N. 68/2013 Reg. Prov. Coll.

N. 6945 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6945 del 2012, proposto dalla: società D. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Terracciano e Vincenzo Barasso, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Terracciano, in Roma, in via Arenula n. 34;

contro

società A. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Laura Mammuccari e Alessandro Cantelmo, e elettivamente domiciliato presso lo studio Lipani & Partners, in Roma, alla via Vittoria Colonna n. 40;

nei confronti di

ditta P. s.n. c., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. con le ditte AR. s.r.l., PO. s.r.l. e G. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Aquillaci e Stefano Nappa, e elettivamente domiciliato presso lo studio, in Roma, via Giulio Cesare n. 78;

per l'annullamento

- della nota della società A. s.p.a., di cui al prot. n. 40052/U del 19.7.2012, notificata a mezzo fax in pari data, contenente la comunicazione, ai sensi del comma 5 dell'articolo 79 del d.Lgs. n. 163 del 2006, dell'aggiudicazione definitiva al costituendo R.T.I., composto dalle ditte P. s.n. c. AR. s.r.l., PO. s.r.l. e G. s.r.l., della procedura di gara per l'affidamento del servizio di manutenzione, per un periodo di 36 mesi, su autotelai cabinati e complessivi meccanici I.-F. nel parco aziendale dell'A. s.p.a.;

- della determinazione della società A. s.p.a. n. 77/2012 del 21.6.2012, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva al costituendo R.T.I. della gara di cui trattasi;

- dell'unico verbale del 12.3.2012, relativo alle sedute di gara del 19.11.2011, 16.12.2011, 10.2.2012, 2.3.2012, 4.7.2011 e 12.3.2012;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra, dell'articolo 10 del disciplinare di gara nonché del provvedimento, di estremi sconosciuti, di nomina della commissione di gara, con riserva della presentazione di eventuali motivi aggiunti;

e per il risarcimento in forma specifica e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società A. s.p.a. e delle società P. s.n.c., Raggruppamento Officine Meccaniche Arma s.r.l., PO. s.r.l. e Autofficina Gb s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2012 il Cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in trattazione la società D. s.p.a. (d'ora in poi soltanto Drive) ha impugnato, chiedendone l'annullamento, la determinazione della società A. s.p.a. n. 77/2012 del 21.6.2012, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva al costituendo R.T.I. composto dalle ditte P. s.n. c. AR. s.r.l., PO. s.r.l. e G. s.r.l. della gara di cui trattasi - nonché la relativa comunicazione, ai sensi del comma 5 dell'articolo 79 del d.Lgs. n. 163 del 2006, di cui al prot. n. 40052/U del 19.7.2012- l'unico verbale del 12.3.2012, relativo alle sedute di gara del 19.11.2011, 16.12.2011, 10.2.2012, 2.3.2012, 4.7.2011 e 12.3.2012 e, ove ritenuto necessario od opportuno, l'articolo 10 del disciplinare di gara e il provvedimento, di estremi sconosciuti, di nomina della commissione di gara, con riserva della presentazione di eventuali motivi aggiunti, con contestuale richiesta di risarcimento in forma specifica e dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Ne ha dedotto l'illegittimità per i seguenti motivi di impugnazione:

1- Violazione e falsa applicazione degli articoli 38 e 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il RTI aggiudicatario, secondo quanto emerge dalle visure catastali acquisite dalla ricorrente, non avrebbe la disponibilità di tutte le superfici necessarie per lo svolgimento dell'attività di cui trattasi; inoltre emergerebbero alcune discrepanze anche relativamente al numero degli addetti dedicati allo svolgimento delle prestazioni oggetto dell'appalto nonché alle relative qualifiche e mansioni per come indicate nell'offerta tecnica presentata e nel progetto tecnico, con i conseguenti riflessi relativamente al numero delle postazioni cui devono essere assegnati tecnici specializzati e pertanto dotati della necessaria qualifica professionale.

2- Violazione e falsa applicazione dell'articolo 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

In conseguenza della censura che precede, la commissione avrebbe dovuto attribuire al RTI aggiudicatario un punteggio riferito all'offerta tecnica inferiore rispetto a quello ottenuto, con particolare riferimento al criterio denominato "strutture fisiche di impresa" per il quale è prevista l'attribuzione di un punteggio di massimo n. 12 punti.

3- Violazione e falsa applicazione degli 37, 38 e 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 6.1 del capitolato tecnico di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il RTI aggiudicatario non avrebbe la disponibilità delle apparecchiature e delle attrezzature per la prova dei cambi automatici ZF e A., nell'ambito dei cd. "Complessivi di rotazione", ossia dei motori e cambi automatici in scorta in misura minima, con la conseguenza che dovrebbe ricorrere alla manodopera di terzi, in tal modo concretizzandosi un subappalto che, tuttavia, non è stato dichiarato in sede di gara.

4- Eccesso di potere per violazione dell'articolo 7 del disciplinare di gara e per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il RTI aggiudicatario non avrebbe presentato, per entrambi i lotti, i listini I.-F. e A. richiesti, a pena di esclusione dalla gara, dall'articolo 7 del disciplinare di gara.

In via subordinata la società ricorrente deduce i seguenti ulteriori motivi:

5- Violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del d.Lgs. n. 163 del 2006 e dell'articolo 2 della Direttiva 2004/18/CE ed eccesso di potere per violazione dell'articolo10 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

L'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche presentate con riferimento ad entrambi i lotti sarebbe stata effettuata in seduta riservata invece che in seduta pubblica come richiesto dall'articolo 10 del disciplinare di gara (pagg. 41 e 42), in contrasto, tuttavia, con la giurisprudenza in materia che vuole assicurare il rispetto il principio di trasparenza.

6- Violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del d.Lgs. n. 163 del 2006 e dell'articolo 2 della Direttiva 2004/18/CE ed eccesso di potere per violazione dell'articolo10 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Dalla lettura dell'unico verbale di gara emergerebbe che la commissione non ha predisposto alcuna specifica cautela a tutela dell'integrità dei plichi contenenti le offerte, obbligo che discenderebbe direttamente dalla legge.

7- Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3, 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 e dell'articolo 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 9 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Dalla lettura dell'unico verbale di gara non si evincerebbe in alcun modo sulla base di quali parametri, criteri e sub-criteri la commissione abbia proceduto all'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta tecnica né sarebbe possibile ricondurre il singolo punteggio ad uno specifico criterio o sub-criterio; e le medesime considerazioni varrebbero anche per il punteggio attribuito all'offerta economica.

8- Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3, 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 e dell'articolo 83 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 9 del disciplinare di gara, dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

Il criterio di attribuzione del punteggio relativo alla voce "Strutture fisiche di impresa" per il quale è previsto un punteggio massimo di n. 12 punti sarebbe connotato da ampia discrezionalità, con la conseguenza che il mero punteggio numerico non potrebbe essere ritenuto motivazione sufficiente.

9- Violazione dell'articolo 84 del d.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione dell'articolo 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento, trasparenza, imparzialità della pubblica amministrazione nonché di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, buona fede, correttezza e affidamento del privato.

La commissione giudicatrice dell'appalto di cui trattasi, secondo quanto emergerebbe dall'unico verbale di gara, sarebbe costituita da un solo membro, ossia dal Presidente, nella persona dell'ING. G. D..

L'A. s.p.a.(d'ora in poi solo A.) si è costituita in giudizio con comparsa di mera forma in data 5.9.2012.

La società P. s.n. c. (d'ora in poi soltanto P.) si è costituita in giudizio con comparsa di mera forma in data 11.9.2012.

Le società G., PO. s.r.l. ed il Raggruppamento AR. s.r.l. si sono costituiti in giudizio con comparsa di mera forma in data 24.9.2012.

La società P. s.n. c. ha depositato documentazione in data 24.9.2012.

L'A. ha depositato memoria difensiva in data 24.9.2012, con la quale ha dedotto l'inammissibilità nonché l'infondatezza nel merito del ricorso.

Con l'ordinanza n. 3475/2012 del 27.9.2012 è stata fissata l'udienza di trattazione nel merito del ricorso ed è stata accolta nelle more l'istanza di sospensione dell'esecutività dei provvedimenti impugnati.

La ricorrente e una delle società controinteressate hanno depositato documentazione in data 24.10.2012.

La ricorrente, con la memoria del 29.10.2012, dopo avere ribadito tutte le censure di cui al ricorso introduttivo, ha ulteriormente argomentato alla luce della documentazione versata in atti; in particolare sono state richiamate le puntuali deduzioni di cui alla relazione peritale di parte del 22.10.2012, depositata agli atti in data 24.10.2012, sia in relazione alla consistenza delle superfici dichiarate che alle conseguenti postazioni di lavoro collocabili all'interno dei manufatti ed è stata effettuata un'approfondita disanima di tutti i contratti prodotti. Ha, quindi, insistito ai fini dell'esclusione dalla gara del RTI aggiudicatario in quanto avrebbe reso dichiarazioni false e mendaci in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.

La ricorrente ha, altresì, più approfonditamente argomentato relativamente al quinto motivo di ricorso, ribadendo la presentazione esclusivamente in via subordinata, soffermandosi sulla disciplina introdotta dall'articolo 12 del D.L. n. 52 del 2012, il quale non consentirebbe di ritenere l'inoperatività del principio che ne è alla base anche per le gare nelle quali alla data di entrata in vigore della norma si era già proceduto all'apertura delle buste, proprio sulla base della giurisprudenza in materia antecedente sostanzialmente recepita con la norma in questione.

La società P., con la memoria del 29.10.2012, ha ribadito le proprie difese.

L'A., con la memoria difensiva del 29.10.2012, dopo avere ripercorso l'intera vicenda in punto di fatto ed avere richiamato in toto le difese già in precedenza svolte, ha ulteriormente argomentato l'infondatezza del ricorso; in particolare ha sollevato la questione di giurisdizione con riferimento al primo ed al terzo motivo di ricorso in quanto sostanzialmente attinenti alla successiva fase dell'esecuzione del contratto nonché l'inammissibilità dei motivi di ricorso per genericità nonché per assoluta mancanza di prova, in quanto formulati in forma dubitativa e comunque basati su mere supposizioni assolutamente indimostrate. Nel merito ha argomentatamente dedotto l'infondatezza di tutti i motivi per le seguenti considerazioni:

quanto al primo motivo (superfici disponibili):

- inidoneità dello strumento della visura catastale, peraltro solo parziali;

- mancata valutazione delle aree non di proprietà ma rientranti nella disponibilità della società;

- mancata indicazione della norma di legge che prevede l'esclusione dalla gara nel caso in questione;

- confusione tra i requisiti minimi di capacità tecnico-organizzativa (pacificamente posseduti dal RTI aggiudicatario) e gli impegni assunti negozialmente, il cui adempimento va verificato esclusivamente nella successiva fase dell'esecuzione del contratto;

quanto al secondo motivo (postazioni di lavoro):

- la dimensione delle superfici dedicate all'erogazione dei servizi non costituisce criterio di attribuzione di un punteggio maggiore all'interno della relativa voce "Strutture fisiche di impresa";

- attinenza del numero delle postazioni offerte non alla voce indicata in ricorso "Strutture fisiche di impresa" bensì alla diversa voce "numero di postazioni di lavoro equipaggiate" su cui nulla è stato rilevato;

- riconoscimento di un numero di postazioni di lavoro equipaggiate superiore al minimo indicato con conseguente attribuzione del relativo punteggio, indipendentemente dall'esatto numero delle stesse;

- anche riconoscendo la disponibilità di soli n. 50, invece che n. 56 come dichiarati nell'offerta, "addetti messi a disposizione" si sarebbe potuto attribuire il punteggio massimo previsto per la detta voce, atteso che il range tra il minimo ed il massimo era davvero esiguo;

quanto al terzo motivo (servizio di gestione dei ricambi-complessivi di rotazione):

- le regola della gara non impedivano che il concorrente si dotasse in un momento successivo della struttura organizzativa necessaria al fine e, comunque, l'affidamento a terzi della sola attività di revisione dei cambi automatici, non costituirebbe sub-appalto, in quanto di valore inferiore al minimo di cui all'articolo 118 del codice appalti;

quanto al quarto motivo (listini prezzi dei pezzi di ricambio):

- i listini sono stati presentati per entrambi i lotti su supporto informatico, non rilasciati in sede di accesso agli atti, per la mancata specificazione al riguardo da parte dell'interessata;

quanto al quinto motivo (apertura buste offerta tecnica in seduta riservata);

- onere di immediata impugnazione dell'articolo 10 del disciplinare;

- valore sanante delle condotte pregresse ad opera del richiamato articolo 12, comma 2, del D.L. n. 7.5.2012;

quanto al sesto motivo (mancata indicazione delle cautele di conservazione dei plichi):

- la mancata dettagliata indicazione delle cautele di cui trattasi è inidonea a determinare l'illegittimità dei verbali e della gara se in concreto non si è verificata l'alterazione dei plichi o se comunque l'interessato non ha fornito elementi indiziari al riguardo;

quanto al settimo motivo ( iter logico di assegnazione dei punteggi dell'offerta tecnica e dell'offerta economica):

- sufficienza dell'attribuzione dei punteggi economici in quanto nessuno dei criteri di cui al bando è indefinito o caratterizzato da eccessiva discrezionalità (nemmeno quello relativo alle "strutture fisiche di impresa");

- indicazione dei punteggi attribuiti nel medesimo ordine di indicazione dei criteri di valutazione nel disciplinare di gara;

quanto all'ottavo motivo (mancanza di un giudizio motivato sul punteggio relativo alla voce "strutture fisiche di impresa"):

- non necessità del giudizio motivato attesa la presenza di numerosi sub-criteri dettagliati e la valutazione legata a parametri prettamente numerici.

Con memoria di replica del 31.10.2012 la ricorrente ha diffusamente controdedotto alle memorie avversarie, ribadendo l'irrilevanza della documentazione prodotta dalla controinteressata relativamente alle superfici di cui avrebbe la disponibilità in quanto i contratti o non sono stati registrati o sono scaduti e manca l'attestazione di rinnovo o non indicano in modo puntuale la consistenza delle aree o non puntualizzano in ordine alla destinazione dei manufatti se in possesso o meno delle caratteristiche necessarie per l'utilizzazione come autofficine. La ricorrente ha ribadito inoltre la correttezza dei calcoli effettuati nella perizia tecnica per l'individuazione del numero delle postazioni di lavoro; ha infine controdedotto alle eccezioni osservando, quanto al difetto di giurisdizione, che le censure non attengono alla fase di esecuzione del contratto ma sono volte all'esclusione dell'aggiudicatario dalla gara o comunque all'attribuzione di un punteggio inferiore, quanto al difetto di interesse per genericità, che le censure sono basate su documentazione puntuale e sono specifiche nelle indicazioni, quanto alla irricevibilità, che si tratta di clausola del disciplinare non direttamente lesiva e pertanto non immediatamente impugnabile.

Con memoria di replica del 2.11.2012 l'A., dopo essersi riportata ai precedenti scritti difensivi - insistendo sulla circostanza che gli atti di gara consentivano di acquisire la disponibilità delle aree dichiarate anche successivamente all'aggiudicazione del contratto e che comunque la disponibilità di aree di dimensioni superiori non era requisito di partecipazione né criterio di valutazione dell'offerta - ha chiesto lo stralcio della perizia tecnica di parte del 24.10.2012 ed ha ulteriormente argomentato in ordine all'inapplicabilità, nel caso di specie, del comma 2 dell'articolo 12 del D.L. 7.5.2012.

Con memoria di replica del 2.11.2012 la società P. ha a sua volta ribadito l'infondatezza nel merito del ricorso, chiedendo la stralcio della perizia giurata di parte del 24.10.2012.

Alla pubblica udienza del 14.11.2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati di parte come da separato verbale di causa.

DIRITTO

In via preliminare alla trattazione nel merito deve essere affrontata la richiesta formulata da parte dell'A. nei propri ultimi scritti difensivi e ribadita in sede di trattazione orale del ricorso, circa lo stralcio dalla documentazione acquisita al giudizio della perizia tecnica di parte dell'Ing. A. C. del 22.10.2012-24.10.2012, in quanto finalizzata esclusivamente a rimettere surrettiziamente ad un terzo la verifica della congruità dell'offerta della controinteressata ed in quanto, nel merito, incentrata sul mero confronto tra le dichiarazioni rese in sede di offerta e le visure camerali relative alle aree di proprietà delle imprese facenti parti del RTI controinteressato.

Il Collegio ritiene di non accogliere l'istanza di stralcio e di acquisire la perizia di parte che, come tale, sarà valutata a fini di completamento istruttorio.

1- Con il primo motivo di impugnativa la società ricorrente ha dedotto che il R.T.I. aggiudicatario non avrebbe la disponibilità di tutte le superfici per lo svolgimento dell'attività di cui trattasi sulla base di quanto emergerebbe in particolare dalle visure catastali acquisite dalla ricorrente; inoltre rileverebbero alcune discrepanze anche relativamente al numero degli addetti dedicati allo svolgimento delle prestazioni oggetto dell'appalto nonché alle relative qualifiche e mansioni per come indicati nell'offerta tecnica presentata e nel progetto tecnico, con i conseguenti riflessi relativamente al numero delle postazioni cui devono essere assegnati tecnici specializzati dotati della necessaria qualifica professionale.

In via preliminare deve essere affrontata l'eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione formulata dall'A. relativamente alla censura di cui trattasi, in quanto relativa alle dichiarazioni negoziali rese da parte del RTI controinteressato ed al possibile inadempimento dell'aggiudicatario nel corso della fase dell'esecuzione contrattuale.

L'eccezione è destituita di fondamento in quanto, con il predetto motivo, la ricorrente mira dichiaratamente in via principale all'esclusione dalla gara della controinteressata; come puntualizzato negli scritti difensivi successivi, l'esclusione viene dedotta, senza il richiamo ad alcuna puntuale disposizione di legge, sulla base della considerazione che la controinteressata avrebbe reso una falsa dichiarazione in sede di partecipazione alla gara. In via secondaria, invece, mira alla contestazione e pertanto alla riduzione del punteggio attribuito per la suddetta voce. Si tratta, in entrambi i casi, di censure che attengono alla fase della procedura di gara la cui cognizione appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo adito.

In via ulteriormente preliminare deve essere, altresì, affrontata l'eccezione di inammissibilità per genericità del motivo, in quanto, da un lato, si tratterebbe di affermazioni vaghe ed espresse in forma dubitative e, dall'altro, la ricorrente avrebbe omesso di indicare le previsioni di legge o della lex specialis di gara sulla base delle quali si sarebbe dovuto procedere all'esclusione della controinteressata.

Anche la predetta eccezione è destituita di fondamento in quanto la ricorrente si è premurata di fornire gli elementi di prova a supporto della censura articolata che rientravano nella propria disponibilità acquisitiva e la formula dubitativa utilizzata nel ricorso è finalizzata non è idonea a togliere l'incisività della censura stessa.

Nel merito il motivo è infondato e va respinto per le seguenti considerazioni.

Con il detto motivo di censura per come articolato con il ricorso introduttivo, la ricorrente ha chiesto esclusivamente, come conseguenza della falsità delle dichiarazioni indicate, relative alle superfici a disposizione, l'esclusione del RTI controinteressato dalla gara; non vi è, invece, alcun riferimento, nemmeno vago, alla rilevanza delle dette false dichiarazioni ai fini dell'attribuzione del conseguente punteggio relativo all'offerta tecnica.

La suddetta prospettazione è stata tuttavia argomentata solo successivamente con il secondo motivo di ricorso.

E, ai fini dell'esclusione dalla partecipazione alla gara è necessario che la presunta falsa dichiarazione riguardi il possesso dei requisiti di carattere generale o dei requisiti di carattere speciale, ossia economico-finanziario e tecnico-organizzativo; nel caso di specie, tuttavia, a prescindere dall'effettiva non rispondenza al vero o meno delle dichiarazioni in questione, manca l'indicato presupposto, atteso che le dichiarazioni di cui trattasi hanno ad oggetto aree e superfici ulteriori rispetto a quelle minime previste negli atti di gara ai fini del possesso dei requisito speciale di carattere tecnico-organizzativo.

Ed infatti il disciplinare di gara prevedeva, alla pag. 14, al punto 7.6., relativo alla documentazione richiesta, la presentazione di una "dichiarazione ... attestante gli estremi e i riferimenti di almeno un centro di assistenza e/o almeno di una struttura autorizzata per la manutenzione degli autotelai, aventi tutte le caratteristiche (requisiti minimi) prescritti nel Capitolato tecnico ed ubicati nel territorio del Comune di Roma di cui il concorrente dispone ed al/i quale/i potrà rivolgersi A. per le attività di manutenzione oggetto del/i Lotto/i di gara al/i quale/i si partecipa; ovvero attestante il formale impegno a dotarsi, entro la data di --- e, quindi, ai fini della stipula del contratto, di almeno un centro di assistenza e/o almeno di una struttura per la manutenzione degli autotelai, aventi tutte le caratteristiche (requisiti minimi) prescritti nel Capitolato tecnico ed ubicati nel territorio del Comune di Roma a cui potrà rivolgersi A. per le attività di manutenzione oggetto del/i Lotto/i di gara al/i quale/i si partecipa. Si precisa che può essere posseduto e ci si può dotare anche di un solo centro di assistenza o di una sola struttura in grado di svolgere il servizio di manutenzione oggetto del/i Lotto/i di gara al/i quale/i si partecipa".

I punti 7.10 e 7.11 del disciplinare di gara richiedevano alla lett. a) l'allegazione di una relazione nella quale "devono essere indicate le superfici (coperte e scoperte) che si intendono utilizzare per l'erogazione del servizio di manutenzione in oggetto ...".

Il capitolato tecnico stabiliva, inoltre, con riferimento alle dette superfici, alla pag. 4, che "L'aggiudicatario dovrà garantire la disponibilità di una superficie di almeno 400 mq per il Lotto 1 ed una superficie di almeno 100 mq per il Lotto 2 adibite alla sosta temporanea dei veicoli A. in attesa dell'intervento" e che "L'aggiudicatario di ciascun lotto dovrà garantire quotidianamente un numero prestabilito di postazioni di lavoro attrezzate (posti di lavoro muniti di ponti sollevatori o fosse di ispezione) corrispondenti rispettivamente a minimo n. 15 postazioni di lavoro per il Lotto 1 e n. 4 postazioni di lavoro per il Lotto 2, suddivise in reparti di officina meccanica ed elettrauto-autronica".

Da quanto sopra riportato, emerge che i requisiti di capacità tecnico-organizzativi richiesti in sede di gara erano esclusivamente:

- un solo centro di assistenza o di una sola struttura in grado di svolgere il servizio di manutenzione;

- la disponibilità di una superficie di almeno 400 mq per il Lotto 1 ed una superficie di almeno 100 mq per il Lotto 2 adibite alla sosta temporanea dei veicoli A. in attesa dell'intervento.

La Commissione di gara era pertanto tenuta unicamente a verificare il possesso dei suddetti requisiti, i quali, pacificamente sono nel possesso del RTI controinteressato, avendo la stessa ricorrente riconosciuto che questo dispone di metrature superiori a quelle minime.

E le medesime considerazioni valgono anche per l'ulteriore censura concernente le postazioni di lavoro - atteso che, anche nella perizia di parte, il consulente riconosce, comunque, l'effettiva disponibilità di aree per una superficie tale da assicurare l'allocazione delle postazioni di lavoro in numero superiore a quello minimo richiesto ai fini della partecipazione alla gara - nonché il numero degli addetti specializzati che la controinteressata si è impegnata a mettere a disposizione dell'amministrazione.

2- Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto che la commissione avrebbe dovuto attribuire al RTI aggiudicatario un punteggio riferito all'offerta tecnica inferiore rispetto a quello ottenuto, con particolare riferimento al criterio denominato "strutture fisiche di impresa" per il quale è prevista l'attribuzione di un punteggio di massimo n. 12 punti.

Anche con riferimento al predetto motivo l'A. ha dedotto l'inammissibilità per difetto di giurisdizione e per genericità delle censure, eccezioni che, per le medesime considerazioni che precedono, devono essere respinte. Con una ulteriore eccezione l'A. ha altresì dedotto l'inammissibilità per difetto di un interesse concreto ed attuale da parte della ricorrente, la quale non avrebbe offerto alcun supporto probatorio idoneo al superamento della prova di resistenza. Si prescinde dall'esame dell'eccezione, attesa la infondatezza nel merito del motivo.

I punti 7.10 e 7.11 del disciplinare di gara richiedevano alla lett. a) l'allegazione di una relazione nella quale "devono essere indicate le superfici (coperte e scoperte) che si intendono utilizzare per l'erogazione del servizio di manutenzione in oggetto ..."e successivamente che sia la relazione di cui alla lett. a) che la dichiarazione di offerta tecnica di cui alla lett. b) "devono, dunque, essere riportati gli elementi necessari per l'attribuzione dei punteggi tecnici inerenti i criteri ed i sub-criteri descritti al successivo Capitolo 9 del presente Disciplinare di Gara".

Il richiamato capitolo 9 individua i criteri di aggiudicazione della gara di cui trattasi alla lett. D) le postazioni di lavoro equipaggiate - per il quale è previsto il punteggio massimo di n. 20 punti - ed alla successiva lett. E) le strutture fisiche di impresa - per il quale è previsto il punteggio massimo di n. 12 punti.

La lett. E) del capitolo 9, dedicata al criterio di cui alla lett. E), ossia alle predette strutture fisiche di impresa, dopo avere indicato come parametri di valutazione la dichiarazione di offerta e la relazione tecnica, ed avere riconosciuto la natura discrezionale del criterio, individua in modo puntuale gli aspetti sulla base del quale si procede all'attribuzione del punteggio relativo, o meglio i sub-criteri, visto che, per ciascuna voce, è indicato il relativo punteggio massimo; i detti sub-criteri sono:

"- il numero degli addetti (personale addetto alla manutenzione suddiviso per mansione con annesso personale di supporto) dedicati all'erogazione del servizio oggetto della presente gara max 3 punti;

- macchinari ed attrezzature disponibili messi a disposizione per l'erogazione del servizio oggetto della presente max 5 punti;

- sistema di gestione del servizio oggetto della presente gara, ovverossia le modalità operative di gestione dei singoli interventi manutentivi max 4 punt"i.

Si premette che il motivo di ricorso è incentrato sul solo criterio di cui alla lett. E), senza alcuna menzione alla precedente lett. D), con la conseguenza che le argomentazioni svolte con riferimento alle postazioni di lavoro equipaggiate, contenute nel precedente motivo, non possono entrare nella trattazione del detto secondo motivo; soltanto con la memoria di replica, non notificata, la ricorrente ha dedotto che l'erroneità nell'indicazione delle postazioni di lavoro avrebbe dovuto condurre la commissione, se non a deliberare l'esclusione della controinteressata, almeno all'attribuzione di un diverso e minore punteggio per il suddetto criterio.

Per quanto attiene, invece, alle strutture fisiche di impresa è evidente che l'entità della superficie delle aree indicate nella relazione e nell'offerta tecnica come rientranti nella piena disponibilità della società controinteressata - sebbene avrebbe potuto astrattamente essere ricondotta in particolare al criterio sub lett. E) - in realtà non rientra nell'ambito dei puntuali sub-criteri in precedenza riportati.

Non si vede in quale modo, pertanto, le eventuali false dichiarazioni al riguardo abbiano potuto influenzare il punteggio attribuito dalla commissione alla controinteressata per il detto complessivo criterio.

3- Con il terzo motivo è stato dedotto che il RTI controinteressato - come emergerebbe dal riscontro degli elenchi delle apparecchiature fornite dalle ditte in allegato al progetto - non avrebbe la disponibilità delle apparecchiature e delle attrezzature per la prova al banco dei cambi automatici Z. e A., nell'ambito dei cd. "Complessivi di rotazione", ossia dei motori e cambi automatici in scorta in misura minima, con la conseguenza che dovrebbe ricorrere alla manodopera di terzi, in tal modo concretizzandosi un subappalto che, tuttavia, non è stato dichiarato in sede di gara e che, pertanto, la controinteressata doveva essere esclusa dalla partecipazione alla gara.

Anche con riferimento al detto motivo di ricorso, l'A. ha dedotto l'inammissibilità per genericità; si ritiene, tuttavia, di potere prescindere dall'esame dell'eccezione, attesa la infondatezza nel merito del motivo.

Il Capitolato tecnico richiede, al punto 6.1, alle pagg. 10 e 11, che la ditta assicuri una scorta minima di dispositivi meccanici di ricambio - ossia motori e cambi automatici - da installare sui veicoli in manutenzione nella propria officina al fine di ridurre i tempi di fermo dei veicoli, qualificati in termini di "Complessivi di rotazione", da riservare ad uso esclusivo del committente.

La detta assicurazione è contenuta nell'offerta della controinteressata né il capitolato specifica secondo quali modalità specifiche debba essere garantita la scorta minima dei detti complessivi di rotazione; né, infine, la ricorrente fornisce effettivi elementi di prova in merito, limitandosi a dedurre che, dal riscontro degli elenchi delle apparecchiature fornite dalle ditte in allegato al progetto, la stessa risulterebbe non possedere, in particolare, le apparecchiature e le attrezzature per la prova al banco dei cambi automatici; ma soprattutto, va aggiunto, oggetto della prescrizione è l'assicurazione della scorta minima di complessivi di rotazione e l'eventuale inadempimento alla prescrizione può effettivamente essere verificato da parte dell'amministrazione soltanto nella successiva fase dell'esecuzione del contratto.

4- Con il quarto motivo di impugnazione la ricorrente ha dedotto che il RTI controinteressato non avrebbe presentato, per entrambi i lotti, i listini I.-F. e A. richiesti, a pena di esclusione dalla gara, dall'articolo 7 del disciplinare di gara.

Il motivo è infondato in punto di fatto in quanto, come risulta dall'esame della documentazione versata in atti, il RTI controinteressato ha correttamente adempiuto all'indicata prescrizione del disciplinare di gara, avendo prodotto, all'interno delle buste C1 e C2, recanti le offerte economiche per i lotti n. 1 e n. 2, i listini richiesti, utilizzando appositi supporti informatici allegati all'offerta e nulla ostava all'utilizzo da parte dei concorrenti del detto supporto, non essendo stata richiesta nel disciplinare di gara, a pena di esclusione, l'allegazione cartacea dei listini di cui trattasi.

Il motivo per il quale la ricorrente non ne ha acquisito copia in sede di accesso è imputabile, secondo quanto rilevato sul punto dall'A., alla circostanza che la ricorrente non ha fatto espressa richiesta di estrarre copia anche dei supporti informatici.

5- Con il quinto motivo la ricorrente ha dedotto che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche presentate con riferimento ad entrambi i lotti sarebbe stata effettuata in seduta riservata invece che in seduta pubblica, come effettivamente richiesto dall'articolo 10 del disciplinare di gara (pagg. 41 e 42), sebbene in contrasto con la giurisprudenza in materia che vuole assicurare il rispetto il principio di trasparenza.

L'A. ha dedotto in via preliminare l'irricevibilità per tardività della censura di cui trattasi, atteso che, prevedendo espressamente l'articolo 10 del disciplinare l'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica in seduta riservata, tale disposizione doveva essere impugnata tempestivamente, avuto riguardo alla data di pubblicazione del bando. L'eccezione non coglie nel segno, atteso che trattasi di clausola non immediatamente lesiva, in quanto non preclusiva della partecipazione alla gara, che, per giurisprudenza consolidata nella materia, deve essere impugnata congiuntamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara; né il Collegio ravvisa motivi per mettere in discussione il detto orientamento, come ripetutamente sollecitato da parte della difesa dell'A..

Nel merito il motivo è destituito di fondamento per le considerazioni che seguono.

L'art. 12 del D.L. 52 del 7.5.2012, afferente all'aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha modificato gli artt. 120 e 283 del D.P.R. 207 del 5.10.2010 esplicitando l'obbligo, per le commissioni giudicatrici, di aprire "in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti"; quello della pubblicità della seduta di apertura dei plichi dell'offerta tecnica è tuttavia un approdo cui era già pervenuta, in via interpretativa, la Giurisprudenza Amministrativa (cfr. Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 28.7.2011).

La norma invocata dispone testualmente che "1. Al comma 2 dell'articolo 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo:

«La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.».

2. Al comma 2 dell'articolo 283 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo:

«La commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: «In una o più sedute riservate, la commissione» le parole: «, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice,» sono soppresse.

3. (soppresso dalla legge di conversione)".

Nel caso di specie l'articolo 10 del disciplinare di gara prevedeva espressamente l'apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica in seduta riservata ed il bando di gara è stato pubblicato sulla GUCE in data 3.11.2011 e, pertanto, successivamente alla richiamata sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 13 del 28.7.201; l'apertura in seduta riservata delle buste contenti le offerte tecniche è intervenuta invece in data 2.3.2012 e l'aggiudicazione definitiva in data 19.7.2012.

Sul punto è da rilevare che il principio della pubblicità della fase di apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica non è applicabile a quelle procedure di gara per le quali l'apertura delle predette buste sia avvenuta in data antecedente al 9.5.2012.

Deve ritenersi infatti che, con l'articolo 12 del D.L. 52 del 2012, il legislatore abbia inteso dettare una disciplina transitoria avente natura processuale, in quanto volta ad escludere che possano essere annullate in sede giurisdizionale le gare d'appalto in ragione dell'apertura in seduta riservata delle buste contenenti l'offerta tecnica, ove tale apertura sia avvenuta prima della di entrata in vigore della disposizione soprarichiamata.

Come la giurisprudenza ha avuto occasione di osservare, tale disposizione - della cui compatibilità comunitaria non può dubitarsi - "ha una portata puramente provvisoria, transitoria, essendo finalizzata a sanare le operazioni di gara effettuate in precedenza del prodursi degli effetti del consolidamento di un indirizzo giurisprudenziale precedentemente incerto, con un chiaro obiettivo di contenimento della spesa pubblica, conseguente alla esigenza di rinnovazione dei procedimenti di gara" (TAR Umbria, n. 274/2012).

6- Con il sesto motivo la ricorrente ha dedotto che, dalla lettura dell'unico verbale di gara, emergerebbe che la commissione non ha predisposto alcuna specifica cautela a tutela dell'integrità dei plichi contenenti le offerte, obbligo che discenderebbe direttamente dalla legge.

Il motivo è destituito di fondamento, atteso che, nei pubblici appalti, la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza della precisazione di avvenute alterazioni, dovendo, invece, aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione; e, nel caso di specie, nonostante la mancata indicazione dei verbali della Commissione di gara delle specifiche modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte e del responsabile della predetta attività, la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova da cui poter evincere anche solo il sospetto che si sia verificata una esposizione o un'alterazione della documentazione di gara (T.A.R. Lazio-Roma, sez. II ter, 8 giugno 2012, n. 5222).

7- Con il settimo motivo la ricorrente ha dedotto che, dalla lettura dell'unico verbale di gara, non si evincerebbe in alcun modo sulla base di quali parametri, criteri e sub-criteri la commissione abbia proceduto all'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta tecnica né sarebbe possibile ricondurre il singolo punteggio ad uno specifico criterio o sub-criterio; e le medesime considerazioni varrebbero anche per il punteggio attribuito all'offerta economica.

Il motivo è destituito di fondamento atteso che, come correttamente rilevato negli scritti difensivi dell'A., da un lato, l'attribuzione del punteggio numerico è sufficiente a dare conto dell'iter logico seguito da parte della commissione di gara, salvo il caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano compiutamente definiti e permeati da un elevato margini di discrezionalità tecnica, ipotesi che non ricorre tuttavia nel caso di specie, nemmeno con riferimento al criterio di cui alla lett. E) relativo alle Strutture fisiche di impresa, atteso che, indipendentemente, dall'esplicita indicazione della discrezionalità del criterio, come in precedenza ricordato, in realtà, vengono individuati puntuali sub-criteri con la specificazione del relativo punteggio massimo; dall'altro, poi, i punteggi sono stati indicati nel verbale nel medesimo ordine in cui i relativi criteri sono stati enunciati nella lex specialis di gara. E, per giurisprudenza consolidata nella materia, l'obbligo della motivazione puntuale del punteggio attribuito sussiste con esclusivo riferimento alle ipotesi connotate dall'assenza di sub-criteri (o di criteri sufficientemente dettagliati). Inoltre, attese le caratteristiche dei detti sub-criteri, è evidente che l'apprezzamento degli stessi era essenzialmente legato a meri dati numerici, ossia al numero degli addetti ed al numero dei macchinari messi a disposizione da parte del singolo concorrente.

8- Con l'ottavo motivo la ricorrente ha dedotto che il criterio di attribuzione del punteggio relativo alla voce "Strutture fisiche di impresa", per il quale è previsto un punteggio massimo di n. 12 punti, sarebbe connotato da ampia discrezionalità, con la conseguenza che il mero punteggio numerico dovrebbe essere ritenuto motivazione sufficiente.

Il ricorso è infondato nel merito per le medesime considerazioni svolte con riferimento al motivo che precede.

9- Con il nono ed ultimo motivo la ricorrente ha dedotto che la commissione giudicatrice dell'appalto, secondo quanto emergerebbe dall'unico verbale di gara, sarebbe stata costituita da un solo membro, ossia dal Presidente, nella persona dell'Ing. G. D..

Anche il detto motivo è destituito di fondamento in quanto, come correttamente rilevato nei propri scritti difensivi da parte dell'A., la commissione di gara era composta da una pluralità di componenti che hanno effettivamente partecipato alle operazioni di gara, essendo stata nominata con il provvedimento di cui al prot. n. 1009/ACP/ACQ del 16.11.2011. Deve quindi ritenersi che il riferimento ad un solo componente costituisca un mero errore materiale, contenuto peraltro in un unico passaggio del richiamato verbale di gara.

Conclusivamente il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio per euro 2.500,00 in favore della società A. s.p.a. e per l'importo complessivo di euro 2.500,00 in favore delle società controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Maddalena Filippi

L'ESTENSORE

Maria Cristina Quiligotti

IL CONSIGLIERE

Roberto Caponigro

 

Depositata in Segreteria il 7 gennaio 2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 5371/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1693/2012 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2012, proposto da:

P. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvano Tozzi e Luca Tozzi, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Napoli, via Toledo, n. 323;

contro

Comune di Torre del Greco, rappresentato e difeso dall'avv. Elio Benevento, con domicilio presso la Segreteria del Tar;

nei confronti di

Ditta F.lli B. Srl, Società "F. S.r.l.", rappresentati e difesi dall'avv. Alessandro Cacchione, con domicilio eletto in Napoli, via E. Suarez, n. 21;

Società E. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto in Napoli, via Cesario Console N. 3;

per l'annullamento

con ricorso originario:

- della comunicazione di esclusione della P. dalla gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana bandita dal Comune di Torre del Greco per il periodo 2012-2016;

- del verbale di gara dell'8 marzo 2012 e degli altri verbali ove lesivi,

- dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore della E., con determina dirigenziale n. 304 del 21 marzo 2012;

- del bando di gara e del disciplinare, al punto 11.3, nella parte in cui prevedono a pena di esclusione la disciplina dell'avvalimento;

- del contratto eventualmente sottoscritto;

- di ogni altro atto connesso.

con motivi integrativi depositati il 16 aprile 2012:

- dei medesimi atti già gravati;

nonché sul ricorso incidentale della E. avverso la partecipazione alla gara della P.;

nonché sul ricorso incidentale della società F.lli B. avverso la partecipazione della P. e della E..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Torre del Greco, della F.lli B. Srl e della Società E. Srl;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo la P., dopo aver partecipato alla gara indetta bandita dal Comune di Torre del Greco per l'affidamento del servizio di igiene urbana per il periodo 2012-2016, ha impugnato il verbale di gara che ha deliberato la sua esclusione, nonché la determinazione dirigenziale con cui il Comune ha definitivamente aggiudicato alla società E. la gara.

Contesta l'illegittimità della propria esclusione, con particolare riferimento alla mancanza del requisito dell'iscrizione all'albo gestori per la categoria di riferimento, per dimostrare i quali la ricorrente si era avvalsa della società ausiliaria I. S.r.l.

Per altro verso, sostiene la ricorrente che ambedue le società (E., aggiudicataria, e F.lli B., seconda graduata) che hanno partecipato alla gara non dovevano essere ammesse, con la conseguente richiesta di aggiudicazione del servizio, previa riammissione in gara.

Con i motivi aggiunti deduce ulteriori cause di illegittimità della partecipazione della E. e della F.lli B. alla procedure in questione.

Con ricorso incidentale la società aggiudicataria eccepisce la mancanza di ulteriori requisiti, in capo alla P., per la valida ammissione alla procedura di gara.

Con ulteriore ricorso incidentale la società F.lli B. a sua volta contesta la validità della partecipazione alla gara sia della aggiudicataria E., che della società ricorrente P., peraltro già esclusa.

Il Comune di Torre del Greco si è costituito in giudizio concludendo, nel merito, per l'infondatezza delle censure.

La domanda cautelare è stata accolta dal Consiglio di Stato, in riforma dell'ordinanza di primo grado n. 775 del 2012, ai soli fini della fissazione sollecita del merito.

In vista dell'udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle proprie ragioni.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2012 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

In un corretto inquadramento dell'ordine della censure, vale preliminarmente esaminare quelle doglianze del ricorso principale tese a contestare l'esclusione dalla gara della ricorrente, al fine di verificarne la legittimazione in ordine alla restanti censure.

Ciò detto, vanno confermate in questa sede di merito le ragioni a suo tempo poste a sostegno della ordinanza cautelare.

L'esclusione si fonda su due distinti rilievi, ciascuno dei quali astrattamente idoneo a sorreggere la provvedimento gravato:

- la inutilizzabilità dell'istituto dell'avvalimento in relazione ad un requisito personale quale l'iscrizione all'albo gestori rifiuti;

- la genericità del rapporto di avvalimento in concreto utilizzato dalla ricorrente.

La prima motivazione non è meritevole di condivisione.

La giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che la disciplina comunitaria tende, per il tramite dell'istituto dell'avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626), senza che abbiano alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).

La giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all'istituto dell'avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040), di modo che è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l'esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest'ultimo come requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496).

In particolare, a far propendere per l'estensione dell'avvalimento anche al requisito dell'iscrizione ad un albo specialistico (come, nella specie, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo il comma 4 dell'art. 50 cit. che estende l'applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell'attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Appare evidente, infatti, che il legislatore muove dalla premessa che - così come è consentito l'avvalimento per il requisito dell'attestazione della certificazione SOA - debba ritenersi consentito effettuare l'avvalimento anche per l'iscrizione all'Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali).

Pertanto, non può essere condivisa l'affermazione della stazione appaltante circa la incompatibilità dell'istituto dell'avvalimento con la speciale disciplina posta dall'art. 212 cit e dal D.M. n. 406/1998 (e, anzi, proprio l'esame dei requisiti prescritti dal decreto ministeriale conferma quanto sopra sostenuto) (cfr., ex aliis, Tar Sardegna, I, n. 742 del 2012).

I requisiti devono tuttavia essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell'impresa avvalsa, proprio perché la finalità dell'avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere comunque alla gara (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).

A fronte dell'estensione applicativa dell'istituto, ed in particolare nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (possesso di fatturato, certificazioni di qualità ecc.), la messa a disposizione della impresa avvalsa deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato, come si è detto, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l'affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (C.d.S., V, n. 810 del 2012).

Ne consegue che, perché il ricorso all'istituto dell'avvalimento sia legittimo, occorre l'espresso impegno da parte dell'impresa ausiliaria, nei confronti dell'impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).

È onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si obbliga semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, ma a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata tutti gli elementi aziendali qualificanti ed idonei a giustificare l'attribuzione del requisito (mezzi, personale, ecc.): laddove, al contrario, il contratto di avvalimento tra la società ricorrente e la I. risulta stipulato in termini generici, come generico sarebbe l'impegno, contenuto nella dichiarazione del legale rappresentante della società avvalsa, a mettere a disposizione della società P., in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie di cui questa è carente.

In definitiva nel contratto di avvalimento stipulato tra P. e I. del 3 marzo 2012, prodotto agli atti di causa, nulla è detto in relazione alle risorse e all'organizzazione messe a disposizione dalla impresa ausiliaria con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale e nella dichiarazione ex art. 49 d.lgs. n. 163/06 resa all'amministrazione appaltante dalla società ausiliaria, quest'ultima si impegna genericamente a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e per tutta la durata dell'appalto di refezione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Va a questo riguardo osservato che, ai sensi dell'art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie l'iscrizione nell'apposito albo per la categoria richiesta negli atti di gara.

La Sezione, d'altronde, ha già in un recente passato avvertito la centralità della messa disposizione delle risorse all'interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).

Ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all'art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all'art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l'operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all'amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3).

La direttiva è altresì attenta a che la disponibilità di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 § 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell'art. 48 § 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato.

Per tali ragioni, non può dirsi che la società P. abbia dato valida dimostrazione in gara del possesso del requisito dell'iscrizione all'albo gestori, con il corredo strumentale che ordinariamente si accompagna a tale requisito (possessi di automezzi specifici, personale qualificato, organizzazione aziendale, ecc).

In conclusione, nel caso in esame il contratto di avvalimento prodotto dalla società ricorrente per la partecipazione alla procedura in questione si limita a prevedere la disponibilità generica ed astratta di risorse e mezzi, senza che emerga, in modo chiaro, quali siano i mezzi e le strutture, quale personale qualificato, quali tecniche operative, vengono messe a disposizione della società ricorrente ausiliata per sopperire ai requisiti di capacità dei quali la medesima è carente (cfr. Tar Napoli, I, n. 3353 del 2012) e dunque, assorbito quant'altro, il ricorso principale deve essere respinto, con conseguente inammissibilità, per difetto di legittimazione, delle altre censure del ricorso introduttivo tese ad ottenere l'esclusione delle altre due partecipanti alla gara, nonché improcedibilità, per difetto di interesse, dei due ricorsi incidentali, tesi ad escludere la ricorrente dalla gara, risultato questo già raggiunto per effetto della conferma del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante.

Per la complessità del contenzioso, le spese di giudizio debbono essere compensate per intero tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi integrativi, in parte li respinge e, previa declaratoria di improcedibilità dei due ricorsi incidentali, in parte li dichiara inammissibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola - Presidente

Francesco Guarracino - Consigliere

Michele Buonauro - Primo Referendario, Estensore

 

IL PRESIDENTE

Cesare Mastrocola

L'ESTENSORE

 

Depositata in Segreteria il 28 dicembre 2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 3114/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 6998 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6998 del 2011, proposto dalla:

società I. s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Mirabile e Alessandro Mannocchi, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Carlo Mirabile, in Roma, via Borgognona n. 47;

contro

Comune di Velletri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Lorella Karbon, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Andrea Maggisano, in Roma, via C. Morin n. 1;

nei confronti di

società C. s.r.l., V. s.p.a., S. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rapp.ti p.t., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Velletri di aggiudicazione definitiva in favore dell'impresa C. s.r.l. della gara avente ad oggetto il "servizio di vigilanza presso il Palazzo di Giustizia di Velletri e sedi distaccate", comunicato con la nota di cui al prot.n. 4186 del 29 giugno 2011;

- del provvedimento del Comune di Velletri di aggiudicazione provvisoria alla C. s.r.l. della gara di cui sopra, di cui alla determinazione dirigenziale del 7 giugno 2011, comunicata con nota di cui al prot. n. 388 del 15 giugno 2011;

- del verbale della seduta della Commissione di Gara del 30 maggio 2011, nel quale la C. s.r.l. è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria;

- del verbale della seduta della Commissione di Gara del 4 maggio 2011, con il quale il Comune di Velletri, Settore VI - Ufficio Patrimonio, ha concluso "il sub procedimento di rideterminazione dei punteggi assegnati all'offerta tecnica", stilando la nuova graduatoria della gara;

- del provvedimento del Comune di Velletri, Settore VI - Ufficio Patrimonio, contenuto nella nota di cui al prot. n. 11596 del 15 aprile 2011, con il quale è stato "... stabilito di richiedere anche alle altre partecipanti di trasmettere le attestazioni relative alla percentuale di personale dichiarato in possesso dei requisiti di cui al punto 2 lett.a) e b) dell'art. 15 del bando di gara, ai fini del sub procedimento di rideterminazione dei punteggi assegnati all'offerta tecnica ...";

- per quanto possa occorrere, del verbale della Commissione di Gara di verifica dei chiarimenti ulteriori dell'11 aprile 2011, nella parte in cui non sono stati ritenuti congrui i chiarimenti forniti da I. s.r.l. a corredo della propria offerta;

- del bando di gara (Codice C.I.G. 068465532D), ed in particolare dell'articolo15, punto 2, lett. a) e b);

- nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Velletri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la determinazione dirigenziale n. 427 del 29 dicembre 2010, il Comune di Velletri ha indetto una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto l'affidamento dell'appalto per il servizio di vigilanza Palazzo di Giustizia di Velletri per un periodo di 24 mesi, fissando un importo a base d'asta di euro 330.744,96; alla gara ha partecipato la società I. S.r.l. (d'ora in poi soltanto I.).

La Commissione di valutazione delle offerte si è riunita in prima seduta il 10 febbraio 2011, deliberando - all'esito della verifica della documentazione amministrativa - l'ammissione alla procedura di tutte e sei le ditte che avevano presentato domanda, ossia le società C. + 5.

La I., al termine dei lavori, è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria; tuttavia la stazione appaltante, avendo rilevato l'anomalia dell'offerta, con la nota del 15 febbraio 2011, ha chiesto la produzione dei giustificativi cui la I. ha dato riscontro con la nota del 23 febbraio 2011, consegnando in allegato la documentazione richiesta.

L'amministrazione, con la nota del 28 marzo 2011, redatta in seguito alla riunione del seggio di gara del 21 marzo 2001, ha contestato il contenuto degli attestati, rilevando l'assenza della data di effettuazione di una serie di corsi (relativi alla lotta antincendio a medio rischio, al primo soccorso, all'antiterrorismo e alla lotta antincendio ad alto rischio), del numero di ore degli stessi, del soggetto formatore e, allo scopo di chiarire la questione, ha convocato l'I. per un incontro di cui è stato redatto l'apposito verbale, che, in quella sede, ha ottenuto la concessione del termine fino all'8 aprile 2011 per produrre i chiarimenti scritti.

Con la successiva nota del 7 aprile 2011, la I. ha dato riscontro, asseritamente trasmettendo le informazioni richieste, con l'indicazione delle date di svolgimento dei corsi e delle qualifiche professionali dei docenti; l'amministrazione, tuttavia, non ha ritenuto soddisfacenti i chiarimenti ricevuti, come risulta dal verbale di verifica dell'11 aprile 2011, in quanto le attestazioni non sarebbero risultate conformi ai requisiti indicati nella Conferenza Unificata Stato Regioni del 28 ottobre 2004.

A questo punto, la Commissione, con la nota del 15 aprile 2011, ha stabilito di "...richiedere anche alle altre partecipanti di trasmettere le attestazioni relative alla percentuale di personale dichiarato in possesso dei requisiti di cui al punto 2 lett.a) e b) dell'art. 15 del bando di gara, ai fini del sub procedimento di rideterminazione dei punteggi assegnati all'offerta tecnica ...".

La stazione appaltante ha, quindi, deciso di riaprire la gara e la Commissione si è riunita in data 21 aprile 2011, esaminando la documentazione aggiuntiva prodotta dagli altri concorrenti e decidendo di chiedere alla C. s.r.l. (d'ora in poi soltanto C.) ulteriori chiarimenti in merito alle attestazioni della società A., che aveva svolto alcuni corsi di formazione per conto della concorrente; ricevuti detti chiarimenti, il seggio ha convocato una nuova riunione, nella quale ha ritenuto la non conformità delle attestazioni rilasciate dalla A..

Quindi, esaurita la detta fase valutativa, la Commissione ha disposto di riunirsi in seduta pubblica in data 4 maggio 2011, per la "...rideterminazione dei punteggi assegnati all'offerta tecnica ...".

All'esito della seduta del 4 maggio 2011 tutti i punteggi della graduatoria sono stati cambiati e la C. è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria con il verbale del 30 maggio 2011 e la determinazione dirigenziale del 7 giugno 2011 e comunicato in data 16 giugno 2011; il provvedimento è stato poi confermato con l'intervenuta aggiudicazione definitiva, comunicata in data 29 giugno 2011.

Con il ricorso in trattazione la I. ha impugnato l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva in favore della C. nonché tutti gli atti presupposti, deducendone l'illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1 - Violazione della lex specialis di gara, articolo 15, punti 2.a e 2.b.; violazione del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81; violazione del verbale della Conferenza unificata Stato Regioni n. 2407 del 26 gennaio 2006; falsa e contraddittoria applicazione del verbale della Conferenza unificata Stato Regioni n. 190/cu del 28 ottobre 2004; violazione dell'articolo 83 del d.lgs. 12 aprile 2006; eccesso di potere per illogica introduzione di un criterio ulteriore per la valutazione dell'offerta.

L'articolo 15, punto b, n. 2. a) e b), del bando di gara, relativi alla percentuale di organico del personale dipendente in possesso dell'attestazione di corsi relativi alla lotta antincendio a medio rischio/primo soccorso/antiterrorismo (lett. a) e ad altro rischio (lett. b), non avrebbe specificato nulla in merito a particolari modalità di svolgimento dei corsi, al rilascio dell'attestazione da parte di enti particolari, né tanto meno alla rispondenza degli attestati a quanto deciso dalla Conferenza Unificata Stato Regioni nel provvedimento del 28 ottobre 2004 e, pertanto, sarebbe stato sufficiente che le attestazioni fossero conformi alla normativa vigente e, quindi, al D.Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 e a quanto previsto dal provvedimento della C.U. Stato Regioni del 26 gennaio 2006.

Il Comune di Velletri, invece, avrebbe fatto riferimento ad un altro verbale della C.U.S.R. che, tuttavia, sarebbe privo di rilevanza nella fattispecie.

In sostanza la commissione ha introdotto, in modo surrettizio e illegittimo, un criterio che la lex specialis in origine non prevedeva; ne conseguirebbe la piena congruità delle attestazioni possedute dalla I. rispetto alle previsioni della lex specialis di gara.

2- Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; violazione degli articoli 83 e 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; violazione del principio di segretezza dell'offerta economica, violazione del bando di gara, eccesso di potere per mancata trasparenza, illogicità, disparità di trattamento.

La commissione di gara avrebbe rivalutato tutte le offerte tecniche dei concorrenti dopo l'apertura delle buste contenenti la proposta economica e la detta circostanza sarebbe stata ammessa dalla stessa stazione appaltante nella parte in cui si riferisce al " sub procedimento di rideterminazione dei punteggi assegnati all'offerta tecnica".

E, nella nuova graduatoria provvisoria e definitiva, la posizione dei partecipanti è mutata proprio in ragione dell'assegnazione dei diversi punteggi relativi alle voci relative all'articolo15, punto 2, lett. a) e b) del bando di gara.

Il tutto in violazione del principio della segretezza dell'offerta economica che - laddove, come nel caso di specie, ci si avvalga del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - è inviolabile e non ammette deroghe; il Comune di Velletri, pertanto, dopo la conoscenza delle percentuali di ribasso, non avrebbe mai potuto dare vita ad una nuova valutazione delle offerte tecniche.

3- Illegittimità del bando di gara per violazione degli articoli. 3 e 97 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione della par condicio fra i concorrenti.

Le clausole del bando di gara produrrebbero peraltro un'evidente disparità di trattamento fra le imprese concorrenti, essendo prevista solo la valutazione della "percentuale di personale dipendente" in possesso dell'attestato, con la conseguenza che la disposizione in questione tenderebbe a favorire le imprese più piccole rispetto a quelle più grandi.

Il Comune di Velletri si è costituito in giudizio in data 25.8.2011 con comparsa di mera forma ed ha depositato documentazione in data 9.9.2011.

Con l'ordinanza n. 3388/2011 del 15.9.2011 è stata respinta l'istanza di sospensione dell'esecutività dei provvedimenti impugnati.

Con la memoria del 12.10.2011 il comune ha dedotto l'infondatezza nel merito del ricorso, evidenziando come la verifica della regolarità delle autodichiarazioni rese da parte di tutte le società partecipanti alla gara con riferimento al requisito di cui all'articolo 15 del bando fosse stata disposta proprio al fine di assicurare la par condicio dei partecipanti e come si trattasse sostanzialmente di una legittima rinnovazione parziale dei giudizi resi, a buste aperte, senza alcuna innovazione relativamente ai criteri di aggiudicazione della gara; peraltro il principio di segretezza delle offerte non avrebbe valore assoluto ma invece dovrebbe essere correttamente coordinato con altri principi in materia di gare pubbliche.

Con l'ordinanza n. 8908/2011 del 16.11.2011 è stato disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle ulteriori società ammesse alla partecipazione alla gara di cui trattasi dandosi il termine dei 30 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione dell'ordinanza.

La I. ha depositato in data 21.12.2011 l'originale del ricorso per integrazione del contraddittorio spedito per la notificazione in data 14.12.2011; quindi, in data 19.1.2012, ha depositato l'originale del ricorso per integrazione con notificazione rinnovata alla C. s.r.l. in data 18.1.2012.

Con la memoria del 12.3.2012 la I. ha dedotto la tardività della memoria dell'amministrazione del 19.10.2011 e, nel merito, ha ribadito le censure di cui al ricorso introduttivo, insistendo per il suo accoglimento.

Alla pubblica udienza del 28.3.2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

La procedura di gara di cui trattasi ha ad oggetto il servizio di vigilanza presso il Palazzo di Giustizia di Velletri e sedi distaccate per il periodo di 24 mesi e si è conclusa con l'aggiudicazione definitiva comunicata in data 29.6.2011.

Il comune di Velletri, tuttavia, nel costituirsi in giudizio non ha fornito alcuna indicazione in ordine alla intervenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicataria definitiva ed all'inizio dello svolgimento del servizio.

Nel merito il ricorso è infondato per le considerazioni che seguono.

Con il primo motivo di censura la ricorrente ha dedotto che la commissione di gara avrebbe sostanzialmente introdotto, in modo surrettizio e illegittimo, un criterio che la lex specialis in origine non prevedeva atteso che, in particolare, nulla ivi era specificato in merito a particolari modalità di svolgimento di una serie di corsi, al rilascio dell'attestazione da parte di enti particolari, né tanto meno alla rispondenza degli attestati a quanto deciso dalla Conferenza Unificata Stato Regioni nel provvedimento del 28 ottobre 2004; pertanto, sarebbe stato sufficiente che le attestazioni fossero conformi alla normativa vigente.

L'articolo 15 del bando di gara, relativamente alla offerta tecnica, individua i due criteri seguenti:

"2) a. Percentuale di organico del personale dipendente in possesso dell'attestazione di corsi relativi alla lotta antincendio a medio rischio/primo soccorso/antiterrorismo fino ad un massimo di 10 punti";

2). b. "Percentuale di organico del personale dipendente in possesso dell'attestazione di corsi relativi alla lotta antincendio ad alto rischio fino ad un massimo di 5 punti".

Il bando di gara non contiene, tuttavia, alcuna ulteriore specificazione in merito ai criteri di valutazione delle attestazioni di cui sopra.

E la I. ha confermato, anche in sede di chiarimenti, che l'intero organico ha partecipato a tutti i corsi di cui all'articolo 15, punto 2), lett. a) e b), svolti da personale dell'istituto stesso che non rilascia, tuttavia, la certificazione relativa all'effettivo svolgimento dei corsi alle guardie particolari giurate.

La commissione, invece, con la nota del 28.3.2011 ha dato atto di ritenere necessari "in assimilazione" i requisiti di cui all'accordo della Conferenza Stato Regioni del 28.10.2004 rep. atti 790/CU e, in particolare, tra le altre cose, l'indicazione della data di effettuazione dei corsi, del numero delle ore, del soggetto formatore e dell'ente o struttura formativa.

L'accordo della Conferenza Unificata del 28 ottobre 2004 cui la commissione fa riferimento è l' "Accordo, ai sensi dell'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, tra il Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, le regioni, le province autonome di Trento e Bolzano, le province, i comuni e le comunità montane per la certificazione finale ed intermedia e il riconoscimento dei crediti formativi. (Repertorio atti n. 790/CU)", pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 286 del 6 dicembre 2004.

La conferenza unificata cui fa riferimento la ricorrente, invece, del 26.1.2006 sembra riferirsi all'Accordo sancito in Conferenza Stato-Regioni il 26 gennaio 2006, in attuazione dell'articolo 8-bis, comma 3, del decreto legislativo n. 626 del 1994, introdotto dall'articolo 2 del decreto legislativo n. 195 del 2003 in materia di prevenzione e protezione dei lavoratori sui luoghi di lavoro; e il richiamato articolo 8 bis attiene, come da rubrica, alla "Capacità e requisiti professionali degli addetti e dei responsabili dei servizi di prevenzione e protezione interni o esterni".

Indipendentemente dal richiamo all'accordo di cui sopra, ciò che rileva, tuttavia, è che i corsi di cui si vorrebbe avvalere la I., ai fini dell'attribuzione del relativo punteggio dell'offerta tecnica, sono corsi interni all'istituto effettuati in assenza di rilascio dell'attestazione formale di idoneità finale; e l'articolo 15, pur in assenza di ulteriori specificazioni, richiede proprio testualmente la "attestazione" dei suddetti corsi che, evidentemente, è atto di natura diversa rispetto alla mera certificazione interna alla medesima azienda.

Con specifico riferimento al criterio di cui al punto 2). b. "Percentuale di organico del personale dipendente in possesso dell'attestazione di corsi relativi alla lotta antincendio ad altro rischio fino ad un massimo di 5 punti", si osserva quanto segue.

L'articolo 3 della legge del 28 novembre 1996, n. 609, recante "Disposizioni urgenti concernenti l'incremento e il ripianamento di organico dei ruoli del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e misure di razionalizzazione per l'impiego del personale nei servizi d'istituto", attribuisce al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco specifiche competenze riguardanti le attività di formazione e di vigilanza per la prevenzione e la protezione antincendio che devono essere svolte ai sensi del decreto legislativo del 19 settembre 1994, n. 626, in materia di sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro.

In particolare, il d.lgs. n. 626 del 1994 prevede l'obbligo per ogni datore di lavoro di designare preventivamente il personale incaricato di attuare le misure di prevenzione incendi, di evacuazione dei lavoratori e di pronto soccorso (articolo 12, comma 1, lettera b) ) e che gli addetti selezionati devono poi essere adeguatamente istruiti tramite appositi corsi di formazione (articolo 22, comma 5), per la cui erogazione non è prevista alcuna esclusiva.

La citata legge n. 609 del 1996 dispone, all'articolo 3, comma 3, che i Comandi Provinciali dei Vigili del Fuoco rilascino, previo superamento di prova tecnica, un attestato di idoneità ai lavoratori che hanno partecipato ai corsi di formazione effettuati dal Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco o da enti pubblici e privati.

E, ai sensi dell'articolo 13, comma 1, del d.lgs. 626 del 1994, in data 10 marzo 1998 il Ministro dell'Interno e il Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale hanno emanato un decreto che dispone l'obbligatorietà dell'attestato di idoneità tecnica rilasciato dal Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco per i lavoratori addetti al servizio antincendio nei luoghi di lavoro caratterizzati da un'elevata probabilità di rischio di incendio (di cui all'articolo 6, comma 3).

Ai fini del rilascio dell'attestato di idoneità tecnica di cui all'art. 3, comma 3, della legge n. 609 del 1996, il D.M. del 1998 individua i contenuti minimi e la durata del corso (di "Tipo C" indicato dall'allegato IX), evidenziando la necessità di un intervento formativo approfondito avente durata minima di 16 ore (di cui 12 ore di teoria e 4 di esercitazione pratiche).

Il corso antincendio alto rischio prevede, quindi, che venga eseguito un esame presso la sede dei Vigili del fuoco competenti territorialmente e che, previo superamento dell'esame, venga rilasciato un regolare attestato comprovante l'avvenuta formazione del corso.

E' evidente, pertanto, che anche in mancanza di ulteriori specificazioni al riguardo in sede di bando di gara, l'attestazione di cui al punto n. 2 b) non poteva se non riferirsi all'attestazione di cui alla richiamata normativa e che, pertanto, gli attestati prodotti dalla I. al fine di confermare il possesso, da parte dei 946 partecipanti, dell'attestazione in questione, non possono legittimamente essere ritenuti idonei allo scopo; dall'esame effettuato dalla stazione appaltante è emerso che la I. ha presentato soltanto un certificato rispondente alle norme di legge che risulta indicato al punto n. 4 del verbale relativo alla seduta dell'11.4.2011 e, pertanto, legittimamente, la commissione ha ritenuto la percentuale di 1/946 irrilevante ai fini dell'attribuzione del relativo punteggio.

Peraltro, quanto alla valenza del citato D.M. 10.3.1998 occorre rilevare come l'articolo 37 del D.lgs. n. 81 del 2008, al comma 9, proprio con riferimento all'attività di prevenzione incendio, lotta antincendio e primo soccorso, abbia fatto salve le disposizioni ivi contenute nelle more dell'emanazione delle disposizioni attuative del comma 3 dell'articolo 46 del medesimo D.lgs. n. 81 del 2008.

Per quanto attiene alle attestazioni di cui al punto n. 2 a) valgono le ulteriori considerazioni che seguono.

Gli obiettivi del corso di primo soccorso e sicurezza sul lavoro sono previsti dall'articolo 15 del D.L. 626 del 1994 e dal D.M. n. 388 del 2003, entrato in vigore il 4.2.2005.

Il corso di primo soccorso deve essere conforme alla normativa vigente in materia di cui al citato D.M. 388 del 2003, ove sono individuate la durata e l'articolazione dei corsi sulla sicurezza a seconda della dimensione dell'azienda.

Ed infatti il D.lgs. n. 81 del 2008, all'articolo 45, " Primo soccorso", dispone al riguardo che "2. Le caratteristiche minime delle attrezzature di primo soccorso, i requisiti del personale addetto e la sua formazione, individuati in relazione alla natura dell'attività, al numero dei lavoratori occupati ed ai fattori di rischio sono individuati dal decreto ministeriale 15 luglio 2003, n. 388 e dai successivi decreti ministeriali di adeguamento acquisito il parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.".

Il D.M. 15.7.2003, n. 388, all'articolo 3, " Requisiti e formazione degli addetti al pronto soccorso", dispone al riguardo che " 2. La formazione dei lavoratori designati è svolta da personale medico, in collaborazione, ove possibile, con il sistema di emergenza del Servizio Sanitario Nazionale. Nello svolgimento della parte pratica della formazione il medico può avvalersi della collaborazione di personale infermieristico o di altro personale specializzato.

3. Per le aziende o unità produttive di gruppo A i contenuti e i tempi minimi del corso di formazione sono riportati nell'allegato 3, che fa parte del presente decreto e devono prevedere anche la trattazione dei rischi specifici dell'attività svolta.

4. Per le aziende o unità produttive di gruppo B e di gruppo C i contenuti ed i tempi minimi del corso di formazione sono riportati nell'allegato 4, che fa parte del presente decreto.".

I corsi per le aziende o unità produttive di gruppo A hanno la durata legale di n. 16 ore con la relativa specifica programmazione indicata; i corsi per le aziende o unità produttive di gruppo B e di gruppo C, invece, hanno la durata legale di n. 12 ore sempre con la relativa specifica programmazione indicata.

Anche con riferimento alla predetta attestazione, dunque, la normativa di legge prevede un percorso specifico e, anche in tal caso, pertanto, pur in mancanza di ulteriori specificazioni al riguardo in sede di bando di gara, l'attestazione relativa di cui al punto n. 2 a) non poteva se non riferirsi all'attestazione di cui alla richiamata normativa e, conseguentemente, deve ritenersi che le certificazioni fornite al riguardo da parte della I. non fossero idonee allo scopo.

La I. ha presentato soltanto un certificato rispondente alle norme di legge ed è indicato al punto n. 3 del verbale relativo alla seduta dell'11.4.2011 e, legittimamente, la commissione ha ritenuto la percentuale 1/946 irrilevante ai fini dell'attribuzione del relativo punteggio.

Le considerazioni che precedono valgono analogamente per le altre due tipologie di attestazioni di cui al punto n. 2 a), ossia l'attestazione di corsi relativi alla lotta antincendio a medio rischio e di corsi di antiterrorismo.

Conclusivamente, pertanto, il primo motivo di censura deve essere respinto siccome infondato nel merito; la commissione non ha aggiunto alcun nuovo criterio di valutazione dell'offerta tecnica ma si è limitata a dare applicazione al criterio indicato nel bando di gara che non può se non rimandare alla legislazione normativa specifica nella relativa materia.

Con il secondo motivo di censura la ricorrente ha dedotto che la commissione di gara avrebbe rivalutato tutte le offerte tecniche dei concorrenti dopo l'apertura delle buste contenenti la proposta economica procedendo alla "rideterminazione dei punteggi assegnati all'offerta tecnica" relativamente proprio alle voci di cui all'articolo15, punto 2, lett. a) e b) del bando di gara in violazione del principio della segretezza dell'offerta economica che sarebbe inviolabile nei casi in cui ci si avvalga del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Anche la predetta censura è infondata nel merito atteso che, da un lato, correttamente la commissione, nella seduta dell'11.4.2011, alla luce delle risultanze di cui alla verificazione disposta nei confronti dell'I., ha ritenuto, proprio al fine di evitare disparità di trattamento tra i concorrenti, di richiedere a tutti i partecipanti alla procedura di gara le attestazioni relative alla percentuale di personale dichiarato in possesso dei requisiti di cui alle lett. a) e b) del punto n. 2 dell'articolo 15 del bando di gara; dall'altro, il principio della segretezza delle offerte, in caso di procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere contemperato con altri criteri che possono essere posti sullo stesso piano, quali proprio il principio della par condicio dei partecipanti alla gara.

Ed infatti il principio di segretezza delle offerte - in forza del quale, nella gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'elemento prezzo deve rimanere segreto per tutta la fase procedimentale in cui la commissione di gara compie le sue valutazioni in ordine agli aspetti tecnici delle offerte ai fini dell'attribuzione di punteggi variabili, secondo margini di discrezionalità - è volto proprio ad attuare i precetti della par condicio e dell'imparzialità, in quanto mira ad evitare che la valutazione dell'offerta tecnica sia influenzata dalla conoscenza dei contenuti dell'offerta economica, ossia per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali.

Nel caso di specie, inoltre, nel concreto la successiva verifica della commissione in contestazione era esattamente delimitata nel suo oggetto, in quanto finalizzata esclusivamente alla valutazione delle attestazioni prodotte a conferma delle autodichiarazioni rese con riferimento ai detti criteri di cui alle lett. a) e b) del punto 2 dell'articolo 15 del bando di gara, ed in particolare alla loro corrispondenza o meno alla relativa disciplina normativa che ne individua le caratteristiche dei corsi di formazione nonché i requisiti relativi.

Non v'è dubbio che, in linea generale, debba ritenersi che, in sede di aggiudicazione di un pubblico appalto attraverso il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non è consentito modificare le valutazioni espresse in relazione all'elemento tecnico, connotate da margini di discrezionalità, allorquando siano già note le offerte economiche, in quanto ciò violerebbe l'imprescindibile principio di segretezza che deve garantire l'imparzialità del giudizio qualitativo.

Va però rilevato che, nel caso in esame, la Commissione non ha proceduto ad una nuova valutazione delle offerte tecniche, ma si è limitata a procedere al riscontro - del tutto privo di margini di discrezionalità - circa l'effettivo possesso del requisito ai fini dell'attribuzione del relativo punteggio.

Infine con il terzo motivo di censura la I. ha dedotto l'illegittimità dei criteri di cui all'articolo 15, punto n. 2, lett. a) e b), in quanto - richiedendo la sola valutazione della "percentuale di personale dipendente" in possesso dell'attestato - produrrebbero un'evidente disparità di trattamento fra le imprese concorrenti, finendo per favorire le imprese più piccole rispetto a quelle più grandi.

Anche il predetto ultimo motivo appare destituito di fondamento atteso che il criterio della proporzionalità risponde ad una innegabile logica che tiene conto dell'effettiva strutturazione dell'impresa con specifico riferimento alla qualificazione professionale del proprio personale, che non è illogico considerare un aspetto fondamentale di valutazione dell'impresa.

Per le considerazioni tutte che precedono, pertanto, il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento in favore del Comune di Velletri delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 1.500,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Maddalena Filippi

L'ESTENSORE

Maria Cristina Quiligotti

IL CONSIGLIERE

Germana Panzironi

 

Depositata in Segreteria il 4 aprile 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 574/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1016 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1016 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da G. s.c.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Fuda, Fabio Todarello, Claudia Sarrocco e Giacomo Valla, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Bari, via Quintino Sella, 36;

contro

Comune di Manfredonia, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l'avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara indetta per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nella Città di Manfredonia, comunicato in data 2 maggio 2011;

- del verbale della commissione di gara del 29 aprile 2011, menzionato nel provvedimento di esclusione;

- del bando di gara e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;

- della delibera di Giunta comunale del 14 luglio 2011 e della lettera d'invito, ricevuta dalla ricorrente il 20 luglio 2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Manfredonia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Fuda e Ada Matteo (per delega di Ernesto Sticchi Damiani);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 15 gennaio 2011, il Comune di Manfredonia ha indetto una procedura ristretta per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, per la durata di dodici anni e per un importo stimato pari ad euro 10.563.840,00.

La procedura, ancora in corso al momento del passaggio in decisione della presente controversia, è suddivisa in quattro fasi:

- la presentazione delle domande di ammissione da parte dei concorrenti, prevista entro il termine del 23 febbraio 2011, ai fini della pre-qualificazione;

- l'apertura in seduta pubblica delle domande di partecipazione e la valutazione, da parte della commissione di gara, della completezza della documentazione prodotta e del possesso dei requisiti per ciascun concorrente;

- la presentazione delle offerte tecniche ed economiche da parte dei concorrenti ammessi;

- la selezione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, seguita da una negoziazione con l'impresa migliore offerente in ordine al corrispettivo una tantum da versare in favore del Comune.

La società ricorrente ha presentato domanda di partecipazione ed è stata esclusa, con provvedimento dirigenziale del 2 maggio 2011, in quanto nella seduta di gara del 29 aprile 2011 la commissione ha accertato la sussistenza di un rapporto di collegamento sostanziale non dichiarato con altra concorrente della procedura, la Società M. (anch'essa esclusa).

In primo luogo, la commissione ha rilevato che il presidente del consiglio d'amministrazione della G. s.c.p.a., ing. G. D., riveste al contempo la carica di procuratore speciale della Società M., attuale gestore del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Manfredonia.

Inoltre, la Commissione ha rilevato dalle certificazioni camerali che la sede secondaria operativa della Società M. coincide con la sede legale principale della G. s.c.p.a. (in viale ...omissis... - Manfredonia).

Con il ricorso originario, la G. s.c.p.a. chiede in primo luogo l'annullamento del provvedimento di esclusione, deducendo censure così rubricate:

1) violazione degli artt. 2 e 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara, violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza ed eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto d'istruttoria e di motivazione: la commissione avrebbe illegittimamente escluso le due concorrenti sospettate di trovarsi in situazione di collegamento sostanziale, sulla base di una mera presunzione d'influenza, senza concedere loro la possibilità di dimostrare che il rapporto di collegamento non ha condizionato il contegno tenuto nell'ambito della gara e senza verificare, in concreto, l'effettiva imputabilità delle rispettive offerte economiche ad un unico centro decisionale; l'esclusione, in tale situazione, sarebbe consentita dalla legge soltanto dopo l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche; in ogni caso, l'ing. G. D. avrebbe un ruolo del tutto marginale nella compagine societaria della Società M., ove si troverebbe a svolgere soltanto la funzione di procuratore speciale per la gestione della rete cittadina, senza alcun potere decisionale in ordine alla partecipazione della società a nuove gare pubbliche ed alla formulazione delle relative offerte.

La ricorrente introduce, poi, ulteriori motivi volti a dimostrare l'illegittimità dell'intera procedura, rubricati come appresso:

2) violazione dell'art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, violazione del d.m. 19 gennaio 2011 ed eccesso di potere per sviamento: il Comune di Manfredonia non potrebbe legittimamente dar corso alla gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, essendo ormai entrato in vigore il decreto con cui il Ministero dello Sviluppo Economico ha definito gli ambiti territoriali minimi (per i quali la concessione è disposta mediante gara unica al livello sovracomunale) e non risultando applicabile, nella fattispecie, la disposizione transitoria di cui all'art. 3, terzo comma, dello stesso decreto;

3) sotto altro profilo, violazione dell'art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007 e violazione del d.m. 21 aprile 2011: il Comune non avrebbe rispettato l'obbligo di assicurare l'assunzione, da parte del nuovo concessionario, del personale dipendente del gestore uscente.

Si è costituito il Comune di Manfredonia, replicando alle suesposte censure e chiedendo il rigetto del ricorso.

L'istanza cautelare è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 552 del 23 giugno 2011, non appellata.

Per l'effetto, la G. s.c.p.a. è stata riammessa alla terza fase della procedura di gara, tramite lettera d'invito inviatale dal Comune di Manfredonia in data 14 luglio 2011 (in ottemperanza all'ordinanza di sospensiva) e ricevuta in data 20 luglio 2011. Ivi viene fissato il nuovo termine del 17 ottobre 2011 per la presentazione, da parte dei concorrenti ammessi, delle offerte tecniche ed economiche.

Con motivi aggiunti notificati il 30 settembre 2011, la ricorrente chiede l'annullamento della predetta lettera d'invito e della presupposta delibera di Giunta comunale del 14 luglio 2011, deducendo a tal fine:

4) violazione dell'art. 24, quarto comma, del d.lgs. n. 93 del 2011 e violazione del principio di buon andamento: l'Amministrazione avrebbe violato la disposizione transitoria contenuta nella norma di legge richiamata, che consentirebbe la prosecuzione delle procedure ristrette per l'affidamento del servizio, in deroga al sistema degli ambiti territoriali minimi, solo nell'ipotesi in cui le lettere d'invito siano state già inviate alla data della sua entrata in vigore (e cioè al 29 giugno 2011).

Il Comune di Manfredonia ha replicato ai motivi aggiunti, chiedendone il rigetto in quanto inammissibili e comunque infondati.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 21 dicembre 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere respinta l'eccezione d'inammissibilità sollevata dalla difesa del Comune di Manfredonia nella memoria conclusiva, sull'assunto che non sarebbe possibile individuare con sufficiente chiarezza l'interesse azionato dalla società ricorrente, che impugna il provvedimento di esclusione e, al contempo, il bando e la lettera d'invito, mirando così alla caducazione dell'intera procedura di gara sulla base di motivi autonomi, senza peraltro esplicitare la graduazione del petitum e delle relative censure.

In linea di principio, non può che richiamarsi la risalente affermazione della giurisprudenza secondo cui rientra nel potere del giudice amministrativo, riveniente dal particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all'esercizio della funzione pubblica, decidere l'ordine di trattazione delle censure, sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto che intercorre fra le stesse sul piano logico-giuridico (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2002 n. 4487; Id., sez. IV, 4 dicembre 2000 n. 6488).

Sulla base di tali premesse, si è ad esempio affermato che, impugnata una graduatoria concorsuale, la censura che conduca al conseguimento della nomina o dell'aggiudicazione non può di regola essere esaminata prima del motivo di ricorso riguardante l'intera procedura, poiché non si può conseguire una nomina o un'aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143; Id., sez. V, 25 febbraio 1997 n. 184).

Tale principio incontra una deroga nel caso in cui espressamente il ricorrente deduca alcuni motivi in via gradata, subordinandone l'esame all'accertata infondatezza degli altri: verificandosi tale evenienza, il giudice, in ossequio al principio dispositivo, deve esaminare in primo luogo la domanda proposta dal ricorrente in via principale e poi, eventualmente, passare all'esame dei motivi dedotti in via subordinata (così, di recente: TAR Lazio, sez. III, 7 giugno 2010 n. 15699).

Nella fattispecie in esame, tuttavia, la G. s.c.p.a. impugna cumulativamente, e per distinti profili di illegittimità, la lettera d'invito e l'atto individuale di esclusione, senza chiedere che di quest'ultimo si giudichi in via prioritaria rispetto alle censure tese ad invalidare nella sua interezza la gara (o, per meglio dire, tese ad impedire la prosecuzione della gara, a seguito dell'entrata in vigore della norma transitoria contenuta nel d.lgs. n. 93 del 2011).

Ad avviso del Collegio, sono meritevoli di tutela e suscettibili di essere esaminati entrambi gli interessi fatti valere, in via autonoma, dall'odierna ricorrente:

- l'interesse, logicamente anteposto, ad ottenere l'arresto della gara indetta dal Comune di Manfredonia per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, limitatamente al territorio cittadino (e ciò in quanto l'impresa, quale operatore qualificato del settore, ha titolo a pretendere che la concessione del servizio riguardi un ambito territoriale più esteso, conformemente alle recenti prescrizioni introdotte dal legislatore statale);

- l'interesse, implicitamente subordinato e logicamente posposto, ad ottenere comunque l'annullamento dell'esclusione disposta nei suoi confronti dalla commissione di gara (e ciò al fine di partecipare alla terza fase della procedura ristretta, con la presentazione dell'offerta tecnico-economica per l'affidamento duodecennale del servizio sul territorio comunale, qualora la prosecuzione della gara venga giudicata di per sé legittima).

Per quanto detto, deve procedersi in prima istanza all'esame dei motivi indicati sub 2), 3) e 4), siccome riguardanti il contenuto del disciplinare di gara, il regolare svolgimento della procedura e l'asserita violazione delle norme transitorie di cui al d.m. 19 gennaio 2011 e al d.lgs. n. 93 del 2011.

2. Per tale parte, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati.

2.1. La prima delle censure in esame è contenuta nel ricorso originario ed attiene al regime transitorio dettato dall'art. 3, terzo comma, del d.m. 19 gennaio 2011 (recante "Determinazione degli ambiti territoriali nel settore della distribuzione del gas naturale", ai sensi dell'art. 46-bis, secondo comma, del d.l. n. 159 del 2007).

Secondo la predetta disposizione regolamentare, a decorrere dal 1° aprile 2011 "... le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione gas previsto dall'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, per le quali non è stato pubblicato il bando o non è decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara sono aggiudicate unicamente relativamente agli ambiti determinati nell'allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento".

La ricorrente afferma che, non essendo alla data del 1^ aprile 2011 spirato il termine per la presentazione delle offerte, il Comune di Manfredonia avrebbe dovuto sospendere la gara indetta con bando del 15 gennaio 2011 ed attendere l'esperimento della gara unica per l'ambito territoriale di riferimento, mantenendo transitoriamente l'affidamento in essere con il gestore uscente.

Il motivo è divenuto improcedibile, a seguito dell'entrata in vigore (in data 29 giugno 2011) del d.lgs. n. 93 del 2011, il cui art. 24, quarto comma, disciplina in termini parzialmente differenti rispetto al d.m. 19 gennaio 2011 la sorte delle procedure di gara già avviate, stabilendo testualmente che: "Gli enti locali che, per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale, alla data di entrata in vigore del presente decreto, in caso di procedura di gara aperta, abbiano pubblicato bandi di gara, o, in caso di procedura di gara ristretta, abbiano inviato anche le lettere di invito, includenti in entrambi i casi la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta e del valore di rimborso al gestore uscente, e non siano pervenuti all'aggiudicazione dell'impresa vincitrice, possono procedere all'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale secondo le procedure applicabili alla data di indizione della relativa gara. Fatto salvo quanto previsto dal periodo precedente, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'articolo 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1^ ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222".

Pertanto, la legittimità della procedura in corso presso il Comune di Manfredonia dovrà adesso essere vagliata alla luce del disposto dell'art. 24 del d.lgs. n. 93 del 2011 (di cui la ricorrente lamenta la violazione con i motivi aggiunti, che si esamineranno di qui a poco).

2.2. E' viceversa inammissibile, per difetto d'interesse, il motivo indicato sub 3), con il quale la ricorrente deduce violazione del d.m. 21 aprile 2011, affermando che il Comune avrebbe dovuto specificare, nel bando di gara, l'obbligo del nuovo concessionario di assumere il personale dipendente del gestore uscente.

Si tratta, infatti, di previsione prettamente volta alla salvaguardia dei livelli occupazionali nel settore della distribuzione del gas naturale, il cui mancato rispetto non può essere fatto valere da un'impresa che partecipa alla procedura di evidenza pubblica indetta dal Comune.

Il motivo è, in ogni caso, infondato nel merito, poiché la disposizione regolamentare invocata dalla ricorrente è posteriore alla pubblicazione del bando di gara e, secondo il principio generale tempus regit actum, non può retroagire sui provvedimenti legittimamente adottati dalle Amministrazioni prima della sua entrata in vigore.

2.3. Ugualmente infondati sono i motivi aggiunti, con i quali la G. s.c.p.a. chiede l'annullamento della lettera d'invito trasmessale dal Comune di Manfredonia in data 14 luglio 2011 e ricevuta il 20 luglio 2011 (in ottemperanza all'ordinanza cautelare di questa Sezione n. 552 del 23 giugno 2011), nonché della presupposta delibera di Giunta comunale del 14 luglio 2011, recante la decisione di non appellare l'ordinanza cautelare e di darvi, anzi, immediata esecuzione.

Secondo la tesi di parte ricorrente, il Comune avrebbe violato la disposizione transitoria contenuta nell'art. 24, quarto comma, del d.lgs. n. 93 del 2011 (che sopra si è trascritta), la quale consentirebbe di portare a termine le procedure ristrette per l'affidamento del servizio al livello comunale, in deroga al sistema sovracomunale degli ambiti territoriali minimi, soltanto laddove le lettere d'invito siano state già inviate al momento della sua entrata in vigore (e cioè alla data del 29 giugno 2011).

In contrario, deve osservarsi che il Comune di Manfredonia aveva trasmesso, già in data 9 giugno 2011, le lettere d'invito ai quattro concorrenti ammessi alla terza fase della procedura di gara (cfr. doc. 1, depositato dalla difesa comunale il 25 novembre 2011), fissando al giorno 15 settembre 2011 il termine ultimo per la presentazione delle offerte, termine poi prorogato proprio a causa della riammissione iussu iudicis dell'odierna ricorrente.

La spedizione delle lettere d'invito è dunque di gran lunga anteriore all'entrata in vigore del d.lgs. n. 93 del 2011 e, sotto tale profilo, la condotta del Comune di Manfredonia resta immune da vizi. Né la conclusione può mutare per il fatto che la stessa G. s.c.p.a. sia stata invitata con atto del 14 luglio 2011, posteriore all'entrata in vigore del decreto legislativo: il Comune, che in tempo utile aveva posto in essere l'adempimento procedimentale cui la norma transitoria ricollega l'effetto di conservazione delle procedure di gara pendenti, ha così ottemperato all'ordinanza cautelare di riammissione di un concorrente inizialmente escluso, estendendo nei suoi confronti l'invito a presentare offerta. Ma ciò non configura affatto, come sostenuto dalla ricorrente, violazione del termine transitorio posto dall'art. 24, quarto comma, del d.lgs. n. 93 del 2011, che fa riferimento alla fase procedimentale dell'invio delle lettere d'invito, da intendersi in termini oggettivi (restando salve, con nella vicenda in esame, gli eventuali ulteriori adempimenti cagionati da provvedimenti giurisdizionali).

Discende, da quanto detto, l'infondatezza dei motivi aggiunti.

3. Proseguendo nell'ordine d'esame sopra fissato, è viceversa fondato e meritevole di accoglimento il ricorso principale, nella parte in cui è rivolto a contestare l'esclusione della G. s.c.p.a. per l'esistenza di un presunto rapporto di collegamento sostanziale con altra concorrente della procedura, la Società M..

In effetti, l'Amministrazione ha deliberato l'esclusione della ricorrente sulla base della mera constatazione del ruolo svolto dall'ing. D. nelle due società concorrenti, senza aver preventivamente accertato l'effettiva imputabilità delle rispettive offerte ad un unico centro decisionale. Ciò che era, peraltro, assai arduo, tenuto conto che la fase della presentazione delle offerte tecnico-economiche non si era ancora svolta, stando alle risultanze degli atti di causa.

Tanto configura la violazione dell'art. 38, primo comma - lett. m-quater) e secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alla luce dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria.

Come è noto, la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi sul d.lgs. n. 157 del 1995, giudicando la normativa italiana in materia di appalti di servizi incompatibile con il diritto comunitario, e segnatamente con la direttiva 92/50/CE, nella parte in cui vietava in assoluto la partecipazione alla medesima gara d'appalto di imprese che si trovino in una situazione di collegamento: secondo la Corte, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara (Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 2009, in C-538/07).

Il Codice dei contratti pubblici è stato prontamente adeguato a tale pronuncia (l'art. 38, primo comma - lett. m-quater e secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dall'art. 3, secondo comma, del d.l. n. 135 del 2009) ed attualmente contempla, come causa di esclusione, non più il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, formale o sostanziale, accompagnata da univoci elementi di prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, prescrivendo altresì che la verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dalla stazione appaltante solo dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (in giurisprudenza si veda, in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 8 giugno 2010 n. 3637; Id., sez. VI, 25 gennaio 2010 n. 247).

Dunque, la decisione adottata dal Comune di Manfredonia risulta irrimediabilmente viziata, in quanto:

- cronologicamente anteriore all'esame delle offerte economiche delle due concorrenti sospettate di trovarsi in situazione di collegamento;

- priva, in ogni caso, di adeguata istruttoria e motivazione in ordine all'effettiva incidenza dei rapporti tra le due società sul contegno assunto nella gara.

Il ricorso, per tale parte, va accolto e per l'effetto è annullato il provvedimento di esclusione comunicato in data 2 maggio 2011.

4. Le spese processuali sono compensate, tenuto conto della reciproca soccombenza e della novità e complessità delle questioni affrontate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, così provvede:

- accoglie in parte il ricorso originario e, per l'effetto, annulla il provvedimento di esclusione comunicato in data 2 maggio 2011;

- respinge i motivi aggiunti, proposti avverso la delibera di Giunta comunale del 14 luglio 2011 e la lettera d'invito ricevuta dalla ricorrente il 20 luglio 2011;

- compensa le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Corrado Allegretta

L'ESTENSORE

Savio Picone

IL REFERENDARIO

Francesco Cocomile

 

Depositata in Segreteria il 20 marzo 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 90/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 1504 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1504 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Sarzotti, Emanuela Rizzi, con domicilio eletto presso Emanuela Rizzi in Venezia, Santa Croce, 312/A; B. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Bruno Sarzotti, con domicilio eletto presso Emanuela Rizzi in Venezia, Santa Croce, 312/A;

contro

A. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Alessandro Calegari, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell'art. 25, comma 2 del D.lgs. n. 104/2010;

nei confronti di

Z. Società Cooperativa;

per l'annullamento

del provvedimento con cui A. s.r.l. ha affidato la fornitura di un sistema automatico di noleggio biciclette; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2012 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti sono società che operano nell'ambito del settore della "mobilità sostenibile", fornendo servizi per la collettività mediante utilizzazione di biciclette (cd. bike sharing), onde determinare una riduzione del traffico veicolare all'interno dei centri urbani.

Essendo venute casualmente a conoscenza dell'avvenuto avvio da parte di A. S.r.l. (società interamente posseduta dal Comune di Vicenza per il tramite di A. Vicenza S.p.A.) di una procedura per l'affidamento di un sistema di noleggio biciclette, da utilizzare al fine di raggiungere il centro città senza l'uso di mezzi privati, la società C. ha presentato istanza di accesso agli atti della procedura, manifestando il proprio interesse a prendere parte alla gara in quanto operatrice del settore.

Pur a fronte del diniego di accesso opposto dall'amministrazione, le ricorrenti venivano a conoscenza dell'avvenuto affidamento del servizio mediante gara non preceduta dalla pubblicazione del bando, gara già conclusasi con l'individuazione del soggetto affidatario.

Con un primo ordine di doglianze, così come formulate nel ricorso introduttivo, la due società istanti hanno quindi denunciato la violazione dell'art. 57 e degli artt. 121 e seguenti del D.lgs. n. 163/06, nonché la violazione del principio di evidenza pubblica nell'assegnazione dei pubblici contratti e della libertà di concorrenza.

Premessa, infatti, la legittimazione a ricorrere in quanto soggetti operanti nel settore della mobilità sostenibile, interessati ad essere invitati dall'amministrazione a formulare la miglior offerta in ordine al servizio da affidare, le ricorrenti denunciano in primo luogo l'insussistenza dei presupposti e delle condizioni per esperire una gara non preceduta dalla pubblicazione del bando, non configurandosi alcuna delle ipotesi tassativamente previste dalle norme invocate per procedere secondo l'iter prescelto.

Allo stesso tempo, la violazione di legge denunciata investe la conformità della procedura seguita al dettato normativo, in quanto il mancato invito delle ricorrenti, giustificato dall'azienda sulla base della peculiarità del servizio richiesto ("rent a bike" e non "bike sharing"), non sarebbe stato in alcun modo giustificabile e soprattutto avrebbe limitato la scelta sul mercato delle aziende in grado di proporre all'amministrazione un servizio soddisfacente.

Si è costituita in giudizio A., la cui difesa ha preliminarmente chiarito come la gara oggetto della controversia sia stata esperita ai sensi degli artt. 238, comma 7 e 125 del D.lgs. n. 163/06, nonché sulla base delle norme contenute nel Regolamento Aziendale per lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria e procedure in economia.

Eccepita in primo luogo l'inammissibilità del ricorso, in quanto proposto collettivamente da due soggetti possibili concorrenti in un'eventuale gara e quindi astrattamente in conflitto di interessi fra di loro, la difesa resistente ha respinto le doglianze di cui all'atto introduttivo del giudizio, in quanto basate sul presupposto dell'applicabilità dell'art. 57 del D.lgs. n. 163/06, trattandosi al contrario di procedura di cottimo fiduciario, ossia di una procedura negoziata consentita e disciplinata dall'art. 125, in quanto di valore al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria.

Ciò chiarito, la difesa resistente ha quindi puntualizzato come la scelta di non invitare le ricorrenti, privilegiando altre ditte, è stata preceduta e supportata da un'indagine di mercato esperita dall'amministrazione che, valutate le diverse potenzialità degli operatori del mercato, rapportate alle proprie esigenze in considerazione del servizio da affidare, ha quindi limitato l'invito alle sole due ditte contattate.

Le difese così formulate dall'A., nonché il deposito documentale dalla stessa effettuato (da cui è emerso l'avvenuto affidamento del servizio alla Cooperativa Z., con la quale è stato successivamente concluso il contratto), hanno quindi determinato la proposizione da parte delle ricorrenti di motivi aggiunti, con i quali - preso atto della procedura seguita ed in particolare dell'avvenuta applicazione delle disposizioni contenute nel Regolamento aziendale per gli affidamenti in economia per importi al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria - è stata censurata ancora una volta e per i profili ivi dedotti la legittimità della procedura.

Risulta così illegittima, ad avviso di parte ricorrente, la scelta di limitare il numero degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, soprattutto quella di restringere la cerchia dei soggetti individuati sulla base dell'indagine di mercato esperita, in quanto priva di motivazione circa l'esclusività delle potenzialità riscontrate soltanto in alcuni operatori, così violando palesemente il principio di massima partecipazione ed apertura del mercato alla concorrenza.

In tal modo è stata violata la stessa logica dell'indagine di mercato, che avrebbe dovuto ampliare al massimo le possibilità per le imprese del settore interessato (quello della mobilità sostenibile, riferibile anche alle ricorrenti), consentendo loro di formulare un'offerta competitiva con le altre concorrenti.

La stessa scelta dei soggetti da invitare è stata peraltro operata senza alcuna predeterminazione dei criteri da utilizzare per l'individuazione delle imprese da invitare, con evidente compromissione dei principi generali di trasparenza, uguaglianza e non discriminazione, in quanto basata direttamente sull'indagine del prodotto finale offerto dalle ditte operanti sul mercato.

In vista dell'udienza di discussione entrambe le parti hanno ulteriormente replicato, anche in punto permanenza dell'interesse a fronte dell'avvenuta conclusione del contratto e fornitura delle biciclette, salvo concludere confermando le rispettive posizioni.

All'udienza del 18 gennaio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio deve valutare la fondatezza delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa resistente.

In punto ammissibilità del ricorso collettivo, così come proposto congiuntamente dalle due ricorrenti, dato atto del fatto che comunque la società C. detiene la titolarità dell'intero capitale sociale di B., l'eccezione non appare fondata in quanto non si tratta di una situazione di reale conflitto di interessi fra le due società istanti, quali possibili aspiranti alla partecipazione alla gara e quindi all'affidamento del servizio, ma piuttosto di interessi concorrenti e confluenti verso l'ottenimento del medesimo obiettivo, ossia il rifacimento della gara previo invito a formulare offerte.

In buona sostanza, gli interessi facenti capo ad ogni singola ricorrente non appaiono fra di loro configgenti ai fini della proposizione del presente ricorso e quindi dell'ammissibilità della sua proposizione congiunta, in quanto nella prospettiva dell'annullamento della gara espletata ed il rifacimento della stessa con possibilità di essere invitate a partecipare, gli interessi ad esse facenti capo non configgono fra di loro, bensì convergono.

Altrettanto infondata è l'ulteriore eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, dedotta dalla resistente in considerazione dell'avvenuto esaurimento del servizio, essendo state già fornite le biciclette per il servizio di noleggio commissionato dall'Azienda.

Invero, come correttamente sottolineato dalla difesa istante nell'ultima memoria di replica, trattandosi di un servizio che non si esaurisce nella sola fornitura dei mezzi, ma anche nella manutenzione degli stessi per un periodo iniziale, successivamente prorogabile, ne deriva il carattere di durata del contratto sottoscritto fra le parti e quindi la permanenza dell'interesse all'annullamento della gara espletata, alla declaratoria di inefficacia del contratto concluso e conseguente rifacimento della procedura con il coinvolgimento del maggior numero di soggetti interessati.

Nel merito, valutate le censure dedotte in modo particolare in sede di motivi aggiunti, il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.

Colgono, infatti, nel segno le doglianze con le quali è stata denunciata la carenza di motivazione in ordine alla scelta di limitare i soggetti da invitare alla gara, sulla base della ritenuta peculiarità del servizio da affidare, ritenuto del tutto autonomo e differenziato da quello fornito dalle ricorrenti.

Invero, proprio in base al Regolamento aziendale applicato nel caso di specie da A., l'affidamento può avvenire previo interpello di un numero minimo di ditte sufficienti a garantire "...in relazione alle caratteristiche, all'entità ed alla natura del contratto, un'adeguata concorrenzialità".

E' quindi evidente la finalità cui è diretta la norma regolamentare interna, che è quella di assicurare un confronto concorrenziale adeguato, onde assicurare all'azienda l'individuazione del miglior offerente sul mercato, tenuto conto delle caratteristiche del contratto.

Orbene, seppure sia indiscutibile il fatto che nessun obbligo grava sull'azienda in ordine al numero di ditte da invitare (preferibilmente non inferiore a tre), è altrettanto evidente, proprio sulla base delle disposizioni richiamate, che, laddove sussista l'interesse, l'invito possa essere rivolto anche ad altre ditte idonee che ne abbiano fatto richiesta.

A tale prescrizione si aggiunge quella contemplata dall'art. 4.2, dove è prevista la possibilità di procedere ad un'indagine di mercato proprio al fine di valutare l'opportunità di estendere l'invito ad altri potenziali offerenti.

Poiché è stata la stessa A. a ritenere di dover procedere ad un'indagine di mercato, essendosene evidentemente rilevata l'opportunità, è possibile osservare come detta indagine non abbia correttamente ed adeguatamente svolto la propria funzione, in considerazione degli stessi presupposti sulla base dei quali è stata effettuata.

Invero, non può essere condiviso l'assunto da cui prende avvio la decisione di A. di non invitare le ricorrenti in ragione della non assimilabilità dei servizi da queste resi (bike sharing) con quello oggetto del contratto da affidare (rent a bike).

La sottile distinzione evidenziata nella nota con la quale è stata data giustificazione del mancato invito (il servizio richiesto è di noleggio biciclette, ora reso in forma automatizzata, mediante l'impiego di strumenti che consentono il deposito della bicicletta presso le sedi deputate, con tutte le garanzie di sicurezza) non appare rispettosa proprio del principio di massima partecipazione, non discriminazione ed apertura del mercato.

Sebbene non identici, i due servizi appaiono evidentemente assimilabili, in quanto realizzabili con modalità analoghe e soprattutto con mezzi analoghi.

Il che doveva portare l'azienda a valutare la possibilità di estendere l'invito anche agli operatori che, come le ricorrenti, forniscono servizi del tutto assimilabili, proprio al fine di favorire l'inserimento nel mercato, anche attraverso la modulazione della propria offerta in ragione delle necessità rappresentate dall'amministrazione appaltante.

Al contrario, violando i sopra ricordati principi ed operando un'illegittima discriminazione, la stazione appaltante ha provveduto ad individuare le ditte da affidare sulla base dei prodotti in concreto già offerti, senza valutare in astratto l'idoneità delle possibili concorrenti, così come rilevabili sul mercato per il settore della mobilità sostenibile, a formulare un'offerta competitiva.

Se quindi è da condividere quanto affermato dall'Autorità di Vigilanza nella determinazione n. 2/2011 citata dalla difesa resistente, circa la funzione che l'indagine di mercato è chiamata a svolgere ("...preordinata esclusivamente a conoscere l'assetto del mercato, quindi i possibili potenziali offerenti ed il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare..."), è altrettanto evidente che l'indagine deve essere compiuta in termini tali da conoscere proprio l'offerta del mercato nel settore di interesse, al fine di individuare i potenziali offerenti nell'ambito, per quanto qui interessa, della mobilità sostenibile.

Poiché è indubbio (essendo stato riconosciuto dalla stessa resistente) che le ricorrenti comunque operano in tale settore, è altrettanto evidente che la limitazione opposta, a seguito dell'indagine di mercato effettuata, non appare corretta, non avendo adeguatamente valutato il reale assetto del mercato e quindi la possibilità anche per le ricorrenti di ottenere l'invito al fine di formulare la propria proposta con riguardo alle necessità rappresentate dall'azienda.

Per detti motivi quindi il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati e declaratoria di inefficacia del contratto sottoscritto con la Cooperativa Z..

L'accoglimento del ricorso ed il conseguente obbligo per l'amministrazione di procedere all'indizione di una nuova gara costituiscono per le ricorrenti il conseguimento del bene della vita cui aspiravano, il che soddisfa ogni ulteriore richiesta risarcitoria.

Le spese di giudizio possono essere compensate, fatta eccezione per quanto riguarda l'avvenuta corresponsione da parte delle ricorrenti del contributo unificato, il cui onere di rifusione graverà sulla stazione appaltante.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti impugnati, contestualmente dichiarando l'inefficacia del contratto.

Compensa fra le parti le spese di giudizio, fatta eccezione per quanto corrisposto da parte ricorrente a titolo di contributo unificato, la cui rifusione graverà sulla stazione appaltante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Claudio Rovis

L'ESTENSORE

Alessandra Farina

IL CONSIGLIERE

Riccardo Savoia

 

Depositata in Segreteria il 30 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 9286/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 2339 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2339/11, proposto dalla Federazione K., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carmine Bencivenga e Mario Sanino e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via S. Ilaria n. 2, presso l'avv. Maria Federica Della Valle,

contro

l'Automobile Club d'Italia, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Guarino, Luca Majorano e Aureliana Pera, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, via Marsala, n. 8, presso lo studio dell'avv. Luca Majorano;

la Commissione Sportiva Automobilistica Italiana (Csai), in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Zito presso il cui studio in Roma, viale del Vignola, n. 11, è elettivamente domiciliata,

l'A. s.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Teresa Felicetti, presso il cui studio in Roma, via Albalonga, n. 13, è elettivamente domiciliata,

per l'annullamento, previa sospensiva,

della delibera n. 132, adottata dal Comitato esecutivo della Commissione Sportiva Automobilistica Italiana il 16 dicembre 2010, con la quale è stato affidato all'A. s.p.a. l'incarico di promozione e sviluppo dell'attività del K. nel 2011, per un impegno di spesa di euro 465.000,00, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente ivi compresa, per la parte d'interesse, la convenzione intervenuta tra l'Automobile Club Italia e l'A. s.p.a., nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto di affidamento del servizio.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Automobile Club d'Italia;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Commissione Sportiva Automobilistica Italiana (Csai);

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'A. s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23 novembre 2011 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 4 marzo 2011 e depositato il successivo 18 marzo la Federazione K. ha impugnato la delibera n. 132, adottata dal Comitato esecutivo della Commissione Sportiva Automobilistica Italiana (Csai) il 16 dicembre 2010, con la quale è stato affidato all'A. s.p.a. l'incarico di promozione e sviluppo dell'attività del K. nel 2011, per un impegno di spesa di euro 465.000,00. Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di affidamento del servizio.

Espone, in fatto, che la Csai - organo dell'Automobile Club Italia - ha affidato direttamente, senza gara, alla società mista A. s.p.a. l'incarico di promozione e sviluppo dell'attività del K. nel 2011, servizio dalla stessa ricorrente svolto dal 1966 sino al febbraio 2011.

2. Avverso il predetto provvedimento la ricorrente è insorta deducendo:

a) Illegittimità della delibera impugnata per vizio di composizione dell'organo deliberante. Incompatibilità del Presidente della Csai ai sensi dell'art. 25 dello Statuto dell'A. vigente, ex D.P.R. n. 881 del 1950.

Ai sensi dell'art. 25, comma 1, dello Statuto dell'A. la carica di Presidente della Csai è incompatibile con qualsiasi altra carica o incarico nell'ambito dello sport automobilistico italiano. L'attuale Presidente della Csai ricopre la carica di componente del Comitato esecutivo e del Consiglio generale dell'A., che è la Federazione Sportiva Nazionale per lo Sport Automobilistico Italiano riconosciuta dalla F.I.A. e dal CONI. Ricopre dunque un'altra carica all'interno dello Sport Automobilistico Italiano che è incompatibile con quella di Presidente della Csai.

b) Eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione dei principi generali in materia di affidamento dei servizi pubblici. Mancata inclusione delle materie oggetto dell'affidamento nell'oggetto sociale dell'A. s.p.a., affidataria diretta. Inottemperanza e violazione della deliberazione dell'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato dell'11 giugno 2009.

Oggetto dell'affidamento sono i "servizi tecnici" attinenti all'attività sportiva K., funzionali all'organizzazione di gare, servizi che prima erano svolti in regime di convenzione dalla ricorrente, che non possono rientrare nell'oggetto sociale dell'A. s.p.a..

c) Società mista. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione - Possibilità prevista dallo Statuto dell'A. s.p.a. d' ingresso di soci privati. Violazione dei principi generali, individuati dalla giurisprudenza anche comunitaria, in materia di affidamento diretto dei servizi a società miste.

La controinteressata affidataria del servizio ha natura di società mista. Non può dunque esserle affidato un servizio direttamente, senza gara.

d) Società strumentali. Violazione dei principi generali, elaborati dalla giurisprudenza in materia di società cd. strumentali e di affidamento in house providing.

Inconferente è il richiamo, operato dall'A. a giustificazione dell'affidamento diretto, alla natura di "società strumentale" dell'A. s.p.a.. L'affidamento diretto è infatti consentito solo se sull'affidataria l'ente pubblico affidante esercita un controllo analogo a quello che effettua sui propri servizi.

e) Eccesso di potere per motivazione illogica e contraddittoria, difetto di adeguata istruttoria - Irrazionalità dell'azione amministrativa - Sviamento di potere e violazione dei principi di eguaglianza, trasparenza e convenienza.

L'affidamento impugnato, oltre a violare i principi comunitari in materia di evidenza pubblica, è anche antieconomico per l'Amministrazione atteso che la ricorrente per il 2011, per gli stessi servizi, aveva presentato un'offerta di euro 250.000,00, mentre l'affidamento alla controinteressata comporta un impegno di spesa di euro 465.000,00.

3. Si è costituito in giudizio l'Automobile Club d'Italia, che ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso per violazione della clausola compromissoria, mentre nel merito ha sostenuto la sua infondatezza.

4. Si è costituita in giudizio la Commissione Sportiva Automobilistica Italiana (Csai), che ha preliminarmente eccepito l'irricevibilità e l'inammissibilità del ricorso, mentre nel merito ha sostenuto la sua infondatezza.

5. Si è costituita in giudizio l'A. s.p.a. che ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del gravame per difetto di interesse, mentre nel merito ne ha sostenuto l'infondatezza.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell'udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Con ordinanza n. 1442 del 21 aprile 2011 è stata respinta l'istanza cautelare di sospensiva.

8. All'udienza del 23 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la Federazione K. ha impugnato la delibera n. 132, adottata dal Comitato esecutivo della Commissione Sportiva Automobilistica Italiana (Csai) il 16 dicembre 2010, con la quale è stato affidato all'A. s.p.a. l'incarico di promozione e sviluppo dell'attività del K. nel 2011, per un impegno di spesa di euro 465.000,00. Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di affidamento del servizio.

Priva di pregio è l'eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata sia dall'Automobile Club d'Italia che dalla Commissione Sportiva Automobilistica Italiana sul rilievo che la ricorrente avrebbe violato la clausola compromissoria prevista dall'art. 150 del Regolamento Nazionale Sportivo.

Come già chiarito dalla Sezione in occasione dell'esame dell'istanza di sospensione cautelare del provvedimento di affidamento del servizio, nel momento in cui il ricorso è stato proposto (4 marzo 2011) la Federazione K. non era più "licenziata", avendo rinunciato al rinnovo della licenza sportiva il 18 gennaio 2011. Tale circostanza legittima la Federazione ad adire il giudice dello Stato, non essendo più legata dal vincolo della pregiudiziale sportiva. Segue da ciò che, pur ammettendo che l'art. 150 del Regolamento Nazionale Sportivo della Csai si applica anche alla controversia avente ad oggetto l'affidamento dell'incarico di promozione e sviluppo delle attività del K., nel caso in esame il problema non si pone stante l'assenza del vincolo sportivo alla data di proposizione del ricorso giurisdizionale dinanzi al Tribunale amministrativo regionale.

2. Con una seconda eccezione la Commissione Sportiva Automobilistica Italiana afferma che il ricorso è inammissibile perchè proposto da un organo del K., il suo Presidente, privo del potere di agire in giudizio, potere che l'art. 30 dello Statuto della Federazione attribuisce al Consiglio Nazionale.

Tale eccezione è infondata in punto di fatto, atteso che il Consiglio Nazionale, con delibera dell'1 marzo 2011, ha votato all'unanimità di "conferire incarico al Presidente di proporre impugnativa con ogni facoltà connessa dinanzi agli organi competenti avverso la delibera del C.E. della Csai in data 16 dicembre 2010 e di ogni atto, presupposto, connesso, collegato e conseguente nonché di intraprendere ogni necessaria azione giudiziaria ed extragiudiziaria diretta a tutelare gli interessi sportivi ed economici della Federazione per attività od atti pregiudizievoli provenienti dalla Csai".

3. Priva di pregio è anche l'eccezione di tardività del ricorso, sollevata ancora una volta dalla Commissione Sportiva Automobilistica Italiana sul rilievo che la Federazione K. aveva conosciuto la delibera di affidamento dell'incarico sin dal 18 gennaio 2011, come si evince dalla lettera aperta del Presidente Nolè al Presidente S. D., nella quale il primo, riferendosi all'A. s.p.a., osserva che "pare abbiate affidato quanto sin d'ora gestito dalla K., con procedura di dubbia legittimità".

Rileva il Collegio che l'uso del termine "pare" rende evidente che alcuna comunicazione formale era stata fatta dell'affidamento, dalla quale la Federazione potesse dedurre una sicura lesione della propria sfera giuridica, con il grado di certezza tale da concretizzare la "piena conoscenza" necessaria per far decorrere il termine per l'impugnazione. Né la Commissione Sportiva Automobilistica Italiana ha dimostrato una piena conoscenza aliunde dell'affidamento, da parte della ricorrente, come sarebbe stato suo onere per supportare l'eccezione di tardività sollevata.

4. Priva di pregio è anche l'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sollevata dall'A. s.p.a. sul rilievo che la ricorrente non avrebbe mai svolto l'attività oggetto dell'impugnato affidamento. E' assorbente la considerazione che, anche se in punto di fatto fosse comprovata tale circostanza, non si potrebbe escludere la possibilità per la ricorrente di espletarla a conclusione di una procedura ad evidenza pubblica. L'art. 2 dello Statuto della Federazione prevede, infatti, tra i suoi scopi l'espletamento delle attività oggetto dell'affidamento.

E tale ultima considerazione porta a superare anche la seconda eccezione, anch'essa sollevata dall'A. s.p.a sul rilievo che la Federazione K. s.p.a. non avrebbe impugnato la decisione, conosciuta sin dal settembre 2010, di non rinnovare la convenzione anche per il 2011. Ed invero, tale circostanza non esclude l'interesse della ricorrente ad un nuovo affidamento non più in via diretta, ma a seguito della partecipazione vittoriosa ad una gara pubblica, il cui mancato espletamento ha puntualmente censurato. La concreta possibilità di partecipare alla gara, e di avere chance di essere aggiudicataria dell'appalto, dipende poi dai requisiti richiesti dalla stazione appaltante per la partecipazione e dalla competitività degli altri concorrenti.

5. Infine, prima di passare al merito della causa occorre esaminare l'eccezione di nullità e/o inesistenza della costituzione in giudizio della Commissione Sportiva Automobilistica Italiana, dedotta questa volta dalla ricorrente Federazione sul rilievo che la stessa è un organo dell'A., con la conseguenza che non può avere un'autonoma capacità processuale distinta da quella dell'entità da cui promana.

L'eccezione non è suscettibile di positiva definizione, ma non perché è stata la stessa ricorrente a notificare il gravame alla Commissione (come osservato dai resistenti), ben potendo lo stesso giudice rilevare anche d'ufficio il difetto di legittimazione di un soggetto al quale il ricorrente abbia notificato l'atto introduttivo del giudizio. Ed invero, non è il ricorrente che determina la legittimazione passiva mediante la scelta processuale dei soggetti ai quali notificare il proprio gravame, anche se indubbiamente è anomala la circostanza che sollevi l'eccezione di difetto di legittimazione del soggetto che interviene in giudizio proprio perché destinatario della notifica.

L'infondatezza dell'eccezione è invece da ricondurre alla circostanza che l'art. 25, comma 1, dello Statuto dell'A. assegna alla suddetta Commissione l'esercizio "in via permanente ed esclusivo" del potere sportivo, garantendo alla stessa "piena autonomia normativa e finanziaria", poteri ai quali si accompagna secondo pacifici principi di diritto la sua legittimazione attiva e passiva (id est a ricorrere e a resistere) in sede giudiziaria nel caso in cui oggetto del contendere siano provvedimenti da essa adottati ovvero provvedimenti di soggetti terzi lesivi della propria sfera giuridica e, quindi, anche in questa sede.

6. Passando al merito del ricorso, con il primo motivo la Federazione afferma che l'attuale Presidente della Csai ricopre la carica di componente del Comitato esecutivo e del Consiglio generale dell'A., che è la Federazione Sportiva Nazionale per lo Sport Automobilistico Italiano riconosciuta dalla F.I.A. e dal CONI. Ricopre dunque un'altra carica all'interno dello Sport Automobilistico Italiano che - ai sensi dell'art. 25, comma 1, dello Statuto dell'A. - è incompatibile con quella di Presidente della Csai, che è organo dell'A..

Preliminarmente il Collegio riconosce l'interesse della Federazione a dedurre il vizio in questione atteso che la sua eventuale fondatezza porterebbe all'annullamento dell'affidamento per vizio di incompetenza e alla possibilità, non trattandosi di attività vincolata, che l'organo competente decida di non assegnare il servizio all'A. s.p.a.

Peraltro, seppure ammissibile, il motivo non è suscettibile di positiva valutazione atteso che l'art. 25 dello Statuto A. deve essere interpretato nel senso di escludere la presenza del Presidente della Csai in enti esterni all'A., come dimostra la circostanza che l'art. 12 dello stesso Statuto impone che detto Presidente faccia parte del Consiglio generale dell'A..

7. Con il secondo motivo la ricorrente deduce che nell'oggetto sociale dell'A. s.p.a. non sono ricompresi i servizi oggetto dell'affidamento.

Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione perché infondato in punto di fatto.

L'art. 3 dello Statuto dell'A. chiarisce che la società "ha ad oggetto la promozione e lo sviluppo di eventi e attività sportive, in particolare nel settore dell'automobilismo, nel rispetto delle finalità e con l'osservanza delle norme e delle direttive dell'Automobile Club d'Italia, nonché dei programmi deliberati dal suo organo Csai". In particolare: "a) promuove gare in circuito e su strada, nonché manifestazioni e spettacoli attinenti agli sport automobilistici, utilizzando all'uopo sia impianti di proprietà sociale, sia impianti di terzi; b) promuove e coordina tutte le iniziative, anche di carattere pubblicitario e commerciale, atte a diffondere, favorire e incrementare l'attività sportiva automobilistica; c) commercializza i diritti televisivi e di immagine inerenti le gare nonché i diritti derivanti dalla produzione e dalla commercializzazione di videogames e ogni altro tipo di diffusione degli stessi; d) cura la gestione degli impianti sportivi (autodromi e servizi annessi; e) cura le relazioni pubbliche, le comunicazioni e la promozione dell'immagine e dell'attività federale come Federazione Nazionale Sportiva Nazionale dell'Automobile Club d'Italia e del suo organo Csai".

Oggetto dell'affidamento ad A., disposto il 16 dicembre 2011, è "l'incarico di promozione e sviluppo delle attività di katering nel 2011"; nel preambolo della deliberazione viene richiamata la convenzione, stipulata tra A. e A. s.p.a., il 23 dicembre 2009 ed avente durata triennale, che affidava alla seconda, quale società strumentale del primo, tali tipologie di attività. In particolare, l'art. 2 di detta convenzione prevede la realizzazione, in favore dell'A., dei servizi e delle attività preordinate alla migliore e più proficua progettazione, promozione e sviluppo delle attività sportive realizzate sotto l'egida ed il controllo della Csai, nonché delle attività di A. nel mondo dello sport. Le funzioni istituzionali proprie della Federazione sportiva sono invece svolte direttamente dalla Csai ed un'interferenza sul punto dell'A. s.p.a. è sanzionata con la risoluzione per inadempimento del rapporto.

E' dunque di palese evidenza, anche in considerazione del programma annuale delle attività illustrato dall'art. 5 della convenzione, che l'A. s.p.a. ha piena competenza ad espletare il servizio che le è stato affidato.

Né, al fine di confutare tale conclusione, è utile il richiamo della ricorrente all'offerta presentata dall'A. il 18 novembre 2010, essendo la stessa superata dalla successiva proposta contrattuale del 9 dicembre 2010, nella quale vengono dettagliatamente elencate le attività che l'A. s.p.a. si sarebbe impegnata a svolgere, tutte rientranti nella convenzione stipulata il 23 dicembre 2009.

8. Con il terzo motivo la ricorrente afferma che illegittimamente alla controinteressata A.-Sport sarebbe stato affidato il servizio senza l'espletamento di una gara pubblica, avendo la stessa natura di società mista, e non di organo strumentale dell'ente pubblico operante in house providing, come erroneamente affermato dall'A..

Preliminarmente il Collegio osserva che è quanto meno singolare che si faccia difensore e patrocinatore delle procedure di evidenza pubblica un soggetto che per circa cinquanta anni ha operato sulla base di affidamenti diretti, liberamente concordando con l'affidante il corrispettivo preteso per il servizio svolto e che, non potendo più fare affidamento sul vantaggio che sul piano economico gli avevano assicurato, per un ampio arco temporale, i periodici rinnovi del contratto, forzosamente ripiega su un obiettivo subordinato, partecipare cioè ad una gara pubblica per ottenere l'assegnazione dello stesso servizio.

In ogni caso il motivo è privo di pregio atteso che la società mista è un soggetto formalmente e sostanzialmente distinto rispetto all'ente pubblico. A differenza dell'in house providing, che è modello di organizzazione interno all'amministrazione, la società mista si pone in rapporto di terzietà con la stessa (Cons. St., sez. VI, 1 giugno 2007, n. 2932). In altri termini, mentre la società in house agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione "dal punto di vista sostantivo" (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell'attività dell'ente in house in favore dell'amministrazione stessa), la società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza (Cons. St., sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603).

A questo riguardo è utile, al fine del decidere, chiarire la compagine sociale di A.. Si tratta di una società per azioni, il cui capitale sociale è per il 99,90% di A. e per lo 0,10% di A. Vallelunga s.p.a.. Quest'ultima, a sua volta, è una società per azioni con capitale sociale per il 99,98% di A. e per lo 0,02% di Automobile Club di Roma. A. è dunque una società a totale capitale pubblico e non certo una società mista. Il che soddisfa completamente il requisito sul quale ripetutamente insiste la ricorrente, e cioè che la proprietà del capitale sia nelle mani esclusive di enti pubblici, mentre è del tutto indifferente la natura giuridica, pubblica o privata, del soggetto che con detto capitale è stato costituito.

La stessa Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nella deliberazione n. 53 del 18 maggio 2011 - che la ricorrente richiama a supporto delle proprie tesi - ha confermato che l'A. possiede il primo requisito individuato dalla giurisprudenza comunitaria per qualificare una società in house, ovvero la partecipazione totalitaria dell'ente pubblico al capitale della società affidataria.

9. E' indubbio che tale requisito non è da solo sufficiente a legittimare l'affidamento in house di un servizio pubblico, richiedendosi a tale fine anche il requisito del "controllo analogo" il quale, se correttamente inteso secondo una logica non "dominicale", ma "funzionale", postula comunque un rapporto fra gli organi della Società affidataria e quelli dell'Ente pubblico affidante, che consenta a quest'ultimo di indirizzare, non importa se con strumenti pubblicistici o con mezzi societari di derivazione privatistica, tutta l'attività sociale della prima con gli strumenti previsti dall'ordinamento. In sostanza ciò che si chiede, secondo una giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo, è la sussistenza fra i due soggetti di una relazione equivalente agli effetti pratici - pur se non identica in ragione della diversità del modulo organizzatorio - a quella di subordinazione gerarchica, che si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'Ente pubblico su soggetto societario (Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8970).

Affinché possa ritenersi sussistente il controllo analogo, non è dunque sufficiente ed assorbente la partecipazione pubblica totalitaria al capitale della società affidataria, ma è necessario che l'Ente pubblico si sia riservato strumenti di controllo su di essa superori a quelli previsti dalla normativa civilistica, da individuarsi sulla base di determinati parametri, fissati dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 3 marzo 2008 n. 1, sostanzialmente confermativa delle indicazioni già date dalla Sez. VI, 3 aprile 2007 n. 1514, che anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici richiama nella deliberazione 18 maggio 2011, n. 53, unitamente ad altre pronunce non pertinenti rispetto al thema decidendum.

In sostanza si richiede che a) lo Statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; b) il Consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all'Ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; c) l'impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell'Ente pubblico e che risulterebbe, tra l'altro: dall'ampliamento dell'oggetto sociale; dall'apertura della società, a breve termine, ad altri capitali; dall'edivsione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero; d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'Ente affidante (Tar Lazio, sez. I, 17 febbraio 2011, n. 1523).

In estrema sintesi, l'in house esclude la terzietà, poiché l'affidamento avviene a favore di un soggetto che, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizione di soggezione nei confronti dell'Ente affidante, che è in grado di determinarne le scelte.

10. Un esame obiettivo della documentazione in atti, scevro da inutili formalismi e da capziose interpretazioni del suo testo letterale, conferma la sussistenza nel caso in esame di tutti i requisiti necessari perché possa ritenersi sussistente un controllo analogo su A.-Sport da parte di A. e, per essa, da Csai.

L'art. 3, comma 1, dell'atto costitutivo della s.p.a. A.-Sport prevede che la società svolge la propria attività "nel rispetto delle finalità e con l'osservanza delle norme e delle direttive dell'A., nonché dei programmi deliberati dal suo organo Csai", cioè un'attività meramente strumentale agli obiettivi perseguiti dall'Ente pubblico e, per logica conseguenzialità, sotto il controllo dello stesso.

Detta disciplina è completata da quella dettata dal "Regolamento di governance delle società controllate da A.", con il quale l'Ente pubblico ha dettato i principi generali e le regole di governo di tutte le società da esso controllate e, quindi, anche di A.-Sport, all'evidente scopo di rendere uniformi le modalità di controllo che si riserva di esercitare sul loro operato.

L'art. 3.1. richiede che nello statuto delle società partecipate "l'oggetto sociale sia coerente con le finalità istituzionali dell'A.", al che A.-Sport ha già provveduto, come si è dimostrato.

L'art. 4.4. assegna ai Consigli di amministrazione delle società partecipate il compito di: a) definire, sotto la propria responsabilità, le linee fondamentali dell'assetto organizzativo, amministrativo-contabile e di controllo interno, nonché le linee strategiche e gli obiettivi e i resoconti interni di gestione "in coerenza con le direttive emanate da A." e "in coerenza con le sue linee guida"; b) deliberare sulle designazioni dei componenti degli organi di amministrazione e controllo intero, ma "previa valutazione del Comitato esecutivo di A.", che conseguentemente potrebbe negare l'assenso.

L'art. 5.3, comma 2, riserva all'A. il compito di emanare le linee-guida contenenti gli indirizzi strategici e le direttive cui "le società sono tenute ad attenersi" ai fini della pianificazione strategica e della programmazione pluriennale e annuale, e fa obbligo alle stesse di inviare il piano redatto al Presidente dell'A. per l'esame da parte del Comitato esecutivo e di apportare allo stesso le correzioni e le modifiche da questo richieste.

L'art. 6.2 definisce le operazioni societarie di significativo rilievo strategico, economico, patrimoniale e finanziario "da compiersi nel rispetto delle direttive impartite dal Comitato esecutivo"; il successivo art. 6.3 prevede che il relativo deliberato del Consiglio di amministrazione sia "sottoposto al controllo dello stesso Comitato", potendo quindi diventare esecutivo solo dopo l'esito positivo dello stesso.

L'art. 7.2. prevede che "il progetto di bilancio di esercizio" sia sottoposto, prima della sua approvazione, "all'esame dell'A.".

Nell'impugnata convenzione fra A. e A.-Sport si fa espresso richiamo (art.6, comma 3) sia alla "applicabilità del c.d. controllo analogo spettante alla proprietà della società in house", che A. rivendica, sia ai limiti funzionali, gestionali e organizzatori fissati dal sistema di governance delle società da essa controllate e ai quali, di conseguenza, soggiace anche A.-Sport in quanto firmataria dell'accordo.

11. A fronte di un sistema così puntuale e pressante di controllo, che fa di A.-Sport uno strumento in mano ad A. e da questo utilizzabile secondo le proprie esigenze, non riesce agevole per il Collegio seguire l'Autorità di vigilanza nei rilievi che essa muove allo stesso. In effetti detta Autorità non contesta affatto che le prescrizioni fin qui esaminate siano espressive di "poteri incisivi di indirizzo, direzione, vigilanza e controllo", ma sostiene che le stesse, "per essere considerate utili al fine dell'esistenza dei presupposti del controllo analogo, si sarebbero dovute inserire nello statuto". L'unica criticità riscontrata nel sistema A. è quindi nel fatto che dette prescrizioni non figurano nello statuto della società affidataria, che deve intendersi regola ineludibile.

In effetti a sostegno di tale affermazione l'Autorità non ha addotto argomentazioni suscettibili di esame ed eventualmente di condivisione, ma si è limitata a richiamare una sentenza del Tar Toscana, sez. I, n. 377 del 2011, che però non contiene un'affermazione di principio nel senso che l'Autorità le attribuisce, ma risolve una controversia con una pronuncia in punto di fatto.

Il Tribunale ha infatti ravvisato nel caso al suo esame l'insussistenza del c.d. controllo omologo sul rilievo che lo statuto della società affidataria in house riserverebbe al proprio Consiglio di amministrazione una libertà decisoria pressoché assoluta rispetto al vaglio dell'organo politico-amministrativo, limitato ad aspetti meramente formali, che non consentirebbero di ritenere sussistente il requisito di controllo richiesto. In particolare l'art. 10 di detto Statuto si limiterebbe a prevedere la competenza esclusiva dell'organo consiliare del comune di Piombino solo in materia di approvazione degli atti di indirizzo annuali per la gestione della società, di assunzione di partecipazioni e di autorizzazione all'alienazione di beni immobili non contemplati negli atti di indirizzo, lasciando ogni altra attività gestionale nella libertà operativa della società affidataria in house.

Cioè è partito nel suo argomentare da una situazione di fatto che non trova alcun riscontro in quella ora in esame, come innanzi dimostrato e riconosciuto anche dall'Autorità, la quale non ha messo in dubbio il carattere stringente delle prescrizioni dettate dall'A., ma le ha ritenute non utili "al fine dell'esistenza dei presupposti del controllo analogo" solo perché non contenute anche nello statuto.

Affermazione, questa, che avrebbe richiesto una puntuale motivazione perché la sua applicazione comporta conseguenze gravissime sul piano giuridico, e cioè l'inefficacia dei reciproci impegni assunti dalle parti contraenti in sede di convenzione; il tamquam non esset dell'espresso richiamo in essa contenuto al controllo omologo di cui l'ente pubblico si qualifica titolare e che si riserva di effettuare in tutte le sue applicazioni, trovando d'accordo sul punto l'altra contraente; l'irrilevanza delle prescrizioni con le quali l'A., nel Regolamento di governance, ha definito l'ambito del suo controllo, estendendolo a tutti i profili che una giurisprudenza univoca ritiene significativi a tale fine.

Ritiene il Collegio utile ricordare a questo riguardo che il giudice della legittimità è innanzi tutto giudice del fatto, che nel caso in esame è inequivoco nel comprovare che il controllo analogo è stato previsto e con l'ampiezza per esso richiesta.

13. Non è in grado di contrastare validamente le conclusioni alle quali il Collegio è pervenuto sull'esistenza di un effettivo controllo analogo la circostanza, evidenziata dalla ricorrente, secondo la quale lo statuto della controinteressata le consentirebbe (art. 9) di far entrare nella compagine societaria soci privati con il semplice trasferimento di azioni, che è operazione consentita solo alle società miste.

E' sufficiente a questo riguardo il richiamo alla giurisprudenza del giudice comunitario, per la quale la mera possibilità per i privati di partecipare al capitale societario non è circostanza sufficiente a considerare insoddisfatta la condizione relativa al controllo omologo, occorrendo a questo riguardo che l'apertura al capitale privato avvenga successivamente all'affidamento diretto e durante il periodo di validità dell'appalto, sì da ingenerare un cambiamento di una condizione fondamentale dello stesso. Circostanza, questa, che nel caso in esame incontestabilmente non si è verificata.

Di qui l'infondatezza anche del quarto motivo di ricorso

14. L'infondatezza dei motivi terzo e quarto rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il quinto motivo di doglianza. Ed infatti, una volta accertata la legittimità dello strumento dell'affidamento in house, la ricorrente non ha titolo a censurare il costo di tale affidamento né tale legittimazione può derivare dalla volontà di preservare una posizione "quesita" dal 1969. La circostanza che la ricorrente abbia espletato un servizio analogo a quello oggetto dell'affidamento per circa 50 anni, seppure in punto di fatto rende comprensibile il suo tentativo di continuare a conservare tale rendita di posizione, non la legittima, questa volta in punto di diritto, a censurare la scelta dell'A. di affidare in house lo stesso servizio.

15. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

Quanto alle spese di giudizio, tenuto della complessità delle problematiche sottoposte all'esame del Collegio e dell'ampio contributo offerto dalle parti in causa alla loro esatta individuazione e definizione, sia pure nell'ottica di una conclusione favorevole alle rispettive ragioni, può disporsene l'integrale compensazione.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Italo Riggio

L'ESTENSORE

Giulia Ferrari

IL CONSIGLIERE

Maria Luisa De Leoni

 

Depositata in Segreteria il 28 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)