N. 01334/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01202/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1202 del 2016, proposto da: 
G. F., rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizia Giunta ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, sito in Palermo nella Via XII Gennaio 1/G;

contro

il COMUNE DI CARINI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marina Fonti, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tar, sito in Palermo nella Via Butera n.6;

per l'annullamento

- dell’ordinanza di demolizione n. 70 del 22 marzo 2016, notificata alla ricorrente in pari data, con la quale il Comune di Carini ingiunge di demolire a proprie cure e spese l'immobile oggetto di diniego prot. n.6077 del 05.02.2016 consistente in un locale a panificio, ubicato a piano terra di un un immobile a tre elevazioni fuori terra, censito in catasto al foglio 9 particella 571 sub 3, e di ripristinare lo stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica del presente atto, con l'avvertenza che se il bene si trova sottoposto a sequestro prima di effettuare la demolizione si dovrà richiedere l'autorizzazione all'autorità competente per il dissequestro dell'area;

- della nota prot. 6077 del 5 febbraio 2016, notificata alla ricorrente in data 09 febbraio 2016, con la quale il capo ripartizione VIII - Sanatoria ed abusivismo edilizio del Comune di Carini denega "l’istanza di sanatoria acquisita al protocollo del Comune di Carini in data 30.091986 al n. 6131, archiviata nei registri delia Ripartizione al n.7196/86, presentata dalla Sig. ra P.E., relativa al piano terra di un immobile a tre elevazioni fuori terra, censito in catasto al foglio 9 n particella 571 sub 3" (doc.2).

- nonché degli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Carini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso notificato il 26/04/2016 e depositato il 12/05/2015 parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe aventi ad oggetto:

- l’ordinanza di demolizione n.70 del 22/03/2016 notificata in pari data, relativa all’l’immobile oggetto del diniego di sanatoria prot.6077 del 05/02/2016;

- la nota prot.6077 del 05/02/2016, notificata il 09/02/2016, avente ad oggetto il diniego di sanatoria di un immobile adibito a panificio ubicato a piano terra di un immobile di tre elevazioni fuori terra, censito al catasto al fg.9 p.lla 571 sub3.

1.2. L’amministrazione comunale, ritualmente intimata, si è costituita in giudizio eccependo l’irricevibilità del ricorso relativamente all’impugnato diniego di sanatoria, e la sua inammissibilità con riferimento all’impugnata ordinanza di demolizione; ha chiesto in ogni caso la reiezione del ricorso, vinte le spese;

1.3. Alla camera di consiglio del 27 maggio 2016, il Presidente del Collegio ha comunicato alle parti la sussistenza dei presupposti per l’immediata definizione del ricorso con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., sussistendo possibili profili di irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso, dandone atto nel relativo verbale ai sensi dell’art.73, comma 3, cod. proc. amm.

3. Ciò premesso il ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile e in parte infondato, nei termini di seguito specificati.

3.1. Il ricorso è in parte irricevibile per essere stato notificato tardivamente all’amministrazione comunale.

Infatti, la domanda di sanatoria è stata rigettata dal Comune di Carini con la nota prot.6077 del 05/02/2016, notificata il 09/02/2016.

Poiché il ricorso risulta presentato per la notifica soltanto il giorno 22/04/2016, il termine per l’impugnazione del diniego di sanatoria era ormai spirato e il ricorso deve dichiararsi in parte qua irricevibile poiché tardivo.

3.2. Il ricorso, inoltre, è in parte inammissibile nei termini di seguito precisati.

Infatti, per consolidata giurisprudenza amministrativa "L'autore di un abuso edilizio, che abbia prestato acquiescenza al diniego di concessione di costruzione in sanatoria, decade dalla possibilità di rimettere in discussione l'abuso accertato in sede di impugnazione dell'ordine di demolizione, atteso che quest'ultimo rinviene nel diniego di sanatoria il suo presupposto" (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4446; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 05 gennaio 2011, n. 8; Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6715).

Considerata la tardiva impugnazione del provvedimento di diniego di concessione in sanatoria divenuto ormai inoppugnabile, alla stregua del superiore indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, l’odierna parte ricorrente è oramai decaduta dalla possibilità di rimettere in discussione l'ordine di demolizione costituente mero atto consequenziale rispetto al provvedimento presupposto rappresentato, appunto, dal diniego di sanatoria, a meno di vizi propri ed autonomi dell’ordinanza di demolizione medesima.

Nel caso di specie deve infatti rilevarsi che con tutti e tre motivi di ricorso parte ricorrente muove censure quasi esclusivamente riferite al provvedimento di diniego di sanatoria, come detto tardivamente impugnato.

Per tali considerazioni il ricorso, deve essere dichiarato inammissibile in parte qua.

3.3. Con riferimento, infine, ai vizi propri dell’ordinanza di demolizione impugnata parte ricorrente non ha proposto censure specifiche, salvo dedurre genericamente il difetto di motivazione, anche con riferimento al lungo lasso di tempo trascorso dalla data di realizzazione degli abusi edilizi e i provvedimenti impugnati

Le suddette censure, oltre che generiche, sono manifestamente infondate.

Infatti, il potere repressivo in materia urbanistica od edilizia, esercitabile dal Comune, non è sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione; può essere esercitato pertanto anche a distanza di tempo dalla violazione, senza necessità di motivazione in ordine al ritardo, essendosi in presenza di un illecito permanente (Consiglio Stato, sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162). Né si può ritenere consolidato in materia edilizia, per effetto del mero decorso del tempo, l'interesse privato al mantenimento d'una costruzione abusiva, altrimenti non avrebbero senso le disposizioni di sanatoria relative solo a determinati casi (Consiglio Stato sez. V, 13 febbraio 1997, n. 158).

In ragione di quanto argomentato, il Collegio rileva che l’ordinanza di demolizione impugnata risulta adeguatamente motivata quanto ai presupposti di fatto e di diritto che la sostengono, espressamente contemplando in premessa il richiamo al provvedimento di diniego della concessione edilizia in sanatoria: ragione per cui nessun’altra ed ulteriore valutazione era esigibile da parte del Comune, con la conseguenza che inconferenti appaiono i motivi di doglianza articolati dalla parte ricorrente.

4. Conclusivamente il ricorso in esame è in parte irricevibile, in parte inammissibile e per la restante manifestamente infondato.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte inammissibile e per la restante parte lo rigetta in quanto infondato.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Carini in persona del Sindaco pro tempore, delle spese di lite che si liquidano in € 1.000,00 (euro mille/00) oltre Iva e Cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente FF

Anna Pignataro, Primo Referendario

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Adunanza delle Sezioni riunite del 8 luglio 2014

NUMERO AFFARE 01311/2013

OGGETTO:

Ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, con istanza di sospensiva, proposto da Pietro Crescimone, contro il Comune di Siracusa, avverso reiezione di istanza di sanatoria e ordinanza 5.7.2010, n. 66 di demolizione di opere edilizie abusive;

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 23208/1067.10.8 del 08/10/2013 con la quale la Presidenza della Regione siciliana - Ufficio legislativo e legale ha chiesto il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Silvia La Guardia;

Premesso:

Con atto notificato al Comune di Siracusa in data 3 dicembre 2010, il sig. Crescimone Pietro ha proposto ricorso straordinario per l’annullamento, previa sospensione dell’esecutività, del provvedimento del dirigente del 13° settore – pianificazione ed edilizia privata – ufficio speciale sanatoria 25 giugno 2010 di rigetto dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria che egli aveva presentata in data 18 giugno 1987 e del provvedimento dello stesso dirigente 5 luglio 2010, n. 66 di demolizione di due fabbricati, di cui uno a due piani fuori terra e l’altro ad un piano fuori terra, abusivamente realizzati in via Pasquale Salibra n. 101/A, riportati in N.C.E.U. al fg. 26, part. 949.

Il ricorrente afferma che gli atti impugnati sono assolutamente illegittimi perché emessi in aperta violazione dell’art. 35 l. n. 47/85, modificato dall’art. 4 d.l. 12 gennaio 1988, n. 2 e delle norme costituzionali in materia di diritto alla proprietà privata, oltre che dell’art. 97 Cost., che tutela i principi di efficienza e trasparenza che devono improntare l’attività amministrativa.

Egli rileva di aver dichiarato nell’istanza di sanatoria che l’opera era stata ultimata entri il 1° ottobre 1983 e che solo in data 11 maggio 2010 il Comune di Siracusa gli ha comunicato di aver avviato il procedimento di diniego della concessione edilizia in sanatoria perché il fabbricato, non essendo rilevato nelle aerofotogrammetrie del 1986, risulta essere stato realizzato in data successiva al 1° ottobre 1983. Ribadisce che l’immobile è stato realizzato entro la data predetta e sostiene che, decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione dell’istanza di sanatoria senza che il Comune abbia adottato un provvedimento negativo, la stessa deve ritenersi accolta, ai sensi dell’art. 35 l. n. 47/85, modificato dal d.l. 12.1.1988, n. 2. In particolare, afferma che il silenzio accoglimento si perfeziona anche se le opere sono state completate oltre la data del 1.10.83, poiché il compimento delle opere entro tale data è requisito necessario ai fini del rilascio del provvedimento ai sensi dell’art. 35 l. n. 47/85, ma non ai fini del verificarsi del silenzio accoglimento.

Il ricorrente lamenta, inoltre, che il Comune, intervenendo negativamente dopo ventitre anni, gli ha impedito di poter usufruire dei condoni edilizi previsti dalle leggi nn. 724/94 e 326/03, procurandogli grave danno.

Considerato:

Il ricorso, ricevibile, è infondato.

Il ricorrente si limita, per quanto riguarda l’epoca di realizzazione degli immobili, ad affermare che questi sono stati ultimati entro la data del 1 ottobre 1983, senza fornire alcuna prova a fronte dell’aerofotogrammetria del 1986, nella quale non compaiono, e senza dire alcunché riguardo a tale aerofotogrammetria.

Questo Consiglio si è già espresso (cfr., ad esempio, il parere ss.rr. 14 marzo 2006, n. 454/2005) nel senso che i rilievi aerofotogrammetrici costituiscono atti ricognitivi di carattere strumentale che, inserendosi in un procedimento preordinato all’emanazione di un provvedimento, assumono la stessa efficacia probatoria degli atti formatisi in seno alla stessa amministrazione, con la conseguenza che, data la presunzione di legittimità di tali atti, incombe sul privato l’onere di fornire prova contraria per superare tale presunzione.

Essendosi il ricorrente limitato ad affermazioni apodittiche, in presenza di aerofotogrammetria che depone nel senso dell’insussistenza dei fabbricati in questione già alla data rilevante ai fini del condono, non può essere condivisa la tesi della risalenza dei predetti ad epoca antecedente tale data.

L’ulteriore tesi che il silenzio assenso si perfezioni col solo decorrere del termine di ventiquattro mesi, anche in mancanza dei presupposti per l’accoglimento della domanda di sanatoria, come nel caso di realizzazione delle opere abusive dopo il 1.10.83, non può essere condivisa.

Ai sensi dell’art. 35, comma 12, l. 28 febbraio 1985, n. 47, perché si possa integrare l’ipotesi normativa del silenzio assenso non è sufficiente il decorso del termine di ventiquattro mesi dalla presentazione dell’istanza di condono, occorrendo altresì, la sussistenza degli ulteriori presupposti di cui all’art. 31 della medesima legge, tra i quali vi è, in primo luogo, l’ultimazione delle opere entro la data del 1° ottobre 1983 (cfr. Cons. Stato, sez. II, 11 gennaio 2006, n. 7892/04; in generale, nel senso, che la formazione del silenzio assenso postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità cfr. Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014, n. 63).

Nel caso specifico, pertanto, non può ritenersi formato il silenzio assenso.

Il decorso anche di notevole tempo dalla presentazione dell’istanza di condono non vale a fondare legittimi affidamenti né può essere imputato alla amministrazione il mancato esercizio da parte del ricorrente della propria facoltà di presentare ulteriore istanza di sanatoria dei fabbricati in questione ai sensi della legge 724/94.

Le superiori considerazioni assorbono l’esame dell’istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.

IL SEGRETARIO

Giuseppe Chiofalo

N. 02495/2015REG.PROV.COLL.

N. 08032/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8032 del 2014, proposto da: 
Regione Abruzzo, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Forest Cmi Spa, rappresentata e difesa dagli avv. ti Andrea Panzarola, Salvatore Orlando, Giannalberto Mazzei e Arcangelo Pecchia, con domicilio eletto presso Giannalberto Mazzei in Roma, alla via Giuseppe Cuboni, n. 12;

nei confronti di

Wwf Italia Ong Onlus - Wwf Abruzzo;
Comitato Gestione Partecipata del Territorio, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Di Tonno, con domicilio eletto presso Maria Assunta Tucci in Roma, via Elvia Recina, n. 19;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00229/2014, resa tra le parti, concernente valutazione negativa di impatto ambientale per la realizzazione nel territorio del comune di Bomba di una centrale di raccolta e trattamento gas estratto e la costruzione di un metanodotto di allacciamento alla rete Snam

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Forest Cmi Spa e del Comitato Gestione Partecipata del Territorio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2015 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Isabella Bruni per l'Avvocatura Generale dello Stato, Andrea Panzarola, Giannalberto Mazzei e Claudio Di Tonno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Con la sentenza in epigrafe il Primo Giudice ha in parte accolto il ricorso proposto dalla Società Forest CMI S.p.A avverso i giudizi nn. 1929 del 10.4.2012, n. 2139 del 21.2.2013 e n. 2315 del 20.11.2013 con cui il Comitato di Coordinamento Regionale per la Valutazione di Impatto Ambientale ( Comitato VIA o CCR- VIA) aveva espresso pareri non favorevoli sulla compatibilità ambientale sull’istanza presentata all’Ufficio Nazionale Minerario per gli Idrocarburi e le Georisorse (UNMIG) in data 20.2.2009 dalla Forest CMI S.p.a., per la concessione di coltivazione di idrocarburi “ Colle Santo”, finalizzata alla realizzazione del progetto denominato “Monte Pallano”, che prevedeva la perforazione e messa in produzione di ulteriori tre pozzi e una centrale di raccolta e trattamento gas estratto oltre alla costruzione di un metanodotto di allacciamento alla rete Snam.

Va rammentato, in punto di fatto, che la Forest Cmi Spa, già titolare di permesso di ricerca di idrocarburi (D.M. del 13.02.2004), in data 20.2.2009 aveva presentato all’UNMIG istanza volta ad ottenere la concessione di coltivazione “ Colle Santo”. Parallelamente, con istanza del 15.3.2010, la Forest aveva sottoposto il progetto a procedura di Valutazione di Impatto Ambientale presso i competenti Uffici della Regione Abruzzo

Le amministrazioni statali coinvolte nel procedimento autorizzativo pendente presso Ministero dello Sviluppo Economico avevano espresso pareri positivi al progetto della Forest, diversamente, il Comitato di Coordinamento Regionale per la Valutazione di Impatto Ambientale, che aveva formulato valutazione negativa di impatto ambientale.

In particolare, con un primo giudizio negativo n. 1929 del 10.4.2012, il CCR-VIA aveva espresso parere non favorevole sull’istanza della Forest adducendo tre motivi ostativi, quali: il contrasto dell’impianto di trattamento con la Misura MD3 del Piano di tutela della qualità dell’aria; la mancata valutazione, in seno allo studio di impatto ambientale, della quantità di acqua sottratta alle sorgenti a seguito dell’estrazione; la circostanza che “i sistemi di controllo che la ditta propone sono finalizzati alla registrazione di fenomeni legati alla subsidenza, che nel caso avvenissero “innesterebbero un fenomeno irreversibile, con conseguenti danni insostenibili sulla sicurezza della collettività locale, circostanza questa che induce la Commissione ad avvalersi del principio di precauzione”.

2. La proponente società impugnava dinanzi al TAR Abruzzo il giudizio negativo, denunciando le carenze istruttorie dell’intera procedura, evidenziando l’irragionevolezza delle motivazioni addotte e segnalando la mancanza di valutazioni tecniche idonee a sostenere il giudizio finale.

Il Giudice di prime cure, con Ordinanza n. 151 del 26.07.2012, accoglieva l’istanza cautelare e rilevava la necessità di un riesame da svolgersi in contraddittorio.

Anche la fase di riesame si concludeva negativamente.

Il CCR-VIA formulava due ulteriori giudizi negativi, nn. 2139 del 21.02.2013 e 2315 del 20.11.2013, impugnati dalla Forest con ricorso per motivi aggiunti del 10.12.2013, nei quali il Comitato Via riproponeva due dei tre motivi ostativi del primo giudizio VIA negativo, ovverosia il contrasto tra il progetto e la misura MD3 del PQA in una con l’ assenza di elementi per l’applicazione dell’art. 272 commi 1 e 2 del D.lgs. 152/2002 e con il mancato superamento dei timori legati ai fenomeni di subsidenza.

3. Il Tar Abruzzo con la sentenza n. 229 del 2014 oggetto del presente gravame, accoglieva in parte il ricorso della Forest, annullando i giudizi n. 1929 del 10.4.2012, n. 2139 del 21.2.2013 e n. 2315 del 20.11.2013 del Comitato VIA, ordinando la rinnovazione dell’integrale procedimento e rigettando la domanda risarcitoria.

Il Tar Abruzzo ha considerato cumulativamente i motivi di impugnazione, ritenendoli meritevoli di accoglimento in considerazione dei rilevati profili di carenza di istruttoria e difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati.

Con riferimento al primo motivo di diniego, relativo al contrasto del Progetto della Forest con la misura MD3 del Piano Regionale della Qualità dell’Aria (divieto di insediamento di nuove attività industriali ed artigianali con emissioni in atmosfera in aree esterne alle aree industriali), il Giudice di prime cure, muovendo dalla considerazione della peculiare natura delle opere in questione, della “ non pianificabilità” delle stesse e dal carattere di pubblica utilità dell’attività estrattiva, ha condiviso la tesi sostenuta dalla società ricorrente in ordine alla diversa natura dell’intervento in questione rispetto agli impianti “industriali e artigianali” considerati dal Piano.

Sicché valorizzando la particolare natura delle opere in questione, il TAR ha considerato indicativo di tale peculiarità il carattere recessivo delle previsioni urbanistiche rispetto al titolo per la costruzione degli impianti necessari all’esercizio della concessione (art. 1, comma 82 quater, l. 23 agosto 2004.n. 239) , e ha concluso nel senso dell’inapplicabilità della misura MD3 del P.Q.A. al progetto della Forest.

Quanto al secondo motivo di diniego espresso dal CCR-VIA, imperniato sul rischio di subsidenza connesso all’attività estrattiva e sulla conseguente valorizzazione del c.d. principio di precauzione, il Tar Abruzzo ha riscontrato l’evidente difetto di motivazione sia del primo provvedimento impugnato sia del provvedimento negativo finale emesso all’esito del riesame reso sulla presupposizione di un dato, quale il rischio di innescarsi di fenomeni irreversibili e, comunque, ingestibili, di cui il Comitato non avrebbe dato alcun conto nei provvedimenti impugnati.

Ebbene, pur rilevando i suddetti vizi ed annullando provvedimenti VIA, il Giudice di prime cure ha ritenuto di condividere in linea di principio le considerazioni difensive formulate dalle parti resistenti, ravvisando un rischio “talmente consistente” di danni insostenibili per la collettività locale legati al fenomeno della subsidenza, idoneo a giustificare l’invocazione del principio di precauzione.

Pertanto nell’annullare i provvedimenti Via, il Tar ha indicato alcune “regole applicative” del principio di precauzione da osservarsi nella successiva fase di rinnovazione del procedimento.

In particolare il Tar, da un lato, ha considerato onere probatorio esclusivo del proponente quello di fornire la prova di innocuità dell’intervento da realizzarsi, dall’altro ha parallelamente riconosciuto obblighi motivazionali ricadenti sull’Amministrazione concernenti le ragioni idonee a giustificare il ricorso al principio di precauzione.

Sulla base delle suddette considerazione il Tar ha disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati e ordinato la rinnovazione integrale del procedimento.

4. - Avverso la sopracitata sentenza del T.A.R. Abruzzo- Sez. staccata di Pescara, Sez. I n. 229/2014 hanno proposto appello principale la amministrazioni in epigrafe specificate.

L’appellata Forest CMI S.p.a. nel costituirsi in giudizio, in data 15.10.2014, ha rilevato l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione del rito speciale. In occasione della camera di consiglio fissata con l’applicazione dei termini abbreviati al 21.10.2014, questo Collegio, con ordinanza n. 5212 del 22.10.2014, ha disposto il mutamento del rito.

Successivamente, la società Forest CMI S.p.a. con “atto di appello incidentale e controricorso” del 6.11.2014, ha proposto ricorso incidentale, con istanza cautelare, per l’annullamento e/o riforma in parte qua della sentenza, nonché per il risarcimento dei danni patiti e potenziali.

E’ intervenuto adesivamente il Comitato in epigrafe specificato.

All’esito della Camera di Consiglio del 18.11.2014 questa Sezione, ritenendo di dover accordare prevalenza all’interesse pubblico a evitare la riedizione della procedura amministrativa, ha adottato l’Ordinanza n. 5269 del 2014 con la quale ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo l'esecutività della sentenza impugnata.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

5. Le parti appellanti, con una serie articolata di censure – alle quali ha integralmente aderito la difesa del Comitato Gestione Partecipata del Territorio- deducono la violazione e falsa applicazione dell’art. 41 e 43 del codice del processo amministrativo e la contraddittorietà della motivazione della sentenza di primo grado nella parte in cui ha disatteso l’eccezione di irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti del 10.12.2013; lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si è esclusa l’applicabilità al progetto della Forest della misura MD3 del P.Q.A; evidenzia l’inadeguatezza delle argomentazioni giuridiche spese dal Tribale di prima istanza per sostenere la tesi dell’inapplicabilità del vincolo agli insediamenti estrattivi, criticando la decisione di prime cure nella parte in cui si è ravvisata l’estensibilità agli interventi in questione, relativi all’approvvigionamento energetico da fonti fossili, della disciplina di favore prevista per gli impianti destinati alla produzione di energie rinnovabili; rileva l’inconferenza del richiamo operato dal Giudice di prime cure all’art. 1, comma 82quater, della legge n. 239/2004; e, da ultimo, censura la sentenza nel punto in cui affronta il motivo di diniego incentrato sul ricorso al principio di precauzione a fronte dei timori legati al fenomeno della subsidenza, contestando alcuni profili di contraddittorietà oltre che di erroneità delle conclusioni dei Giudici di primo grado.

La Forest controdeduce deducendo l’infondatezza delle censure.

Nella veste di appellante incidentale la Forest Cmi Spa contesta anzitutto le “regole applicative” del principio di precauzione enunciate dal Tar Pescara, considerandole erronee e sproporzionate, espressione di un’applicazione del principio di precauzione nella sua accezione c.d. forte o massimalista, alla stregua della quale tale principio si atteggerebbe come un potere di interdizione totale.

La Società lamenta, inoltre, l’assoluta inidoneità della decisione del Tar a soddisfare il suo interesse sostanziale e a garantirne una tutela piena ed effettiva, per avere nello specifico il Collegio Territoriale ordinato la rinnovazione integrale del procedimento, disattendendo l’istanza di sostituzione dei membri del Comitato con uno o più commissari ad acta.

A tal fine evidenzia come l’interesse sostanziale della Società, specie a fronte dell’atteggiamento dilatorio adottato dal Comitato VIA, non sia quello di riaprire e proseguire il procedimento all’infinito ma quello di ottenere entro le dovute tempistiche una decisione finale.

Con un ulteriore motivo di appello incidentale la Forest censura la sentenza di primo grado nella parte in cui il Tribunale di prima istanza ha rigettato l’eccezione di inammissibilità dell’assunzione della difesa della Regione da parte dell’Avvocatura di Stato, e ripropone l’eccezione facendo leva sul conflitto di interessi tra Regione e Ministero delle Infrastrutture, conflitto che precluderebbe l’assistenza in giudizio della prima da parte dell’Avvocatura dello Stato, per aver l’Amministrazione regionale assunto con i giudizi VIA negativi una posizione di dissenso qualificato nell’ambito di un procedimento autorizzativo pendente presso un’amministrazione statale ( MISE) nell’ambito del quale tutte le altre amministrazioni statali coinvolte e facenti capo al MISE ( CIRM) o altri Ministeri ( MIT- Ufficio dighe) avevano rilasciato pareri positivi.

6. Alla stregua delle considerazioni che seguono si deve disporre l’accoglimento dell’appello principale e la reiezione del gravame incidentale.

6.1. Non è meritevole di favorevole valutazione, in primo luogo, accoglimento la riproposta eccezione dell’inammissibilità dell’assunzione della difesa della Regione da parte dell’Avvocatura di Stato, avanzata dalla Forest nel terzo motivo dell’appello incidentale con riferimento a un potenziale conflitto di interessi tra il Ministero delle Infrastrutture e l’amministrazione regionale, non potendosi determinare la situazione censurata dalla Forest posto che alle due amministrazioni fanno capo due procedimenti autonomi a tutela di interessi distinti non conflittuali.

6.2.- La Sezione, in accoglimento dell’appello principale, ritiene assorbenti le ragioni che hanno portato il Comitato Via ad avvalersi del principio di precauzione, ragioni da sole idonee a determinare la legittimità dei giudizi negativi emessi dal CCR-VIA in considerazione dei rischi di danni insostenibili per la collettività locale connessi al fenomeno della subsidenza.

Come noto, il richiamato principio di precauzione fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.

L'applicazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali (cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5525).

Ebbene, posto che le conclusioni cui sono pervenuti i professionisti incaricati dalla Forest in merito al rilievo dei fattori di pericolo e alla possibilità di farvi fronte in modo efficace sono espresse in chiave puramente probabilistica, deve concludersi che non risulta acquisita una prova, dotata di un grado adeguato di attendibilità, della sicurezza della diga e dell’insussistenza del rischio della produzione di conseguenze diverse da quelle stimate dalla proponente. Se si considera poi l’irreversibilità dei fenomeni indotti dalla subsidenza in un’area caratterizzata da conclamati da profili di fragilità, deve considerarsi ragionevole il ricorso del Comitato VIA al principio di precauzione nei termini sopra richiamati.

In definitiva, a fronte del rischio di cedimento della diga e in considerazione delle più ampie esigenze di tutela ambientale e di incolumità pubblica, del tutto legittima appare, nell’esercizio di un potere latamente discrezionale non sindacabile nel merito in assenza di profili di sviamento e travisamento, la conclusione di matrice cautelativa cui è pervenuto il Comitato VIA.

Osserva poi il Collegio che l’onere motivazionale che incombe sull’Amministrazione è stato adeguatamente assolto dal Comitato procedente già in occasione del primo giudizio VIA negativo n. 1929 del 2012, nel quale si dà conto dei timori connessi al fenomeno della subsidenza legata all’estrazione del gas, specie in considerazione dell’ubicazione del giacimento al di sotto del lago e della diga interna e delle conseguenze disastrose che potrebbero derivare da un eventuale crollo della diga. Timori, questi, che hanno reso doverosa la predisposizione di una tutela anticipata e legittima l’applicazione del principio di precauzione.

7. –Tali assorbenti profili consentono di prescindere dalla disamina degli altri argomenti di doglianza prospettati dagli appellanti principali. La reiezione integrale del ricorso di primo grado, conseguente all’accoglimento dell’esaminato motivo d’appello, impedisce la favore valutazione degli ulteriori motivi di appello incidentale volti a contestare la portata conformativa del capo favorevole della sentenza di primo grado.

La complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 01927/2015REG.PROV.COLL.

N. 02565/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2565 del 2014, proposto da: 
Orlando Giada, Orlando Jennifer e Pedrotti Angela, rappresentati e difesi dagli avvocati Fausto Bruzzese e Ivan Sorbo, con domicilio eletto presso Stefano Lombardi in Roma, Via Monte Santo 14;

contro

Comune di Castel Maggiore, in persona del sindaco e legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Gualandi, con domicilio eletto presso avvocato Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 522/2013, resa tra le parti, concernente acquisizione opere abusive al patrimonio comunale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castel Maggiore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2015, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e udito per il Comune di Castel Maggiore l’avvocato Lentini per delega dell’avvocato Gualandi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Le Signore Orlando Giada, Orlando Jennifer e Pedrotti Angela impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna 10 luglio 2013 n. 522, che ha respinto il loro ricorso per l'annullamento dell'ordinanza dirigenziale n. 15 del 2013 con la quale il Comune di Castel Maggiore (Bologna) aveva disposto l'acquisizione a titolo gratuito al patrimonio del Comune di Castel Maggiore degli edifici denominati "D" ed "E", ubicati alla via Corticella, 16, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale.

Con un unico motivo di ricorso, le appellanti censurano la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la sanzione acquisitiva applicata in loro confronto dal Comune di Castel Maggiore, ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), in relazione a taluni abusi edilizi a suo tempo contestati al deceduto padre di esse appellanti, operi su un piano meramente oggettivo, trattandosi di sanzione a carattere reale, potendosi in tal modo trasferire in via automatica agli eredi che abbiano accettato l’eredità.

Le odierne appellanti assumono, per converso, che a norma del combinato disposto degli artt. 29 (Responsabilità del titolare della concessione, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori, nonché anche del progettista per le opere subordinate a denuncia di inizio attività) e 31 (Interventi eseguiti in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali) del Testo Unico dell’Edilizia e degli artt. 3 e 7 della legge 24 novembre 1981 n. 689, l'acquisizione gratuita del bene non possa operare nei confronti del terzo proprietario estraneo all'abuso ed al pedissequo ordine demolitorio, con la conseguenza che la funzione ripristinatoria dell'interesse pubblico violato dovrebbe ritenersi limitata alla sola misura demolitoria.

Di qui la richiesta di accoglimento, con l'appello, della domanda di annullamento del provvedimento in primo grado impugnato, in riforma della gravata sentenza.

Si è costituito in giudizio il Comune di Castel Maggiore per resistere all'appello e per chiederne la reiezione, con la conseguente conferma della pronuncia di primo grado.

Con ordinanza cautelare 14 maggio 2014 n. 1952 questa Sezione ha disposto la sospensione della esecutività della impugnata sentenza.

All'udienza pubblica del 24 marzo 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- Prima di passare al merito della vicenda, appare opportuno riepilogare i fatti di causa.

L'ordinanza di demolizione n. 37 del 2007, richiamata nel provvedimento impugnato recante l’acquisizione del bene al patrimonio indisponibile del Comune, era indirizzata al signor Orlando Antonio, comproprietario con il signor Orlando Luigi di un terreno sul quale insistono due manufatti abusivi e dante causa delle odierne appellanti, che sono subentrate nella sua posizione patrimoniale a titolo di successione universale.

Detta ordinanza è stata impugnata davanti al Tribunale amministrativo dell’Emilia-Romagna dagli originari proprietari. Il ricorso è stato respinto con sentenza del 17 settembre 2009, n. 1526, passata in giudicato.

In data 15 marzo 2011 Antonio Orlando è deceduto, lasciando eredi le odierne appellanti.

Il Comune, con sopralluogo in data 9 dicembre 2011, accertata l'inottemperanza al precedente ordine di demolizione, ha emanato il provvedimento in epigrafe indicato con il quale ha disposto, in confronto delle odierne proprietarie degli immobili abusivi oggetto dell’ordine di demolizione, l'acquisizione al patrimonio comunale dell'area su cui insistono i manufatti.

3.- Ritiene il Collegio che l'appello meriti accoglimento nei sensi di cui appresso.

4.- Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso portato al suo esame sull'assunto che gli eredi, subentrando in locum et ius nella posizione patrimoniale del de cuius, succedono automaticamente in tutti i rapporti attivi e passivi rientranti nel patrimonio del loro dante causa e nella stessa posizione di quest'ultimo, ad ogni effetto giuridico.

5.- Con un unico motivo di ricorso le appellanti contestano la sentenza del Tribunale amministrativo nella parte in cui ha ritenuto che anche la sanzione acquisitiva, prevista dal citato art. 31 del Testo unico in materia edilizia (di cui al d.P.R. n. 380 del 2001), sia sostanzialmente una sanzione di tipo reale e che, come tale, abbia efficacia erga omnes, potendosi pertanto opporre non solo all’autore dell’abuso ma anche ai suoi eredi universali o ai successori o aventi causa a titolo particolare.

Il motivo appare meritevole di favorevole apprezzamento.

6.- Rileva il Collegio che le sanzioni per illeciti amministrativi – vale a dire, che punisconocomportamenti lesivi di precetti giuridici sanzionati da una norma non penale, si estinguono con la morte del trasgressore e non sono trasmissibili agli eredi (cfr. art 7 l. 24 novembre 1981, n. 689).

7.- Invece, come avviene in materia edilizia, la misura dell’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, che consegue all’accertamento del carattere illegittimo di un manufatto realizzato senza titolo o in sua difformità, ha carattere reale in quanto è volta a ripristinare l’ordine prima ancora materiale che giuridico, alterato a mezzo della sopravvenienza oggettiva del manufatto, cioè di una cosa, priva di un giusto titolo: non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa (al che presiede, piuttosto, la fattispecie penale dell’art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001).

Ne consegue, a ben vedere, che la stessa qualificazione di ‘sanzione’ della misura ripristinatoria è impropria, perché non si tratta di sanzionare, cioè di punire, uncomportamento, ma solo di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico quale si presentava, e che ha di mira solo l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione. L’ablazione che può conseguire all’inadempimento dell’ordine di demolizione concerne un effetto anch’esso della stessa natura, perché con l’acquisizione al Comune l’ente pubblico può facilmente dar luogo alla realizzazione di quel ripristino a spese dei responsabili: ovvero, compensativamente - e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali - destinare la cosa stessa a soddisfare prevalenti interessi pubblici (art. 31, comma 5).

Per questa ragione, la misura demolitoria è opponibile anche a soggetti estranei alcomportamento illecito (ad es. gli eredi o aventi causa dell’autore dell’abuso).

Per tal genere di misure riparatorie a carattere reale, non è dato dubitare, per costante, consolidata e risalente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, VI, 7 aprile 2014, n. 3392; 10 febbraio 2015, n. 708), della trasmissibilità agli eredi dell’obbligazione ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione dell’opera abusiva.

8.- La particolarità della presente fattispecie è che si controverte non già dell’opponibilità dell’ordine di demolizione verso gli eredi dell’autore dell’abuso, quanto dell’esecuzione in confronto di costoro della successiva misura dell’acquisizione al patrimonio comunale dell’area di sedime e in ipotesi di quella per opere analoghe, unitamente a detta opera: e dopo che l’ordine di demolizione era stato notificato non a loro, bensì al loro dante causa quando ancora era in vita.

9.- Al proposito giova ricordare che l’art. 31 del d.P.R. n 380 del 2001 dispone, al comma 2, che l’amministrazione, accertata l’esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire, in totale difformità dal medesimo ovvero con variazioni essenziali, ingiunge la demolizione.

Il comma 3 stabilisce poi che se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio comunale. Infine, il comma 4 prevede che l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, nel termine predetto, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.

La norma richiamata prevede un dispositivo articolato in una duplice fase di misure amministrative (ordine di demolizione ed acquisizione al patrimonio comunale in caso di inottemperanza al primo ordine di ripristino) già usuale in applicazione delle disposizioni normative in materia (cfr. art. 15, terzo comma, l. 28 gennaio 1977 n. 10; art. 7 l. 28 febbraio 1985 n. 47), che il Testo unico del 2001 consolida.

10.- Rileva il Collegio che dalla richiamata disposizione possono trarsi le seguenti considerazioni.

Anzitutto, l’acquisizione al patrimonio disponibile del Comune dell’area sulla quale insiste la costruzione si differenzia dalla stretta e immediata misura ripristinatoria insita nell’ordine di demolizione, posto che non solo estende l’ablazione al sedime (ed eventualmente all’area necessaria per opere analoghe), ma anche ne evidenzia il suo carattere di conseguenza dovuta (cfr. art. 31, comma 2, ultima parte) rispetto alla mancata esecuzione ad opera del destinatario dell’ordine di demolizione in base a quanto sopra detto (tale significando l’espressione ‘responsabile dell’abuso’, di cui al comma 2). È evidente che non si tratta disanzione di un comportamento (omissivo), perché se così fosse lo schema procedimentale applicativo dovrebbe essere quello della rammentata l. n. 689 del 1981: la quale invece non si applica alle misure ripristinatorie reali, nel cui alveo questa stessa ablazione va iscritta per le ragioni testé rammentate (v. infra per ulteriori considerazioni).

Nondimeno, poiché si tratta comunque di conseguenza oggettivamente incidente sul diritto di proprietà (estesa al sedime ed eventualmente all’area per opere analoghe), e postulante un volontario inadempimento da parte dell’obbligato, occorre – in omaggio a un elementare criterio di conoscenza ed esigibilità - che la persona dell’obbligato medesimo alla rimozione (o a patire – come si vedrà – l’operazione demolitoria comunale) sia stata fatta formalmente destinataria del previo ordine di demolizione ed abbia avuto a sua disposizione il termine per provvedere alla demolizione.

Non è stato così nel caso qui in esame, dove – come ricordato - l’ordine di demolizione era sì stato notificato, ma solo all’allora vivente proprietario, di cui gli attuali ricorrenti sono i successivi eredi. Né alcun onere di avvenuta informazione può essere presunto in capo a loro, essendo la loro successione nella proprietà del bene avvenuta non già inter vivos (il che comporta la presunzione di conoscenza della legittimità dell’immobile, a norma delle disposizioni incidenti sulla validità dei contratti: cfr art. 30) bensì mortis causa: sicché nulla è loro riferibile.

Ne consegue che – in deroga all’automatismo dell’acquisizione una volta decorso il termine dall’emanazione di un’ordinanza di demolizione come quella del caso presente: cfr. da ultimo Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2368; V, 11 luglio 2014, n. 3565 - non può farsi derivare una così seria conseguenza se costoro stessi non sono stati fatti espressi destinatari di un rinnovato ordine di demolizione e, in seguito, non vi hanno - seppur così rettamente informati - adempiuto.

Ne consegue dunque che, in sede di rinnovazione del procedimento, l’ordine di demolizione dovrà essere comunicato nei confronti dei successori mortis causa.

De resto, non v’è chi non veda che se l’acquisizione al patrimonio comunale fosse – in rottura della coerenza del sistema - qualificata come sanzione personale della condotta di inottemperanza, non solo ne dovrebbe derivare la (già accennata) coerente applicazione secondo lo schema della l. n. 689 del 1981 (con conseguente opposizione in sede giurisdizionale ordinaria; la prescrizione, ecc.); ma anche la considerazione generale dell’irragionevolezza del sistema normativo, perché le ordinanze di demolizione resterebbero facilmente inottemperate col solo mezzo di un’artata alienazione dopo la loro notificazione. L’effettività della legge, in altri termini, rischierebbe di rimanere vanificata rispetto alla misura principe di ripristino dell’ordine urbanistico violato: il che sarebbe conseguenza irragionevole e rinnegante la funzione generale dell’art. 31.

Vero è poi che secondo Corte cost., 15 luglio 1991, n. 345 «l’acquisizione gratuita […] si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso, non potendo di certo operare […] nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento»; e peraltro che «l’operatività dell’ingiunzione a demolire non presuppone sempre necessariamente la preventiva acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale, perché l’ingiunzione è un provvedimento amministrativo di natura autoritativa che, in quanto tale, è assistito, in base ai principî generali che regolano l’azione amministrativa, dal carattere dell’esecutorietà insito nel potere di autotutela che, come è noto, consiste nel potere-dovere degli organi amministrativi di dare esecuzione ai provvedimenti da essi stessi emanati. Di conseguenza, appare evidente che, qualora non ricorrano i presupposti per l’acquisizione gratuita del bene, come nel caso in cui l’area sia di proprietà del terzo, la funzione ripristinatoria dell’interesse pubblico violato dall’abuso, sia pur ristretta alla sola possibilità della demolizione, rimane affidata al potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione d’ufficio. E ciò senza che a tal fine necessiti la preventiva acquisizione dell’area che, se di proprietà del terzo estraneo all’abuso deve rimanere nella titolarità di questi, anche dopo eseguita d’ufficio la demolizione».

Ed è vero che, analogamente, nella giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3565) si trova affermato che l’acquisizione gratuita dell'area dove è stato realizzato un immobile abusivo non possa essere dichiarata verso il proprietario estraneo al compimento dell'opera abusiva, che non possa ritenersi responsabile della stessa, facendo eccezione il caso in cui il proprietario, pur non responsabile dell'abuso, ne sia venuto a conoscenza e non si sia adoperato per impedirlo (cfr. Cons. Stato, III, 15 ottobre 2009, n. 2371) e l’ipotesi che l’attuale proprietario abbia acquistato il manufatto dal proprietario che aveva commesso l’abuso, pur se il nuovo non è responsabile dello stesso, subentrando nella sua posizione giuridica.

Nondimeno, quali che qui debbano essere le conseguenze – ovvero che persistano in concreto i presupposti per l’acquisizione gratuita comunale, o che il Comune debba, in forza di detto suo comportamento dovuto, demolire il manufatto abusivo intervenendo sul sedime altrui e quanto vi insiste - va rilevato che è illegittimo, come qui è avvenuto, disporre l’acquisizione gratuita, o in ipotesi effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell’abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell’ordine di demolizione.

11.- Essendo l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale – ovvero la demolizione in danno - una misura prevista per l’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un’inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze.

12.- Su queste basi il Collegio qui considera che l’acquisizione gratuita dell’area – come la demolizione pubblica in danno - non possa essere senz’altro disposta nei confronti degli attuali interessati.

Il contrario sarebbe stato se, a norma dell'art. 31, comma 4, l'Amministrazione, previa notifica dell’atto all'interessato, avesse provveduto, prima della morte dei signori Antonio e Luigi Orlando, alla trascrizione nei registri immobiliari del provvedimento di acquisizione del bene al patrimonio comunale.

Invece il provvedimento impugnato, che addebita l'omessa demolizione alle attuali appellanti (che risultano estranee alla attività di realizzazione dell’abuso), fa riferimento non solo ai proprietari originari, ma anche agli eredi, nonostante il richiamo all'ordinanza di demolizione n. 37 del 2007, ove l'unico destinatario era il signor Orlando Antonio, poi deceduto.

13.- Del resto, il proprietario di un manufatto abusivo può evitare che l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale abbia effetto e lo colpisca, determinandone l’ablazione del diritto di proprietà, solamente dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile; e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione. Infatti il proprietario dell’area, fino a prova contraria, si presume corresponsabile dell’abuso edilizio (Cons. Stato, VI, 4 ottobre 2013, n. 4913).

14.-Nella fattispecie in esame è comunque mancata anche la comunicazione di avvio del procedimento acquisitivo, quindi l'acquisizione è stata realizzata nei confronti di soggetti che appaiono estranei all’attività abusiva , di tal che non è legittimo quanto disposto dall’Amministrazione comunale e impugnato davanti al giudice.

Invero, risulta per tabulas che non solo le odierne appellanti non hanno partecipato al procedimento amministrativo che ha portato all'ordinanza di demolizione, ma anche che non erano neanche i destinatari dell'ordinanza di demolizione n. 37 del 2 marzo 2007, che era indirizzata al signor Orlando Antonio, deceduto nel marzo del 2011. E scaduto il termine di novanta dall'adozione dell’ordinanza di demolizione e prima del marzo 2011, l'Amministrazione non ha provveduto alla trascrizione nei registri immobiliare dall'accertamento dell'inottemperanza.

Deve essere ancora ricordato che l'acquisizione della proprietà mortis causa non comporta i doveri d'informazione e le responsabilità che caratterizzano il passaggio della cosa per attointer vivos (né del resto il provvedimento di demolizione è soggetto a qualche forma di pubblicità).

Per conseguenza, diversamente opinando, gli eredi si troverebbero ad essere colpiti per non aver adempiuto ad un onere che non era da loro esigibile.

15.- Del resto, come già richiamato da questa VI Sezione, "la legittimità dell'atto di acquisizione va esaminata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente alla data della sua emanazione" (cfr. Cons. Stato, VI, 4 ottobre 2013, n. 4913). Si tratta, del resto, di una conseguenza di una violazione di un obbligo di facere specifico nel termine fissato dall'amministrazione. E si è detto che l'acquisizione è prospettiva funzionale a far sì che il destinatario dell'obbligo di demolizione vi adempia in concreto.

Dunque, la misura dell'acquisizione gratuita – o della demolizione pubblica in danno - può essere rivolta soltanto all'autore della violazione ovvero a chi, subentrato nella titolarità del bene, sia stato destinatario dell’ordine di demolizione e non lo abbia ottemperato nei termini previsti dalla legge.

16.- Per quanto si è fin qui detto, nel caso di specie,dette condizioni legali per l’adozione dell’atto acquisitivo in confronto delle odierni appellanti non ricorrono.

17.- In conclusione, alla luce dei rilievi che precedono, l'appello va accolto, unitamente al ricorso di primo grado, e va annullato, in riforma della gravata sentenza, l'atto impugnato in quella sede impugnato.

18.- Tenuto conto della particolarità dell'intera vicenda, ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e le competenze di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello (R.G. 2565/14), come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, annulla l'atto in quella sede gravato.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)