N. 1606/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 174 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 174 del 2011, proposto da:

I. Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Flascassoviti, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95 Rgt.Fanteria 1;

contro

Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Benvenuto Duggento, con domicilio eletto presso l'avv. Carlo Stasi in Lecce, via Zanardelli, 115;

per l'annullamento

- della determinazione n. 970 del 12 novembre 2010, pervenuta in data 18 novembre 2010, con la quale il Dirigente dell'Area Tecnica Servizio Ecologia ed Ambiente del Comune di Manduria ha proceduto ad una autonoma rideterminazione del canone revisionale dovuto alla I. per l'anno 2009;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente alla corresponsione del compenso revisionale per l'anno 2009 così come correttamente dalla stessa determinato e, quindi, senza la decurtazione dell'alea contrattuale nella misura del 10%;

nonché ancora per la condanna dell'Amministrazione intimata al pagamento di tutte quelle somme così come verranno indicate;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Manduria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 maggio 2011 il dott. Luca De Gennaro e uditi l'avv. Flascassovitti per la ricorrente e, nelle preliminari, l'avv. Duggento per il Comune di Manduria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. - Con contratto sottoscritto il 10 giugno 2002 il Comune di Manduria ha affidato alla I. spa il servizio di igiene ambientale per un corrispettivo di euro 2.059.335,61, oltre Iva.

Il contratto, di durata quinquennale, è stato prorogato con cadenza semestrale fino al 2010.

Lo stesso contratto contiene un clausola di revisione prezzi (art. 7 del contratto) che prevede l'aumento del canone di concessione al realizzarsi di specifiche condizioni e in particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, per:

- l'aumento delle retribuzioni del personale;

- l'aumento dei costi di esercizio;

- l'aumento dei costi di materiale di consumo.

1.1 - Con determina dirigenziale 94/2010, sulla scorta di un parere legale interno, il Comune di Manduria.ha variato in diminuzione l'importo che avrebbe dovuto corrispondere alla I. a titolo di revisione prezzi per gli anni 2004-2008.

Con lo stesso provvedimento ha detratto dalle somme spettanti a titolo di canone revisionale per l'anno 2008, quelle che ha ritenuto corrisposte in eccesso, e manifestato l'intenzione di non corrispondere il canone 2008, vantando un credito nei confronti della I. di euro 354.740,70.

1.2 - Con ricorso straordinario al Capo dello Stato del 7 giugno 2010 l'I. ha impugnato la determina comunale 94/2010 e gli atti connessi.

1.3 - Con la determina impugnata 970/2010 il Comune ha poi, con riferimento all'anno 2009, rideterminato la quota di compenso revisionale, adottando i medesimi criteri di cui alla determina 94/2010 per gli esercizi precedenti,.

2. - La I. con il presente ricorso contesta, relativamente all'anno 2009, le modalità di calcolo adottate dall'Amministrazione e denunzia i seguenti motivi di illegittimità:

- violazione art. 6, comma 4, L. 537/1993, come sostituito dall'art. 115 D.lgs 163/2006, violazione dell'art. 7 del contratto d'appalto, eccesso di potere, contraddittorietà, sviamento;

- violazione dell'art. 6, comma 4, L. 537/1993, come sostituito dall'art. 115 D.lgs. 163/2006, violazione dell'art. 7 del contratto d'appalto del 10 giugno 2002, eccesso di potere;

- eccesso di potere per errore manifesto, carenza assoluta di motivazione e di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e diritto, ingiustizia manifesta ed illogicità;

- eccesso di potere per errore manifesto, carenza assoluta di motivazione di istruttoria, errore nei presupposti di fatto e diritto, ingiustizia manifesta ed illogicità;

- violazione dell'art. 1243 c.c.

2.1 - Si è costituita l'Amministrazione comunale chiedendo la reiezione del ricorso.

All'udienza del 19 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. - Il ricorso può essere accolto solo in parte.

3.1 - Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità svolta dal Comune di Manduria, motivata dalla pendenza di un ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso la determina 94/2010 di cui la determina impugnata costituirebbe un'applicazione necessitata.

Pur muovendo infatti dalle medesime considerazioni, la determina 970/2010, che pure richiama la motivazione della determina 94/2010, costituisce un'autonoma valutazione del Dirigente responsabile che non può ritenersi giuridicamente subordinata alla determina 94/2010, in quanto fa difetto qualsiasi vincolo gerarchico tra i due atti.

Non essendo quindi la determina impugnata con il ricorso in epigrafe subordinata o vincolata alle determinazioni assunte con la delibera 94/2010 non sussiste il dedotto nesso di pregiudizialità necessaria tra il ricorso pendente di fronte al Capo dello Stato e quello odierno.

3.2 - Per le stesse ragioni il Collegio non ritiene di sospendere il processo ex art. 295 cpc..

4. - Con il primo motivo la società ricorrente lamenta che il Comune avrebbe escluso dalla revisione le voci relative agli oneri di ammortamento per automezzi e attrezzature (in passato considerate invece nel calcolo del compenso revisionale) rivalutando così la tariffa proporzionalmente al peso delle sole voci oggetto di specifico richiamo contrattuale.

4.1 - Il motivo è infondato.

4.2 - Al riguardo il Collegio deve innanzitutto rilevare:

a) l'art. 115 del DLgs n. 163/2006, in materia di adeguamento dei prezzi, sostitutivo dell'art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993, così dispone: «Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5.»;

b) la ratio dell'istituto è quella di adeguare il prezzo determinato nell'originario rapporto al fine di conservare il livello qualitativo delle prestazioni dell'appaltatore, grazie al ricorso ad un meccanismo che contenga entro margini prefissati, e comunque prevedibili, il rischio connesso all'innalzamento del livello dei prezzi contrattualmente stabiliti. In questo modo si consente alle parti di ancorare il meccanismo di revisione a criteri oggettivi, tali da conservare l'equilibrio del sinallagma contrattuale.

c) atteso che la finalità primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell'art. 1419 cod. civ., ma sostituite de iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge;

d) la riconosciuta natura cogente e inderogabile di tale prescrizione fa dunque sì che nei casi in cui la clausola citata non sia stata inserita, operi il meccanismo di cui all'art. 1339 c.c., con conseguente inserzione automatica della clausola; tale norma imperativa si impone sulle pattuizioni delle parti, modificandone ed integrandone la volontà contrastante con la stessa.

4.3 - Fatte queste necessarie premesse, la questione è se il procedimento di revisione debba estendersi agli oneri di ammortamento.

La risposta deve essere negativa.

L'ammortamento è un procedimento economico-contabile avente per oggetto i beni strumentali dell'azienda che esplicano la loro utilità economica in più esercizi.

Attraverso l'ammortamento, quindi, il costo di tali beni viene ripartito in più esercizi in funzione della loro durata economica ovverosia il costo sostenuto all'avvio del servizio viene ripartito in tante quote quanti sono gli esercizi nei quali il macchinario sarà presumibilmente impiegato.

Nel caso di specie trattandosi evidentemente di un costo per l'acquisto di beni strumentali (nella specie, a quanto consta, si tratta degli automezzi per l'espletamento del servizio), già fissato al momento di avvio del servizio, non si rende evidentemente necessaria alcuna rivalutazione in costanza di servizio: in questa prospettiva la clausola contrattuale che esclude tali voci dalla revisione è perfettamente in linea con la ratio legis, in quanto esclude voci che, essendo già determinate a priori, non possono incidere sull'onerosità del servizio in epoca successiva all'offerta.

4.4 - Legittimamente quindi e, in coerenza con le disposizioni di legge, la clausola contrattuale sopra riportata esclude che (art. 7) l'aumento dei costi di ammortamento tra le condizioni che danno luogo alla revisione del compenso, trattandosi di costi ormai determinati al momento dell'offerta e che quindi non alterano il sinallagma contrattuale in costanza del servizio.

4.5 - Non può poi condividersi l'assunto del Comune secondo cui il contratto di appalto, stipulato nel giugno 2002 e avente durata quinquennale, sarebbe scaduto nel 2007 e i successivi atti di conferimento del servizio ad I. da parte del Comune avrebbero valore di nuovo affidamento; ne conseguirebbe quindi la non applicabilità delle clausole contrattuali del contratto originario del 2002, inclusa la clausola di revisione del prezzo.

In disparte il fatto che, come già rilevato, la clausola di revisione prezzi ha natura imperativa ex 1339 c.c. e quindi è inserita automaticamente nel rapporto contrattuale, le delibere della Giunta Comunale 344/2008 e 144/2009 esplicitamente dispongono la proroga servizio "agli stessi patti e condizioni del contratto in essere"; né dai provvedimenti in oggetto vi sono elementi per qualificare diversamente la prosecuzione del rapporto.

5. - Con il secondo motivo la I. lamenta l'applicazione da parte del Comune di una decurtazione del 10% per l'anno 2009 a titolo di alea.

5.1 - Il motivo merita accoglimento.

Una piana lettura dell'art. 7 del contratto, sopra richiamato, chiarisce che la soglia del 10%, da superare per far scattare il meccanismo revisionale, è stata prevista solo al momento della prima revisione della tariffa ("le revisioni.. saranno da applicarsi la prima volta qualora comportino una maggiorazione dei costi superiore al 10%").

Tale decurtazione, applicata all'esercizio 2009, ben dopo la prima revisione del canone, risulta quindi estranea alle pattuizioni intercorse tra Comune e società affidataria.

Si deve peraltro osservare che in ogni caso, anche se tale previsione contrattuale fosse interpretata in maniera da introdurre la detta decurtazione, secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza e in particolare secondo l'indirizzo consolidato di questa Sezione (cfr. da ultimo Tar Lecce 898/2010), la disciplina in materia di revisione dei prezzi degli appalti pubblici ad esecuzione periodica o continuata prevale su quella generale di cui all'art. 1664 c.c. che prevede appunto che l'appaltatore si faccia in parte carico del rischio contrattuale.

Dal che discende la nullità delle clausole dei contratti pubblici che, pur contemplando la revisione dei prezzi prevedano, conformemente alla disciplina civilistica, anche in forma indiretta, un'alea a danno dell'appaltatore.

5.2 - Non risulta infine, come dedotto invece dalla difesa del Comune, alcun atto abdicativo da parte della ricorrente relativamente al diritto di corresponsione del compenso revisionale per il 2009 per intero senza detrazioni forfettarie.

Risulta anzi che:

- la richiesta di revisione da parte della I. non contemplava alcuna decurtazione a titolo di alea;

- in relazione all'esercizio 2009 tale decurtazione è stata contestata tempestivamente.

6. - Con il terzo motivo la ricorrente si duole che l'incidenza percentuale delle voci da revisionare sia calcolata sul canone lordo e non sul canone netto depurato dalle voci estranee agli oneri stricto sensu (spese generali e utile d'esercizio); si duole altresì che l'incidenza percentuale delle medesime voci non sia rapportata alla somma delle sole voci da revisionare.

6.1 - Il motivo è fondato nei limiti che seguono.

L'Amministrazione ha ritenuto, sulla scorta del parere dell'Ufficio contenzioso 35532/2009 poi richiamato nelle determine 94-970/2010, di modificare il metodo di revisione del canone, tenendo conto dell'incidenza percentuale delle singole voci sull'intero canone.

Risulta infatti che negli esercizi passati le voci suindicate (retribuzione del personale, costi di esercizio degli automezzi, costi del materiale di consumo) fossero considerate come le uniche voci dell'importo complessivo del canone; di conseguenza la percentuale di aumento del canone corrispondeva all'aumento percentuale della somma delle suddette voci.

Il Collegio ritiene invece che si debba condividere il parere espresso dall'Ufficio contenzioso con la citata nota n. 35532, in quanto l'importo contrattuale è comprensivo, come già esposto, anche di ulteriori voci, estranee all'obbligo revisionale e, dunque, come tali non considerabili.

Per mantenere integro il rapporto sinallagmatico senza alterarlo in favore dell'impresa affidataria, è dunque metodologicamente corretto e corrispondente alla finalità legislativa commisurare in termini percentuali le voci oggetto di revisione alla somma di tutti gli oneri (cfr. voce riepilogo oneri), al fine di misurare l'effettiva incidenza percentuale degli aumenti sull'intero canone contrattuale.

Per quanto concerne invece il rapporto tra aumento delle voci e incidenza sul canone lordo si osserva che la composizione del canone è rappresentata non solo da valori espressi in termini assoluti ma anche da valori espressi in termini percentuali, nella fattispecie dalle spese generali (3%) e dall'utile d'esercizio (7%) calcolati percentualmente sul totale degli oneri.

Tenendo sempre ferma la finalità di preservare il valore reale del canone, occorre dunque che l'Amministrazione proceda alla rivalutazione del compenso tenendo conto dell'impatto che l'aumento delle voci rivalutabili (retribuzione del personale, costi di esercizio degli automezzi, costi del materiale di consumo) produce sulle componenti del canone espresse in termini percentuali ovvero sulle spese generali e sull'utile d'esercizio, rivalutandole di conseguenza.

7. - Con il quarto motivo si lamenta l'assenza dei presupposti previsti dall'art. 1243 c.c. per la compensazione delle somme a debito. L'Amministrazione ha infatti portato a compensazione le somme, versate in eccesso negli anni passati e di cui sarebbe creditrice in base al nuovo metodo di calcolo adottato con la delibera 94/2010, con le somme di cui è debitrice a titolo di compenso revisionale.

7.1 - Il motivo non ha pregio.

La compensazione legale rappresenta una modalità di estinzione dell'obbligazione che si determina automaticamente ope legis, per effetto della coesistenza delle due reciproche posizioni creditorie, definendo i rapporti reciproci di dare-avere.

Ai fini dell'operatività della compensazione legale come fattispecie dalla quale deriva l'effetto estintivo dell'obbligazione, ciò che rileva è l'omogeneità delle obbligazioni, la liquidità ed esigibilità dei crediti e l'esistenza per ciascun credito di un titolo diverso.

L'effetto estintivo dei debiti contrapposti è dunque subordinato, nel caso di compensazione legale, alla ricorrenza dei necessari requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del credito (ex art. 1243 c.c.) da intendersi secondo criteri obiettivi, dovendo tali caratteristiche del credito essere riscontrate sulla base di indici certi ed univoci, con la conseguenza che un credito va considerato liquido non solo quando è determinato nel suo preciso ammontare, ma anche quando sia determinabile mediante un processo di puro calcolo sulla base di elementi definiti

Nella specie i detti requisiti ricorrono tutti, a prescindere dalla fondatezza della pretesa contenuta nella determina 94/2010 che è oggetto di diverso giudizio in sede straordinaria.

Al riguardo si osserva infatti che:

- le posizione creditorie reciproche hanno entrambe carattere pecuniario;

- il credito dell'Amministrazione è determinabile sulla base di semplici calcoli;

- il credito è immediatamente esigibile, trattandosi nella prospettazione del Comune, di un'obbligazione restitutoria derivante dal pagamento di un indebito oggettivo.

8. - In sintesi, considerata la parziale fondatezza del ricorso, l'Amministrazione è tenuta a rideterminare il compenso revisionale per l'esercizio 2009, secondo i seguenti criteri consistenti in:

- escludere qualsiasi decurtazione del compenso revisionale a titolo di alea;

- rivalutare le componenti dell'utile d'esercizio e delle spese generali (7% e 3%) in misura corrispondente all'aumento percentuale derivante dalla revisione delle voci di costo oggetto di rivalutazione (retribuzione del personale, costi di esercizio degli automezzi, costi del materiale di consumo) sul totale degli oneri di gestione.

9. - In conclusione, il ricorso è accolto nei termini di cui in motivazione.

Considerata la natura delle questioni trattate e la parziale fondatezza del gravame, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando accoglie in parte il ricorso in epigrafe e per l'effetto:

- accerta il diritto della ricorrente ad un maggior compenso revisionale, nei termini esposti in motivazione;

- condanna il Comune di Manduria al pagamento delle somme negli stessi termini liquidate.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino - Presidente

Ettore Manca - Consigliere

Luca De Gennaro - Referendario, Estensore

 

IL PRESIDENTE

Rosaria Trizzino

L'ESTENSORE

Luca De Gennaro

 

Depositata in Segreteria il 14 settembre 2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 7142/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 8299 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 8299 del 2009 proposto da S. srl, R. srl, SO. srl, SE. spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Giuseppe Giuffrè e Stefano Angeloni presso il cui studio in Roma, Via degli Scipioni n. 268, sono elettivamente domiciliate;

contro

ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro- tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliataria;

nei confronti di

G. spa, in persona del legale rappresentante pro- tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Demetrio Rivellino e Mauro Tedino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Laura Cefalo in Roma, Via G. Nicotera n. 20;

per ottenere:

A) l'ANNULLAMENTO:

a) del provvedimento datato 3.8.2009 con cui l'ANAS ha aggiudicato alla società controinteressata l'appalto avente ad oggetto i servizi per l'espletamento delle attività finalizzate alle verifiche tecniche dei livelli di sicurezza sismica - Area 2 Centro;

b) del bando di gara e della lettera di invito nella parte in cui prevedono l'attribuzione di un punteggio per la riduzione dei tempi senza prevedere una riduzione massima, se intesi nel senso che la riduzione possa essere valorizzata in via automatica senza alcuna concreta valutazione della congruità e ragionevolezza del ribasso temporale;

c) di tutti gli atti presupposti connessi e/o conseguenziali.

B) la CONDANNA dell'intimata ANAS spa al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Soc G. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Le società ricorrenti hanno partecipato come costituenda ati alla gara indetta dall'intimata Anas spa per l'affidamento dell'appalto avente ad oggetto i servizi per l'espletamento delle attività finalizzate alle verifiche tecniche sui livelli di sicurezza sismica Area 2 centro, classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria finale dietro la G. spa, cui è stato aggiudicato l'appalto in questione.

In punto di fatto deve essere evidenziato che:

a) l'appalto de quo doveva essere aggiudicato secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi a tal fine l'attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti per l'offerta tecnica e di punti 40 per l'offerta economica;

b) la società aggiudicataria ha ottenuto il punteggio complessivo di 76.474 di cui 36,474 per l'offerta tecnica mentre alla costituenda ati è stato riconosciuto il punteggio di 75,518 di cui punti 36,474 per l'offerta tecnica.

Con il proposto gravame la citata ati:

A) ha impugnato l'aggiudicazione intervenuta a favore della G. spa nonchè in parte qua il bando di gara deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1) Eccesso di potere per difetto di motivazione, nonchè per irragionevolezza e irrazionalità della lex di gara ove intesa nel senso di consentire qualsiasi ribasso temporale senza valutarne la congruità;

2) Eccesso di potere per incongruità della riduzione temporale e conseguente irrazionalità della graduatoria di gara;

3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti;

4) Eccesso di potere per errore nei presupposti. Violazione della lex specialis;

B) ha chiesto la condanna dell'intimata Anas al risarcimento del danno da individuare nei mancati utili di impresa e nel danno curriculare.

Sempre con il gravame in trattazione è stata altresì impugnata la determinazione del 22.9.2009 con cui la stazione appaltante, nel riscontrare l'istanza presentata dalla costituenda ati, ha negato l'accesso alle informazioni contenute nell'offerta tecnica dell'aggiudicataria ed alle relative giustificazioni, ed è stato prospettato a tal fine il seguente motivo di doglianza:

5) Violazione dell'art. 3, commi 5 e 6 del D.lgvo n. 163/2006. Violazione degli artt. 22 e 24 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per sviamento.

Successivamente, a seguito del deposito in giudizio da parte dell'Anas di documentazione relativa alla controversia in trattazione tra le quale figurava l'offerta tecnica presentata dall'aggiudicataria, l'ati ricorrente ha proposto i seguenti motivi aggiunti di doglianza:

6) Violazione del punto D.2. della lettera di invito;

7) Eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento dei fatti. Difetto di motivazione. Illogicità e contraddittorietà.

Si sono costituite sia la stazione appaltante che la società aggiudicataria odierna controinteressata, contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

E' palesemente fondato il quarto motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che:

a) il punto C) lett.i) della lettera di invito ha previsto che i concorrenti producessero una dichiarazione " con la quale il concorrente indica le prestazioni che eventualmente intende subappaltare in base alle modalità di cui all'art. 49, comma 10, e all'art. 118, comma 2, del d.lgvo n. 163/2006, tenendo conto che l'ammontare del subappalto non potrà superare il 30% dell'importo offerto";

b) la controinteressata nella dichiarazione a tal fine prodotta si era limitata ad affermare " di voler subappaltare tutte le lavorazioni nei limiti di legge, così come previsto dall'art. 49, comma 10 e art. 118, comma 2, del D.lgvo n. 163/2006", con la conseguenza che non essendo state specificate ex ante le lavorazioni che sarebbero state subappaltate, la citata dichiarazione doveva essere considerata inefficace;

c) stante la genericità della suddetta dichiarazione e la conseguente inefficacia della stessa, l'aggiudicataria era, pertanto, tenuta ad eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto dell'appalto in questione;

d) tra le suddette prestazioni rientravano le prove sui materiali che in base all'art. 3 delle norme tecniche del capitolato speciale di gara dovevano essere effettuate e certificate da laboratori ufficiali o in possesso dell'autorizzazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ai sensi dell'art. 59 del DPR n. 380/2001;

e) poichè l'aggiudicataria non era in possesso della predetta autorizzazione la stessa non poteva svolgere le prestazioni de quibus, e, pertanto, stante l'inefficacia della dichiarazione di subappalto, l'offerta della G. non poteva mai risultare aggiudicataria.

La fondatezza della doglianza in questione è stata contestata da entrambe le parti resistenti; in merito è stato fatto presente che:

I) l'attività di laboratorio non rientra tra quelle prestazioni che possono costituire oggetto di subappalto giusta quanto previsto dall'art. 118, comma 11, del D.lgvo n. 163/2006, ma comporta unicamente l'onere per l'aggiudicatario di far certificare le prove sui materiali da un laboratorio autorizzato ai sensi del DPR n. 380/2001;

II) il richiamo fatto nella dichiarazione della G. alle disposizioni del subappalto non può ritenersi generica, atteso che le categorie di lavorazioni per le quali il subappalto è possibile sono state già predeterminate dall'amministrazione.

Al riguardo, in ordine alla prima argomentazione formulata dall'Anas deve essere evidenziato che la stazione appaltante muove da un palese errore in sede di individuazione del disposto della richiamata prescrizione del capitolato speciale, atteso che quest'ultima non si limita a stabilire che solamente le prove dovevano essere certificate da un laboratorio autorizzato, ma prevede altresì che anche le suddette prove dovevano essere effettuate da un laboratorio autorizzato, per cui ne discende che la suddetta complessa attività da considerare unitariamente non poteva essere in alcun modo espletata dalla ricorrente che non risultava essere ricompresa nell'elenco dei laboratori de quibus.

Relativamente alla seconda argomentazione deve essere fatto presente che il generico rinvio fatto dalla controinteressata alle opere da subappaltare così come consentito dalla legge non è conforme alla disposizione del secondo comma dell'art. 118 del D.lgvo n. 163 del 2006 il quale nell'individuare le condizioni legittimanti il ricorso al subappalto, stabilisce che " i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo", per cui ne discende che la controinteressata non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori che la legge consente ma avrebbe dovuto specificare in modo analitico e puntuale a quali lavori intendesse riferirsi, con la conseguenza che in mancanza di tale specificazione non può dirsi soddisfatta la condizione richiesta dalla normativa in esame.

Alla luce di tali osservazioni, quindi, una volta appurato che la dichiarazione di subappalto resa dalla controinteressata era generica e, doveva, pertanto, essere considerata irrilevante e che la G. non poteva in alcun modo espletare autonomamente una serie di prestazioni oggetto dell'appalto in questione, la contestata aggiudicazione intervenuta in suo favore, risulta essere illegittima giusta quanto prospettato nel motivo di doglianza in esame.

La riconosciuta fondatezza della censura testè esaminata, comporta l'accoglimento della proposta impugnativa con assorbimento delle altre censure a tal fine dedotte.

In ordine alla proposta azione risarcitoria parte ricorrente ne ha chiesto l'accoglimento quantificando genericamente l'ammontare del danno nella misura del 10% dell'ammontare del prezzo offerto. In merito, il Collegio pur sottolineando che non può in alcun modo essere contestabile, alla luce di quanto sopra precisato, che l'illegittima aggiudicazione a favore della G. ha precluso all'ati costituenda, seconda classificata, di diventare aggiudicataria della gara de qua, nondimeno ritiene di rigettare la pretesa risarcitoria.

Al riguardo la Sezione intende uniformarsi al recente indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis CS, sez, VI, n. 8646/2010) secondo il quale "la quantificazione del lucro cessante in applicazione dell'invocato criterio del 10% del prezzo a base d'asta, ai sensi dell'art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F, è stata messa in discussione dalla più recente giurisprudenza anche della Sezione (21 maggio 2009, n. 3144) . E' stato, invero, osservato che quel criterio, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l'utile che una impresa trae dall'esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

Viceversa - si è sostenuto - deve esigersi la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto; prova desumibile, in specie, dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara (in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478) . E' quanto ora confermato, sul piano legislativo, dall'espressa previsione contenuta nell'art. 124 del Codice del processo amministrativo a tenore del quale "se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito" a condizione, tuttavia, che lo stesso sia " provato".

Alla luce i tali premesse poichè nel caso di specie, nessuna prova è stata fornita dalla costituenda ati ricorrente, la quale si è limitata a richiedere genericamente il risarcimento del danno nella misura del 10% dell'ammontare del prezzo offerto, la proposta azione risarcitoria deve essere rigettata.

Da ultimo deve essere dichiarata improcedibile per cessazione della materia del contendere l'azione di accesso proposta con il gravame in trattazione stante che la stazione appaltante ha depositato nelle more del giudizio l'offerta tecnica della controinteressata.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 8299 del 2009, come in epigrafe proposto, accoglie la proposta azione impugnatoria, rigetta la l'azione risarcitoria e dichiara improcedibile per cessazione della materia del contendere l'azione tesa ad ottenere la declaratoria del diritto di accesso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Bruno Amoroso

L'ESTENSORE

Giuseppe Sapone

IL CONSIGLIERE

Domenico Lundini

 

Depositata in Segreteria il 7 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 7124/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1509 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n. 1509 del 2011 proposto dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Fabio Cintioli presso il cui studio in Roma, Via Salaria n. 259, è elettivamente domiciliato;

contro

C. spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dal prof. avv. Andrea Guarino e dall'avv. Cecilia Martelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Guarino in Roma, Piazza Borghese n. 3;

nei confronti di

- S. spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con le mandanti CS. srl + 5, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Lepore presso il cui studio in Roma, Via Polibio n. 15, è elettivamente domiciliata;

- I. srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con le mandanti IA. srl + 3, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dal prof. avv. Stefano Vinti e dall'avv. Chiara Carosi presso il cui studio in Roma, Via Emilia n. 88, è elettivamente domiciliata;

- CO. spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con la mandante DC. spa, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Francesco Versaci e Cristina Carnielli,

per l'annullamento

a) dei provvedimenti di C. spa, non conosciuti, di aggiudicazione della gara a procedura aperta strutturata in n. 6 autonomi lotti per la "Fornitura di Servizi relativi alla Gestione Integrata della Salute e della Sicurezza sui luoghi di lavoro negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni";

b) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali;

c) in via subordinata con i predetti atti, in parte qua, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato tecnico.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc C. Spa e di Soc S. Spa e di Soc I. Srl e di Soc M. Spa + Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

La C. spa con bando spedito per la pubblicazione nella G.U.UE del 23.10.2009 ha indetto una gara a procedura aperta, strutturata in sei autonomi lotti, avente ad oggetto la fornitura di servizi relativi alla gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, giusta quanto previsto dalle disciplina di cui al d.lgvo n. 81/2008.

Più in particolare, alla luce di quanto stabilito dal capitolato tecnico, rientravano nell'oggetto della gara de qua le seguenti attività:

a) la redazione o revisione del documento di valutazione dei rischi (DVR), che costituisce lo strumento di base per individuare i rischi dei lavoratori sul posto di lavoro al fine di valutare l'adeguatezza delle misure di protezione e prevenzione che dovranno essere adottate;

b) la fornitura del Servizio di Prevenzione e protezione (SdP) - il quale ha l'obiettivo di assicurare all'amministrazione le risorse professionali necessarie per presidiare il servizio di prevenzione e protezione individuale secondo quanto richiesto dal d.lgvo n. 81/08 - che obbliga il futuro aggiudicatario a fornire il responsabile esterno del servizio de quo (RSPP) nonché l'addetto al medesimo servizio (ASPP);

c) la fornitura del servizio denominato " Misure di sicurezza nei cantieri (MSC)", avente ad oggetto la fornitura all'amministrazione delle risorse e degli strumenti necessari a garantire la tutela della salute e della sicurezza nei cantieri temporanei e mobili che rientrano nel campo di applicazione del citato decreto legislativo, in forza del quale l'aggiudicatario si impegna ad assicurare all'amministrazione la nomina del coordinatore per la progettazione o del coordinatore per l'esecuzione;

d) lo svolgimento di servizi alle persone tra cui il servizio relativo al Piano di formazione informazione ed addestramento che prevede la realizzazione di corse di formazione che devono essere tenuti da persone esperte o da determinati enti che operano in collaborazione con gli ordini professionali degli ingegneri.

In esito allo svolgimento della gara in questione sono risultati aggiudicatari il rti con mandataria la spa S. (lotti nn. 1, 4 e 6), il rti con mandataria la srl I. (lotto n. 3) e il rti con mandataria la spa COM metodi (lotti n. 2 e 5).

Questi ultimi provvedimenti sono stati impugnati con il presente gravame, affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione e falsa applicazione delle norme di cui al d.lgvo n. 163/2006 relative ai servizi di ingegneria e al divieto di subappalto (artt.90, 91, 93, 94 e 118), alla predisposizione dei piani di sicurezza e coordinamento (art. 133 e all.XXI art. 25) ed alla direzione dei lavori (art. 132), ai requisiti di capacità tecnica e professionale dei prestatori di servizi (art. 42). Violazione dei principi in materia di affidamento dei contratti pubblici. Violazione dei principi del buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione. Disparità di trattamento. Eccesso di potere;

2) Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi di cui al d.lgvo n. 81/08 in materia di servizio di prevenzione e protezione (art. 31 e ss) ed in materia di corsi di formazione (art. 37). Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di delega di funzioni (artt.16 e 17 del d.lgvo n. 81/2008). Difetto dei presupposti. Violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della p.a. e dei principi generali in materia di organizzazione e responsabilità della p.a.

Sempre con il proposto gravame l'Ordine ricorrente ha, altresì, impugnato, in via subordinata il bando di gara, qualora tale atto non dovesse essere interpretato in linea con i principi di cui al d.lgvo n. 81/2008, i quali impongono per una serie di attività (coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione dell'opera pubblica, coordinatore per l'esecuzione nei cantieri, responsabile esterno e addetto del servizio di prevenzione e protezione) un rapporto diretto del professionista con l'amministrazione, deducendo a tal fine le medesime doglianze prospettate avverso i provvedimenti di aggiudicazione.

Da ultimo il suddetto ordine ha impugnato con motivi aggiunti la determinazione dell'intimata C. n. 5619/2011 del 22.2.2011, con cui quest'ultima, in relazione all'informativa presentata dal ripetuto Ordine ai sensi dell'art. 243 bis del d.lgvo n. 163/2006, ha fatto presente di non voler procedere in autotutela all'annullamento delle aggiudicazioni e della disciplina di gara ritenendo infondate le doglianze a tal fine prospettate nella citata informativa, deducendo le medesime censure già proposte in via principale.

Si sono costituiti sia C. spa sia i raggruppamenti aggiudicatari dei lotti di cui alla contestata gara, prospettando l'inammissibilità del proposto gravame e contestando con ampie e stringenti argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2011 il gravame è stato assunto in decisione.

Il Collegio ritiene di prescindere dal previo esame delle numerose eccezioni di inammissibilità sollevate sia dalla resistente C. che dai raggruppamenti controinteressati in ragione della manifesta infondatezza delle dedotte censure.

Con il primo motivo di doglianza è stata contestata la legittimità della disciplina di gara come applicata dalla C. per quanto riguarda la nomina delle figure professionali del Coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione, prevista nell'ambito dell'espletamento del servizio denominato Misure di sicurezza dei cantieri, nomina che è stata riservata unicamente all'aggiudicatario.

In merito è stato fatto presente che:

I) gli incarichi de quibus rientrano nell'ambito dei servizi attinenti l'ingegneria previsti e disciplinati dagli artt. 92 e ss. del codice dei contratti;

II) le citate norme stabiliscono per l'affidamento dei suddetti incarichi il ricorso a procedure competitive, facendo sempre salva l'esigenza fondamentale della sussistenza di un necessario rapporto diretto e personale del professionista con l'amministrazione stessa, come si evince dalla necessità di indicare nominativamente fin dall'offerta presentata in sede di gara i professionisti incaricati, dalla affermazione della responsabilità personale del soggetto incaricato e dal divieto di subappalto sancito dall'art. 91;

III) in simile contesto normativo le clausole del disciplinare di gara laddove affidano unicamente al fornitore la successiva nomina del Coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione e laddove prevedono la valutazione dell'offerta tecnica con riferimento alla procedura proposta per la selezione delle predette figure -per come applicate dalla resistente C. - sono illegittime in quanto violano le disposizioni del Codice dei contratti sopra richiamate che escludono modalità di affidamento diverse da quelle previste e che vietano espressamente il subappalto in virtù del richiamato principio del rapporto diretto tra professionista e amministrazione, a garanzia della qualità della prestazione.

La dedotta censura è infondata.

Al riguardo, in linea con quanto dettagliatamente prospettato in merito da tutte le parti resistenti, deve essere evidenziato che la tesi ricorsuale si basa su un presupposto erroneo, in quanto le attività de quibus, previste e disciplinate dall'art. 98 del d.lgvo n. 81/2008, non sono riservate istituzionalmente agli ingegneri e agli architetti, bensì possono essere affidate anche ad altre categorie professionali.

Alla luce di tale contesto normativo risulta evidente, come efficacemente illustrato da C., che la natura dei servizi di ingegneria risultano essere radicalmente diversa dal servizio oggetto della contestata procedura selettiva, in quanto mentre i primi consistono principalmente negli incarichi di progettazione tecnica, preliminare ed esecutiva, e di coordinamento della sicurezza funzionale alla esecuzione delle opere pubbliche, il servizio richiesto da C. ha ad oggetto un servizio di consulenza gestionale svolto nei confronti dell'amministrazione come soggetto gravato degli obblighi di sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al d.lgvo n. 81/08.

Da ciò ne discende che l'invocato art. 91 del Codice dei Contratti non è applicabile nella fattispecie in esame, dato che la predetta disposizione si riferisce unicamente all'affidamento di attività istituzionalmente di competenza degli ingegneri e degli architetti, con la conseguenza ulteriore che non sussiste la violazione del divieto di subappalto nonchè del più generale divieto di affidamento con procedure diverse da quelle previste dal codice dei contratti, così come stabilito dal comma 8 del predetto art. 91, per cui ben può ritenersi applicabile per l'assegnazione dei ripetuti incarichi l'art. 118, comma 12, del c.c.p, che non considera come subappalto l'affidamento di incarichi specifici a lavoratori autonomi.

Con al seconda doglianza l'ordine ricorrente, premesso che in base alla disciplina di cui agli artt. 31 e 32 del d.lgvo n. 81/2008, " il datore di lavoro, che nell'ambito della p.a. è il dirigente con compiti gestionali, ha il compito, non delegabile, di designare il responsabile del servizio di prevenzione protezione e di nominare gli addetti al servizio dallo stesso organizzato e gestito", afferma che l'operato della stazione appaltante risulta in palese contrasto con la richiamata normativa in quanto viene rimessa la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dei rischi all'aggiudicatario che è un soggetto terzo, estraneo all'amministrazione.

Anche tale doglianza deve essere rigettata in quanto, come chiaramente rilevato da tutte le parti resistenti, il servizio fornito dall'aggiudicatario si limita unicamente ad un contributo tecnico ed organizzativo circoscritto alla fase della ricerca e della selezione delle professionalità più adeguate, restando riservata all'esclusiva competenza delle singole amministrazioni la nomina del responsabile del servizio.

Ugualmente, anche per quanto concerne la redazione del documento di valutazione dei rischi, la formale adozione dello stesso è riservato ai competenti organi dell'amministrazione, i quali ben possono avvalersi per la predisposizione dello stesso di strutture ausiliare tecniche anche esterne.

Infondate devono essere dichiarate sia le doglianze prospettate in via subordinata avverso il bando di gara sia quelle dedotte con i motivi aggiunti avverso il diniego di autotutela, in quanto identiche a quelle testè esaminate.

Ciò premesso il proposto gravame deve essere rigettate.

Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1509 del 2011, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l'Ordine ricorrente al pagamento, in parti uguali, a favore di C. spa e dei tre raggruppamenti resistenti delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro 8.000,00 (Euro ottomila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Bruno Amoroso

L'ESTENSORE

Giuseppe Sapone

IL CONSIGLIERE

Domenico Lundini

 

Depositata in Segreteria il 5 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1163/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1124 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1124 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da L. s.p.a., in proprio e quale mandante dell'a.t.i. con P. s.p.a. e Cooperativa S., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Chiaia Noya e Adriano Garofalo, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Manzoni 15;

contro

Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Simonetta Mastropieri, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pizzoli, 8;

Azienda Sanitaria Locale di Foggia, rappresentata e difesa dall'avv. Raffaele Daloiso, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Putignani, 75;

nei confronti di

SI. s.p.a. e SA. s.r.l., rappresentate e difese dall'avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Amendola, 21;

per l'annullamento

della determinazione n. 1219 del 23 giugno 2010 del Dirigente della Struttura Gestione Patrimonio dell'Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, di aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per l'affidamento quinquennale del servizio di ristorazione, comunicata con nota n. 3/4452 del 23 giugno 2010;

di tutti i verbali di riunione della Commissione, nella parte in cui non è disposta l'esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo di imprese tra SI. s.p.a. e SA. s.r.l. ed è effettuata la valutazione della loro offerta, ed in particolar modo del verbale di aggiudicazione provvisoria n. 11 del 6 maggio 2010;

e per la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Adriano Garofalo, Vito Aurelio Pappalepore e Giuseppe Mariani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 26 febbraio 2008, l'Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia ha indetto una procedura aperta per l'affidamento quinquennale del servizio di ristorazione presso le proprie strutture, di importo complessivo pari ad euro 15.500.000, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Hanno presentato offerta quattro concorrenti: la D. s.r.l., l'a.t.i. capeggiata da L. s.p.a., l'a.t.i. capeggiata da G. s.r.l. e l'a.t.i. capeggiata da SI. s.p.a.

La D. s.r.l., esclusa per mancato possesso dell'autorizzazione sanitaria relativa al centro cottura d'emergenza, ha proposto ricorso dinanzi a questo Tribunale, iscritto al numero di registro generale 1221 del 2008: con ordinanza cautelare n. 504 del 17 settembre 2008, questa Sezione ne ha disposto la riammissione in gara e la società, nella seduta del 23 settembre 2009, è risultata migliore offerente ad aggiudicataria provvisoria.

Il ricorso della D. s.r.l. è stato tuttavia respinto nel merito, con sentenza di questa Sezione n. 1943 del 22 luglio 2009, confermata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con decisione n. 1140 del 26 febbraio 2010.

Così consolidatasi l'esclusione dell'impresa prima classificata, la commissione di gara ha provvisoriamente aggiudicato l'appalto, nelle sedute in data 11 marzo 2010 e 8 aprile 2010, all'a.t.i. G. s.r.l., seconda classificata.

Sennonché, anche nei confronti di questa è stata deliberata l'esclusione, con verbale del 6 maggio 2010, per difetto dei requisiti richiesti dal bando di gara in ordine al centro cottura d'emergenza.

Di conseguenza, con gli atti qui impugnati è stata dichiarata aggiudicataria definitiva l'a.t.i. controinteressata, composta da SI. s.p.a. (mandataria) e SA. s.r.l. (mandante).

La ricorrente L. s.p.a., ultima in graduatoria ed unica altra concorrente rimasta in gara, chiede l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, affidandosi a motivi così riassumibili:

1) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il raggruppamento aggiudicatario sarebbe stato illegittimamente ammesso, nonostante la mandante SA. s.r.l. si sia resa responsabile di grave negligenza, nell'anno 2010, nel corso di analogo appalto affidatole dal Comune di Margherita di Savoia (si tratta del rinvenimento di un parassita in una portata di pasta destinata agli alunni della scuola elementare comunale);

2) violazione degli artt. 38 e 49 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 3.3. - lett. d) del disciplinare di gara ed eccesso di potere per disparità di trattamento e difetto d'istruttoria: le dichiarazioni della mandataria SI. s.p.a. e dell'ausiliaria M. s.p.a. sarebbero incomplete, in relazione all'eventuale sussistenza in capo agli amministratori di cause di esclusione di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici;

3) violazione del paragrafo 3.3. - lett. m) del disciplinare di gara e dell'art. 16 del disciplinare tecnico, violazione dell'art. 27 del D.P.R. n. 327 del 1980 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la mandante SA. s.r.l. avrebbe allegato documentazione inidonea a dimostrare il possesso di un centro cottura d'emergenza avente le caratteristiche richieste dalla lex specialis di gara;

4) violazione dell'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 3.3. - lett. d) del disciplinare di gara, violazione dell'art. 14 del d. lgs. n. 472 del 1997 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la mandante SA. s.r.l., cessionaria di ramo d'azienda della SO. s.r.l. con atto del 10 aprile 2008, avrebbe dovuto dichiarare il possesso dei requisiti generali di ammissione anche per conto della società cedente;

5) violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di istruttoria: la mandante SA. s.r.l. sarebbe responsabile di falsa dichiarazione, nell'ambito della gara indetta nell'anno 2010 dal Comune di Margherita di Savoia per l'appalto del servizio di refezione scolastica;

6) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. g), del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 3.3. - lett. d) del disciplinare di gara e dell'allegato n. 3, eccesso di potere sotto molteplici profili: la mandataria SI. s.p.a. avrebbe falsamente dichiarato di non aver commesso violazioni tributarie;

7) eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà, sviamento, illogicità, difetto d'istruttoria e disparità di trattamento: la commissione avrebbe attribuito i punteggi, in relazione alle offerte tecniche, sulla base di un'erronea valutazione dei documenti e dei progetti prodotti;

8) violazione degli artt. 13 e 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione dell'art. 25 della legge n. 241 del 1990: l'Amministrazione avrebbe illegittimamente impedito l'accesso all'offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario.

Si è costituita l'Azienda Ospedaliero - Universitaria di Foggia, chiedendo il rigetto dell'impugnativa.

Le società controinteressate SI. s.p.a. e SA. s.r.l. hanno proposto ricorso incidentale, volto a dimostrare l'illegittima ammissione dell'a.t.i. ricorrente, deducendo i seguenti motivi:

I) violazione dell'art. 16 del disciplinare tecnico ed eccesso di potere per difetto d'istruttoria: la L. s.p.a. avrebbe dichiarato il possesso di un centro cottura d'emergenza (nel Comune di Cerignola) privo della capacità produttiva richiesta dalla lex specialis di gara e privo della conformità urbanistica;

II) violazione del'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006: la mandante P. s.p.a. avrebbe reso una dichiarazione incompleta, circa l'eventuale sussistenza in capo agli amministratori di cause di esclusione di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

Si è altresì costituita l'Azienda Sanitaria Locale di Foggia, per affermare l'infondatezza del primo motivo di ricorso incidentale.

L'istanza di sospensiva è stata respinta da questa Sezione, con ordinanza n. 543 del 21 luglio 2010, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4323 del 16 settembre 2010.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 4 maggio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. E' infondato il primo motivo, con il quale la società ricorrente denuncia la violazione dell'art. 38, primo comma - lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché, a suo dire, la SA. s.r.l. sarebbe incorsa in grave negligenza, nell'anno 2010, durante lo svolgimento dell'appalto di refezione scolastica presso il Comune di Margherita di Savoia.

Il fatto, in sé non contestato, consisterebbe nel rinvenimento di un parassita (il cosiddetto cappuccino dei cereali) nella pasta destinata agli alunni della scuola elementare comunale, per il quale il Comune di Margherita di Savoia ha adottato la determinazione n. 16 del 3 marzo 2010 di revoca dell'affidamento, a causa dell'inosservanza delle norme igienico-sanitarie.

Ai fini della presente controversia, non ha rilevanza l'esito dell'impugnativa, tuttora pendente, proposta dinanzi a questo Tribunale dalla SA. s.r.l. avverso il provvedimento adottato dal Comune di Margherita di Savoia.

L'art. 38, primo comma - lett. f), del Codice, nella parte invocata dalla ricorrente, prevede l'esclusione dalla pubbliche gare per le imprese "... che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante".

In termini analoghi, l'art. 45, secondo comma - lett. d), della Direttiva 2004/18/CE prevede la possibilità di escludere l'operatore economico che "... nell'esercizio della propria attività professionale abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice".

Invero, sia il legislatore comunitario che quello nazionale hanno rimesso, in termini assai chiari, alla stazione appaltante il potere di accertare discrezionalmente la sussistenza e la gravità dell'errore imputabile all'impresa concorrente, escludendo ogni automatismo.

La gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.

L'esclusione dalla gara non ha quindi, in tal caso, carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. La presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull'affidabilità, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).

Se così è, non può chiedersi al giudice amministrativo di sostituirsi integralmente all'Amministrazione procedente, operando un'autonoma valutazione sulla veridicità e sulla rilevanza (in termini di gravità) delle inadempienze attribuibili ad una delle imprese concorrenti.

Nella fattispecie, nel corso della procedura di gara l'azienda ospedaliera è stata tempestivamente informata (proprio dall'odierna ricorrente) dei fatti addebitati alla SA. s.r.l. e, tuttavia, non ha ritenuto di ravvisare la presenza di una negligenza grave, tale da compromettere l'affidabilità del potenziale appaltatore.

In tale situazione, il sindacato del giudice amministrativo non può concentrarsi sul mancato esercizio del potere di esclusione, poiché le norme testé richiamate riservano espressamente alla sfera amministrativa l'accertamento "con qualsiasi mezzo di prova", salva l'esperibilità della tutela giurisdizionale da parte dell'impresa che venga colpita dall'eventuale provvedimento di non ammissione, motivato sulla base di un documentato errore professionale commesso con la stessa o con diversa stazione appaltante.

Discende da quanto detto l'infondatezza della censura.

2. Uguale sorte tocca al secondo motivo, con il quale viene dedotta violazione degli artt. 38 e 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e violazione della lex specialis di gara, in quanto la mandataria SI. s.p.a. e l'ausiliaria M. s.p.a. avrebbero prodotto dichiarazioni incomplete sull'eventuale sussistenza in capo agli amministratori delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

Quanto alla M. s.p.a., la sua dichiarazione (doc. 22 di parte ricorrente) risulta del tutto conforme a quanto stabilito dal bando.

In particolare, il disciplinare di gara (pag. 23) richiedeva soltanto, per il caso dell'avvalimento, una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell'impresa ausiliaria, attestante in modo generico il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti soggettivi di cui all'art. 38 del Codice, senza alcun riferimento al modello di cui all'allegato n. 3 ed alla necessità di indicare nominativamente gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, come invece prescritto per le imprese concorrenti in altro punto (pag. 7) dello stesso disciplinare.

Anche la capogruppo SI. s.p.a. ha reso una dichiarazione rispettosa del contenuto imposto dall'allegato n. 3 al disciplinare di gara.

Il direttore generale S. B. ha reso autodichiarazione circa il possesso dei requisiti morali e professionali, da parte del legale rappresentante e di tutti coloro che possono impegnare l'impresa nella procedura specifica, indicando altresì i nomi di questi (oltre a se stesso, il procuratore speciale O. B. e l'amministratore delegato M. F.) ed allegando le loro singole autodichiarazioni, corredate di copia del documento d'identità (doc. 9 dell'azienda ospedaliera).

Nella voluminosa visura camerale di SI. s.p.a., prodotta in giudizio (doc. 24 di parte ricorrente: soprattutto, pagg. 8-ss.), non compaiono poteri di rappresentanza in capo al presidente del consiglio d'amministrazione G. S., al preposto A. P. ed al consigliere S. R., per i quali la ricorrente lamenta l'omessa dichiarazione ovvero la mancata menzione nell'elenco dei gli amministratori autorizzati ad impegnare legalmente l'impresa.

La dichiarazione sottoscritta dal direttore generale di SI. s.p.a., S. B., è dunque completa e non contiene reticenze circa eventuali altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

Anche per tale parte il ricorso è perciò infondato.

3. Privo di pregio è il terzo motivo, con cui si deduce violazione del paragrafo 3.3. - lett. m) del disciplinare di gara, violazione dell'art. 16 del disciplinare tecnico, violazione dell'art. 27 del D.P.R. n. 327 del 1980 ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

In contrario a quanto affermato dalla ricorrente, è sufficiente rilevare che la mandante SA. s.r.l. ha allegato (doc. 29 di parte ricorrente) documentazione inidonea a dimostrare il possesso di un centro cottura d'emergenza avente le caratteristiche richieste dalla lex specialis di gara, ubicato in viale degli Aviatori - Foggia, con capacità produttiva di 10.000 pasti giornalieri, secondo le risultanze del certificato rilasciato dall'Azienda Sanitaria Locale di Foggia e dell'autorizzazione sanitaria rilasciata dal Comune di Foggia (doc. 30 e 31 di parte ricorrente).

4. Con il quarto motivo, la ricorrente afferma poi che la mandante SA. s.r.l., cessionaria di ramo d'azienda della SO. s.r.l. con atto del 10 aprile 2008, avrebbe dovuto dichiarare il possesso dei requisiti generali di ammissione anche per conto della società cedente.

L'assunto è smentito dall'indirizzo interpretativo ormai consolidatosi in giurisprudenza, secondo cui l'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non può essere interpretato estensivamente, nel senso di determinare l'esclusione dell'impresa concorrente, cessionaria di armo d'azienda, che non abbia presentato dichiarazione in ordine alla posizione dell'impresa cedente (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2010 n. 3213; TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 gennaio 2009 n. 77).

Donde l'infondatezza della censura.

5. Ugualmente infondato è il quinto motivo, con il quale la ricorrente lamenta, sotto diverso profilo, la mancata esclusione del raggruppamento aggiudicatario, poiché la mandante SA. s.r.l. avrebbe reso una falsa dichiarazione, nell'ambito della gara indetta nell'anno 2010 dal Comune di Margherita di Savoia per l'appalto del servizio di refezione scolastica.

Infatti, ai sensi dell'art. 38, primo comma - lett. h), del Codice dei contratti pubblici, devono essere escluse le imprese che nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando di gara abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione "... risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio".

Nella fattispecie, la ricorrente non ha fornito prova dell'avvenuta annotazione dell'episodio da parte dell'Autorità di vigilanza, che ha valenza costitutiva (cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 517).

Il motivo è perciò respinto.

6. Il sesto motivo, con il quale la ricorrente lamenta che la mandataria SI. s.p.a. avrebbe falsamente dichiarato di non aver commesso violazioni tributarie, è smentito dalla certificazione rilasciata in data 28 giugno 2010 dall'Agenzia delle Entrate - Direzione Regionale della Lombardia (doc. 17 dell'azienda ospedaliera), ove si attesta che a carico della stessa "non risultano violazioni definitivamente accertate" e non sussiste, dunque, la causa di esclusione prevista dall'art. 38, primo comma - lett. g), del Codice dei contratti pubblici.

Non può esservi stata, in tale situazione, falsa dichiarazione da parte della società controinteressata.

7. Infine, sono infondate e vanno respinte le censure riguardanti le valutazioni compiute dalla commissione di gara in ordine alle offerte tecniche dei due raggruppamenti rimasti in gara.

Il giudizio comparativo operato nelle gare d'appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione (nella specie non ravvisabile), non essendo ammissibile che vi si contrappongano le valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011 n. 1464).

8. Quanto all'asserita violazione del diritto d'accesso agli atti della gara ed al contenuto dell'offerta tecnica del raggruppamento aggiudicatario, il motivo è inammissibile.

L'eventuale illegittimo rifiuto, opposto dalla stazione appaltante, deve essere impugnato mediante lo speciale rito sull'accesso e non può determinare, di per sé, alcun vizio di legittimità riferito al provvedimento di aggiudicazione.

9. In conclusione, l'impugnativa principale è integralmente respinta. E' altresì respinta la domanda di risarcimento del danno, per l'accertata legittimità delle decisioni assunte dalla stazione appaltante.

Il ricorso incidentale delle controinteressate SI. s.p.a. e SA. s.r.l. è improcedibile per difetto d'interesse, attesa la sua stretta accessorietà.

Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate, tenuto conto del numero e della complessità delle questioni dedotte.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Corrado Allegretta

L'ESTENSORE

Savio Picone

IL CONSIGLIERE

Giuseppina Adamo

 

Depositata in Segreteria il 27 luglio 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1105/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1120 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1120 del 2011, proposto da:

M. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Baccolini, Paolo Coli, con domicilio eletto presso M. T. in Venezia, ...omissis...;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliata per legge in Venezia, San Marco, 63; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Direzione Generale Territoriale Per il Nord Est;

nei confronti di

P. S.p.A. C. Soc.Coop., rappresentato e difeso dall'avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso D. P. in Venezia, Piazzale ...omissis...; M. Srl;

per l'annullamento

del decreto n. 7/2011, prot.n. 2532/DGT NE/Econ/v-2, datato 27.04.2011 del Dirigente Generale della Direzione territoriale Nord Est del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; della lettera in data 28.04.2011, prot. n. 2561/DGT NE/Econ/V-2 a firma del responsabile del procedimento recante l'anzidetto decreto di aggiudicazione definitiva nonchè il verbale di aggiudicazione provvisoria decretata dal Seggio di gara; del verbale di aggiudicazione provvisoria in data 07.04.2011; del verbale in data 20.10.2010 a firma del Responsabile del procedimento, recante l'ammissione alla gara delle imprese che ne avevano fatto richiesta; di tutti i verbali della commissione giudicatrice; della lettera di invito alla gara recante prot. n. 100847/DGT ne/V-2 in data 5.11.2010; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di P. S.p.A.C. Soc.Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

1.- che - premesso che dal tenore letterale dell'art. 37, commi XIII e IV del DLgs n. 163/06 si evince la necessità (e perciò anche a prescindere da una specifica indicazione della lex specialis di gara) che le quote di partecipazione ad un'ATI siano indicate in sede di offerta onde permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso, da parte di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, dei requisiti di ammissione alla gara in relazione alle singole quote di partecipazione all'ATI stessa e di assicurare l'effettiva corrispondenza sostanziale tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all'ATI e quota di esecuzione dell'appalto: e tale corrispondenza deve trovare cittadinanza anche nel settore degli appalti di servizi, al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva capacità tecnico economica delle imprese aggiudicatarie dei servizi, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali (TAR Potenza, I, 11.3.2011 n. 132; TAR Latina, I,26.3.2010 n. 386; TAR Piemonte I, 29.1.2010 n. 467) - nel caso di specie l'ATI aggiudicataria ha soddisfatto l'onere imposto dalla legge e dal disciplinare di gara specificando i singoli servizi che sarebbero stati eseguiti da ciascuna impresa, atteso che tale indicazione ha pienamente consentito alla stazione appaltante di verificare la corrispondenza tra quote di esecuzione dei servizi, quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI delle due imprese: quota, quest'ultima, che è simmetrica, quanto alla capogruppo, alla quota-parte dell'importo relativo ai servizi (di pulizia delle aree, di disinfestazione, di raccolta e smaltimento rifiuti speciali, di manutenzione degli impianti elettrici e idricosanitari, di manutenzione degli impianti di riscaldamento e di raffrescamento, di manutenzione degli impianti antincendio, degli impianti elevatori, degli impianti di sicurezza e di manutenzione delle reti) che, appunto, si è impegnata ad effettuare; e quanto alla mandante, alla quota-parte dell'importo relativo ai servizi di giardinaggio e di manutenzione del verde, quote rispetto alle quali entrambe le raggruppate sono pacificamente qualificate in quanto in possesso dei relativi requisiti tecnici ed economici (cfr. i docc. 15, 16, 17 e 18 della resistente);

2.- che, quanto all'asserita inidoneità del contratto stipulato tra mandataria e "M. srl" a soddisfare le prescrizioni contenute nell'art. 49 del Dlgs n. 163/06, è sufficiente osservare che - premesso che il contratto di avvalimento è il negozio con cui l'impresa ausiliaria (che è soggetto che deve impegnarsi non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente: CdS, VI, 13.5.2010 n. 2956) pone a disposizione dell'impresa partecipante alla gara la propria azienda (intesa quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività di impresa ex art. 2555 c.c.) e può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo (cfr., ex pluribus, TAR Veneto, I, 20.10.2010 n. 5528) - nel caso di specie l'impresa ausiliaria ha espressamente dichiarato (cfr. il doc. 28), producendo altresì l'originale del contratto di avvalimento (ove, all'art. 6, viene precisato che essa "si obbliga nei confronti della P. srl a fornire alla stessa i requisiti di ordine economico, finanziario e tecnico mancanti sopra citati e richiesti dal bando, fino alla concorrenza dei requisiti richiesti"), di "impegnarsi verso la società e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente", allegando inoltre i certificati e le attestazioni ISO, SQS, IQNET e SOA (docc. 29 e 30): contratto di avvalimento ed impegno che, oltre ad essere assolutamente rispondenti al richiamato art. 49, individuano in maniera chiara ed esaustiva l'impegno assunto dall'ausiliaria nei confronti sia della concorrente che della stazione appaltante;

3.- che, allo stato, non si ravvisano motivi per recedere dall'orientamento, condiviso da questo Tribunale, che, ove trattisi di gara svolta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'obbligo di pubblicità delle sedute della commissione giudicatrice riguarda esclusivamente la fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione e l'offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. TAR Veneto, I, 27.1.2010 n. 174): e nella specie l'integrità di tutte le buste è stata regolarmente assolta dalla commissione in seduta pubblica; quanto, poi, all'incidente verificatosi in sede di gara, ove la commissione ha involontariamente tagliato il lembo della busta "C" (offerta tecnica) della ricorrente - peraltro immediatamente risigillata (cfr. il verbale 18.1.2011) -, nessun vizio è stato in proposito sollevato dall'interessata; nessun pregio ha, infine, l'affermato risparmio economico connesso con l'offerta proposta dalla ricorrente, atteso che nella specie la gara veniva aggiudicata sulla base di punteggi predeterminati in ragione anche della qualità tecnica dell'offerta, non già unicamente in relazione al prezzo;

4.- che per le suestese argomentazioni il ricorso è, dunque, infondato e va respinto;

che le spese possono essere compensate, attesa la particolarità della controversia;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Vincenzo Antonio Borea

L'ESTENSORE

Claudio Rovis

IL CONSIGLIERE

Riccardo Savoia

 

Depositata in Segreteria il 30 giugno 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)