.lla 487, di proprietà dello stesso e recanti:

- il rigetto definitivo dell'istanza di sanatoria presentata a nome della sig.ra B. I. per il rilascio del relativo titolo edilizio ai sensi della Legge n. 47 del 1985 e succ. mod., sul detto immobile (provvedimento prot. n. 40372 del 2010);

- la demolizione dell'immobile abusivo (ordinanza n. 380 del 2010).

Il ricorrente deduce le seguenti censure: 1) Violazione di legge. Violazione dell'art. 32, comma 4 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, come modificato dall'art.32, comma 43 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, conv. con mod. dalla Legge 24 novembre 2003, n. 326, contesta il vizio del procedimento, atteso che ai fini della concessione edilizia in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte al vincolo si dovrebbe pervenire mediante conferenza di servizi, mentre il diniego impugnato sarebbe stato emesso sulla base di un parere paesistico negativo formulato al di fuori della procedura della conferenza di servizi e adottato dallo stesso Comune.

2) Vizio di eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e della illogicità e/o comunque insufficienza della motivazione, secondo il ricorrente il parere ostativo al rilascio della concessione edilizia, posto a base del diniego impugnato, risulta rilasciato dall'Ufficio tecnico otto anni prima del provvedimento nel quale sarebbe stato recepito e, quindi, sarebbe inattuale rispetto alla situazione concreta sulla quale l'atto incide. Contesta il sig. Anziani che la valutazione dell'impatto paesistico dell'immobile oggetto dell'istanza di condono avrebbe dovuto essere riformulata in relazione allo stato dei luoghi attuale, potendo risultare meno evidenti gli aspetti di pregiudizio del paesaggio. Inoltre la motivazione sarebbe insufficiente non puntualizzando i profili di inadeguatezza con l'ambiente circostante dell'immobile e i provvedimenti impugnati, così come adottati, non sarebbero in grado di soddisfare le finalità della tutela del paesaggio, non potendo l'eliminazione di un unico immobile ripristinare la generale armonia del paesaggio circostante.

Si è costituita in giudizio l'Amministrazione comunale, resistendo al ricorso con articolate e documentate memorie.

Con l'ordinanza n. 483 del 2011 è stata accolta la domanda di sospensione limitatamente all'ordine di demolizione e all'acquisizione gratuita dell'area di sedime e sono stati disposti incombenti istruttori.

Il ricorso è stato chiamato per la discussione all'udienza pubblica del 20 ottobre 2011, e quindi trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Nel merito il gravame presenta profili di infondatezza per le ragioni di seguito indicate.

1.1.Con il primo motivo, parte ricorrente, nel presupposto che nel caso in questione il parere paesaggistico debba essere espresso da Amministrazione diversa dal Comune che procede all'esame dell'istanza di sanatoria, ha censurato il vizio del procedimento anche per l'omessa applicabilità della normativa della conferenza di servizi.

La censura è infondata.

Osserva il Collegio che in generale in materia di condono edilizio, nel sistema delineato dalla legge n. 47 del 1985, si può formare il silenzio assenso in presenza di requisiti e adempimenti previsti dall'art. 35 della richiamata legge. In particolare, va rilevata l'impossibilità giuridica di formazione di un provvedimento tacito di assenso su domande di sanatoria edilizia relative a immobili in aree sottoposte a vincoli per l'ipotesi della mancanza di espresso parere favorevole, giacché il rilascio della concessione in sanatoria per abusi in zone vincolate, come quella in esame, presuppone necessariamente il parere favorevole della competente autorità, laddove l'inerzia o la lentezza dei comuni nel provvedere sulle istanze di condono edilizio non può assicurare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero conseguire in virtù di provvedimento espresso e, in particolare, non può consentire di superare la mancanza dei prescritti pareri favorevoli (tra le tante pronunce: T.A.R. Toscana, sez. III, 27 febbraio 2009, n. 350; T.A.R. Lombardia - Brescia, sez. I, 8 luglio 2010, n. 2459; TAR Puglia Bari, sez. III, 12 gennaio 2010 n. 17; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 21 luglio 2009, n. 2062).

Dalla lettura combinata dell'art. 32, primo comma e dell'art. 35 della predetta legge n. 47 del 1985 si esclude infatti che il mancato rilascio del parere favorevole sulle domande di sanatoria per opere realizzate in aree sottoposte a vincoli determini l'accoglimento tacito delle istanze. E' vero che il testo dell'art. 32, primo comma, precedente a quello riformato dalla L. n. 326 del 2003 (che al primo comma qualifica come silenzio rifiuto la situazione lesiva generata dall'inerzia dell'autorità competente ad esprimere il parere) - vigente ratione temporis (in atti risulta la richiesta di parere paesaggistico presentata in data 6.12.1996 e la domanda di condono presentata in data 7.1.1986) - indicava un'ipotesi di silenzio assenso riferita specificamente al parere: ma questo con l'eccezione di cui all'art. 33, tra cui è ricompresa quella delle "opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela della L. 1 giugno 1939, n. 1497 e che non siano compatibili con la tutela medesima". Ne risulta quindi confermata la generale impostazione secondo cui tra gli immobili suscettibili di sanatoria insistenti in aree vincolate, tra i quali a questo tipo di vicenda non si applica alcun silenzio - assenso, dato che l'art. 35, comma 18, inibisce espressamente la formazione di assenso tacito per le domande di sanatoria relative ad immobili per i quali operi l'art. 33 della medesima legge.

Peraltro va posto in rilievo che, in relazione alla censura dedotta con il primo motivo, l'immobile è sottoposto a tutela paesistica ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004 ed è soggetto a vincolo apposto con DM 22.10.1954, risultando ininfluente ai fini del rilascio della concessione edilizia in sanatoria l'epoca antecedente o successiva alla commissione dell'abuso(cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2377; idem, 13 settembre 2010, n. 6572; idem, 23 febbraio 2011, n. 1127; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 22 marzo 2011, n. 448).

Inoltre, nella specie, la costruzione risale al 1966, come dichiarato nella domanda di condono presentata e non smentito da parte ricorrente, e nel preambolo del provvedimento di diniego di sanatoria impugnato (provvedimento richiamato anche dalla successiva ordinanza di demolizione anch'essa impugnata) sono indicati sia il DM 22.10.1954 recante il vincolo (anteriore di oltre dieci anni all'epoca della costruzione) del Ministro della Pubblica Istruzione, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 22 del 28.1.1955, che il P.T.P. n. 10 approvato con L.R. n. 24/1998 (area classificata B1:fascia costiera pianeggiante) nonché il P.T.P.R. adottato con le delibere della Giunta Regionale del Lazio in data 25.7.2007, n. 556 e in data 21.12.2007, n. 1025. Si osserva che nella parte motiva del provvedimento di diniego impugnato il primo "considerato" riporta quanto segue: "L'edificio..... fa parte di una serie di costruzioni, realizzate tra la spiaggia e il lungomare, che compromettono sia l'accessibilità che la percezione del panorama marino. Questi edifici costituiscono ...grave danno paesaggistico in quanto alterano le caratteristiche morfologiche e naturali del luogo, facendogli perdere la propria identità fisica. L'impatto della realizzazione edilizia, nel contesto disturbante di diffusa fabbricazione, ha carattere invasivo tanto da determinare la compromissione non solo della percezione paesaggistica da parte della collettività, ma anche lo stravolgimento dell'armonia e naturale bellezza del paesaggio e dell'ambiente circostante".

In particolare, proprio il D.M. 22.10.1954, richiamato nell'atto impugnato, qualifica di notevole interesse pubblico la fascia costiera dalla foce del Tevere al confine con la provincia di Latina (Torre Astura) e la dichiara sottoposta alle disposizioni della legge n. 1497 del 1939, per la tutela paesistica. Di fatto è l'intero litorale della provincia romana a essere interessato.

La normativa di protezione delle bellezze naturali di cui alla predetta legge n. 1497 del 1939 è oggi recepita in parte dal codice dei beni culturali e del paesaggio, adottato con D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, il cui art. 136 (recependo l'art. 1 della L. n. 1497 del 1939) riconosce (lett. c, d) notevole interesse pubblico ai complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, nonché alle bellezze panoramiche considerate come quadri naturali e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze. Il successivo art. 142, inoltre, considera (lett. a) protetti ex lege i territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare e l'art. 146, richiamando in parte il contenuto dell'art. 7 della predetta L. n. 1497 del 1939, stabilisce che i proprietari, i possessori e i detentori a qualsiasi titolo di immobili e aree d'interesse paesaggistico non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che arrechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione. Sulla base di tale norma vanno richiesti la valutazione e il nulla osta dell'autorità competente alla tutela dei valori ambientali per i progetti e gli interventi edilizi sui predetti immobili, con verifica della compatibilità tra l'intervento e l'interesse paesaggistico protetto.

Orbene nel Lazio la L.R. 19 dicembre 1995, n. 59 ha disposto la sub-delega ai comuni delle funzioni amministrative in materia ambientale e, pertanto, alla stregua di quanto rilevato, anche ai sensi della successiva L.R. n. 24 del 1998, deve concludersi per la competenza dell'Amministrazione comunale chiamata in giudizio in relazione alla fattispecie in esame ai fini del rilascio del parere paesaggistico, risultando pertanto non pertinente e inapplicabile la normativa in materia di conferenza di servizi richiamata da parte ricorrente.

Parimenti infondato appare il censurato difetto di istruttoria e di motivazione riguardo gli atti impugnati posto che i medesimi, alla luce di quanto precedentemente osservato, non appaiono viziati sia in relazione alla sequenza temporale dell'adozione dei provvedimenti stessi sia sulla base del contenuto e delle argomentazioni ivi esposte dall'Amministrazione comunale. Al riguardo, le ragioni a sostegno degli atti impugnati non risultano generiche, come sostenuto da parte ricorrente, ma esaustive e congrue con riferimento anche all'interesse di tutela paesaggistica presente in area e alla descrizione degli elementi di contrasto con esso e che impediscono l'accoglimento dell'istanza di condono edilizio.

Va altresì aggiunto per completezza di argomento che il richiamato D.M. 22.10.1954, che attribuisce al territorio da esso descritto notevole interesse pubblico, riconoscendone il valore estetico e di bellezza panoramica fruibile ex universalitate costituisce il presupposto al provvedimento di diniego contestato, il quale è esauriente nell'indicare come questi valori siano stati compromessi nel tempo da complessi edificati sine titulo, anche in momenti diversi, tra i quali s'inserisce l'immobile cui è stata denegata sanatoria, che impediscono l'accessibilità e la percezione del panorama marino.

Ed invero va rilevato che l'estetica che la normativa in tema di protezione paesaggistica ha inteso tutelare è l'esteriore, tradizionale aspetto del territorio, ciò che tutti possono godere con la vista. Si tratta di quell'aspetto del territorio che è ritenuto "tradizionale", ossia l'ordine e la forma fisica esteriore ereditati dalla tradizione presente in determinati luoghi, il cui valore sia riconosciuto attraverso le procedure della legge stessa. Come i monumenti, così il valore del paesaggio è visto saldamente ancorato alla "memoria" collettiva. Nel codice del paesaggio, poi, si riflette un'evoluzione della disciplina che accentua la considerazione del paesaggio medesimo quale "territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall'azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni" e lo tutela quale "rappresentazione materiale e visibile dell'identità nazionale, in quanto espressione di valori culturali" (art. 131, commi 1 e 2, del D.Lgs. 42 del 2004).

La legge non tutela dunque l'estetica in quanto tale, ma i valori tradizionali che si mostrano alla vista e che arrivano a configurare un autentico carattere identitario. Ciò appare di tutta evidenza con riferimento al valore del paesaggio costiero, che costituisce da tempo immemorabile un elemento irrinunciabile dell'identità culturale italiana Ciò significa che quando si esamina un progetto di trasformazione degli immobili nei luoghi tutelati non si tratta di stabilire se la nuova architettura sia esteticamente valida, ma se quell'intervento modifica l'aspetto tradizionale con cui si mostra l'ordine spaziale delle cose immobili presenti storicamente in quel determinato luogo. Nell'ottica della normativa paesistica si può quindi costruire in quei luoghi, svolgere attività e anche trasformare i beni immobili, purché si rispettino i valori tradizionali e identitari in questione.

Nella fattispecie la costruzione realizzata sulla litoranea dopo il 1954 interrompe la continuità panoramica della spiaggia e del mare e, perciò, assume un evidente carattere invasivo e di disturbo nella fruizione del paesaggio costiero, in contrasto con il valore tutelato.

Alla luce di queste considerazioni e dell'attualità dell'interesse coeso alla tutela ambientale del litorale ardeatino non possono aver rilievo, onde sminuire l'efficacia della motivazione del provvedimento di diniego della sanatoria, o la sua validità, il tempo trascorso tra la costruzione dell'immobile e il parere impugnato, o dalla presentazione della domanda di condono e la conclusione dell'iter procedimentale: il decorso del tempo non può costituire causa sanante dell'intervento edilizio realizzato senza autorizzazione e soprattutto in zona vincolata, alla luce delle precedenti considerazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 79; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 6 dicembre 2010, n. 35404). In tal senso appaiono convincenti le argomentazioni fornite dall'Amministrazione resistente, comprovate anche da documentati rilievi fotografici, in relazione altresì alla censurata contraddittorietà e disparità di trattamento dell'intervento amministrativo nei confronti del solo ricorrente, attesa invece la comprovata procedura di riqualificazione ambientale e paesaggistica dell'area litoranea da parte del Comune mediante l'adozione di numerosi provvedimenti di repressione degli abusi edilizi ivi realizzati.

2. In definitiva, il ricorso in quanto infondato va respinto.

In relazione alla peculiarità della fattispecie, il Collegio stima equo disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 20 ottobre e 14 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Eduardo Pugliese

L'ESTENSORE

Mariangela Caminiti

IL CONSIGLIERE

Antonio Vinciguerra

 

Depositata in Segreteria il 8 febbraio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 42/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 232 Reg. Ric.

ANNO 2002

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 232 del 2002, proposto da P. M., rappresentato e difeso dagli avvocati Leonardo Ruggeri e Maurizio Albiani, con domicilio eletto in Latina, alla via Monti, n. 13 (c/o Avv. Perazzotti).

contro

comune di Latina, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Paolo Cavalcanti, con domicilio eletto in Latina, presso Avvocatura Comune, alla via Farini, n. 2.

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 110769 del 13 novembre 2001, con cui viene annullata la concessione edilizia in sanatoria n. 181/C del 30 aprile 1998 rilasciata a P. M. e R. M..

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Latina.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il dott. Santino Scudeller e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 Con atto notificato il 26 gennaio 2002, depositato il 25 febbraio 2002, il ricorrente impugna il provvedimento prot. n. 110769 in data 13 novembre 2001, recante annullamento della concessione in sanatoria n. 181/C del 30 aprile 1998, deducendo: eccesso di potere - contraddittorietà tra premesse e dispositivo - errata individuazione dell'opera abusiva originante errato convincimento in capo alla P.A. - contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà - difetto di motivazione.

2 Con atto depositato il 21 marzo 2002, si è costituito il comune di Latina.

3 Con ordinanza n. 246 del 22 marzo 2002 la Sezione ha respinto l'istanza cautelare.

4 Le parti hanno quindi depositato documentazione e memorie.

5 All'udienza pubblica del 15 dicembre 2011, il ricorso è stato chiamato ed introdotto per la decisione.

DIRITTO

1 Il ricorso in esame interessa l'annullamento della concessione rilasciata quindi il rigetto dell'istanza di condono edilizio, per dichiarazione infedele; detto esito segue ad un'ulteriore verifica della documentazione versata in relazione alla datazione dell'abuso il quale, secondo le conclusioni tratte dal comune, risulterebbe esser successivo al 31 dicembre 1993.

2 Il Collegio non ritiene, stante la manifesta infondatezza, di dover delibare eventuali e possibili conseguenze, sul giudizio in corso, dipendenti dalla negativa definizione del ricorso straordinario (cfr. d.P.R. depositato in data 2 novembre 2011) presentato dalla sig.ra R. M., interessante lo stesso provvedimento.

3 Deve essere innanzitutto definita l'istanza di differimento appuntata sul richiesto riesame della vicenda depositato presso il comune in data 2 novembre 2011; l'istanza va respinta dovendosi rilevare, non solo, che le parti hanno chiesto - in sede di chiamata preliminare - che il ricorso fosse assunto in decisione, ma anche che, il provvedimento impugnato definisce una istanza interessante un solo manufatto abusivo, nel mentre la predetta domanda di riesame, tesa a ricondurre il tutto nel terzo condono edilizio (legge 326/2003 e L.R. 12/2004), ha invece ad oggetto "due fabbricati da legittimare".

4 L'impugnato annullamento, successivo alla richiesta di ulteriori riscontri proveniente dal Settore Avvocatura Comunale, conclude nel senso che la concessione in sanatoria sia "...stata rilasciata sulla base di false dichiarazioni rese ... in data 01/03/1995 ed in data 21/11/97 in merito all'epoca di realizzazione dell'abuso ...", in quanto: [a] la concessione " ... risulta rilasciata per un edificio d'uso residenziale della superficie abitabile di mq. 57,30 mentre, nel rilievo allegato, tale edificio risulta avere una consistenza superiore e pari a mq. 77,36 di superficie utile abitabile e volume complessivo di mc. 192"; [b] "... nella ... dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà ... resa in data 21/11/97 non è definita in alcun modo l'esatta epoca di realizzazione dell'abuso ..."; [c] nulla si ricava dall'atto notarile; [d] "... a chiarire l'epoca di realizzazione ..., non sono di aiuto i documenti prodotti dall'istante, quali fatture e scritture privare, acquisiti in data 28/11/97, in quanto o privi di riferimenti temporali certi o riferiti ad acquisti materiale edile non attribuibili con certezza al fabbricato ..."; [e] dal "... sopralluogo effettuato dalla Sezione di Polizia Giudiziaria ... in data 29/07/1997 ... risulta che i fabbricati ... erano in fase di realizzazione e completati al rustico"; [f] dalla "... fotografia aerea della zona, effettata con volo del giorno 27/12/94 ... risulta che il lotto ..., è libero da qualsiasi organismo edilizio;".

5 Il ricorrente lamenta: [a] l'eccesso di potere per contraddittorietà tra premesse e dispositivo, interessando il provvedimento un manufatto [mq. 77,36] non oggetto di istanza di condono, diverso da quello sanato [57.30]; che sarebbe erroneo, in base al rilievo di parte, anche la determinazione della superficie del manufatto sanato; [b] che il comune perverrebbe a conclusioni diverse sulla base di documentazione agli atti e già valutata; non rileverebbero poi: a - l'accertamento della polizia del 1997, perché già in atti e perché da esso si ricaverebbe che le opere erano completate al rustico; b - il rilievo aereofotogrammetrico del 1994 perchè inattendibile nel mentre, la mancata riproduzione dell'edificio, sarebbe riconducibile alla presenza, nelle vicinanze, di un pioppeto; [c] infine, il difetto di motivazione e la violazione della tutela dell'affidamento da correlare al tempo trascorso tra la concessione annullata (1998) e la conoscenza dell'annullamento (2001 - 2002).

6 I motivi sono infondati opponendosi alle riprodotte censure le indicazioni per le quali: [-] il bene a suo tempo condonato è uno solo ed a questo, si riferiscono gli accertamenti condotti ai fini del riscontro della datazione dell'abuso quindi in sede di rinnovato riscontro della principale condizione di ammissibilità della domanda, condizione posta da una norma eccezionale, quindi di stretta applicazione; [-] è onere dell'interessato fornire ogni indicazione utile e quanto prodotto può esser valutato e rivalutato dal comune che nella fattispecie, giova evidenziarlo, non ha accordato rilievo al solo dato aereofotogrammetrico, ritenendo altresì inattendibile la documentazione fornita e pervenendo all'annullamento anche in ragione dei dati interessanti la consistenza dell'abuso; [-] la dedotta inattendibilità del rilievo aereofotogrammetrico, non è stata adeguatamente contraddetta dalla perizia di parte; [-] le dichiarazioni sostitutive tra l'altro, in quanto non oggettivamente specificate, non possono ritenersi idonee a contrastare la conclusione del comune; [-] alcun utile riferimento può accordarsi alla tesi del ricorrente sulla favorevole spendibilità del sopralluogo effettuato il 29 luglio 1997, perché il fatto che sia stato accertato, a quella data, "... che i fabbricati ..., erano in fase di realizzazione e completati al rustico;", non equivale a dimostrare che le opere abusive risultavano ultimate al 31 dicembre 1993.

7 Le rassegnate conclusioni trovano adeguato supporto nel costante orientamento secondo il quale:

[ì] "Ai sensi dell'art. 40, l. 28 febbraio 1985 n. 47 deve ritenersi dolosamente infedele l'istanza di condono di opere edilizie abusive che non contenga l'indicazione della data in cui l'abuso fu commesso, perché non consente la corretta applicazione della normativa in materia." (Consiglio Stato, sez. IV, 18 giugno 2009, n. 4011);

[ìì] "La falsa attestazione dell'essere l'opera ultimata nel termine fissato dal legislatore integra una inesatta rappresentazione della realtà e, di conseguenza, configura un'ipotesi di domanda dolosamente infedele ai sensi dell'art. 40, l. 28 febbraio 1985 n. 47." (T.a.r. Campania Napoli, sez. VI, 10 aprile 2009, n. 1944);

[ììì] "Con riguardo al condono edilizio, la data di acquisto dei materiali edili, comprovata dalle fatture, non può costituire elemento decisivo per dimostrare che l'opera sia stata ultimata entro una certa data (poiché non consente di escludere che essi siano stati utilizzati per completare le opere in data successiva)." (T.a.r. Toscana, sez. III, 21 novembre 2005, n. 7020);

[ìv] "La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza non ha alcuna valenza privilegiata. Ai fini della condonabilità delle opere abusive la stessa rappresenta solo un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere. Detta dichiarazione sostitutiva non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse, senza che ciò faccia ricadere su quest'ultima l'onere di fornire la prova dell'ultimazione dei lavori in data successiva a quella dichiarata dall'interessato. La prova sulla realizzazione delle opere abusive entro la data fissata grava sul richiedente la sanatoria, che può avvalersi - se non vi è contestazione - della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, il responsabile dell'abuso è gravato dall'onere di provare, attraverso elementi certi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso dell'Amministrazione senza fornire alcun elemento di prova a corredo della propria tesi, in quanto l'Amministrazione, in assenza di elementi di prova contrari, non può che respingere la domanda di sanatoria." (T.a.r. Lazio Roma sez. II, 06 dicembre 2010, n. 35404).

8 Quanto infine al dedotto difetto di motivazione nonché violazione dell'affidamento sono sicuramente pertinenti, in quanto rese in fattispecie di identica connotazione temporale, le seguenti e condivisibili affermazioni: "- non vi è alcun affidamento incolpevole da tutelare, atteso che il provvedimento di autotutela si fonda sull'accertato carattere dolosamente infedele della dichiarazione allegata alla richiesta di concessione; - il breve tempo trascorso tra il rilascio della concessione in sanatoria ed il suo annullamento (appena tre anni) attenua l'intensità dell'obbligo di motivazione; - l'immediato avvio della procedura di riesame della concessione, iniziato poco dopo l'adozione del provvedimento di sanatoria, e portato tempestivamente a conoscenza delle parti interessate, ha impedito, in radice, la formazione di qualsiasi affidamento sufficientemente consolidato e meritevole di tutela differenziata; - il rilievo dell'affidamento del privato titolare di una concessione in sanatoria non è paragonabile a quello del titolare di una ordinaria concessione, perché solo nel secondo caso viene in evidenza la necessità di tutelare chi ha avviato una costosa attività edilizia, confidando sulla validità dello strumento abilitativo rilasciato dall'amministrazione; viceversa, nel caso di concessione in sanatoria, l'interessato ha già realizzato la propria attività, prima di qualsiasi intervento dell'autorità comunale; - il carattere dolosamente infedele della dichiarazione rende obbligata la scelta dell'amministrazione, riducendo (se non eliminando del tutto) ogni spazio valutativo di ordine discrezionale;" (Consiglio Stato, sez. V, 29 aprile 2000, n. 2544).

9 Il ricorso va quindi respinto. Le spese di giudizio possono esser compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del 15 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Francesco Corsaro

L'ESTENSORE

Santino Scudeller

IL CONSIGLIERE

Davide Soricelli

 

Depositata in Segreteria il 23 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 3/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 20 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 20 del 2011, proposto da E. D. e G. S., rappresentati e difesi dall'avv. Giorgio Fregni, con domicilio eletto presso l'avv. Maurizio Palladini in Parma, vicolo dei Mulini 6;

contro

Il Comune di Fidenza, non costituito in giudizio;

la Provincia di Parma, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della nota in data 05.11.2011 prot. n. 24650 del Comune di Fidenza;

di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, i signori E. D. e G. S. espongono di avere presentato in data 31.08.2010 al Comune di Fidenza una denuncia di inizio attività per l'installazione di un impianto fotovoltaico a terra.

Con il provvedimento impugnato, il Comune di Fidenza ha comunicato ai ricorrenti che per il progetto presentato, in base a quanto previsto dal decreto ministeriale 10 settembre 2010 per i procedimenti in corso, ai punti 18.4 e 18.5, la possibilità di realizzare l'impianto è data previo ottenimento della autorizzazione unica ai sensi del d.lgs. 387/83 per cui è competente la Provincia di Parma.

In effetti, in data 10.09.2010 è stato emanato il decreto del Ministro dello sviluppo economico dettante "Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili", con il quale è stato stabilito che questo genere di impianti è assoggettato ad "autorizzazione unica" ai sensi del d.lgs. n. 387/2003, non più a d.i.a. e che la domanda deve essere presentata alla Provincia competente e non al Comune.

Il D.M. è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 18/09/2010 che stabilisce, all'art. 1 che: "Le linee guida in allegato entrano in vigore nel decimo quinto giorno successivo alla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale", vale a dire il 03.10.2010.

Con il ricorso i ricorrenti sostengono che l'atto impugnato viola i punti 18.4 e 18.5 del D.M. 10/09/2010 e il principio di legalità; è, inoltre, viziato per eccesso di potere, per ingiustificato aggravio del procedimento,per violazione dell'art. 7 della legge 241/1990, nonché degli gli artt. 19 e 21 nonies della legge citata; ritengono altresì che sia viziato per illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione.

In particolare, la questione posta dai ricorrenti riguarda l'applicabilità del citato D.M. ai procedimenti in corso: secondo i ricorrenti sarebbe chiaramente deducibile dai punti 18.4 e 18.5. che le linee guida non si applicano ai procedimenti già conclusi, quale è quello dei ricorrenti; inoltre non si applicherebbero neppure ai procedimenti ancora in corso al novantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore delle linee guida, che andrebbero anch'essi conclusi ai sensi della normativa previgente.

Venendo al procedimento in questione, i ricorrenti sostengono che esso si è concluso nei 30 giorni successivi alla presentazione della D.I.A., mentre il D.M. è entrato in vigore successivamente (in data 3.10.2010, cioè il 15^ giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale), quindi i 90 giorni dalla data di entrata in vigore scadrebbero in una data ancora posteriore ossia il 1.1.2011.

Il provvedimento comunale non potrebbe riaprire un procedimento già concluso e tutt'al più potrebbe configurarsi come un provvedimento in autotutela, di cui tuttavia non ha le sembianze e per il quale non sussistono i presupposti ai sensi dell'art. 19, comma 4 della legge 241/1990 (presenza di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare tali interessi mediante conformazione dell'attività di privati alla normativa vigente).

L'amministrazione, inoltre, non avrebbe dato dimostrazione di aver seguito i canoni prescritti per i provvedimenti in autotutela dagli art. 21 quinquies e 21 nonies L. 241/1990.

In via subordinata, i ricorrenti sostengono esservi stata la violazione dell'art. 7 della legge 241/1990, sempre nell'ipotesi in cui si volesse accedere alla ricostruzione dell'atto impugnato come di un provvedimento in autotutela.

Le amministrazioni evocate in giudizio non si sono costituite a mezzo di difesa tecnica, ma hanno prodotto memorie spontanee.

Alla camera di consiglio del 09.02.2011 il Collegio ha ritenuto di fissare la trattazione del merito del ricorso, opinando che l'individuazione della normativa applicabile al momento del perfezionarsi della D.I.A. richiedeva un approfondimento incompatibile con la sommarietà della fase cautelare.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso verte sulla questione dell'applicabilità delle Linee guida recate dal D.M. del Ministro dello sviluppo economico del 06.08.2010, che, nell'abrogare il comma 7 dell'art. 5 del D.M. 19.02.2007, ha ricondotto alla procedura autorizzatoria da istruirsi presso la Provincia l'iter per la approvazione dei progetti di impianti fotovoltaici a terra al di sotto di 1 megawatt di picco (1MWp), in luogo della denunzia di inizio attività prevista dagli artt. 22 e 23 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 da presentarsi al Comune territorialmente competente.

Il mutamento di disciplina è stato originato dalla decisione della Corte Costituzionale n. 119 del 26 marzo 2010, con la quale è stata dichiarata l'incostituzionalità della legge regionale della Puglia 31/2008, che aveva innalzato la soglia di potenza degli impianti entro la quale era possibile utilizzare lo strumento autorizzatorio della D.I.A.; la decisione è stata seguita da altre analoghe dello stesso Giudice delle leggi, con riferimento a leggi regionali che avevano inciso sul limite dei 20 Kw.

Il legislatore, dovendo tenere conto delle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale e chiamato a regolare le situazioni transitorie e i rapporti non esauriti ha emanato il D.L. 08.07.2010 n. 105, che, all'articolo 1 quater ha previsto che "sono fatti salvi gli effetti relativi alle procedure di denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e23 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili che risultino avviate in conformità a disposizioni regionali, recanti soglie superiori a quelle di cui alla tabella A del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, a condizione che gli impianti siano entrati in esercizio entro centocinquanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto."

Occorre pertanto verificare se in base alla normativa vigente, l'impianto dei ricorrenti fosse da sottoporre ad autorizzazione unica ovvero a D.I.A.

I ricorrenti hanno presentato la domanda per la realizzazione dell'impianto il 31.08.2010, data in cui era già entrato in vigore il citato articolo del D.L. 08.07.2010 n. 105.

La condizione per la quale è fatta salva la D.I.A. presentata è, in base alla norma citata, che gli impianti siano entrati in funzione entro centocinquanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge e che le denunzie di inizio attività siano state presentate almeno 30 giorni prima del 19.08.2010 (data di entrata in vigore del D.L. citato). Come detto, la disposizione transitoria ha la funzione di disciplinare, per le situazioni già definite o in via di avanzata definizione, il periodo intercorrente tra il passaggio dal regime della D.I.A. a quello del ripristino della autorizzazione unica.

L'impianto dei ricorrenti non versava nelle condizioni richiamate dalla disposizione transitoria per continuare a essere regolato dal regime procedurale della D.I.A., visto che la data di inizio dei lavori indicata nella denunzia è il 15 novembre 2010 e i ricorrenti non adducono elementi comprovanti la realizzazione dell'impianto a quella data, non rilevando il decorso dei trenta giorni dalla D.I.A. bensì la realizzazione dell'impianto.

In aggiunta a ciò, non si è verificata la condizione della conformità alle disposizioni regionali, in quanto la Regione Emilia-Romagna non ha legiferato in proposito e pertanto si applica la disciplina statale di riferimento, ossia il d.lgs. 387/2003, che assoggetta la realizzazione di impianti di potenza nominale fino a 20 Kw all'ottenimento di un'autorizzazione unica.

Conseguentemente il primo, centrale, motivo di ricorso è infondato.

Sotto un secondo profilo, i ricorrenti lamentano la circostanza che il Comune di Fidenza avrebbe, tutt'al più, dovuto emanare un atto in autotutela dando conto delle ragioni e degli elementi di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies L. 241/1990, elementi che non sono presenti nella impugnata nota.

La censura è infondata in quanto la comunicazione impugnata è stata emanata non a causa di una rivalutazione dell'interesse pubblico ovvero per una illegittimità di atti amministrativi precedentemente assunti bensì per il "factum principis" determinato dal mutamento della situazione normativa a seguito dell'adeguamento del Legislatore alle ricordate sentenze della Corte Costituzionale.

Inoltre, sembra ragionevole attendersi che l'ente locale agisca in autotutela rispetto alla D.I.A. quando i lavori sono in fase di avanzata realizzazione e l'azione dell'ente locale potrebbe dare luogo a gravi pregiudizi per i titolari (che comunque devono avere agito in buona fede al momento di perfezionamento della D.I.A), elementi questi che non si sono verificati nel caso sottoposto all'attenzione: la comunicazione effettuata dal Comune circa la necessità dell'autorizzazione unica non avrebbe pertanto dovuto recare gli elementi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/1990, tipici degli atti in autotutela.

In relazione alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, pare evidente che, poiché il Comune di Fidenza si è limitato a comunicare l'assoggettamento del progetto dei ricorrenti alle nuove disposizioni di legge, l'adempimento di cui all'art. 7 l. 241/1990 non avrebbe sortito effetti in ordine all'evoluzione procedimentale.

Conclusivamente il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio possono essere compensate in considerazione della peculiarità del caso.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Mario Arosio

L'ESTENSORE

Emanuela Loria

IL CONSIGLIERE

Italo Caso

 

Depositata in Segreteria il 9 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1890/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1520 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1520 del 2010, proposto da:

P. G., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Mescia, Antonio Mescia, con domicilio eletto presso V. R. in Bari, via ...omissis...;

contro

Comune di Ascoli Satriano in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso F. L. in Bari, via ...omissis...;

per l'annullamento

previa sospensiva

- della nota prot. n. 8830 dell'Ufficio Tecnico del Comune di Ascoli Satriano, del 24 agosto 2010, avente ad oggetto: "Procedimento avente ad oggetto l'annullamento in regime di autotutela del silenzio assenso e degli effetti giuridici consolidatisi in capo al sig. P. G. per effetto delle D.I.A. del 1999 e del 2000. - Determinazione conclusive", notificata al ricorrente in data 28 agosto 2010;

- dell'ordinanza di demolizione n. 7 del 26 agosto 2010 dell'Ufficio Tecnico del Comune di Ascoli Satriano - notificata al ricorrente in data 30 agosto 2010;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali, anche se non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ascoli Satriano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori l'avv. Giuseppe Mescia, per la parte ricorrente; l'avv. Alma Lucia Giuseppina Tarantino, su delega dell'avv. Enrico Follieri, per il Comune resistente.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Espone l'odierno ricorrente proprietario di immobile sito in Ascoli Satriano, giusto possesso ultraventennale accertato con sent. Tribunale di Foggia n. 2063 del 28 dicembre 2009, di aver presentato D.I.A. in data 7 giugno 1999 inerente lavori di ristrutturazione dell'immobile di che trattasi, su cui si formava il silenzio assenso (art. 2 co. 60 L. n. 662/96).

Successivamente, con seconda D.I.A. presentata in data 21 marzo 2000, il ricorrente comunicava l'inizio dei lavori per la realizzazione di una porta di ingresso e l'ampliamento di una finestra esistente, su cui riteneva parimenti formatosi l'assenso tacito.

Con nota dell'11 aprile 2000, il Responsabile dell'U.T.C. del Comune di Ascoli Satriano diffidava il ricorrente dall'eseguire le opere denunciate ritenendo applicabile alla fattispecie non già la disciplina di cui alla l. n. 26/96, bensì quella prevista dalla l.r. n. 27/85;

Il ricorrente, dopo aver replicato alla predetta nota sostenendo l'ascrivibilità delle opere di che trattasi all'art. 60 l. n. 26/96 e non alla normativa regionale (nota del 18.4.2000) e dopo aver provveduto alla variazione catastale da C/6 (deposito) a C/3 (laboratorio), otteneva il rilascio di autorizzazione all'esercizio di attività di "parrucchiere per signora", giusto provvedimento del Commissario Straordinario del Comune di Ascoli Satriano del 26 gennaio 2001;

A seguito di esposto-denuncia presentato dalla comproprietaria dell'immobile sito in Via ...omissis..., sig.ra G. C., il Comune di Ascoli Satriano disponeva con ordinanza n. 22 del 5 maggio 2009, a firma del Responsabile dell'U.T.C., la demolizione delle opere abusive eseguite (apertura di un vano porta, realizzazione di parete divisoria, allargamento di vano finestra e realizzazione di un locale WC con antibagno) ed il ripristino dello stato dei luoghi;

In data 16 giugno 2009, limitatamente alla sola porta di ingresso, il ricorrente presentava D.I.A. in sanatoria che, tuttavia, il Responsabile dell'U.T.C. ne inibiva gli effetti giusto provvedimento prot. n. 6047 del 17 giugno 09, con contestuale ordine di ripristino coattivo dello stato dei luoghi;

Il ricorrente impugnava allora la suddetta ordinanza comunale n. 22/2009 avanti a questo Tribunale, che con sentenza in forma semplificata n. 2096 del 17 settembre 2009 passata in giudicato accoglieva il ricorso, in considerazione tra l'altro del mancato esercizio dell'annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi, e degli effetti giuridici consolidatasi in capo al ricorrente per effetto delle precedenti DIA del 1999 e del 2000.

Con nota prot. 10751 del 8 ottobre 2009 il Responsabile UTC comunicava avvio di nuovo procedimento finalizzato alla demolizione delle opere senza il pregiudiziale esercizio del potere di riesame in secondo grado; anche tale provvedimento veniva impugnato innanzi a questo T.A.R., che con sentenza 1674 del 29 aprile 2010 dichiarava la cessazione della materia del contendere in relazione al sopravvenuto intervento in autotutela del Comune nelle more della decisione del gravame.

Infine con nuovo provvedimento prot. 8830 del 24 agosto 2010 preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, il Comune disponeva l'annullamento d'ufficio del silenzio assenso formatosi per effetto delle DIA del 7 giugno 1999 e 21 marzo 2000 e, con successiva ordinanza n. 7 del 26 agosto 2010, ingiungeva al ricorrente la demolizione delle opere abusive realizzate.

Con ricorso notificato il 19 ottobre 2010, ritualmente depositato, l'odierno ricorrente come sopra rappresentato e difeso, impugna i suddetti provvedimenti prot 8830/2010 e 7/2010, chiedendone l'annullamento previa sospensiva, deducendo i seguenti motivi:

I. Nullità per intervenuta consumazione del potere da parte della PA; violazione e falsa applicazione principio di conservazione degli atti giuridici;

II. Violazione e falsa applicazione art 21 septies l.241/90; nullità per elusione giudicato;

III. Violazione e falsa applicazione art 21 nonies l.241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione; insussistenza e mancata esternazione delle ragioni di interesse pubblico sottese all'annullamento d'ufficio, mancata valutazione del termine ragionevole oltre che degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Evidenzia in necessaria sintesi la difesa del ricorrente la completa violazione del principio di affidamento e l'esercizio del tutto illegittimo del potere di autotutela, non mancando di rilevare la reiterazione ad libitum da parte del Comune di Ascoli Satriano di provvedimenti fortemente lesivi in suo danno.

Si costituiva il Comune di Ascoli Satriano eccependo l'infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, rilevando in punto di fatto la non coincidenza tra gli illeciti accertati rispetto alle opere oggetto delle DIA del 1999 e 2000, riguardando la ingiunzione alla demolizione impugnata lavori parzialmente diversi. Negava poi la lesione dell'affidamento invocata da parte ricorrente, per molteplici ragioni, vale a dire sia per la diffida effettuata dal Comune in riferimento alla DIA del 11 aprile 2000, sia invocando l'orientamento giurisprudenziale invalso in materia edilizia teso a negare, radicalmente, qualsivoglia forma di affidamento meritevole di tutela alla conservazione di situazione contra ius che il tempo non può consolidare. Infine, evidenziava la carenza di legittimazione attiva alla presentazione delle DIA in oggetto, non avendo il ricorrente dimostrato all'epoca della richiesta del titolo la titolarità del diritto di proprietà o altro diritto idoneo, avendo solo di recente maturato il possesso ventennale ad usucapionem.

Con ordinanza n. 923/2010, non appellata, questa Sezione accoglieva l'istanza cautelare di sospensiva, dando particolare rilievo, pur nella sommarietà della cognizione, alla violazione del principio di affidamento consolidatosi a seguito della formazione delle DIA di che trattasi

All'udienza pubblica del 24 novembre 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

A seguito del giudicato di cui alla sentenza n. 2096 del 17 settembre 2009 di questo Tribunale, l'esercizio del potere sanzionatorio dell'Autorità comunale in merito agli interventi assentiti a seguito delle DIA del 7 giugno 1999 e 21 marzo 2000 veniva palesemente conformato, imponendo la preventiva rimozione in autotutela dei titoli taciti, a tutela dell'affidamento consolidatosi in capo al ricorrente, senza invero pronunciarsi sulla abusività sostanziale degli interventi, e facendo salve le ulteriori determinazioni dell'Amministrazione, vale a dire il riesercizio del potere repressivo-sanzionatorio.

Ciò d'altronde nell'ottica della tutela dell'interesse pubblico alla repressione dell'abusivismo edilizio, poiché nel caso di presentazione di una DIA (oggi SCIA in seguito al d.l. 31 maggio 2010 n. 78) il decorso del termine assegnato all'Amministrazione per l'adozione dei provvedimenti inibitori ai sensi dell'art. 23 d.p.r. n. 380 del 2001 non comporta che l'attività del privato, se difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata, potendo il provvedimento implicitamente formatosi per effetto dell'inerzia dell'amministrazione essere oggetto di interventi di annullamento d'ufficio o di revoca quali esplicazione sia dei poteri di vigilanza edilizia, sia - più in generale - di autotutela, che permangono in capo alla p.a. ed il cui esercizio va contemperato con il rispetto dei principi di lealtà e certezza dei rapporti giuridici (ex multis Consiglio di Stato IV 12 marzo 2009 n. 1474, T.A.R. Emilia Romagna Bologna II 27 maggio 2009, n. 855). Sul punto, il giudicato ha ritenuto di assegnare al silenzio serbato dal Comune nei confronti delle DIA valore legale tipico di assenso, aderendo implicitamente alla (controversa) tesi della natura provvedimentale della DIA, di recente smentita in via autentica dallo stesso legislatore con l'entrata in vigore del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, non applicabile alla fattispecie ratione temporis.

Se pertanto quanto esposto conduce all'agevole esclusione della denunziata nullità dei provvedimenti impugnati ex art 21-septies l.241/90 per violazione del giudicato, è altrettanto evidente il preciso vincolo conformativo ivi derivante, teso ad imporre al Comune resistente il preventivo esercizio del potere di annullamento in ordine alle DIA presentate dal ricorrente, secondo le disposizioni di cui all'art 21-nonies della legge generale sul procedimento.

Ritiene il Collegio, in accoglimento della terza censura, che i provvedimenti impugnati denotino evidente cattivo uso del potere di autotutela con funzione di riesame delineato dall'art 21-nonies.

Come noto, a seguito dell'entrata in vigore dell'art 21-nonies l. 241/90 per effetto della novella l. 15/2005, di recepimento di diffuso orientamento giurisprudenziale, l'annullamento d'ufficio presuppone una congrua motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell'esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell'interesse dei destinatari dell'atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529, id. sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291).

L'art 21-nonies nel prevedere il limite temporale del "termine ragionevole" ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico - a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l'art 1 c. 136 l. 311/2004 - finendo così per lasciare all'interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art. 3 Cost.) di ragionevolezza (T.A.R. Puglia Bari sez. III, 11 novembre 2011, n. 1704)

Ritiene la difesa comunale che tali consolidati arresti non possano valere nella materia edilizia, laddove l'annullamento di titoli abilitativi preordinato alla repressione degli abusi è espressione di attività strettamente vincolata, non soggetta a termini potendo intervenire anche a notevole distanza di tempo, né comportante la necessità di alcuna ponderazione e motivazione in ordine all'interesse pubblico perseguito.

Non ignora il Collegio che le suddette argomentazioni trovino un robusto riferimento in seno alla giurisprudenza sia di prime cure che del giudice d'appello (ex plurimis T.A.R. Veneto sez. II 13 marzo 2008 n. 605, T.A.R. Puglia Lecce 8 aprile 2010 n. 907, T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, 1 settembre 2006 n. 1729, Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160)

In particolare viene evidenziato il carattere permanente degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, potendo il potere sanzionatorio anche in forma ripristinatoria essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo, reprimendo l'Amministrazione una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente (Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160.

A dire il vero, l'orientamento suesposto, pur se prevalente, non è oggi affatto pacifico, dal momento che anche in materia edilizia la più recente giurisprudenza non ha mancato di contemperare il pur rilevante potere repressivo con il consolidarsi di posizioni di affidamento meritevoli di tutela per effetto del protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione, in relazione alla quale l'esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all'entità e alla tipologia dell'abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 24 maggio 2010, n. 8343, T.A.R. Toscana Firenze sez. III 30 luglio 2010, n. 3268, T.A.R. Piemonte sez. I 16 luglio 2010, n. 3131).

Ritiene il Collegio preferibile, diversamente da quanto opinato dal ricorrente, tale seconda tesi. Infatti, se in generale la sanzione demolitoria o pecuniaria è collegata alla mera abusività dell'opera e non necessita di ulteriore motivazione, tuttavia allorquando, come nella fattispecie, sia trascorso un notevole lasso di tempo (circa dieci anni) tra la commissione dell'abuso e la risposta sanzionatoria, non può non considerarsi l'affidamento medio tempore maturato, particolarmente qualificato laddove vi siano provvedimenti anche taciti con valore di assenso, o comunque si siano perfezionati gli effetti previsti dalla legge per l'esercizio legittimo di una determinata attività. Ciò tanto più se si considera la diretta rilevanza comunitaria del principio del legittimo affidamento - richiamato dall'art 1 l. 241/90 e s.m. - e costantemente applicato dalla Corte di Giustizia europea.

Nella fattispecie per cui è causa non può non rilevare il Collegio la sussistenza di un affidamento qualificato e meritevole di tutela, avendo l'odierno ricorrente presentato ben tre DIA inerenti le opere controverse, peraltro di modesta entità, trattandosi di interventi complessivamente di non rilevante impatto sul territorio.

Orbene, con il provvedimento prot 8830 del 24 agosto 2010 qui impugnato, il Comune resistente non ha minimamente ponderato l'interesse del ricorrente al mantenimento delle posizioni consolitatesi e del conseguente affidamento derivante dal protrarsi della propria inerzia nell'esercizio del pur configurabile potere repressivo, in spregio oltre che al paradigma normativo di riferimento, agli stessi criteri conformativi di cui al giudicato.

A diverse conclusioni non ritiene di poter giungere il Collegio nemmeno sulla base della evidenziata non coincidenza tra le opere oggetto delle DIA e quelle sanzionate con l'ingiunzione a demolire. Infatti, la pur parziale divergenza riscontrabile sulla base delle DIA depositate in giudizio non elide comunque il profilo dell'affidamento, in relazione al tempo trascorso e alla tipologia delle opere, in adesione all'orientamento giurisprudenziale citato in motivazione, causa il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione nell'esercizio del potere repressivo.

Per i suesposti motivi il ricorso va accolto per l'assorbente fondatezza dei terzi motivi di gravame, con l'effetto di annullare il provvedimento prot. 8830/2010 nonché in via derivata l'ordinanza di demolizione n. 7/2010 parimenti impugnata.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione integrale delle spese.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Pietro Morea

L'ESTENSORE

Paolo Amovilli

IL REFERENDARIO

Francesca Petrucciani

 

Depositata in Segreteria il 15 dicembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1810/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 2078/2010 Reg. Ric.

N. 97/2011 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2078 del 2010, proposto da:

A. N., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo F. Ingravalle e Rocco N., con domicilio eletto presso l'avv. Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi 63;

contro

Comune di Molfetta in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Bari, via Piccinni 150;

sul ricorso numero di registro generale 97 del 2011, proposto da:

Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Soprintendenza per i Beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia - Province Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97; Ministero per i Beni e le attività culturali;

nei confronti di

A. N., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo F. Ingravalle e Rocco N., con domicilio eletto presso l'avv. Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi 63;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 2078 del 2010:

dell'ordinanza prot. n. 55857 del 4.10.2010, notificata il giorno successivo, con cui il Dirigente del Settore Territorio del Comune di Molfetta ha disposto la demolizione di opere edili su immobile di proprietà della ricorrente alla via ...omissis...;

nonché di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o conseguenziale ancorché non conosciuto, comprese, ove occorra:

la nota prot. n. 51684 del 16.9.2010, a firma del Dirigente "Settore Territorio" del Comune di Molfetta;

la nota prot. n. 52586 del 21.9.2010, a firma del Dirigente "Settore Territorio" del Comune di Molfetta, entrambe recanti comunicazioni di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e segg. l. n. 241/1990;

quanto al ricorso n. 97 del 2011:

delle note prot. nn. 10665 dell'11.11.2010, 11464 e 11413 del 29.11.2010 della Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per le Province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia, con cui è stato rilasciato in via postuma parere favorevole in relazione agli interventi di ristrutturazione dell'immobile di proprietà della signora A. N., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia, Province Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia e di A. N.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 la dott. Francesca Petrucciani e uditi gli avv.ti Massimo F. Ingravalle e Rocco N., per A. N., e l'avv. Carlo Tangari per il Comune di Molfetta, nessuno comparso per la Soprintendenza resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe A. N. ha impugnato il provvedimento con il quale il Dirigente del Settore Territorio del Comune di Molfetta le ha ordinato la demolizione delle opere edili eseguite sull'immobile di sua proprietà sito in Molfetta, via ...omissis....

La ricorrente ha esposto di aver ottenuto in data 12.6.2008 permesso di costruire per la realizzazione di lavori di ristrutturazione, consolidamento e restauro dell'immobile, lavori in ordine ai quali era stato ottenuto anche, in data 29.5.2008, il parere favorevole della Soprintendenza.

Successivamente la ricorrente aveva presentato due denunce di inizio attività in variante, il 24.7.2009 e il 3.3.2010, aventi ad oggetto la diversa distribuzione interna, la scala di collegamento dei tre livelli e la sagoma del torrino, che sarebbe restata praticamente immutata, denunce sulle quali, dopo la richiesta da parte del Comune con nota del 23.3.2010 delle tavole comparative tra progetto assentito e variante, era maturato il silenzio-assenso.

Con ordinanza dell'1 giugno 2008 il Comune aveva tuttavia disposto la sospensione dei lavori relativi al torrino scala e alla demolizione della parete muraria affacciantesi su banchina Seminario in quanto, a causa dell'intervenuto sequestro penale, non era possibile comprendere se il precedente parere copriva o meno anche tali interventi; quindi l'8 giugno era stata contestata con altra ordinanza la realizzazione di una ringhiera in ferro non autorizzata, il difetto di autorizzazione della Soprintendenza con riferimento al torrino scala e l'asportazione della parete muraria, ordinando anche in tal caso la sospensione dei lavori, poi estesa con nota del 10.6.2010 a tutti i lavori in corso.

Tali provvedimenti venivano impugnati innanzi al TAR, che con ordinanza cautelare sospendeva l'efficacia dei due provvedimenti limitatamente alla ricomprensione in essi di tutte le opere, anche quelle non abusive, respingendo invece l'istanza della ricorrente con riferimento al torrino scala e alla demolizione della parete muraria, sprovvisti di parere della Soprintendenza.

Con ordinanza del 22.7.2010 il Comune aveva poi ordinato la demolizione del torrino e della ringhiera in ferro sul lastrico solare perché realizzate senza titolo autorizzativo; la ricorrente aveva di contro presentato alla Soprintendenza il progetto di variante con successiva integrazione e, a seguito del recepimento delle prescrizioni formulate dal Soprintendente, aveva ottenuto il relativo parere favorevole.

Con successiva ordinanza del 5.10.2010, però, il Comune aveva contestato altre difformità, consistenti nella maggiore altezza del vano all'ultimo piano di circa cm. 64, per l'intera copertura, e nella trasformazione di parte del terrazzo condominiale mediante opere di sopraelevazione, opere delle quali veniva ordinata la demolizione con il provvedimento impugnato in questa sede.

A sostegno dell'impugnazione sono state articolate le seguenti censure:

1. violazione ed erronea applicazione degli artt. 27, 31 d.p.r. 380/2001, 21 quater L. 241/90 e 97 Cost., eccesso di potere per ingiustizia manifesta, carenza istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, in quanto la maggiore altezza del solaio di calpestio del piano mansarda rispetto al permesso del 2008 era dovuta all'errata misurazione, già evidenziata nella D.I.A. del 24.7.2009 e del 3.3.2010, dalla quale risultava un altezza di m. 8,05, conforme allo stato attuale, di rustico, di m. 8,01; lo stesso è a dirsi per la quota del solaio condominiale, riportato con valore non del tutto corretto a m. 8,35 nel primo permesso di costruire, mentre dopo la rimozione dei controsoffitti e delle contropareti dei vani sottostanti si era rilevato un valore della quota di intradosso, riportato nella D.I.A. del 24.7.2009, variabile tra m. 8,09 e 8,30, al quale andavano aggiunti i completamenti per circa 20 cm, per complessivi m. 8,46 circa;

2. violazione dell'art. 33 commi 3 e 4 del d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta, violazione dell'art. 97 Cost., avendo le opere ottenuto in data 29.11.2010 il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo.

Si è costituito il Comune di Molfetta chiedendo il rigetto del ricorso.

Con altro ricorso lo stesso Comune ha invece impugnato le note con cui la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per le Province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia ha rilasciato in via postuma parere favorevole in relazione agli interventi di ristrutturazione dell'immobile di proprietà di A. N..

Il Comune ha esposto di aver rilasciato in data 12.6.2008 alla N. permesso di costruire per la realizzazione di lavori di ristrutturazione, consolidamento e restauro dell'immobile, in ordine ai quali era stato ottenuto anche, in data 29.5.2008, il parere favorevole della Soprintendenza.

Successivamente la N. aveva presentato due denunce di inizio attività in variante, il 24.7.2009 e il 3.3.2010, aventi ad oggetto la diversa distribuzione interna, la scala di collegamento dei tre livelli e la sagoma del torrino, che sarebbe restata praticamente immutata, denunce sulle quali invece la Soprintendenza non si era pronunciata, mentre la ricorrente aveva dato comunque inizio ai lavori.

Con due ordinanze dell'1 e dell'8 giugno 2010 il Comune aveva quindi disposto la sospensione dei lavori, posti in essere in esecuzione di d.i.a. non ancora efficace e, con ordinanza del 22.7.2010, aveva ordinato la demolizione del torrino e della ringhiera in ferro sul lastrico solare perché realizzate senza titolo autorizzativo; dopo aver effettuato un sopralluogo, inoltre, il Comune aveva contestato, con l'ordinanza del 5.10.2010, altre difformità, consistenti nella maggiore altezza del vano all'ultimo piano di circa cm. 64, per l'intera copertura, e nella trasformazione di parte del terrazzo condominiale mediante opere di sopraelevazione, opere delle quali veniva ordinata la demolizione.

L'istante aveva quindi richiesto alla Soprintendenza l'emissione del parere di competenza e, dopo l'apposizione di alcune prescrizioni, recepite dall'interessata, era stato ottenuto il parere favorevole alla realizzazione delle opere.

A sostegno del ricorso il Comune ha denunciato:

1. violazione degli artt. 142 e 167 d.lgs. 42/2004, violazione dell'art. 33, commi 3 e 4, d.p.r. 380/2001, violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell'azione amministrativa, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e contraddittorietà, in quanto il parere della Soprintendenza avrebbe dovuto essere acquisito preventivamente rispetto all'esecuzione delle opere mentre era stato rilasciato quando le stesse erano state già ultimate, non ricorrendo nemmeno le condizioni per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 167 d.lgs. 42/2004, trattandosi di opere di ristrutturazione e non di manutenzione, con materiali diversi da quelli autorizzati dalla Soprintendenza e con aumento di superficie e di volume rispetto a quanto assentito;

2. violazione degli artt. 142 e 167 d.lgs. 142/2004, violazione dell'art. 33, commi 3 e 4 d.p.r. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell'art. 3 L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e contraddittorietà, in quanto l'innalzamento della quota dell'edificio determinava un nocumento al pregio architettonico del Duomo adiacente, incidendo sulla visuale dello stesso, di tal che il parere della Soprintendenza anche sotto il profilo sostanziale era viziato da carenza di istruttoria;

3. violazione degli artt. 142 e 167 d.lgs. 142/2004, incompetenza, violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell'azione amministrativa, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione, in quanto i pareri dell'11.11.2010 e del 29.11.2010 non erano stati rilasciati dal Soprintendente ma da un altro soggetto.

Si è costituita A. N. chiedendo il rigetto del ricorso.

All'udienza pubblica del 6.10.2011, disposta la riunione dei due giudizi, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

E' logicamente preliminare l'esame del ricorso proposto dal Comune di Molfetta avverso il parere rilasciato in favore della N. dalla Soprintendenza.

Va previamente esaminata, al riguardo, l'eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva e di interesse da parte del Comune all'impugnazione del parere, proposta dalla controinteressata A. N..

Tale eccezione deve essere disattesa quanto alla carenza di legittimazione, mentre va accolta in ordine al difetto di interesse a ricorrere.

Il Comune di Molfetta, infatti, risulta legittimato ad impugnare il parere della Soprintendenza sulla base della espressa disposizione dell'art. 146 d.lgs. 42/2004 che riconosce tale facoltà a soggetti pubblici e privati.

Non è, invece, ravvisabile un interesse concreto ed attuale del Comune all'annullamento del provvedimento della Soprintendenza.

In merito va evidenziato che nel disegno legislativo e secondo quanto elaborato dalla successiva giurisprudenza i due enti possiedono sfere di competenza del tutto distinte ed autonome: a norma dell'art. 146, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42 l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire, che si sostanzia in un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche, vale a dire che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, l'uno, in termini di compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e, l'altro, in termini di sua conformità urbanistico-edilizia (Consiglio Stato, sez. IV, 27/11/2010, n. 8260); la tutela del paesaggio, avente valore costituzionale e funzione di preminente interesse pubblico, non è riducibile a quella dell'urbanistica, la quale risponde ad esigenze diverse e che, in ogni caso, non inquadra in una visione globale il territorio sotto il profilo paesaggistico-ambientale, rispetto al quale l'edificabilità dei suoli va comunque coordinata (Consiglio Stato, VI, 21 giugno 2006, n. 1903).

Il rapporto tra i due provvedimenti si sostanzia quindi in un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche (Consiglio Stato, VI, 3 dicembre 2009, n. 7570; Corte Cost., 23 luglio 1997, n. 262): vale a dire che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, l'uno, in termini di compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e, l'altro, in termini di sua conformità urbanistico-edilizia.

Va poi evidenziato, che, come più volte affermato dalla recente giurisprudenza in materia, il d.lgs. n. 42 del 2004, ridisegnando il procedimento per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, ha eliminato il potere della Soprintendenza di annullare l'autorizzazione paesaggistica già emessa dal Comune e ha previsto l'intervento della medesima Soprintendenza in sede endoprocedimentale, con facoltà di formulare un parere che risulta espressione di un potere decisorio complesso facente capo a due apparati distinti: si anticipa quindi - già in sede procedimentale - l'apporto partecipativo dell'autorità statale (Consiglio di Stato, sez. VI - 25/2/2008 n. 653); il vincolo paesaggistico non implica di per sè preclusione di qualsiasi attività edilizia ma determina soltanto per l'interessato l'onere di sottoporre il progetto all'esame della Soprintendenza per la necessaria autorizzazione e di sottostare alle prescrizioni e limitazioni che questa ritenga di dover imporre, per esigenze paesaggistiche, in aggiunta a quelle disposte dal comune nel rispetto delle previsioni del piano regolatore generale.

L'esercizio della potestà autorizzatoria, infatti, non trova un limite invalicabile nelle previsioni urbanistiche, posto che in tale maniera essa verrebbe ad essere finalizzata alla sola verifica dell'adozione in sede progettuale delle opportune accortezze e cautele, mentre nessun limite prestabilito può frapporsi all'esercizio della potestà in questione, che non sia correlato al rispetto dei principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che devono comunque governare ed indirizzare l'operato dell'amministrazione pubblica; inoltre, il fatto che siano stati rispettati standard, volumi, prescrizioni, tipologie edilizie e quant'altro non è elemento che può implicare, di per sé, l'illegittimità del diniego di autorizzazione, giacché, come detto, la potestà autorizzatoria non incontra limite assoluto nelle prescrizioni di carattere urbanistico ed edilizio, posta comunque la necessità di congrua ed ampia motivazione allorché le esigenze ambientali e paesaggistiche impongano di discostarsi dalle previsioni urbanistiche (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 26 novembre 2009, n. 1315).

Tanto premesso, nel caso di specie il Comune, seppure legittimato ad impugnare il parere sulla base della espressa disposizione dell'art. 146 d.lgs. 42/2004 che riconosce tale facoltà a soggetti pubblici e privati, non risulta portatore di interesse concreto ed attuale all'impugnazione, non avendo dedotto alcun profilo di lesione degli interessi pubblici comunali da parte dell'impugnato parere favorevole. Il Comune ha infatti contestato, in primo luogo, la tardività del parere e la sua non rilasciabilità in sanatoria, in secondo luogo il difetto di istruttoria in quanto le opere lederebbero la visuale del Duomo e, infine, l'incompetenza del Soprintendente; orbene, con riguardo al primo motivo non è dedotta alcuna lesione all'interesse dell'ente pubblico comunale per effetto dell'eventuale violazione procedimentale; con riferimento al secondo, per quanto sopra esposto, va ribadito che della valutazione in ordine all'impatto ambientale è depositaria la Soprintendenza, dovendo il Comune esprimersi sugli aspetti edilizi e urbanistici, con la conseguenza che nessun interesse può vantare quest'ultimo ente all'impugnazione sotto tale profilo del parere; infine, anche l'incompetenza viene dedotta sotto il profilo esclusivamente formale.

Per completezza deve anche rilevarsi, con riferimento alla tardività del rilascio del parere favorevole in relazione alle opere ormai eseguite, che, come rilevato dalla resistente A. N., lo stesso Comune di Molfetta in data 14.6.2007 ha inviato alla stessa una nota comunicando che "a seguito nota della Soprintendenza i progetti approvati da questo Comune e soggetti ad autorizzazione della stessa Soprintendenza, devono essere inviati dallo stesso Comune all'organo competente, previo timbro di visto di copia conforma in quanto già approvato".

Correttamente quindi l'istante, in ottemperanza a quanto disposto dal Comune, non ha provveduto ad inviare il progetto alla Soprintendenza, dovendo tale adempimento essere eseguito dal Comune stesso; mentre quest'ultimo, contrariamente a quanto disposto, non ha poi tempestivamente provveduto alla trasmissione del progetto all'autorità preposta alla tutela del vincolo.

La tardività del parere non può quindi essere imputata né all'istante A. N., per quanto sopra esposto, né alla Soprintendenza, alla quale il progetto non è stato inviato; la Soprintendenza si è infatti espressa allorquando le è pervenuta l'istanza depositata direttamente da A. N., dopo l'inizio del precedente giudizio inerente la prima ordinanza di sospensione dei lavori.

Né rileva, in questa sede, che l'istante non potesse dar inizio ai lavori senza il parere della Soprintendenza, non essendo tale vicenda in alcun modo attinente alla legittimità o meno del provvedimento soprintendentizio impugnato dal Comune.

Va quindi esaminato il ricorso proposto da A. N. nei confronti del Comune di Molfetta per l'annullamento dell'ordinanza di demolizione.

In particolare il Comune ha contestato alla N. l'aumento di volume essendo stata riscontrata una maggiore quota dei solai rispetto a quella riportata nel permesso di costruire.

La ricorrente ha dedotto la violazione ed erronea applicazione degli artt. 27, 31 d.p.r. 380/2001, 21 quater L. 241/90 e 97 Cost., e l'eccesso di potere per ingiustizia manifesta, carenza istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, in quanto la maggiore altezza del solaio di calpestio del piano mansarda rispetto al permesso del 2008 sarebbe stata dovuta all'errata misurazione, già evidenziata nella D.I.A. del 24.7.2009 e del 3.3.2010, dalla quale risultava un altezza di m. 8,05, conforme allo stato attuale, di rustico, di m. 8,01; lo stesso è a dirsi per la quota del solaio condominiale, riportato con valore non del tutto corretto a m. 8,35 nel primo permesso di costruire, mentre dopo la rimozione dei controsoffitti e delle contropareti dei vani sottostanti si era rilevato un valore della quota di intradosso, riportato nella D.I.A. del 24.7.2009, variabile tra m. 8,09 e 8,30, al quale andavano aggiunti i completamenti per circa 20 cm, per complessivi m. 8,46 circa.

Con il secondo motivo è stata poi lamentata la violazione dell'art. 33 commi 3 e 4 del d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta, violazione dell'art. 97 Cost., avendo le opere ottenuto in data 29.11.2010 il parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo.

Le doglianze sono fondate.

In merito deve infatti evidenziarsi che già dalla consulenza tecnica d'ufficio avente ad oggetto lo stesso edificio e depositata nel 2007 nel giudizio civile pendente presso il Tribunale di Trani (doc. 30 fascicolo N.) risulta che i solai erano posti ad una quota di circa 4.00 m - 4.30 m, con oscillazione dovuta alla pendenza degli stessi; tale elemento, pienamente utilizzabile nel presente giudizio trattandosi di documento non di parte ma di documentazione probatoria acquisita in contraddittorio tra le parti dal consulente d'ufficio, già attesta con riferimento all'epoca precedente ai lavori posti in essere da A. N. una quota del solaio variabile con oscillazione di 30 cm.

Inoltre la relazione tecnica che la N. ha fatto redigere e prodotto anche alla Soprintendenza precisa che, mentre effettivamente nel permesso di costruire del 2008 è stata riportata una quota del tavolato di calpestio di m. 7.89, già dalla d.i.a. del 24.7.2009, redatta dopo i rilievi eseguiti quando è stato possibile accedere in sicurezza al vano pericolante, emerge per sommatoria tra i valori dei piani riportati e lo spessore delle tavole del solaio una quota variabile tra m. 7.96 e m. 8.07, con la conseguenza che la quota attuale di m. 8.00 non comporta alcun aumento volumetrico rispetto allo stato antecedente; lo stesso è a dirsi con riferimento al solaio del terrazzo condominiale.

Inoltre, anche con riferimento al secondo motivo, va osservato che la Soprintendenza ha espresso il proprio parere favorevole dopo aver verificato l'esecuzione da parte della ricorrente delle prescrizioni atte ad evitare qualsiasi pregiudizio alla visuale del Duomo, di tal che, trattandosi di parere vincolante in ordine alla tutela del paesaggio anche per l'ente comunale, deve escludersi ogni incidenza delle opere eseguite sul pregio architettonico e la visuale del bene protetto, incidenza la cui ponderazione è comunque riservata, come già affermato, all'autorità preposta alla tutela del vincolo.

Il ricorso va quindi accolto, con annullamento degli atti impugnati.

Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti tra la ricorrente A. N. e il Comune di Molfetta, mentre vanno compensate data la natura delle parti e della controversia nei rapporti tra Comune e Soprintendenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso proposto dal Comune di Molfetta, sub RG 97/2011;

accoglie il ricorso proposto da A. N., sub RG 2078/2010, e per l'effetto annulla gli atti impugnati;

condanna il Comune di Molfetta alla rifusione in favore della ricorrente A. N. delle spese di lite, che si liquidano in euro 2.500 oltre accessori di legge;

compensa le spese tra il Comune di Molfetta e la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per la Puglia, Province di Bari, Barletta-Andria-Trani e Foggia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Pietro Morea

L'ESTENSORE

Francesca Petrucciani

IL REFERENDARIO

Paolo Amovilli

 

Depositata in Segreteria il 30 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 2691/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 2777 Reg. Ric.

ANNO 2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2777 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

F. R., rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Siracusa, con domicilio eletto presso avv. Lucia Tilotta, in Catania, via G. Leopardi 103;

contro

Comune di Milazzo, rappresentato e difeso dall'avv. Daniela Imbesi, con domicilio eletto presso avv. Dario Pastore, in Catania, via Luigi Sturzo N. 22;

per l'annullamento

ricorso introduttivo

dell'ordinanza n. 66 del 29 aprile 2008 e dell'atto aggiuntivo datato 23 giugno 2008 con i quali il Comune di Milazzo ha denegato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ed ingiunto la demolizione delle opere abusive eseguite;

motivi aggiunti

del provvedimento del Comune di Milazzo con il quale è stata preannunciata per il 7.10.2010 la demolizione delle opere abusive da eseguire su mandato della Procura Generale della Repubblica di Messina a seguito di sentenza penale definitiva di condanna;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Milazzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente F. R. dichiara di aver presentato in data 31.03.2004 istanza di sanatoria edilizia, ai sensi della L. 326/2003, per un fabbricato costruito in assenza di concessione edilizia sito in Milazzo, via ...omissis..., distinto in catasto al foglio 4, particella 1432.

L'istanza è stata respinta dal Comune con l'ordinanza n. 66 del 29 Aprile 2008 e con l'atto aggiuntivo datato 23 giugno 2008, adottati sul duplice presupposto che: a) l'opera sia insanabile ai sensi dell'art. 32, co. 27, della L. 326/03 in quanto ricadente in area sottoposta a vincolo paesaggistico istituito ex L. 1497/39; b) difetti il requisito temporale previsto dalla legge, in quanto l'edificio non risulta ultimato entro la data del 31.03.2003 come attesterebbe la sentenza della Corte d'appello di Messina n. 744/07 emessa a carico di F. R..

Avverso tali provvedimenti il ricorrente è insorto col ricorso in epigrafe, col quale denuncia i vizi di seguito elencati:

1.- Incompetenza - violazione e falsa applicazione dell'art. 107 del D. Lgs. 267/2000;

Si denuncia l'incompetenza del funzionario che ha sottoscritto gli atti impugnati in quanto privo di qualifica e ruolo dirigenziale;

2.- Violazione degli artt. 3, 10 e 10 bis della L. 241/90 in relazione all'art. 11 bis della L.R. 10/1991 - violazione del principio del buon andamento di cui all'art. 97 Cost. - eccesso di potere per difetto e/o insufficienza della motivazione e carenza di istruttoria - travisamento dei fatti;

Si lamenta la mancata considerazione, da parte del Comune resistente, delle memorie endoprocedimentali presentate dal ricorrente;

3.- Violazione e falsa applicazione dell'art. 32, co. 27 in relazione al successivo co. 43 del D.L. 269/2003, convertito in L. 326/2003, ed in relazione all'art. 33 L. 47/1985 - violazione e mancata applicazione dell'art. 32, co. 26 del D.L. 269/2003 - eccesso di potere per difetto e insufficienza di motivazione e carenza di istruttoria;

Si deduce la circostanza che il regime di insanabilità previsto dalla legge riguarderebbe gli immobili soggetti a vincoli, e non le semplici aree vincolate. Inoltre, si afferma che la sanabilità del fabbricato in questione era già stata positivamente valutata dalla stessa autorità competente alla tutela del vincolo.

4.- Violazione del'art. 32, co. 27, lett. d, del D.L. 269/2003 convertito in L. 326/2003 anche in relazione all'art. 32, co. 4, L. 47/1985 ed art. 20, co. 6, del D.P.R. 380/2001 - eccesso di potere per difetto di istruttoria;

In ogni caso - si aggiunge - il parere della Soprintendenza ai BB.CC.AA. avrebbe dovuto essere richiesto d'ufficio dal Comune durante l'esame della pratica di sanatoria;

5.- Violazione dell'art. 32, co. 27, let. d, del D.L. 269/2003 convertito in L. 326/2003 anche in relazione all'art. 32, co. 4, L. 47/1985 ed art. 20, co. 6, del D.P.R. 380/2001 - eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria;

Si denuncia il fatto che il Comune avrebbe omesso di indicare - quale condizione essenziale per denegare la sanatoria - il contrasto fra la costruzione realizzata e le prescrizioni degli strumenti urbanistici;

6.- Violazione e falsa applicazione dell'art. 32, co. 25, del D.L. 269/2003 convertito in L. 326/2003;

Infine, si contesta il convincimento dell'ente pubblico secondo il quale l'opera non sarebbe stata realizzata prima del 31.03.2003.

Successivamente, con motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato - per vizi propri e per invalidità derivata - l'atto del 23.07.2010 con il quale il Comune ha preannunciato la demolizione dell'immobile abusivo, da eseguire per conto della Procura della Repubblica di Barcellona P.G. in virtù di apposita convenzione stipulata con i Comuni interessati.

Si è costituito per resistere al ricorso ed ai motivi aggiunti l'intimato Comune di Milazzo.

Con D.P. 32/2010 sono stati sospesi in sede cautelare monocratica i provvedimenti impugnati.

Successivamente, con O.C.I. n. 270/2011 sono stati chiesti all'amministrazione resistente documenti e chiarimenti sulle modalità di accertamento della data di presunta realizzazione del fabbricato.

Le parti hanno presentato memorie difensive, tra cui una nota di replica del ricorrente depositata fuori termine in data 15 settembre 2011, che la Segreteria della Sezione ha provveduto ad inserire in busta chiusa.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

P. Q. M.

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Biagio Campanella

L'ESTENSORE

Francesco Bruno

IL CONSIGLIERE

Salvatore Schillaci

 

Depositata in Segreteria il 17 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)