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L'anomalia dell'offerta può rilevare anche nelle procedure a cottimo fiduciario?
Ultimo aggiornamento Mercoledì 30 Marzo 2011 10:31N. 649/2011 Reg. Prov. Coll.N. 1327 Reg. Ric.ANNO 2010REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANOIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presenteSENTENZAsul ricorso numero di registro generale 1327 del 2010, proposto da:Istituto di Vigilanza Privata D. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Silvano Martella, con il quale è domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Catania, via Milano 42a;controComune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giulia Carrara, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Francesco Marchese in Catania, via Guzzardi, 21;nei confronti diK. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Messina;per l'annullamentodei verbali di gara dei giorni 12.3.2010, 16.3.2010, 1.4.2010, 13.4.2010, 15.4.2010, 19.4.2010 e 22.4.2010 relativamente all'aggiudicazione del "Servizio di sorveglianza degli Uffici Giudiziari di Messina" alla controinteressata in luogo della ricorrente, nonché nella parte in cui l'offerta della ricorrente è stata ritenuta anormalmente bassa; del bando di gara- lettera d'invito a cottimo fiduciario in parte qua; del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto alla ditta contro interessata; di tutti gli atti presupposti connessi e conseguenti;per la declaratoria di inefficacia e/o di nullità del contratto seguito all'aggiudicazione sopra impugnata; per il riconoscimento del diritto della ricorrente alla stipula del contratto d'appalto e per il risarcimento dei danni consequenziali.Visti il ricorso e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Messina;Viste le memorie difensive;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTOLa ditta ricorrente, che ha partecipato alla gara per l'affidamento del "Servizio di sorveglianza degli edifici giudiziari di Messina" indetta dal Comune di Messina giusta lettera d'invito a cottimo fiduciario del 2/03/2010 per l'importo a base d'asta di Euro 149.755,92 al netto d'iva, impugna i verbali di gara e l'aggiudicazione alla controinteressata intervenuta in conseguenza della esclusione della ricorrente per presunta anomalia dell'offerta.La ditta D. s.r.l., aveva offerto il maggior ribasso del 37,9901%, rispetto al ribasso offerto dalla ditta K. s.p.a. del 32,5702%, e pertanto avrebbe dovuto risultare aggiudicataria.A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:1) Eccesso di potere. Carenza di motivazione. Illogicità manifesta. Violazione di legge (art. 86 D. L.vo 163/06 e D.M. 8/7/09).La ricorrente ha giustificato l'entità del ribasso assumendo di usufruire delle agevolazioni contributive di cui alla L. n. 407/90. La stazione appaltante illegittimamente non avrebbe ritenuto congrue le giustificazioni sul presupposto che i benefici già in godimento per i dipendenti occupati in altri appalti sarebbero in scadenza e non sarebbe possibile godere dei benefici per nuovi dipendenti da assumere in ragione dell'acquisizione della commessa in appalto.Se anomala è stata considerata l'offerta della ricorrente, altrettanto anomala avrebbe dovuto essere considerata l'offerta dell'aggiudicataria che non può non avere fondato il proprio ribasso sui benefici ex L. n. 407/90.La stazione appaltante avrebbe dovuto considerare, nel valutare l'offerta della ricorrente, le economie di scala evidenziate nelle giustificazioni prodotte connesse alla contiguità del sito in cui si deve svolgere il servizio oggetto di appalto e quello fronti stante (Università degli studi di Messina) ove la ricorrente svolge analogo servizio.Il conteggio delle ore ai fini dell'anomalia dell'offerta è stato effettuato dal Comune di Messina sul monte ore teorico e non con riferimento alle ore effettive di servizio previste nel capitolato.2) Violazione di legge (art. 88 D. L.vo n. 163/06- art. 97 Cost.). Violazione del Regolamento. Eccesso di potere.Parte ricorrente rileva la sussistenza di diverse anomalie nella procedura della gara de qua. La commissione di gara risulta composta da un solo componente nelle prime sedute e poi integrata nelle successive con la presenza del RUP designato e di tale ingegnere G. non meglio qualificato.L'offerta della ditta ricorrente, poi, pretermessa in tutti i verbali relativi alle varie fasi della procedura, riappariva solo nel verbale del 19/04/2010 nel quale è contenuta l'esclusione della ricorrente e della M., che aveva offerto il secondo miglior ribasso, e l'aggiudicazione della gara alla K..Il Comune pretende di giustificare tale anomalia con il successivo verbale del 22/04/2010 redatto dalla commissione di gara, questa volta in veste monocratica, assumendo che nel verbale del 16/03/2010 per mero errore materiale non fosse inserita l'offerta della K. con il ribasso del 32,4702%.L'asserita illegittimità della composizione della commissione di gara e le altre anomalie evidenziate inficerebbero l'intera procedura.Parte ricorrente avanza istanze risarcitorie nella misura che si quantifica nel 15% dell'importo contrattuale.L'Amministrazione intimata, costituita in giudizio ha chiesto il rigetto del ricorso.Alla Camera di consiglio del 16 giugno 2010 è stata rigettata la richiesta cautelare.Alla Pubblica Udienza del giorno 9 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.DIRITTOIl Collegio procede all'esame congiunto di tutte le censure su cui si poggia il ricorso introduttivo e ne riscontra la infondatezza per la tranciante considerazione che non sono applicabili alle procedure in economia, ed in particolare al cottimo fiduciario, le norme del codice dei contratti pubblici. Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata che, ancorché procedimentalizzata, non esige l'osservanza di tutte le regole dell'evidenza pubblica comunitaria (TAR Toscana, Firenze, sez. I sent. n. 3988 del 22/12/2009). Ciò non esclude che la stazione appaltante, pur non essendone obbligata, possa richiedere chiarimenti in ordine al prezzo dell'offerta, ai sensi dell'art. 83 comma 3 d. L.vo n. 163/2006, (TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 1903 del 19/11/2010), facendo poi uso di ampli poteri discrezionali nel valutare i forniti chiarimenti, censurabili solo sotto il profilo della illogicità e contraddittorietà, profili che nel caso di specie non appaiono sussistenti.La valutazione delle giustificazioni rese dalla ricorrente risulta approfonditamente contenuta nel verbale del 19 aprile 2010 nel quale si evidenzia che non sono congruamente giustificate le riduzioni delle spese generali, che la riduzione del numero di ore di servizio calcolato non è corrispondente a quello richiesto dalla lettera d'invito e che le economie scaturenti dall'applicazione dei benefici di cui alla l. n. 470/90 non sono efficacemente provati con riferimento al numero (incerto) di dipendenti che la ditta andrebbe a assumere per fare pronte agli impegni contrattuali scaturenti dalla eventuale aggiudicazione.Sotto altro aspetto, oggetto di specifica censura, si rileva che nel cottimo fiduciario è esclusa la nomina di commissari, la direzione della gara rientrando nei compiti del RUP (TAR Toscana, Firenze, sez. I, sent. n. 3988 del 22/12/2009).Il responsabile del procedimento, nella persona dell'architetto C., nel caso di specie, ha espletato fino in fondo il proprio incarico, avvalendosi di tecnici, ove lo ha ritenuto necessario al fine della valutazione della congruità delle offerte.Irrilevante è infine il rilevo sollevato da parte ricorrente con riferimento all'omesso inserimento dell'offerta della ditta "K." nel verbale del 16/03/2010, giacchè tale omissione, dovuta a "mero errore materiale", come certificato nel verbale del 22/04/2010, non ha refluenza alcuna sui risultati di gara per la duplice considerazione che il ribasso offerto dalla K., ove non inserito nel calcolo della media dei ribassi delle ditte partecipanti alla gara, operato nella seduta del 16 marzo 2010, non avrebbe comunque alterato in maniera significativa il risultato della media essendo di entità vicina ad essa (ribasso del 32,5702% a fronte della media calcolata del 33,3595) e comunque, tale ribasso è inferiore alla soglia del 35,500% che ha fatto scattare la necessità delle giustificazioni.Conclusivamente, rilevata la infondatezza di tutte le censure addotte, il ricorso va rigettato.Le spese del giudizio vengono poste a carico della parte soccombente nella misura che si determina in dispositivo.P. Q. M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Spese a carico del ricorrente nella misura di Euro duemila/00, oltre accessori, IVA e CPA.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSOREGabriella GuzzardiIL CONSIGLIEREAlba Paola PuliattiIL CONSIGLIEREGiovanni MilanaDepositata in Segreteria il 15 marzo 2011(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)ILLEGITTIMO SILENZIO DELL'AMMINISTRAZIONE A FRONTE DI DENUNZIE DI ABUSI EDILIZI
Ultimo aggiornamento Venerdì 25 Marzo 2011 12:59R E P U B B L I C A I T A L I A N AIN NOME DEL POPOLO ITALIANOIL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER IL LAZIOSezione Secondaha pronunciato la seguenteSENTENZAsul ricorso n. 1500/04, proposto dal Condominio di via Benassi 5, in Roma, in persona dell’amminisratore p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabrizio Lemme e Fiammetta Luly, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, c.so di Francia, n. 197; CONTRO- il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Sportelli, presso cui elettivamente domicilia nella sede dell’Avvocatura Comunale in Roma, via Tempio di Giove, n. 21;- il Comune di Roma, in persona del Dirigente del XX Municipio, non costituito in giudizio;E NEI CONFRONTI- di Alice s.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Francario e Sergio Capograssi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Savoia, n. 31;- di Aurora s.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Francario e Sergio Capograssi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Savoia, n. 31;AVVERSOil silenzio dell’amministrazione comunale, in particolare del XX Municipio, formatosi in seguito ad atto di significazione e diffida, notificato in data 28 ottobre 2003, mediante il quale il Condominio, a fronte di gravissime e reiterate irregolarità ivi denunciate, chiedeva opportune iniziative in materia di vigilanza edilizia/urbanistica, nonché ai fini di tutela della pubblica incolumità, previa concessione delle misure cautelari che risulteranno più opportune, con richiesta di risarcimento danni.Visto il ricorso;Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;Visto l’atto di costituzione in giudizio di Alice s.r.l. e Aurora s.r.l.;Viste le memorie depositate dalle parti;Visti gli atti tutti della causa;Relatore, alla camera di consiglio del 28 aprile 2004, la dr.ssa Anna Bottiglieri; uditi gli avv.ti F. Luly e A. Anselmo, in delega, per il ricorrente e l’avv. V. Gennaro, in delega, per le controinteressate.Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.FATTO E DIRITTO1. Con ricorso notificato in data 21-30 gennaio 2004, depositato il successivo 12 febbraio, l’istante espone di aver richiesto, con atto notificato in data 28 ottobre 2003, al Comune di Roma, facendo seguito a similari iniziative infruttuosamente avviate, l’esercizio dei poteri di vigilanza ed autotutela amministrativa, ai sensi degli artt. 27 e ss. d. lgs. 380/01, in relazione alla realizzazione di un parcheggio interrato per quarantotto posti auto e diciotto a raso, mediante sbancamento della collina di via Ronciglione e abbattimento del patrimonio arboreo.Tale diffida non ha avuto alcun esito, considerato che il Dipartimento IX, Ufficio concessioni edilizie, si è limitato, con nota n. 64534, del 21 ottobre 2003, a precisare che la competenza al richiesto controllo appartiene esclusivamente al Municipio XX. Rappresenta, al riguardo, il ricorrente che tali lavori (di cui alla concessione 342/C 2001 ed alle dichiarazioni inizio attività n. 7001, del 20 febbraio 2001, n. 30356, del 31 luglio 2001 n. 38688, del 9 ottobre 2001 e n. 11089 del 21 marzo 2003), adiacenti alle fondamenta condominiali, oltre a costituire uno scempio ambientale, avrebbero compromesso il pregio e la salubrità dell’area, l’estetica della palazzina, la funzionalità della rete fognaria, l’impatto acustico e avrebbero, infine, cagionato lesioni e fessurazioni, sintomi di probabili danni strutturali.Inoltre, la realizzazione delle opere sarebbe affetta da gravi irregolarità sostanziali e procedurali (alcune delle quali hanno già dato luogo a due determinazioni di sospensione lavori, nn. 806, del 28 maggio 2002 e 126, del 31 marzo 2003), minuziosamente indicate in ricorso.Ciò premesso, il Condominio si duole dell’inerzia dell’amministrazione comunale, consistente nella mancata doverosa conclusione del procedimento di contestazione della accertata illegittimità dei lavori avviato con la loro sospensione (primo motivo), della insussistenza dei presupposti per il ricorso alla dichiarazione di inizio attività (secondo e terzo motivo), del contrasto delle opere con le norme tecniche attuative -artt. 3 e 5- del piano regolatore generale (quarto motivo), della carenza del nulla osta ambientale relativo al piano paesistico territoriale “Valle del Tevere” (quinto motivo), della mancata denunzia del parcheggio al Genio Civile, con conseguente messa in pericolo della sicurezza degli stabili (sesto motivo), nonché della violazione delle norme in materia di sicurezza ai fini della prevenzione incendi (settimo motivo).Per tali motivi si domanda, previa adozione di misure cautelari, la dichiarazione dell’illegittimità del comportamento omissivo dell’amministrazione comunale, la dichiarazione dell’obbligo dell’amministrazione di ingiungere la demolizione ed il ripristino dei luoghi, nonché la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni, in forma specifica o per equivalente, secondo la quantificazione da effettuarsi in corso di giudizio.Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale, senza spiegare alcuna difesa.Si sono, altresì, costituite le società controinteressate, le quali, oltre a controdedurre nel merito delle illegittimità evidenziate, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso quanto al petitum, formulato in forma specifica, l’inammissibilità dei motivi secondo e sesto, in quanto relativi al merito della pretesa, e l’inammissibilità della domanda risarcitoria.La causa è stata chiamata in discussione alla camera di consiglio del 28 aprile 2004.2. Va, in primo luogo, ricordato che è illegittimo il silenzio-rifiuto serbato dal Comune sulla diffida volta a stimolare i poteri comunali repressivi di abusi edilizi perpetrati da terzi, qualora sia stata prospettata una non generica situazione di abusività, essendo stata la antigiuridicità delle opere espressamente specificata nelle varie istanze prodotte, e qualora essa provenga da soggetto la cui legittimazione attiva sia specificamente qualificata dalla titolarità di un diritto di proprietà limitrofo al luogo in cui si denunzia la perpetrazione degli abusi, nonché dalle particolarità proprie dell’ambito territoriale interessato, che lo rende titolare di uno specifico e rilevante interesse che si differenzia da quello generalizzato, di per sé non immediatamente tutelabile (ex plurimis, C. Stato, Sez. V, 21-10-03, n. 6531).Ne deriva che l’amministrazione, titolare dei generali poteri e competenze in materia di controllo e repressione sull’abusivismo edilizio, sussistendo tali presupposti, ha l’obbligo di dar comunque seguito all’istanza, anche qualora tale seguito consista nell’esplicitare l’erronea valutazione dei fatti ed elementi dal parte dell’interessato (ibidem).Alla luce dei condivisibili principi desumibili da tale orientamento, il silenzio serbato dall’amministrazione comunale di Roma sulla diffida ritualmente notificata dal ricorrente Condominio, proprietario di un terreno limitrofo a quello interessato dagli ingenti lavori de quibus e presentatore di circostanziate istanze di sollecito dell’intervento pubblico, assume una sindacabile connotazione negativa.2.1. Né può essere valorizzato, in contrario avviso, quanto riferito dalle società controinteressate in ordine alla circostanza che il Comune si sarebbe attivato per tempo, come del resto testimoniato dai provvedimenti di sospensione dei lavori indicati dallo stesso ricorrente, e che, quindi, non sussisterebbe alcun inadempimento del dovere di provvedere.In primo luogo, invero, non può sottacersi che alcun adempimento è stato invocato dall’amministrazione comunale pure costituita, che va considerata il soggetto titolato a farlo valere in questa sede giudiziale, proprio deputata alla verifica nelle singole fattispecie della sussistenza dell’obbligo e del suo soddisfacimento da parte dell’apparato pubblico.In ogni caso, poi, ritiene il Collegio che l’esatto adempimento dell’obbligo di provvedere in materia di controllo dell’attività edilizia non possa prescindere dalla comunicazione, sia pur sintetica, degli esiti dell’attività effettuata all’interessato, qualora essi non siano altrimenti apprezzabili da questi, ovvero nel caso di sospensione dei lavori.Del resto, l’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 con la dizione “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo…” si richiama ai due connessi profili dell’obbligo incombente sulla pubblica amministrazione, ben noti alla dottrina e alla giurisprudenza (C. Stato, Sez. VI, 26-02-1982, n. 100), quello di procedere e quello di adottare un provvedimento espresso.Diversamente opinando, la conoscenza dell’avvio, del regolare dipanarsi e delle modalità del procedimento di controllo, che si concluda con l’accertamento della regolarità dei lavori, resterebbe sempre preclusa al soggetto privato che ne ha determinato il verificarsi, in spregio alla trasparenza dell’azione amministrativa e al concreto soddisfacimento dell’interesse procedimentale azionato.Inoltre, resterebbe, altresì, preclusa la possibilità di far valere, mediante l’impugnazione del provvedimento espresso, l’interesse di carattere sostanziale inciso dal mancato illegittimo esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi. 2.2. Accertata la sussistenza dell’obbligo del Comune di Roma di provvedere sulle istanze e la intervenuta rituale diffida proposte dal ricorrente Condominio, nonché il suo inadempimento, non resta al Collegio che impartire al Comune l’ordine di provvedere nel termine di sessanta giorni, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica ad istanza di parte, se anteriore, della presente sentenza.3. Non può, invece, darsi ingresso nel presente rito accelerato, caratterizzato da brevi termini e snellimento della procedura, alle domande di accertamento e di condanna, nonché di connesse misure cautelari, volte alla soddisfazione di pretese di carattere sostanziale, pure avanzate dal ricorrente.A riguardo, basti qui ricordare che, come esattamente eccepito dalle società controinteressate, il contrasto inerente l’individuazione della latitudine del giudizio sul silenzio-rifiuto si è composto, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 09-01-2002, n. 1 in poi, a favore della giurisprudenza che ritiene che esso non possa far realizzare al ricorrente altra utilità che quella di costringere l’amministrazione a provvedere.Il giudice deve, quindi, limitarsi a statuire esclusivamente sull’esistenza e sulla violazione dell’obbligo di provvedere, senza poter giudicare sulla fondatezza della domanda rivolta alla pubblica amministrazione e sul contenuto del provvedimento, e, tanto meno, sulla conseguente pretesa di ordine patrimoniale.Le domande a tal fine contenute in ricorso vanno, conseguentemente, dichiarate inammissibili.4. Sussistono, comunque, valide ragioni per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio sopportate dalle parti costituite.P. Q. M.Il Tribunale Amministrativo Regionaleper il Lazio, Sezione Seconda,definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1500/04, lo accoglie per quanto di ragione, nei limiti e con le modalità di cui in motivazione.Compensa le spese di giudizio tra le parti costituite.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 28 aprile 2004, con l’intervento dei Signori Magistrati:Domenico LA MEDICA Presidente Roberto CAPUZZI ConsigliereAnna BOTTIGLIERI Ref., estensore.Il Presidente L’estensore
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