N. 1657/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1595 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1595 del 2011, proposto da:

S. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Attinà, con domicilio eletto presso R. P. in Mestre-Venezia, via ...omissis...;

contro

Azienda A. Spa del Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Fortunati, Stefano Mirate, con domicilio eletto presso Gianpaolo Fortunati in Venezia-Mestre, via Einaudi, 15;

nei confronti di

Ati C. - Consorzio Coop. e CO. Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205; S. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaela Mainardi, Mauro Contin, Francesco Rucco, con domicilio eletto presso Raffaela Mainardi in Venezia-Mestre, via Cappuccina, 19/A;

per l'annullamento

della delibera n. 11 del 29.7.2011 del Consiglio di Amministrazione di AM. S.p.A.; del verbale della commissione giudicatrice n. 3 del 25.7.2011; dei verbali n. 4 del 25.7.2011, n. 5 del 26.7.2011, n. 6 del 27.6.2011 di valutazione delle offerte tecniche; del verbale n. 7 del 27.7.2001 di aggiudicazione provvisoria della gara al costituendo raggruppamento C.-CO.; della lettera prot. nr. 1785/11/AD/If dell'11.7.2011 dell'Amministratore Delegato di AM. S.p.A. di nomina della Commissione di Garaù; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda A. Spa del Comune di Venezia e di Ati C. - Consorzio Coop. e CO. Spa e di S. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che la presente controversia ha ad oggetto l'appalto per per la gestione, per il periodo 1.9.2011-31.8.2014, con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni, di alcuni centri di cottura per la preparazione, veicolazione e scodellamento dei pasti alle scuole dell'infanzia, primarie e secondarie di 1^ grado nel territorio del Comune di Venezia, per un valore a base d'asta pari a euro 43.941.500,00 Iva esclusa, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;

che, premesso che il giudice adito può esaminare con priorità il gravame - quello principale o quello incidentale - che risulta decisivo per dirimere la lite (trova, invero, applicazione il principio di economia processuale richiamato da Ap 10.11.2008 n. 11 nel senso che, qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato e non sia seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, sull'ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza l'operato del giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio, e cioè ai principi di economia processuale e di logicità), nel caso di specie il collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente il ricorso principale, in quanto la sua infondatezza fa venir meno l'interesse alla valutazione del ricorso incidentale;

1.- che è infondato il primo motivo del ricorso principale con cui si assume il mancato possesso, in capo all'ATI aggiudicataria, dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria richiesti. Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 6 del disciplinare di gara e 2.1, lettere m) e n) del disciplinare stesso, infatti, la capogruppo doveva assolvere almeno l'80% dei predetti requisiti, l'ulteriore 20% dovendo essere posseduto dalle mandanti: orbene, nel caso di specie entrambe le partecipanti all'ATI risultano pacificamente in possesso della percentuale degli anzidetti requisiti (l'ATI aggiudicataria, infatti, ha comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale attestandone la titolarità dell'80% in capo alla mandataria ed il restante 20% in capo alla mandante, come richiesto dalla lex specialis), requisiti questi che non coincidono certamente con quelli previsti dall'art. 37, XIII comma del D.Lgs. n. 163/06 - analogamente rispettati - alla stregua del quale dev'esservi equivalenza tra percentuali di partecipazione all'ATI e percentuali di prestazione;

2.- che l'infondatezza della seconda censura è conseguente alla considerazione che CIR, indicata come esecutrice dell'appalto, non ha partecipato alla gara autonomamente, in concorrenza con CNS, ma in simbiosi e in posizione di ausiliarietà con quest'ultima: non sussiste, pertanto, la dedotta violazione degli artt. 37, VII comma e 49, VIII comma del DLgs n. 163/06;

3.- che non sussiste la dedotta violazione dell'art. 38, I comma, lett. c) del codice degli appalti - a mente del quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di gara i soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale - per aver il legale rappresentante di CO. omesso di dichiarare che nei suoi confronti è stato pronunciato un decreto penale di condanna: tale provvedimento, infatti, non è irrevocabile, in quanto è stato opposto dall'interessato e si trova, attualmente, sub iudice (cfr. doc. n. 17 della ricorrente);

4.- che il contratto di locazione ad uso commerciale del centro cottura in disponibilità dell'ATI aggiudicataria - contratto relativamente al quale la ricorrente afferma la scadenza al 31.12.2011 e la mancata certezza del suo rinnovo (con conseguente difetto del requisito della piena disponibilità del centro per tutta la durata dell'appalto), nonché, comunque, la mancata dimostrazione della capacità produttiva giornaliera del centro stesso -, sottoscritto tra G. srl (locatrice) e CA. soc. coop. (conduttrice), "ha la durata di anni 6 con inizio dal 1 gennaio 2006 e termine al 31 dicembre 2011 e si rinnoverà automaticamente per un ugual periodo, salvo disdetta che ciascuna parte potrà comunicare all'altra mediante raccomandata a/r almeno 12 mesi prima della scadenza" (cfr. l'art. 2). Orbene, poichè non è intervenuta alcuna disdetta da parte della locatrice - né poteva intervenire, atteso che in sede contrattuale la locatrice aveva espressamente rinunciato a denegare il rinnovo del contratto alla prima scadenza - entro il 31.12.2010, va da sé che il contratto deve ritenersi automaticamente rinnovato fino al 31.12.2017, con conseguente piena disponibilità del centro per tutta la durata dell'appalto (concernente il triennio scolastico 2011-2014, con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni). Quanto, poi, all'asserita, mancata prova della capacità produttiva (almeno 3.000 pasti al giorno) è sufficiente rilevare che, alla stregua delle "linee guida in materia di miglioramento della qualità nutrizionale della ristorazione scolastica" elaborate dalla Regione (e pubblicate nell'ottobre 2008), che ha previsto un rapporto mq/pasti pari a 0,25 (cfr. la tabella esemplificativa a pag. 15: gli ulteriori elementi, ivi indicati, che concorrono ad individuare le potenzialità produttive vanno conseguentemente modulati secondo le concrete necessità), il predetto centro cottura, avente una superficie pari a mq 1.800, è accreditato per una produzione giornaliera di 7.200 pasti, fermo restando, ovviamente, il rispetto degli ulteriori parametri;

5.- censura, poi, la ricorrente il punteggio attribuito alla propria offerta tecnica sostenendo che la commissione aveva errato per difetto: a) nell'assegnazione dei punti al "numero di operatori" addetti ai centri cottura di S. Elena e S. Girolamo; b) nell'assegnazione dei punti per il curriculum; c) nell'assegnazione del punteggio per le certificazioni SA 8000 2008 richieste dal disciplinare; d) nell'assegnazione del punteggio per il numero, le caratteristiche tecniche e la capienza dei contenitori; e) nell'assegnazione del punteggio per il programma di verifica e campionamento (ove la commissione non si era avveduta che S. aveva previsto anche l'analisi chimica per tutti i prodotti, oltre a quella macrobiologica); f) nell'assegnazione del punteggio per le proposte migliorative presentate;

che relativamente alle predette censure, in disparte la considerazione che la sindacabilità, da parte del giudice amministrativo, della discrezionalità esercitata dall'Amministrazione in sede di valutazione dell'offerta tecnica è limitata al controllo formale dell'iter logico seguito, esulando dai compiti del giudice il riesame delle autonome valutazioni da essa effettuate, va osservato quanto segue:

a) correttamente la commissione ha attribuito punti zero per il "numero di operatori" adibiti ai centri cottura di S. Elena e S. Girolamo, atteso che per detti centri la ricorrente non aveva indicato alcun addetto;

b) immune dal dedotto vizio di illogicità è l'assegnazione di punti 2,5 anziché 3 al curriculum del coordinatore, e ciò in quanto la pur ampia esperienza del soggetto risultava acquisita unicamente attraverso commesse provenienti dal solo Comune di Venezia (e non da altri enti, il che avrebbe inequivocabilmente ampliato le sue esperienze);

c) la certificazione SA 8000 può essere rilasciata soltanto da organismi accreditati: nella specie, la certificazione prodotta in gara dala ricorrente non riportava gli estremi dell'accreditamento del professionista che l'aveva rilasciata;

d) la ricorrente lamenta di essere stata penalizzata di 0,5 punti sul presupposto - asseritamente errato in quanto la capacità dei contenitori, indicati nella propria offerta come "contenitori gastronorm gn 1/1, gn 1/2, gn 1/8" era ricavabile dal riferimento al formato standardizzato europeo - che la stessa non avrebbe indicato la capienza dei contenitori da utilizzare per il trasporto pasti: la doglianza non ha alcun pregio, solo che si consideri che il capitolato richiedeva espressamente di indicare la capienza dei contenitori, elemento questo che non può essere sostituito dal richiamo ad un particolare formato standard;

e) analogamente priva di fondamento, in quanto non supportata da idonei elementi probatori, è l'affermazione della ricorrente secondo cui - diversamente da quanto ritenuto dalla commissione, che per ciò l'aveva penalizzata di 1 punto -, relativamente alla voce "programma di verifica e campionamento", avrebbe previsto l'analisi chimica oltre a quella microbiologica per tutti i prodotti: ad ogni buon conto, anche qualora fosse riconosciuto a S. il punto che si assume illegittimamente non assegnatole, ciò non le consentirebbe comunque di prevalere sull'aggiudicataria;

f) relativamente alla dedotta, mancata valutazione delle proposte migliorative formulate dalla ricorrente (a cui sono stati attribuiti 4 punti su 6) deve evidenziarsi che - a prescindere dall'inammissibilità della censura, in quanto assolutamente generica e, comunque, inerente al merito del giudizio espresso dalla commissione -, come correttamente precisato dalla resistente AM., le migliorie relative alla composizione del menù (di competenza del Comune e dell'ASL n. 12) o la proposta di visite guidate ai centri di cottura (che incidevano sull'organizzazione scolastica) erano estranee alle attribuzioni della stazione appaltante, diversamente dalla installazione dei pannelli solari;

6.- che si deve considerare legittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara volta all'affidamento del servizio di ristorazione scolastica da rendersi in realtà territoriali diverse (e, quindi, con l'esigenza di valutare anche gli aspetti organizzativi e funzionali del servizio), che risulti composta, oltre che da un tecnologo alimentare, dal responsabile dei servizi di ristorazione di AM. spa e dal direttore operativo della stessa società (appaltante), trattandosi di soggetti con una qualificazione professionale idonea alle valutazioni e alle scelte da effettuare in relazione all'oggetto dell'appalto, oggetto che comporta valutazioni di carattere sia tecnico sulla idoneità delle imprese concorrenti (per quanto concerne il personale e le attrezzature), sia sulle modalità da queste rappresentate di attuazione degli interventi necessari per eseguire l'appalto (con riguardo, cioè, alla qualità del servizio di ristorazione);

7.- che, quanto all'assunto secondo cui la commissione avrebbe integrato i criteri di valutazione dell'offerta tecnica introducendo nuovi elementi di valutazione di cui il bando era privo, anch'esso è infondato. In realtà la commissione si è limitata ad esporre il metodo che avrebbe utilizzato per valutare le offerte tecniche laddove i criteri del bando erano eccessivamente ampi, sì da circoscrivere la propria discrezionalità nella (successiva) attribuzione del punteggio, fornendo sostanzialmente - mettendo in evidenza i fattori che sarebbero stati considerati - gli elementi della motivazione dei propri giudizi. Si tratta, pertanto, di un'operazione preventiva che ha aumentato la trasparenza della procedura: la tesi della ricorrente secondo cui l'indicazione degli elementi presi in considerazione per ciascuno dei criteri si sarebbe tradotta in una integrazione dei criteri posti dal bando è suggestiva, ma a essa va opposto che l'operazione compiuta dalla commissione ha un altro e più semplice significato, quello di formalizzare le operazioni retrostanti ai giudizi che sarebbero stati formulati. Del resto è plausibile ritenere che, se la commissione non avesse operato in questo modo, la ricorrente avrebbe denunciato la violazione dell'obbligo di motivazione dei giudizi. D'altra parte le regole poste dall'articolo 83 del codice degli appalti non sono espressione di una sorta di generico sfavore verso le commissioni di gara e dell'esigenza di comprimere, se non di neutralizzare, ogni margine di discrezionalità delle loro valutazioni, ma esprimono, invece, l'esigenza che ogni concorrente sia in grado di formulare la propria offerta nella consapevolezza degli elementi che saranno valutati, essendo escluso - a garanzia della parità di trattamento - che la valutazione possa avvenire in base a circostanze che, se fossero state note al momento della sua predisposizione, avrebbero influito sul suo contenuto, situazione che neppure è ipotizzato si sia verificata nel caso all'esame;

8.- che per le considerazioni che precedono il ricorso (principale) è, dunque, infondato e va respinto: il ricorso incidentale proposto dalla costituenda ATI C./CO. va, conseguentemente, dichiarato inammissibile per difetto di interesse;

che le spese, tuttavia, possono essere compensate tra le parti in virtù della particolarità della controversia;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e, conseguentemente, dichiara inprocedibile il ricorso incidentale.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Claudio Rovis

IL CONSIGLIERE

Riccardo Savoia

IL CONSIGLIERE

Alessandra Farina

 

Depositata in Segreteria l'8 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 8647/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 8248 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 8248 del 2011, proposto dalla C. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso Studio Legale Lattanzi - Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

contro

Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Scacchi, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Francesco Scacchi in Roma, via Crescenzio 19; Regione Lazio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefania Ricci, Fiammetta Fusco, domiciliata presso i propri uffici legali in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

Presidente della Regione Lazio in qualità di Commissario ad acta per la Sanità, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento,

del bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione delle attività connesse al decesso dei pazienti in ambito ospedaliero e gestione della camera mortuaria - art. 120 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Presidente della Regione Lazio in qualità di Commissario ad acta per la Sanità, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Ministero della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 il cons, Giulia Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell'atto impugnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell'art. 60 c.p.a., e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa;

Considerato che, come chiarito dall'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici 21 aprile 2011, n. 77, non è possibile aggiudicare in un unico contesto la gestione della camera mortuaria agli stessi soggetti che svolgono sul libero mercato l'attività di onoranze funebri a causa della differente natura delle attività che vengono in rilievo, l'una con connotati pubblicistici, volta ad eseguire gli adempimenti introdotti dalle disposizioni di polizia mortuaria a tutela dell'igiene e della salute pubblica, e l'altra di natura economico imprenditoriale, volta a garantire a chi l'esercita un profitto economico (parere della stessa Autorità di vigilanza 22 luglio 2010, n. 146);

Considerato che a tale conclusione - dettata anche da principi di tutela della libera concorrenza - è pervenuta anche la giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2005, n. 1639; Tar Liguria, sez. II, 30 dicembre 2003, n. 1781; Tar Bologna, sez. I, 17 aprile 2002, n. 599; Tar Napoli 18 aprile 2001, n. 1704; Tar Friuli Venezia Giulia 29 novembre 1999, n. 1206);

Considerato che la lex specialis di gara, nella parte in cui (anche richiamando le linee guida regionali, approvate con delibera del commissario ad acta 17 dicembre 20101 n. 102), esclude la partecipazione alla gara delle imprese esercenti servizi di onoranze funebri, è assolutamente legittima perché tiene separate le attività igienico-sanitarie, estranee al loro oggetto sociale, da quelle imprenditoriali in senso stretto e responsabilmente evita, all'interno del plesso ospedaliero, commistioni di servizi che hanno oggetti diversi e perseguono scopi non cumulabili;

Rilevato che è quanto meno improprio il riferimento all'art. 41 Cost., atteso che la distinzione operata dalla lex specialis tra le due suddette attività non comporta alcun limite all'esercizio della libera attività da parte dell'impresa ricorrente nell'ambito della propria competenza professionale, ma al contrario evita illegittime invasioni negli ambiti (quelli igienico-sanitari) che rientrano nell'esclusiva competenza delle strutture ospedaliere, che legittimamente e responsabilmente predispongono rimedi atti ad evitare incursioni mercantilistiche all'interno degli stessi;

Considerato che la legittimità delle clausole impugnate, che impediscono alla ricorrente di partecipare alla gara bandita dall'Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, rendono inammissibili per difetto di interesse tutti gli altri motivi e, dunque, sia il secondo motivo di ricorso - con il quale si denuncia una commistione tra i requisiti richiesti ai concorrenti per poter partecipare alla gara e i criteri di valutazione (e ciò a prescindere dall'ammissibilità della sua immediata impugnabilità, trattandosi di clausola che non impedisce alla concorrente di partecipare alla procedura né di formulare la propria offerta, sorgendo l'interesse alla relativa contestazione solo se la ricorrente non si aggiudicherà la gara) - sia il terzo motivo di ricorso, con il quale si deduce l'illegittima determinazione del prezzo a base d'asta, individuato nell'importo invalicabile di euro 190.000 per un servizio della durata di 18 mesi;

Considerato infatti che la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara (ipotesi alle quali è assimilabile quella in cui versa l'attuale ricorrente) impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare la lex specialis di gara (Cons.St., A.P., 7 aprile 2011 n. 4);

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti in causa le spese della presente fase di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Italo Riggio

L'ESTENSORE

Giulia Ferrari

IL CONSIGLIERE

Maria Luisa De Leoni

 

Depositata in Segreteria il 10 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1575/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1624 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1624 del 2011, proposto da:

S. P. e F. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Vito Aurelio Pappalepore, Michaela De Stasio, con domicilio eletto presso F. A. in Mestre, via ...omissis...;

contro

Comune di Villafranca di Verona, rappresentato e difeso dagli avv. Arnaldo Fenzo, Paolo Gianolio, con domicilio eletto presso Arnaldo Fenzo in Venezia-Mestre, via Mestrina, 6;

nei confronti di

A.T.I. E. Snc, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Distante, con domicilio eletto presso F. S. in Venezia-Mestre, via ...omissis...; G. Snc, SE. Srl;

per l'annullamento

della determinazione n. 413 del 25.7.2011 del Comune di Villafranca di Verona, recante ammissione alla gara per il servizio di trasporto scolastico dell'ati E.-G.-SE. ed aggiudicazione alla medesima; delle note prot. n. 22389 del 5.8.2011 e prot. n. 24007 del 26.8.2011, a firma del Dirigente dell'area amministrativa recante diniego esercizio autotutela, nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Villafranca di Verona e di A.T.I. E. Snc ;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale A.T.I. E. Snc , rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Distante, con domicilio eletto presso F. S. in Venezia-Mestre, via ...omissis...;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

ritenuto

A) quanto al ricorso incidentale:

1.- che le modifiche all'art. 38, I comma, lettere b) e c) del DLgs n. 163/06 (alla stregua delle quali la dichiarazione che non sussistono elementi ostativi va effettuata anche dal socio di maggioranza in caso di società di capitale con meno di quattro soci) sono state introdotte dalla legge 12 luglio 2011 n. 106 di conversione del DL 13 maggio 2011 n. 70: conseguentemente, le predette modifiche non possono applicarsi alle procedure concorsuali i cui bandi - come quello di specie, pubblicato in GURI del 16 maggio 2011 (ai sensi dell'art. 66, VIII comma del DLgs n. 163/06 gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana) - sono stati pubblicati precedentemente alla data di entrata in vigore della legge di conversione ed i cui termini per la presentazione delle offerte (23 giugno) erano, alla predetta data, ampiamente scaduti;

2.- che, in disparte la considerazione che la ricorrente incidentale non ha indicato quale norma della lex specialis sarebbe stata violata dalla ricorrente principale per non aver specificato il CCNL applicato, va osservato che l'art. 9 del capitolato dispone unicamente che "la ditta è tenuta all'osservanza delle disposizioni del contratto collettivo nazionale di categoria applicabile al servizio oggetto dell'appalto e di cui al presente capitolato speciale d'appalto": ma ciò non è oggetto di contestazione, mentre appaiono irrilevanti, ai fini della pretesa esclusione, eventuali discrepanze rispetto ai contenuti della modulistica predisposta dalla stazione appaltante. Ad ogni buon conto, la ricorrente principale aveva correttamente indicato, nella prodotta "dichiarazione di partecipazione", che avrebbe applicato, per l'esecuzione del servizio, i contratti "Autoferrotranvieri/Autorimesse Noleggio Autobus" (cfr, il punto n. 6 della citata dichiarazione);

3.- che il soggetto fisico che ha presentato la domanda di partecipazione alla gara per la società ricorrente non l'ha fatto munito di un mandato generale, ma in qualità di rappresentante legale: sicchè non aveva bisogno di alcuna procura speciale, "essendo" egli la società;

4.- che la prodotta dichiarazione del Banco di Napoli, ove si dà atto del costante assolvimento degli impegni assunti - nè tale dichiarazione doveva risolversi in una prestazione di garanzia, non richiesta dalla legge di gara -, attesta il credito professionale di cui gode l'impresa e la sua generale solvibilità e, conseguentemente e a maggior ragione, la sua affidabilità anche in relazione all'assolvimento degli impegni connessi con l'appalto in questione: né ciò contrasta con quanto argomentato nella precedente decisione n. 413/2011, la cui complessiva fattispecie presentava comunque diversi elementi di differenziazione. Ad ogni buon conto, è dirimente la circostanza che il mancato rispetto del predetto adempimento non è causa di esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 46, I comma bis del codice dei contratti (e nemmeno ai sensi della lex specialis);

5.- che, ciò stante, il ricorso incidentale è infondato;

B) quanto al ricorso principale:

che il bando di gara, a pag. 4, sub voce "soggetti ammessi" specificava che "alle riunioni di concorrenti si applicano le disposizioni di cui all'art. 37 del DLgs n. 163/06 ed in particolar modo l'offerta dovrà essere sottoscritta da tutte le ditte del gruppo, con la dichiarazione espressa delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese...";

che il richiamato art. 37 del DLgs n. 163/06 - che impone alle imprese riunite di considerare vincolanti gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione - è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) (CdS, IV, 27.1.2011 n. 606; V, 12.2.2010 n. 744);

che le quote di partecipazione al raggruppamento e, correlativamente, di esecuzione dei lavori/servizi non possono essere evidenziate in sede di esecuzione del contratto, costituendo, anche in assenza di espressa menzione da parte della lex specialis, un requisito di ammissione (CdS, III, 15.7.2011 n. 4323; IV, 27.11.2010 n. 8253; V, 28.9.2009 n. 5817) - la necessità di indicare nell'offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde, infatti, all'esigenza di: a) conoscere preventivamente chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l'esecuzione del rapporto individuando il responsabile; b) verificare la competenza tecnica dell'esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara; c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando (CdS, V, 12.2.2010 n. 744) - la cui inosservanza non può che determinare l'esclusione dalla gara (CdS, IV, 27.11.2010 n. 8253; VI, 24.1.2011 n. 472);

che, ciò stante, è fondato il rilievo con cui la ricorrente ha osservato che, non avendo l'ATI aggiudicataria reso la dichiarazione prevista dall'art. 37 e richiamata dal bando (relativa alle parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese partecipanti alla costituenda ATI), l'ATI stessa avrebbe dovuto essere esclusa;

che non può condividersi l'assunto dell'ATI aggiudicataria secondo cui il bando conterrebbe indicazioni contrastanti - da una parte la disposizione di cui a pag. 4 che prevede l'obbligo, non sancito con l'esclusione dalla gara, di conformarsi alle previsioni dell'art. 37 del DLgs n. 163/07 (rendendo le dichiarazioni ivi enucleate) e dall'altra la prescrizione di cui a pag. 7 che obbliga a dichiarare l'impegno, a pena di esclusione, che in caso di aggiudicazione della gara le imprese della costituenda ATI si sarebbero conformate alla disciplina prevista dall'art. 37 del DLgs n. 163/07 - in grado di indurre in errore i concorrenti. Non può condividersi perché si tratta, com'è evidente, di due prescrizioni affatto diverse, dettate in momenti e in funzione di obiettivi differenti: la prima per consentire alla stazione appaltante, come si è già detto, di conoscere e di valutare la competenza e la capacità dei soggetti che espleteranno il servizio, onde ammetterli alla gara; la seconda perché, in caso di aggiudicazione dell'appalto, si associno effettivamente con i soggetti indicati all'atto della partecipazione alla gara conferendo il mandato collettivo all'impresa precedentemente individuata quale capogruppo ed eseguano, altresì, i servizi in percentuale corrispondente alla quota di partecipazione. A tal proposito, peraltro, è fondata anche l'ulteriore censura con cui la società ricorrente ha rilevato come la dichiarazione rilasciata dall'ATI aggiudicataria - di impegno, in caso di aggiudicazione, "a produrre regolare atto notarile e procura per il conferimento del mandato alla ditta E. snc" - sia difforme da quanto richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione dalla gara;

C) per le considerazioni che precedono, dunque, va conclusivamente respinto il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale, le spese potendo essere compensate in ragione della particolarità della controversia;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, previa reiezione del ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Claudio Rovis

IL CONSIGLIERE

Riccardo Savoia

IL CONSIGLIERE

Alessandra Farina

 

Depositata in Segreteria il 24 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1060/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 660/2011 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 660 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

M. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Quadri, Pietro J Quadri e Luisa Demagistris, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Maria Luisa Demagistris in Torino, corso S. Maurizio, 81;

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE DI BIELLA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Lelia Capozza, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Carlo Angeletti in Torino, via Bertola, 2;

nei confronti di

D. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giulietta Redi, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Giulietta Redi in Torino, via Paolo Sacchi, 44;

per l'annullamento

della delibera del Commissario n. 214 del 20.4.2011, con cui è stato aggiudicato mediante procedura aperta il servizio di pulizie e servizi accessori dell'ASL BI di Biella;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale e in particolare:

dei verbali di gara del 7.4.2010 e del 16.6.2010;

dei verbali della Commissione giudicatrice del 23.7.2010, 29.7.2010, 27.8.2010, 21.12.2010, 11.1.2010, 18.1.2011, 21.1.2011 e 1.2.2011;

del verbale di gara del 2.3.2010 e del verbale di gara del 16.3.2010;

della delibera n. 422 del 24.6.2010, con la quale è stata nominata la commissione giudicatrice e un consulente esterno per la valutazione dell'inserimento di lavoratori disabili;

della relazione valutativa del consulente esterno;

delle richieste di chiarimenti ad integrazione dell'offerta inoltrati al RTI Dussmann dell'Amministrazione e delle determine di accettazione delle integrazioni alla documentazione e all'offerta tecnica;

del disciplinare di gara e comunque degli ulteriori atti di gara;

di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda Sanitaria Locale di Biella e di D. S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto da D. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2011 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi l'avv. Giovanni Quadri per parte ricorrente, l'avv. Carlo Angeletti, su delega dell'avv. Capozza per l'A.s.l. di Biella e l'avv. Antonino La Lumia, su delega degli avv.ti Martinez e Moscuzza per D. srl.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Rilevato che la causa può essere definita con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge e sentite, sul punto, le parti costituite, secondo quanto previsto dagli artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

2. Considerato che il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata - da esaminare con priorità rispetto a quello principale, secondo i criteri indicati da Cons. Stato Ad. Plen. n. 4 del 07.04.2011, perché involgente profili incidenti sulla stessa legittimazione processuale della ricorrente principale - è palesemente fondato in relazione al primo motivo dedotto.

3. Considerato, in particolare:

- che il punto 5.5. lett. A) del disciplinare di gara prescriveva che l'istanza di partecipazione alla procedura dovesse contenere, tra le altre, la dichiarazione attestante l'inesistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs. 163/06 "espressamente riferite...a tutti i legali rappresentanti";

- che la stessa norma imponeva che la predetta dichiarazione fosse resa da "ciascuno dei legali rappresentanti" dell'impresa concorrente, e in particolare, per le società di capitali, dagli "amministratori muniti di rappresentanza";

- che nella propria istanza di partecipazione la società M. s.r.l. ha dichiarato che i propri "legali rappresentanti indicati nella C.C.I.A.A. sono i seguenti [...]:

"Amministratori muniti di potere di rappresentanza:

1) M. K..........Presidente del CdA;

2) H. A.......Vice Presidente del CdA e Amministratrice Delegata;

Procuratori muniti di potere di rappresentanza:

3) U. B....Procuratore Speciale;

4) M. V....Procuratore Speciale e Direttore Tecnico;

- che nella stessa istanza la medesima concorrente ha precisato che "in riferimento all'insussistenza delle cause di esclusione previste dalle lettere b), c) e m-ter dell'art. 38, comma 1 del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i., rinvia alla dichiarazione cumulativa resa da tutti gli amministratori/procuratori muniti di poteri di rappresentanza...riportata in allegato";

- che in tale dichiarazione cumulativa i predetti M. K., H. A., U. B. e M. V. hanno dichiarato "la non sussistenza delle cause di esclusione dalle gare d'appalto per l'affidamento di servizi con riferimento a quanto previsto dall'art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i.".

Rilevato, tuttavia:

- che dalla visura camerale aggiornata al 09.03.2010, allegata dalla predetta concorrente alla propria istanza di partecipazione, si evince che al momento della presentazione della propria offerta (31 marzo 2010) il consiglio di amministrazione era composto, non da due, ma da tre membri;

- che, in particolare, di tale consiglio faceva parte, oltre ai succitati M. K. (Presidente) e H. A. (Vicepresidente), anche tale C. B., in qualità di "consigliere nominato con atto del 29.06.2002";

- che, in forza di quanto previsto dall'art. 16.1 sub b) dello statuto della predetta società, a ciascun componente del consiglio di amministrazione (e quindi anche al C.) compete "la rappresentanza della società", anche in via disgiunta dagli altri.

Considerato, alla luce di tali rilievi:

- che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara via era un quinto soggetto (il signor C. B.) tenuto a rendere al dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del Codice dei Contratti;

- che tale dichiarazione è stata, invece, omessa;

- che tale omissione configura una palese violazione dell'art. 38 del D. lgs. 163/2006 e dell'art. 5.5. del disciplinare di gara;

- che, quindi, la predetta concorrente doveva essere esclusa dalla gara dal momento che, secondo l'orientamento giurisprudenziale condiviso dalla Sezione, l'omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38 D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, V, 12 giugno 2009, n. 3742; Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, n. 7524; Cons. Stato, III, 3 marzo 2011, n. 1371; Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011 n. 3069).

Considerato che le deduzioni difensive svolte, sul punto, dalla ricorrente principale sono infondate, posto che:

- è irrilevante la circostanza che con delibera del Consiglio di Amministrazione del 20 maggio 2008, al predetto sig. C. fosse stata conferita una delega per lo sviluppo commerciale di M. in Romania, dal momento che una prescrizione dell'atto costitutivo (quella che assegna la rappresentanza a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta) non può essere obliterata da una delibera dell'organo amministrativo: e questo tanto più in considerazione della previsione dell'art. 11 dello stesso Statuto, che riserva le modificazioni dei patti sociali alla competenza dei soci mediante delibera assembleare (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011 n. 3069: sentenza resa in fattispecie identica, concernente la stessa società e il medesimo amministratore);

- è irrilevante la circostanza che con lettera del 20 maggio 2010 M. abbia inviato alla stazione appaltante una lettera nella quale comunicava l'avvenuto conferimento al consigliere Bruno C. di poteri di gestione, allegando la dichiarazione ex art. 38 del predetto amministratore, dal momento che tale dichiarazione (anche a prescindere dal carattere non veritiero della predetta comunicazione, nella quale si riferiva di un "recente" conferimento di poteri gestionali al C., avvenuto in realtà già due anni prima, e comunque prima della pubblicazione del bando di gara) è stata resa soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (02.04.2010), quando ogni integrazione documentale doveva ritenersi preclusa, ai sensi dell'art. 46 del Codice dei Contratti;

- è illegittimo, da parte della stazione appaltante, aver consentito tale integrazione, dal momento che ai sensi del citato art. 46 Codice Contratti non è consentito alla stazione appaltante sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento: invero i criteri esposti ai fini dell'integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, viceversa l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2011, n. 449; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 settembre 2010, n. 32141, Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010, n. 5084);

- non è pertinente il richiamo ai principi giurisprudenziali in materia di "falso innocuo", dal momento che lo stesso indirizzo giurisprudenziale circa la possibile rilevanza esimente della "innocuità" del falso presuppone l'indefettibile esistenza, a monte, di una dichiarazione che, proprio perché dotata di un puntuale contenuto, si presta astrattamente, per le sue lacune, ad essere considerata "falsa" (Consiglio di Stato, sez V, 23 maggio 2011 n. 3069), mentre invece nel caso in esame la dichiarazione ex art. 38 dell'amministratore C. è stata totalmente omessa;

- in ogni caso, il più recente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, condiviso dalla Sezione, è orientato in senso contrario alla applicabilità nelle gare pubbliche dei principi in materia di falso innocuo, sulla base della considerazione che esigenze di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell'offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti (cfr. Cons. Stato, III, 3 marzo 2011, n. 1371; Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, n. 7524);

- la tesi contraria propugnata dalla parte ricorrente non appare conciliabile, nè con il sistema della verifica ex post dei requisiti dichiarati di cui all'art. 48 del Codice dei Contratti (che presuppone il previo assolvimento dell'obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38), né con il divieto di integrazione documentale in corso di gara di cui al citato articolo 46 (che impedisce, al concorrente che abbia omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38, di integrarla nel corso della procedura).

4. Considerato, pertanto, alla stregua delle predette considerazioni:

- che il primo motivo del ricorso incidentale è fondato e va accolto;

- che l'accoglimento del predetto motivo ha carattere assorbente di ogni ulteriore questione posta con il ricorso incidentale e con i successivi motivi aggiunti, in quanto comporta il rilievo dell'illegittimità dell'ammissione (o della mancata esclusione) dalla procedura di gara della ricorrente principale e, conseguentemente, della costituenda ATI con CO. s.c.p.a.;

- che l'accoglimento del ricorso incidentale rende il ricorso principale inammissibile per difetto di legittimazione a ricorrere, dal momento che l'accertamento dell'illegittimità della partecipazione alla gara dell'ATI M. impedisce di assegnare a detta concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (Cons. Stato. Ad Plen. 7 aprile 2011, n. 4);

- che le spese di lite possono essere compensate ricorrendone giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale ed incidentale, indicati in epigrafe:

a) accoglie il ricorso incidentale;

b) per l'effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale;

c) compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Richard Goso

L'ESTENSORE

Ariberto Sabino Limongelli

IL REFERENDARIO

Paola Malanetto

 

Depositata in Segreteria il 5 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 7785/2011 Reg. prov. Coll.

N. 3332 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3332 del 2011, proposto da: Soc. T. S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

la Soc. Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Laura Maceroni e Pierluigi Lax, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via di Val Fiorita, 90;

nei confronti di

Soc. C. S.p.a.- Agenzia Generale di Roma e Lazio, in persona del legale rappresentante p. t., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del verbale di seduta riservata del 28.03.2011 recante l'esclusione della società ricorrente dalla gara per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati presso gli insediamenti rai di Roma, Napoli, Milano e Torino, suddivisa in due lotti;

- della nota Rai prot. AS/A0652 dell'8.04.2011;

- dei verbali di gara del 24 febbraio 2011 e del 14 marzo 2011;

- della nota Rai dell'11 aprile 2011 inviata alla C. Assicurazioni S.P.A. avente ad oggetto la richiesta di escussione della cauzione;

ove occorra,

- del punto III.2.3. del bando di gara, del Capitolato Speciale, contenente anche il disciplinare di gara, e relativi allegati, e di tutti i chiarimenti pubblicati sul sito del Committente;

- di ogni altro atto, ivi compresi, ove adottati, gli atti di segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, nonché gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva;

nonché, per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc. Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Vista l'ordinanza n. 1676/2011 del 5 maggio 2011;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società T. S.p.a.:

- di avere partecipato alla procedura aperta indetta dalla Rai - Radiotelevisione Italiana S.p.a. per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati presso gli insediamenti di Roma, Napoli, Milano e Torino, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso;

- di avere presentato domanda in relazione ai due lotti in cui la gara è stata suddivisa (lotto n. 1, avente ad oggetto gli insediamenti di Roma e Napoli; lotto n. 2, quelli di Milano e Torino);

- che il punto III.2.3. del bando richiedeva alla lett. a) il requisito relativo alla capacità tecnica da dimostrare con l'avvenuta esecuzione nell'ultimo triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di almeno 2 contratti affidati da altrettanti committenti diversi tra loro, aventi ad oggetto servizi analoghi a quelli di gara, ciascuno eseguito in due diverse città e per una capienza numerica di almeno 51 elevatori per il lotto 1 e di 40 per il lotto 2, e di 91 in caso di partecipazione ad entrambi i lotti;

- di avere, pertanto, dichiarato il possesso di tale requisito in relazione alla esecuzione di un contratto stipulato con la società A. di Milano e due con l'AT. di Roma.

Sorteggiata ai fini della comprova dei requisiti ai sensi dell'art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006, impugna ora il provvedimento con cui la medesima è stata esclusa dalla gara per non avere dimostrato il possesso del requisito relativo alla capacità tecnica, in quanto, benché il primo dei due contratti eseguiti sia stato svolto in più comuni della Provincia di Milano e per un numero di impianti superiore a quello minimo richiesto, il secondo dei due contratti di manutenzione di impianti elevatori ha interessato il solo comune di Roma.

Ritenendo l'illegittimità di tale determinazione della stazione appaltante si affida ai seguenti motivi in diritto:

1) Violazione e falsa applicazione del punto III.2.3. lett. a) del bando di gara; violazione degli artt. 2, 42, 48, 73 e 74 del d.lgs. 163/2006; violazione della legge 241/1990; violazione dell'art. 1337, c.c., dei principi del clare loqui, di trasparenza e di favor partecipationis; violazione di legge; eccesso di potere; sproporzione; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; contraddittorietà; perplessità; sviamento.

Illegittimamente non sono stati chiesti chiarimenti direttamente alla società ricorrente sorteggiata ma a soggetto terzo (in specie, l'AT. di Roma) che, in quanto estraneo alla procedura di gara ed inconsapevole circa la portata del requisito da dimostrare, ha fornito chiarimenti non conferenti rispetto alle verifiche da svolgere per l'occasione.

In ogni caso, è illegittima, perché errata e sproporzionata, l'interpretazione ed applicazione della clausola da parte della Stazione appaltante, che avrebbe dovuto considerare lo svolgimento, nel complesso, di almeno due contratti con committenti diversi e riferiti ad almeno due diverse città.

Inoltre, l'esclusione dalla ricorrente non può legittimamente essere riferita alla libera interpretazione del seggio di gara della clausola, in disparte della ratio alla stessa sottesa, con abnormità delle conseguenze di tale illegittima condotta, che hanno determinato l'espulsione dalla competizione di soggetto dotato ampiamente dei chiesti requisiti.

In ogni caso, attesa la non univocità e chiarezza della clausola, tenuto conto della genericità del termine "città" e della presenza del termine "complessivamente" riferito alla esecuzione di due contratti, la stessa avrebbe dovuta essere letta dalla commissione in modo da tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola in modo da evitare al concorrente ricostruzioni ermeneutiche ed integrative onde appurare la presenza di significati ulteriori ed inespressi.

Ed invero, ove nel bando il requisito fosse stato chiaramente riferito a contratti riguardanti due diversi "comuni", la ricorrente avrebbe allegato a comprova dello stesso anche altri contratti stipulati con altre società per la manutenzione di impianti Inpdap in vari comuni italiani e con la R. S.r.l. anch'esso riferibile a diversi comuni d'Italia.

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 48, d.lgs. 163/2006; del punto III.2.3., lett. a) del bando di gara; violazione di legge; eccesso di potere; sproporzione; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; contraddittorietà; perplessità; sviamento.

Pure ritenendo che l'illegittimità del provvedimento di esclusione travolge anche gli ulteriori provvedimenti adottati, ed, in specie, l'atto di escussione della cauzione e, ove adottata, la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, la società ricorrente li ritiene viziati in via autonoma, in quanto nel caso di specie la contestazione non dipende da omissioni o criticità imputabili alla società ricorrente, in possesso del requisito richiesto, ma va ricondotto alla interpretazione del seggio di gara della clausola del bando ed all'uso improprio del termine "città" ivi contenuto anche in relazione a Roma Capitale.

Conclude la parte ricorrente chiedendo, in accoglimento degli esposti mezzi di censura, l'annullamento del ravvedimento impugnato; chiede, altresì, il risarcimento dei danni subiti e subendi a causa della gravità del comportamento e della illegittimità dei provvedimenti adottati.

Si è costituita in giudizio la Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a. per resistere al ricorso avversario, ribadendo la legittimità dell'operato del seggio di gara, ed evidenziando, al contempo, che la società ricorrente, nella sostanza, è nel pieno possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, e, in definitiva, l'interesse ad avere il maggior numero di concorrenti in gara, la cui procedura è stata, frattanto sospesa.

Con ordinanza n. 1676/2011 del 5 maggio 2011, la Sezione, chiamata a pronunciarsi in sede cautelare, ha ritenuto la sussistenza di profili di fondatezza del primo motivo di ricorso, e, confermando gli effetti del decreto presidenziale n. 1537/2011 del 22 aprile 2011, ha accolto l'istanza cautelare, sospendendo, per l'effetto, il provvedimento di escussione parziale della garanzia fideiussoria prestata dalla società ricorrente, e disponendo la riammissione con riserva della medesima società alla procedura concorsuale ancora in itinere.

In vista della discussione dell'udienza di merito, fissata con la richiamata ordinanza n. 1676/2011, la parte ricorrente ha depositato memorie conclusionali con cui ha ribadito l'interesse alla decisione del ricorso in quanto, pure riammessa alla procedura di gara, che si è conclusa con una posizione non utile per l'aggiudicazione, non sono stati annullati e/o revocati i provvedimenti adottati a seguito del provvedimento espulsivo (escussione della cauzione e segnalazione all'Autorità di vigilanza).

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2011 la causa è andata in decisione.

DIRITTO

Viene all'esame del Collegio il provvedimento con cui la stazione appaltante ha escluso la società ricorrente dalla procedura per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elevatori installati presso gli insediamenti della Rai di Roma, Napoli, Milano e Torino, limitatamente al lotto n. 1 (avente ad oggetto gli insediamenti di Roma e Napoli) per non avere dimostrato di possedere il requisito richiesto in relazione a tale lotto come indicato al punto III.2.3, lett. a) del bando di gara.

In particolare, il seggio di gara ha rilevato che, mentre il contratto stipulato con la SIAR di Milano ha interessato 253 impianti ed ha avuto una dislocazione territoriale in 21 comuni della Provincia di Milano, invece il contratto stipulato con l'AT. di Roma, pure relativo a ben 931 impianti elevatori, (contro i 51 minimi previsti per il lotto 1) ha riguardato servizi dislocati nel solo comune di Roma; pertanto, ha ritenuto di non ammettere la società alla gara, con riferimento al lotto 1, in quanto, ancorché il primo dei due contratti fosse stato svolto in più comuni e per un numero di impianti superiore a quello minimo richiesto, il secondo, invece, ha interessato la sola città di Roma, e non corrisponde al requisito (esecuzione di ciascun contratto in almeno due diverse città) prescritto per la partecipazione.

La ricorrente impugna tale determinazione sostenendo che il bando richiedeva lo svolgimento pregresso di analoghi servizi riferibili ad almeno due "città", e che l'utilizzo di tale termine generico, senza alcun riferimento agli enti locali comunali, né l'esplicitazione di ulteriori criteri identificativi dal punto di vista geografico, territoriale, storico e amministrativo della nozione di città, non giustifica l'attività interpretativa che ha compiuto il seggio di gara, che solo in tale sede, ad offerte già pervenute e a verifica ex art. 48, d.lgs. 163/2006 già avviata, ha precisato che il termine "città" andava inteso nel senso di "comune". Diversamente, ove la società ricorrente avesse avuto esatta contezza che il requisito avrebbe dovuto essere riferito a contratti svolti in almeno due diversi "comuni", la medesima non avrebbe avuto alcuna difficoltà ad evidenziare l'avvenuta manutenzione di impianti analoghi a quelli oggetto di gara in diversi comuni italiani, circostanza questa, peraltro, pacificamente ammessa anche dalla stessa stazione appaltante.

Il ricorso è fondato.

Con il bando di gara cui la ricorrente ha partecipato è stata prevista, tra le condizioni di partecipazione, una capacità tecnica il cui livello minimo, per quanto qui interessa, doveva desumersi da: "Avere complessivamente eseguito negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del presente bando almeno due contratti affidati da altrettanti committenti tra loro diversi aventi ad oggetto servizi analoghi a quelli di gara, ciascuno dei quali eseguito in almeno due diverse città e per una capienza complessiva di almeno

- in caso di partecipazione al solo lotto 1 di Roma e Napoli: n. 51 elevatori;

- in caso di partecipazione al solo lotto 2 di Milano e Torino: n. 40 elevatori;

- in caso di partecipazione sia per il lotto 1 di Roma e Napoli che per il lotto 2 di Milano e Torino: n. 91 elevatori." (cfr. punto III.2.3), lett. a) del bando di gara).

La prescrizione in ordine alla dimostrazione del requisito di capacità tecnica non appare ictu oculi connotata di linearità ed inequivocabile chiarezza circa la necessità di indicare l'avvenuta esecuzione di almeno due contratti per lotto, ciascuno di essi svolto in almeno due diversi comuni, così come invece ha ritenuto necessario il seggio di gara, che, nell'escludere la società ricorrente in relazione al lotto 1, non ha ritenuto idoneo il contratto eseguito nella "sola città di Roma", ancorché relativo ad un numero di impianti di gran lunga superiore rispetto al numero minimo prescritto.

Ed invero, per "città" si intende comunemente un centro abitato piuttosto esteso, con sviluppo edilizio organizzato, che sul piano amministrativo, economico, politico e culturale rappresenta il punto di riferimento del territorio circostante; il termine "comune" ha, invece, una connotazione prettamente tecnica, e rappresenta la più piccola suddivisione territoriale amministrativa dello Stato.

Tanto precisato, non vi è dubbio che non sussista una piena e sicura sovrapposizione tra i due termini, come invece il seggio di gara ha ritenuto di fare, con una operazione che ha condotto all'aberrante conseguenza di espellere dalla gara una concorrente in possesso del requisito di capacità tecnica in misura di gran lunga superiore rispetto ai limiti minimi indicati nel bando, come, peraltro, successivamente ammesso dalla stessa stazione appaltante.

Ed invero, un comune, in senso tecnico, può non essere una città nella accezione di cui sopra, e, viceversa una città, ancorché giuridicamente non possa essere qualificata quale ente locale territoriale, può avere una estensione ben più consistente del primo.

E' evidente, allora, l'equivoco in cui è incorsa la società ricorrente, che, a causa di una non univoca indicazione del bando di gara ha omesso di dichiarare l'avvenuta esecuzione di altri contratti in diversi comuni italiani, ritenendo ampiamente soddisfatto il requisito dall'avere svolto il servizio di cui si tratta in forza di un contratto che ha avuto ad oggetto un notevole numero di impianti dislocati non solo a Roma "città", ma anche in diverse frazioni della stessa, quali Ostia, Casal Palocco, Spinaceto, Acilia, che, per estensione territoriale, numero di abitanti, ecc, ben possono essere definite a loro volta città.

E' principio pacifico che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali; tale funzione consiste nel delineare, attraverso l'individuazione di specifici elementi indicati della capacità economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività espletata in modo adeguato.

Con riferimento alla gara in controversia, é indubitabile che la ratio della richiesta capacità tecnica minima attiene, per il profilo in esame, alla dimostrazione della attitudine della impresa aspirante allo svolgimento del servizio di manutenzione in aree territorialmente diversificate ("almeno due città").

Pertanto, in assenza di univocità espressiva della relativa clausola afferente il requisito di capacità tecnica, il seggio di gara, onde evitare una determinazione sproporzionata rispetto alla ratio sottesa alle stesse regole di partecipazione alla gara de qua, avrebbe dovuto valutare gli elementi forniti a supporto del requisito da parte della concorrente al di fuori di una applicazione rigidamente formalistica della stessa norma di gara, e non omettere di considerare appieno il pure rilevante interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura in questione che sola consente la scelta dell'offerta maggiormente corrispondente alla esigenza da soddisfare, facendo leva sul prevalente criterio teleologico rispetto a quello prettamente formale.

Invece, l'applicazione rigida che nel caso in esame ha fatto il seggio di gara della clausola di partecipazione, peraltro sorretta da una personale e non univoca interpretazione della stessa, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto sopra evidenziate, ha infranto la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.

Sul punto il Collegio ritiene, ad abundantiam, di evidenziare che la normativa in materia di contratti pubblici esprime sempre più la prevalenza dell'interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici, come può evincersi dalla recente modifica dell'art. 46, del d.lgs. 163/2006, cui il d.l. n. 70 del 13 maggio 2011 - in epoca di poco successiva ai fatti di causa - ha aggiunto il comma 1 bis, che, nell'escludere che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle dalla stessa norma indicate, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, rafforzandosi, vieppiù, il principio di matrice comunitaria della prevalenza della sostanza rispetto a quella della forma.

In altri termini, la gara per l'assegnazione di un contratto con la P.A. non deve trasformarsi in una sorta di caccia all'errore (di interpretazione delle clausole dubbie o nel rispetto di meri formalismi partecipativi), ma deve garantire la massima partecipazione di coloro che, in possesso del profilo astrattamente idoneo a sorreggere l'esecuzione di un contratto con la P.A., confidano nello svolgimento di procedure concorsuali imparziali e trasparenti.

In definitiva, e in accoglimento della prima censura, è illegittima l'esclusione della società ricorrente dalla gara controversa.

Ritiene il Collegio, con riguardo invece alla seconda censura, con cui sono dedotti non solo vizi di illegittimità derivata ma anche autonome censure avverso gli ulteriori provvedimenti adottati dalla Rai, ossia l'atto di escussione della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza, che nessun interesse permane in capo alla deducente in ordine alla delibazione anche di questa, in quanto tali provvedimenti sono fondati unicamente sull'esclusione dell'impresa dalla gara, disposta per asserita assenza di un requisito di partecipazione, di talché l'annullamento di tale esclusione ha portata caducante anche dei provvedimenti di escussione della cauzione e di segnalazione di cui all'art. 48, d.lgs. 163/2006, costituendo l'esclusione l'unico e dichiarato presupposto sulla cui base sono state disposte le ulteriori penalizzanti determinazioni.

Conclusivamente, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con annullamento, per l'effetto, del provvedimento di esclusione della società dalla gara de qua; all'annullamento del provvedimento impugnato accede, quale conseguenza derivata, la caducazione dei provvedimenti allo stesso conseguenti.

Quanto, infine, alla pure introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può trovare ingresso atteso che, a prescindere dalla genericità con cui la stessa è formulata, l'accoglimento del gravame è di per sé idoneo a soddisfare integralmente l'interesse fatto valere dalla parte ricorrente, consolidandosi gli effetti già prodottisi a seguito dell'ordinanza n. 1676/2011 di accoglimento dell'istanza cautelare con cui era stata sospeso il provvedimento di escussione parziale della garanzia fideiussoria prestata dalla società ricorrente, ed era stata disposta la riammissione con riserva della medesima società alla procedura concorsuale ancora in itinere.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate giusta quanto stabilito in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe recanti, rispettivamente, l'esclusione della società T. S.p.a. dalla gara, la richiesta di escussione della cauzione e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture; respinge l'istanza di risarcimento del danno.

Condanna la resistente Società Rai Radiotelevisione Italiana S.p.a. alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente Società T. S.p.a., liquidate nella somma di euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Giuseppe Daniele

L'ESTENSORE

Donatella Scala

IL PRIMO REFERENDARIO

Rosa Perna

 

Depositata in Segreteria il 7 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)