Bando di gara: si dica tutto e subito!
Giovedì 04 Ottobre 2012 17:03
Alessandra Vindigni
N. 1703/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 353 Reg. Ric.
ANNO 2012
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 353 del 2012, proposto da: L. s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv.to Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto presso Massimo F. Ingravalle in Bari, piazza Garibaldi n. 63;
contro
Azienda A. s.p.a. - Trani, rappresentata e difesa dall'avv.to Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso Franco Gagliardi La Gala, in Bari, via Abate Gimma, 94;
nei confronti di
AI. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Helga Garuzzo, Monica Intini e Umberto Michielin, con domicilio eletto presso Monica Intini, in Bari, via Sparano, 35;
per l'annullamento
previa sospensiva
- della nota prot. n. 383 del 02.02.2012, ad oggetto "procedura aperta concessione sfruttamento energetico del biogas prodotto dalla fermentazione anerobica della frazione organica di rifiuti urbani della discarica in contrada ...omissis... nel Comune di Trani", a firma del responsabile unico del provvedimento, con cui si significa alla società L. l'aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale testé menzionata in favore dell'AI. s.p.a. di Rivoli, giusta deliberazione del consiglio di amministrazione della A. s.p.a. del 21.01.2012;
- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresi i verbali di adunanza del consiglio di amministrazione della A. s.p.a. datati 3 dicembre 2011 e 21 gennaio 2012;
- i verbali della commissione giudicatrice nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 resi dal 16 giugno 2011 al 7 novembre 2011 in uno con tutti gli atti, documenti, grafici e tabelle allegati;
- la nota prot. n. 4072 del 13 dicembre 2011;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda A. s.p.a. - Trani e della AI. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Paolo Amovilli;
Uditi nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 per le parti i difensori avv.ti Massimo F. Ingravalle, Franco Gagliardi La Gala ed Helga Garuzzo;
FATTO E DIRITTO
1. Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 8 giugno 2009, l'A. s.p.a. ha indetto procedura aperta per l'affidamento della "progettazione esecutiva, realizzazione e gestione in concessione per 15 anni di un impianto di captazione, estrazione e sfruttamento energetico del biogas prodotto dalla discarica per rifiuti non pericolosi di Trani, Località ...omissis..." con criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Con provvedimento del 12 febbraio 2010, la gara veniva aggiudicata alla M. s.p.a., mentre seconda e terza risultavano, rispettivamente AI. s.p.a. e L. s.r.l.
La suddetta aggiudicazione veniva impugnata innanzi a questo Tribunale sia da AI. s.p.a. (RG 330/2010) sia da L. s.r.l. (RG 366/2010) deducendo articolate censure di illegittimità dell'intera gara.
Con sentenza n. 4183 del 15 dicembre 2010, questa Sezione, previa riunione dei due suddetti ricorsi, ha accolto il primo assorbente motivo di ricorso formulato dalla L. s.r.l. avente ad oggetto l'illegittima composizione della commissione di gara, disponendo il rinnovo della gara medesima a partire dalla nomina della commissione giudicatrice, tenendo fermi il bando di gara e le offerte pervenute.
Con sentenza n. 1736 del 26 marzo 2012, la V sez. del Consiglio di Stato ha respinto l'appello proposto dalla M., confermando la sentenza appellata.
In ottemperanza alla sentenza di questa Sezione, l'A. ha provveduto a nominare una nuova commissione giudicatrice al fine di rinnovare le operazioni di gara, mantenendo fermi il bando di gara e le offerte pervenute dai concorrenti ammessi, esaminando e valutando le offerte tecniche ed economiche presentate dai concorrenti ammessi alla gara, assegnando i punteggi secondo quanto previsto dal bando e dal disciplinare.
All'esito di tale giudizio, AI. s.p.a. con provvedimento del 21 gennaio 2012 veniva dichiarata aggiudicataria con punti 77,23, mentre L. s.r.l. risultava seconda classificata (punti 73,33) e la M. s.p.a. quarta con punti 66,41, preceduta anche dall'a.t.i. E. - G. (punti 69,74).
L. s.r.l. impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:
I. violazione ed erronea applicazione degli artt. 83 c. 4 D.lgs. 163/2006, dell'art. 3 del capitolato speciale d'appalto e dell'art. 17 del disciplinare di gara, eccesso di potere per carente istruttoria, erronea presupposizione, ingiustizia ed illogicità manifesta, disparità di trattamento, violazione dei principi di par condicio, correttezza, proporzionalità e imparzialità dell'azione amministrativa di cui all'art. 2 D.lgs. 163/2006: in sede di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, la commissione giudicatrice, pur richiamando genericamente i criteri formulati dalla lex specialis avrebbe del tutto arbitrariamente introdotto ed applicato parametri valutativi non contemplati né dal disciplinare né dal capitolato, con particolare riferimento alla individuazione della "disponibilità tecnica dell'impianto" secondo la formula contenuta nella norma UNI 9910; tale operato della commissione si porrebbe in insanabile contrasto con l'art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici, pregiudicando ai concorrenti la possibilità di predisporre le offerte individuando la disponibilità tecnica dell'impianto secondo le norme UNI 9910; l'applicazione di tal illegittimo parametro valutativo ha avvantaggiato la concorrente AI., poiché in forza della sola lex specialis, L. avrebbe dovuto conseguire 5 punti in luogo degli 0 punti attribuiti, mentre AI. soltanto 4,81 in luogo dei 5 ottenuti, con conseguente variazione del risultato della gara; quanto al punteggio attribuito per "utilizzo di risorse per attività manutentive", la commissione sarebbe incorsa in un evidente lapsus calami nell'attribuzione del punteggio alla controinteressata, inserendo nella tabella di calcolo il numero 32.314 monte ore uomo/anno mentre tale numero starebbe ad indicare soltanto il totale tra il monte ore delle risorse umane impiegate per l'attività di sorveglianza dell'impianto e quello per le attività manutentive; pertanto, il corretto punteggio da assegnare ad AI. sarebbe pari a 4,39 punti, anziché di 6,67.
Si è costituita AI., evidenziando in necessaria sintesi:
- l'inammissibilità dell'intero gravame, perché diretto non ad evidenziare profili di manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento nelle valutazioni compiute dalla commissione, secondo i consueti limiti del sindacato giurisdizionale amministrativo, bensì ad invadere il campo della valutazione tecnico-discrezionale riservato all'Amministrazione giudicatrice;
- il riferimento alla norma UNI 9910 non costituirebbe affatto indebita introduzione di un nuovo criterio di valutazione delle offerte da parte della commissione, poiché quest'ultima avrebbe soltanto, nel silenzio degli atti di gara, adottato una regola di valutazione chiara ed oggettiva del criterio "disponibilità tecnica dell'impianto nell'arco di tempo contrattuale" di cui all'art. 17 del Disciplinare di gara; d'altronde sarebbe pienamente ammissibile la "esplicitazione delle nozioni riportate nel bando di gara" elaborata dalla commissione in sede di valutazione delle offerte, e comunque l'introduzione di elementi integrativi di valutazione, purché prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte;
- in ottemperanza alla sentenza 4183/2010 di questa Sezione, la nuova commissione ha rinnovato le operazioni di gara mantenendo ferme la lex specialis e le offerte dei concorrenti senza aver la possibilità di esprimere le regole di valutazione, necessarie nel silenzio degli atti di gara, prima dell'apertura delle buste, essendo queste già state aperte e valutate nella precedente fase di gara annullata dal T.A.R.;
- la disponibilità tecnica dell'impianto della L. non sarebbe pari al 100 % del possibile funzionamento per 365 giorni l'anno; in ogni caso la censura sarebbe inammissibile per carenza di interesse perché dall'ipotetico accoglimento la ricorrente non otterrebbe l'aggiudicazione della gara, secondo il criterio della "prova di resistenza";
- anche la rettifica dei punteggi chiesta dalla ricorrente in riferimento al sotto criterio "utilizzo di risorse per attività manutentive" sarebbe errata e lesiva della parità di trattamento tra i concorrenti.
L'A., per parte sua, precisava di non aver ancora provveduto alla stipulazione del contratto e di opporsi comunque a tutte le censure tese ad inficiare la procedura di gara e contestare l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione.
Alla camera di consiglio del 4 aprile 2012, l'istanza cautelare è stata "abbinata al merito" su accordo delle parti.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 11 luglio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.
2. Preliminarmente, non ritiene il Collegio di disporre la riunione del ricorso in epigrafe con il ricorso RG 332/2012 promosso da M. s.p.a. avverso la medesima aggiudicazione definitiva, stante la sostanziale autonomia dei relativi giudizi, pur connessi, non sussistendo ex art. 70 cod. proc. amm. alcun obbligo al riguardo (ex multis Consiglio di Stato sez. IV 1 ottobre 2007, n. 5042) ed essendo il ricorso connesso (RG 332/2012) passato in decisione all'odierna udienza pubblica.
3. Con il ricorso in epigrafe la L. s.r.l. deduce sia censure volte a conseguire direttamente l'aggiudicazione mediante rettifica dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche, sia censure dirette alla caducazione dell'intero segmento procedimentale di valutazione, per illegittima introduzione ed applicazione (in violazione dell'art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici) di un sub-parametro valutativo non previsto nella lex specialis.
Ritiene il Collegio prioritario, in senso logico, l'esame di quest'ultime censure, le quali evidenziano, in astratto, una più radicale illegittimità del provvedimento impugnato, comunque idonee, ove accolte, a soddisfare l'interesse sostanziale dedotto in giudizio (in questo senso Consiglio Stato sez. V 11 gennaio 2012, n. 82; id. sez. V 06 aprile 2009, n. 2143; T.A.R. Lombardia Brescia sez. II 10 giugno 2010, n. 2297; T.A.R. Lazio - Roma sez II 28 gennaio 2012, n. 93) atteso che non si può ottenere un'aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida.
4. Preliminarmente, vanno affrontate le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata AI. in ordine alla censura di violazione dell'art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici.
Le eccezioni sono tutte prive di pregio e vanno respinte.
4.1. Con la doglianza di violazione dell'art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici, la ricorrente non mira ad invadere il campo della valutazione tecnico-discrezionale riservata all'Amministrazione giudicatrice, bensì censura la violazione del paradigma normativo di riferimento per la disciplina del segmento procedimentale di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, che secondo la lettura fatta dalla L., impedirebbe da parte della Commissione l'introduzione ex novo in via postuma di sub-criteri valutativi, dovendo questi, per ragioni di trasparenza ed imparzialità, trovare esclusivo riferimento in sede di lex specialis.
E' pertanto lampante l'ammissibilità della censura, il cui accoglimento determinerebbe, in ipotesi, la caducazione dell'intera sub-fase di valutazione delle offerte, poiché ogni concorrente legittimamente ammesso a partecipare alla gara è legittimato a sindacare la corretta applicazione da parte della commissione delle norme di azione volte a disciplinarne l'operato.
4.2. Ugualmente "fuori fuoco" è l'eccezione di inammissibilità per carenza di interesse per mancata "prova di resistenza". L'accoglimento, in via ipotetica, anche della sola censura inerente l'attribuzione del punteggio per la "disponibilità tecnica dell'impianto" farebbe conseguire alla L. 5 punti in luogo degli 0 punti ottenuti, mentre AI. otterrebbe 4,81 in luogo dei 5 ottenuti dalla commissione, con conseguente sopravanzamento di L. nella graduatoria finale (73,33 punti + 5 = 78,33 punti totali mentre AI. avrebbe 77,23 punti - 0,19 = 77,04 punti totali). Per mera completezza, l'odierna ricorrente conserverebbe comunque l'interesse strumentale alla ripetizione delle operazioni di gara (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 12 maggio 2008 n. 2167; T.A.R. Campania Napoli sez. I, 10 marzo 2010, n. 1339) poiché l'accoglimento della censura determinerebbe in ogni caso la necessità di ripetere la fase di valutazione delle offerte, in applicazione esclusivamente dei criteri prestabiliti dalla lex specialis.
4.3. Le eccezioni in rito sono dunque tutte infondate e vanno respinte.
5. Quanto al merito, la censura è fondata e va accolta.
5.1. In punto di fatto, va chiarito come nella fattispecie per cui è causa, l'art. 17 punto 1 a) del Disciplinare di gara prevede tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica "modalità di gestione"quello della "disponibilità tecnica dell'impianto nell'arco di tempo contrattuale" con l'attribuzione di un punteggio massimo di 5 punti all'offerta migliore ed alle altre offerte, il punteggio risultante dalla seguente formula: X = (B/A) x C laddove X è il punteggio da assegnare, A l'offerta migliore, B l'offerta presa in considerazione e C il punteggio massimo prefissato.
La commissione di gara, nella composizione rinnovata in ottemperanza al giudicato amministrativo, pur richiamando i suesposti criteri, ha inteso applicare la norma UNI 9910 (191.02.05) la quale definisce come "disponibilità tecnica dell'impianto" la quantità data dall'espressione MTBF/(MTBF + MTTR) essendo il MTBF il tempo medio tra guasti e MTTR il tempo medio di ripristino (verbale n. 13 del 14 ottobre 2011); di conseguenza la commissione ha attribuito punti 0 alla L. s.r.l. (oltre che alle concorrenti R. e M.) per non aver fornito alcuna indicazione in merito, mentre ha assegnato 5 punti ad AI..
Come ammesso dalla stessa controinteressata, l'introduzione di tale regola è dipesa dal silenzio della lex specialis nella previsione circa le modalità di valutazione del sotto criterio "disponibilità tecnica dell'impianto nell'arco di tempo contrattuale", precisando come nel particolare caso di specie sarebbe stato impossibile, per la commissione, introdurre tale criterio prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, in ottemperanza del giudicato amministrativo, che ha parzialmente annullato la gara e lasciati intatti il bando e le offerte presentate.
Va poi precisato che l'offerta dell'odierna ricorrente, non parametrata alle norme UNI 9910, garantisce la disponibilità tecnica dell'impianto pari al 100 %, mentre l'offerta formulata dalla controinteressata AI., viceversa parametrata alla normativa UNI, garantisce la suddetta disponibilità in misura pari al 96,30 %.
5.2. Come noto, la questione della possibilità per la commissione di gara di introduzione di sub-criteri di valutazione predeterminati dal bando, in termini generali e sistematici, è stata lungamente dibattuta nell'arco temporale precedente l'entrata in vigore del Codice contratti pubblici, avendo anche ingenerato la rimessione alla Corte di Giustizia europea per la valutazione di compatibilità con il diritto comunitario (Consiglio di Stato sez. VI ordinanza 9 luglio 2004, n. 5033).
Con l'entrata in vigore del Codice contratti pubblici approvato con D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l'art. 83 c. 4, nel testo originario, ha previsto che "Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando"Già in riferimento a tale primo testo normativo, parte della giurisprudenza aveva assunto orientamento non restrittivo in ordine ai poteri specificativi o integrativi delle prescrizioni del bando, richiedendo comunque quantomeno la condizione della fissazione di tali sub-parametri prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte (ex multis Consiglio di Stato sez VI 22 marzo 2007, n. 1369; T.A.R. Lombardia Milano sez III 23 agosto 2006, n. 1930).
La Corte di Giustizia dell'Unione europea, con sentenza 24 gennaio 2008 (proc. C-532/2006), ha precisato che "...tutti gli elementi presi in considerazione dall'autorità aggiudicatrice per identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte... infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l'esistenza e la portata di tali elementi... pertanto un'amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti ... gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l'intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un'adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici".
A sua volta, la Commissione CE, con nota del 30 gennaio 2008, ha avviato una procedura di infrazione contro lo Stato italiano proprio in riferimento alla sospetta incompatibilità del comma 4 dell'art. 83 Codice contratti pubblici con le direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, in quanto consentiva alle commissione giudicatrici la fissazione di criteri motivazionali dei punti attribuiti alle offerte, non previsti nei documenti di gara.
Al fine di superare tale incompatibilità, il legislatore, mediante il terzo D.lgs. correttivo del Codice contratti pubblici (11 settembre 2008 n. 152) ha novellato il comma 4 del citato art. 83, eliminandone l'ultimo capoverso ed espungendo tout court il potere della commissione di gara di specificare e dettagliare i criteri di valutazione, andando oltre anche le limitazioni imposte dal diritto comunitario.
Alla stregua della suddetta novella, tutti i criteri di valutazione delle offerte, nessuno escluso debbono essere dettagliatamente specificati nella lex specialis della procedura. La giurisprudenza si è pertanto consolidata nel ritenere illegittima la procedura di una gara di appalto per violazione dell'art. 83 c. 4 nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano dettagliatamente indicati nel bando e la commissione abbia dovuto integrare, con più dettagliati sottocriteri la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto nella lex specialis (Consiglio di Stato sez V 22 febbraio 2011, n. 1094; id. sez. V 1 ottobre 2010 n. 7256: id. sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2189; id. sez. III 1 dicembre 2012, n. 514).
Più di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito che sia l'art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici, nel testo novellato, sia il diritto comunitario impediscono che la commissione, dopo la presentazione delle offerte, possa stabilire elementi di specificazione dei criteri generali previsti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative, dovendo anche essi essere determinati dalla stessa disciplina di gara, eliminando ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione (Consiglio di Stato sez III. 1 febbraio 2012 n. 514; id. sez III 29 novembre 2011, n. 6306; id. sez. III 22 marzo 2011 n. 1749; id. sez. V 22 febbraio 2011 n. 1097; vedi anche T.A.R. Abruzzo 19 luglio 2010, n. 532; T.A.R. Lombardia Brescia 15 luglio 2011, n. 1078; T.A.R. Sicilia Catania 29 aprile 2011, n. 1071).
Alla commissione di gara può essere pertanto devoluta solo un'attività meramente intepretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dell'art. 53 della direttiva 2004/18/Ce, che ha segnalato la mancanza di uno specifico potere integrativo per l'organo giudicante della gara (Consiglio di Stato sez. V 22 febbraio 2011, n. 1092).
5.3. Ciò premesso, è incontrovertibile come nel caso di specie la commissione abbia introdotto un sub-criterio di valutazione (norme UNI 9910) assolutamente non contemplato dalla lex specialis, per giunta non solo dopo il termine di scadenza della presentazione delle offerte, ma ad offerte già aperte e note alla stazione appaltante, con evidente violazione dell'art. 84 c. 3 D.lgs. 163/2006 e s.m. e del principio comunitario ad esso sotteso di parità di trattamento, oltre che del principio di imparzialità (art. 97 Cost.)
Non ritiene il Collegio che l'operato della commissione possa ritenersi giustificato per l'asserita necessità di ottemperanza al giudicato amministrativo, per l'invocata esigenza di "cristallizzare" il bando e le offerte già presentate e valutate.
Al contrario, proprio la necessità di ripetere le operazioni di valutazione delle stesse offerte già oggetto di esame da parte della precedente commissione, la cui composizione è stata dichiarata illegittima, comportava viepiù la necessaria intangibilità dei criteri valutativi scolpiti dal Disciplinare di gara, senza alcuna possibilità di integrazione, trattandosi semplicemente di rinnovo di un segmento procedimentale della gara. Pertanto la commissione avrebbe soltanto dovuto ripercorrere la fase di valutazione delle offerte, già aperte e note, applicando i criteri valutativi previsti dal bando, non consentendo il giudicato alcun intervento integrativo in proposito da parte della commissione.
L'operato della commissione si è pertanto posto oltre che in violazione della normativa primaria di riferimento, in aperta violazione con i principi comunitari di par condicio e trasparenza e con il principio di imparzialità, considerato che le offerte presentate erano già note.
Peraltro, della necessità di esercitare tale indebita discrezionalità la commissione non offre alcuna ragione giustificatrice, nel presupposto, evidentemente errato, della inevitabilità di tale intervento; la mancanza di una regola del bando che delinei le modalità di valutazione della "disponibilità tecnica dell'impianto" e l'espressa statuizione circa l'immutabilità del bando, contenuta nella citata sentenza n. 4183/2010 di questa Sezione, dovevano invece indurre la commissione ad attribuire i punteggi per l'offerta tecnica secondo i valori dichiarati sul punto da ciascun concorrente.
5.4. Ne consegue la fondatezza della censure di violazione dell'art. 83 c. 4 D.lgs. 163/2006 e s.m., oltre che di eccesso di potere, quanto alla introduzione della norma UNI 9910 quale sub-criterio di valutazione della "disponibilità tecnica dell'impianto nell'arco di tempo contrattuale" di cui al Disciplinare di gara, vizio che determina l'invalidità dell'intera fase di valutazione delle offerte tecniche.
6. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, e per l'effetto vanno annullate le operazioni di valutazione delle offerte tecniche effettuate dalla commissione unitamente alla consequenziale aggiudicazione definitiva.
In ossequio al principio di conservazione degli atti amministrativi, la A. s.p.a. si conformerà alla presente pronuncia, rinnovando il procedimento a partire dalla valutazione delle offerte tecniche, sempre tenendo fermi il bando, il Disciplinare di gara e le offerte pervenute.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati, come da motivazione.
Condanna l'AI. s.p.a. e l'A. s.p.a. alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente, ciascuno in misura di 15.000,00 euro, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Corrado Allegretta
IL PRIMO REFERENDARIO
Savio Picone
L'ESTENSORE
Paolo Amovilli
Depositata in Segreteria il 27 settembre 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Tutela del principio del "favor partecipationis" nel caso di "equivocità" delle prescrizioni del bando di gara
Lunedì 20 Giugno 2011 19:24
Melita Manola
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1439 del 2010, proposto da I. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Massa e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso l'avv. Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall'avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pizzoli, 8;
nei confronti di
D. s.p.a. e IS. s.r.l., rappresentate e difese dall'avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso l'avv. Alberto Florio in Bari, via Dalmazia, 161;
per l'annullamento
della deliberazione del Direttore generale n. 806 del 6 luglio 2010, con cui è stata aggiudicata definitivamente alla D. s.p.a. la gara per l'appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento del padiglione delle cliniche chirurgiche, dei padiglioni delle cliniche dermo ed oculistiche, adeguamento normativo e funzionale del padiglione dei reparti ospedalieri e costruzione di nuovo edificio da adibire ad unità operativa di dialisi e nefrologia;
di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, in particolare dei verbali di gara da 1 a 6, nonché di quello del 25 giugno 2010 relativo al sub-procedimento di verifica dell'anomalia, ed ove occorra del bando e del disciplinare di gara;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di D. s.p.a. e IS. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Federico Massa, Francesco Cantobelli, Vito Aurelio Pappalepore, Bice Annalisa Pasqualone (per delega di Vito Agresti);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando spedito per la pubblicazione il 15 ottobre 2009, l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha indetto una procedura aperta per l'appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di adeguamento del padiglione delle cliniche chirurgiche, dei padiglioni delle cliniche dermo ed oculistiche, del padiglione dei reparti ospedalieri e dei lavori di costruzione di un nuovo edificio da adibire ad unità operativa di dialisi e nefrologia, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara pari a euro 31.940.084,76.
La ricorrente I. s.r.l., mandataria dell'a.t.i. costituenda con E. s.r.l. e P. s.r.l. (seconda classificata), impugna l'aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato, composto da D. s.p.a. e IS. s.r.l., deducendo motivi così rubricati:
1) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. b) e c), del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria, illogicità, irragionevolezza, erroneità dei presupposti, in quanto l'ing. T. C., vice-presidente della mandante IS. s.r.l., non avrebbe reso la dichiarazione sull'assenza di cause di esclusione a suo carico;
2) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. m-ter), del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 10.1 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria ed illogicità, in quanto sia la mandataria D. s.p.a. che la mandante IS. s.r.l. avrebbero omesso di rendere la dichiarazione relativa alla fattispecie di mancata denuncia dei delitti di concussione ed estorsione;
3) violazione del paragrafo 3.2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria ed illogicità, in quanto la mandante IS. s.r.l. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell'aver espletato, nei cinque migliori anni dell'ultimo decennio, servizi di importo pari ad almeno tre volte gli importi di ognuna delle classi e categorie di lavori da progettare;
4) eccesso di potere per carenza d'istruttoria, illogicità, erroneità dei presupposti e sviamento, in quanto l'a.t.i. aggiudicataria avrebbe fornito chiarimenti insufficienti a giustificare l'anomalia del ribasso offerto.
Si è costituita l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, chiedendo il rigetto dell'impugnativa.
Le controinteressate D. s.p.a. e IS. s.r.l. hanno notificato ricorso incidentale, volto a contestare l'ammissione della ricorrente e, in subordine, volto ad ottenere l'annullamento in parte qua del bando di gara (ove interpretato secondo la tesi di parte ricorrente), per i seguenti motivi:
I) violazione dell'art. 38, primo comma - lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 16.2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria e di motivazione ed illogicità, in quanto la società di progettazione A. s.p.a., indicata dal raggruppamento ricorrente, non si sarebbe dissociata dalle condotte penalmente sanzionate dell'ex direttore tecnico, ing. F. G., cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando;
II) violazione degli artt. 53, secondo comma, e 75, primo e settimo comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 2.4 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per carenza d'istruttoria e di motivazione ed illogicità, in quanto l'a.t.i. ricorrente avrebbe allegato alla propria offerta una polizza fideiussoria di importo insufficiente, pari a euro 312.748,00, inferiore all'1% dell'importo complessivo dell'appalto rettamente calcolato (comprensivo degli oneri per la sicurezza e dei costi di progettazione);
III) violazione degli artt. 38, primo comma - lett. m-ter), e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto le dichiarazioni degli amministratori di A. s.p.a., dott. Giuliano Tavaglini e sig. Riccardo Ricci, sarebbero incomplete, in relazione alla fattispecie di mancata denuncia dei delitti di concussione ed estorsione;
IV) violazione degli artt. 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, violazione degli artt. 47, 71 e 77-bis del D.P.R. n. 445 del 2000, ove il bando ed il disciplinare di gara siano intesi nel senso affermato dalla ricorrente in ordine alle conseguenze della mancata dichiarazione del possesso dei requisiti di ammissione da parte di tutti i soggetti individuati dall'art. 38 del Codice dei contratti pubblici.
L'istanza cautelare della ricorrente è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 754 del 20 ottobre 2010, riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5387 del 24 novembre 2010.
Il contratto d'appalto con l'a.t.i. D. s.p.a. - IS. s.r.l. è stato quindi stipulato in data 2 dicembre 2010.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 aprile 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. E' infondato il primo motivo, con il quale la ricorrente afferma che l'Amministrazione avrebbe dovuto escludere l'a.t.i. aggiudicataria, in quanto l'ing. T. C., vice-presidente della mandante IS. s.r.l., non avrebbe reso la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione previste dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.
In realtà, la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni previste dal primo comma dell'art. 38 è stata ritualmente sottoscritta dal presidente della società mandante, ing. A. R., anche per conto degli altri amministratori nominativamente individuati, incluso il vice-presidente ing. T. C. ("per tutti" recita testualmente la dichiarazione - cfr. doc. 3 depositato dalla difesa dell'azienda ospedaliera il 4 ottobre 2010).
Il disciplinare di gara, correttamente inteso, commina l'esclusione per la sola ipotesi che la dichiarazione ex art. 38 sia stata del tutto omessa, mentre non può farsene discendere la sanzione dell'esclusione nel caso in cui il legale rappresentante dell'impresa abbia sottoscritto la dichiarazione anche per conto degli altri amministratori, menzionandoli nel corpo dell'atto. Siffatta interpretazione è conforme al principio generale del favor partecipationis ed a quanto affermato, di recente, proprio da questa Sezione, nel senso che le dichiarazioni relative all'assenza di condanne penali, da parte degli amministratori e direttori tecnici, sono da questi rese non nel proprio interesse, bensì nell'interesse dell'impresa concorrente, sicché quest'ultima, in mancanza di esse e per evitare l'esclusione con cui è sanzionata tale mancanza (trattandosi di previsione d'ordine pubblico e imperativa), può rendere le dichiarazioni in loro vece, osservando le prescrizioni di cui all'art. 47, commi 1 e 2, del D.P.R. n. 445 del 2000 (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399; Id., sez. I, 18 novembre 2010 n. 3916).
Né dalle verifiche successive effettuate dalla stazione appaltante è emersa la sussistenza di precedenti penali o altre cause ostative a carico degli amministratori che non hanno personalmente compilato la dichiarazione sostitutiva.
Ne discende l'infondatezza del motivo.
2. Deve ugualmente essere respinto il secondo motivo, che aveva determinato l'accoglimento la domanda di sospensiva, sulla base del sommario esame proprio della fase cautelare.
Il Collegio, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa e dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ritiene che la mancata dichiarazione da parte del raggruppamento aggiudicatario dell'assenza della causa di esclusione prevista dalla lettera m-ter) del primo comma dell'art. 38 del Codice, aggiunta ad opera dell'art. 2, comma 19, della legge n. 94 del 2009 (ossia il non aver fatto denuncia all'autorità giudiziaria, pur essendo stati vittime dei reati di concussione o estorsione aggravata), siccome provocata dalla dimostrata lacunosità del modello allegato al bando, non avrebbe potuto in ogni caso determinarne l'esclusione, dovendo in tale ipotesi la stazione appaltante consentire al concorrente di integrare la documentazione allegata all'offerta, secondo la regola generale dettata dall'art. 46 dello stesso Codice dei contratti pubblici.
Il modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dall'azienda ospedaliera, in contraddizione con il disciplinare di gara cui è allegato, non contiene infatti alcun riferimento alla dichiarazione relativa al requisito di cui alla citata lettera m-ter), verosimilmente a causa del mancato aggiornamento della modulistica di gara a seguito della modifica legislativa del 2009.
L'utilizzo del modello in questione, secondo il disciplinare, è consigliato sebbene non obbligatorio: ad avviso del Collegio, la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla medesima stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può andare in danno del medesimo, se detta modulistica si rivela in parte non esattamente conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un'obiettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (in questo senso, su fattispecie analoga, TAR Toscana, sez. I, 21 giugno 2010 n. 2006).
Come è noto, il principio di tutela dell'affidamento ingenerato dall'Amministrazione con propri atti o comportamenti trova fondamento nell'ordinamento comunitario (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 1983, C-289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C-396/98, Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. la nota Corte Giust. CE, sent. 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex), quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all'interno del rapporto giuridico.
Sul piano costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato il fondamento negli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità (cfr. Corte cost., sent. 4 novembre 1999 n. 416).
Nel nostro ordinamento, il principio si traduce in un limite all'adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall'Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti.
Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l'interesse pubblico all'individuazione della migliore offerta (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320).
Da ultimo, alle riferite conclusioni è pervenuta in sede pre-contenziosa anche l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in relazione fattispecie pressoché identica alla presente, ove era accaduto che il modello allegato al bando di gara richiamasse esplicitamente le condizioni previste dalla lett. a) alla lett. m) dell'art. 38 del Codice, omettendo il riferimento alle dichiarazioni previste alle lettere m-bis), m-ter), m-quater) della medesima disposizione, introdotte da recenti modifiche legislative. L'Autorità di vigilanza ha affermato, in termini condivisibili, che in tal caso la stazione appaltante non è legittimata ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiarazioni, non annoverate nel predisposto schema di istanza di partecipazione allegato al bando di gara, sussistendo senz'altro le condizioni per procedere alla richiesta di integrazione documentale, onde evitare che le conseguenze dell'errore dell'Amministrazione possano essere traslate a carico dei partecipanti (così A.V.C.P., parere 10 febbraio 2010 n. 34).
Per quanto detto, il motivo è infondato.
3. Proseguendo, privo di pregio è il terzo motivo, con cui la ricorrente deduce violazione del paragrafo 3.2 del disciplinare di gara e difetto d'istruttoria, affermando che la mandante IS. s.r.l. non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell'aver espletato, nei cinque migliori anni dell'ultimo decennio, servizi di importo pari ad almeno tre volte gli importi di ognuna delle classi e categorie di lavori da progettare.
In contrario, la difesa delle società controinteressate ha dimostrato, allegando la voluminosa documentazione integrale (cfr. doc. da 1 a 8, depositati il 16 marzo 2011), che gli anni di riferimento indicati dalla società di progettazione IS. s.r.l. a comprova del possesso dell'esperienza richiesta dal bando, in particolare per quanto attiene alla categoria III-b, sono il 2001 (con attestazioni per euro 867.234), il 2003, il 2004 (con attestazioni per euro 437.280), il 2005 (con attestazioni per euro 1.766.165 e per euro 569.103) ed il 2008 (con attestazioni per euro 23.400.000).
Il motivo deve pertanto essere respinto.
4. Infine, è infondata l'ultima censura relativa ai chiarimenti offerti dal raggruppamento aggiudicatario, su richiesta dell'Amministrazione, circa la presunta anomalia del ribasso offerto.
Le giustificazioni trasmesse dalla mandataria D. s.p.a. sono articolate in distinti elaborati:
- analisi prezzi delle opere civili;
- offerte dei fornitori (successivamente integrate con gli originali);
- analisi prezzi degli impianti elettrici;
- analisi prezzi degli impianti meccanici.
La relazione istruttoria della commissione di gara, datata 25 giugno 2010 (doc. 1 depositato dalla difesa dell'azienda ospedaliera il 4 ottobre 2010), dà adeguatamente conto della congruità dei valori economici, all'esito del contraddittorio che ha richiesto ben dieci sedute di verifica dell'anomalia, nell'arco di sei mesi a partire dal 28 dicembre 2009.
Non sussiste, dunque, il difetto d'istruttoria lamentato dalla ricorrente.
5. In conclusione, il ricorso principale è interamente infondato e va respinto.
E' conseguentemente improcedibile, per difetto d'interesse, il ricorso incidentale proposto dalle controinteressate D. s.p.a. e IS. s.r.l.
Le spese di giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla novità delle questioni trattate ed alla particolare complessità della vicenda.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Corrado Allegretta
L'ESTENSORE
Savio Picone
IL CONSIGLIERE
Giuseppina Adamo
Depositata in Segreteria l'8 giugno 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Appalti di servizi e offerta economica
Venerdì 15 Aprile 2011 17:58
Fabrizio Laudani
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N. 361/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 739 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 739 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S. S.r.l. e A. S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Vittorio Barosio, Fabio Dell'Anna e Alfredo Lanfredi, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Vittorio Barosio in Torino, corso Galileo Ferraris, 120;
contro
Consorzio C., rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Vivani, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 15;
nei confronti di
AI. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Acqua Barralis, Marco Durante e Gabriella Simonis, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Marco Durante in Torino, via Alfieri, 19;
per l'annullamento
della determinazione 12.5.2010 n. 42, pervenuta all'A.t.i. ricorrente in allegato alla nota 14.5.2010, prot. 1601, con la quale il Dirigente tecnico del Consorzio C. ha approvato i verbali delle operazioni di gara e ha dichiarato l'aggiudicazione definitiva alla AI. S.r.l. dell'appalto dei servizi di igiene urbana e servizi affini dei Comuni facenti parte del Consorzio per il periodo dal 1.4.2010 al 31.3.2017;
di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, consequenziale o comunque connesso con quello impugnato, ivi compresi: i verbali della Commissione giudicatrice in seduta pubblica e in seduta riservata; il bando e il disciplinare di gara, nelle parti riguardanti l'individuazione dei metodi e dei criteri di valutazione e di ponderazione delle offerte economiche e tecniche, nonché le formule per l'attribuzione dei relativi punteggi; il provvedimento di diniego di autotutela formatosi il 30.4.2010 sull'istanza presentata dal legale dell'A.t.i. ricorrente;
per la conseguente dichiarazione
da un lato, dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra il Consorzio e l'AI. S.r.l. e, dall'altro lato, dell'obbligo dell'Amministrazione di rinnovare integralmente la gara,
e per la condanna
dell'Amministrazione stessa a risarcire i danni da essa causati alla ricorrente in conseguenza dell'illegittimità degli atti impugnati e della mancata aggiudicazione della gara in questione.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio C. e di AI. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L'Ente intimato è un consorzio obbligatorio istituito per la gestione dei rifiuti solidi urbani in 54 comuni della provincia di Cuneo.
Nel novembre del 2009, veniva indetta una procedura di gara aperta per l'affidamento dei servizi di igiene urbana e dei servizi affini nei comuni facenti parte del consorzio.
La legge di gara prevedeva che l'appalto sarebbe stato affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 83, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, e fissava i criteri di valutazione delle offerte con i rispettivi fattori ponderali: come si evince dall'art. IV.2.1 del bando e dall'art. 15.I del disciplinare di gara, era prevista l'attribuzione di un massimo di 45 punti per gli elementi economici dell'offerta e di 55 punti per gli elementi tecnici (non 75/25, come riferito da parte ricorrente).
Partecipavano alla gara solamente il raggruppamento ricorrente e l'impresa AI. S.r.l.
All'esito delle operazioni di gara, l'impresa controinteressata veniva individuata quale aggiudicataria provvisoria, avendo ottenuto complessivi 91,825 punti, contro gli 82 punti del raggruppamento ricorrente.
Faceva seguito l'approvazione dei verbali di gara e l'aggiudicazione definitiva in favore dell'impresa prima classificata, disposta con provvedimento dirigenziale del 12 maggio 2010.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, le imprese che compongono il raggruppamento soccombente impugnano l'aggiudicazione definitiva della gara nonché, in parte qua, il bando e il disciplinare di gara, deducendo motivi di gravame così articolati:
I) Eccesso di potere per manifesta illogicità, per contraddittorietà intrinseca della legge di gara e tra atti inerenti alla medesima sequenza procedimentale, per difetto d'istruttoria, per erronea valutazione e per travisamento dei fatti. Violazione della par condicio e dei principi d'imparzialità e di buon andamento della P.A. a norma dell'art. 97 Cost., nonché dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza dell'azione amministrativa. Violazione di legge, con particolare riferimento all'art. 83 del d.lgs. 163/2006 e ai principi giurisprudenziali in materia di offerta economicamente più vantaggiosa.
II) Eccesso di potere per illogicità manifesta, per contraddittorietà intrinseca della legge di gara, per genericità, per difetto d'istruttoria, per erronea valutazione e per travisamento dei fatti. Violazione di legge, con particolare riferimento all'art. 3 della legge n. 241/1990 e all'art. 83 del d.lgs. 163/2006, nonché ai principi giurisprudenziali in materia di offerta economicamente più vantaggiosa. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buon andamento e d'imparzialità della P.A. ex art. 97 Cost., nonché dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità dell'azione amministrativa. Violazione dei principi giurisprudenziali in materia di "confronto a coppie".
In conclusione, le esponenti chiedono che venga disposto l'annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati, che sia dichiarata l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato e che l'Amministrazione sia condannata al risarcimento dei danni.
Si sono costituiti in giudizio l'intimato Consorzio e l'impresa controinteressata, contrastando la fondatezza del gravame e opponendosi al suo accoglimento; la controinteressata eccepisce anche l'inammissibilità del ricorso.
Alla camera di consiglio del 1^ luglio 2010, su richiesta di parte ricorrente, la trattazione dell'istanza cautelare è stata rinviata al merito.
Con ricorso per motivi aggiunti successivamente notificato, le esponenti hanno proposto domanda di inefficacia del contratto stipulato inter partes in data 9 agosto 2010, deducendone l'invalidità derivata, e dettagliato l'istanza risarcitoria già avanzata con il ricorso introduttivo.
Ha replicato l'Amministrazione con memoria.
In prossimità della pubblica udienza, le ricorrenti e l'Amministrazione hanno depositato memorie difensive e di replica i cui contenuti sono talora ridondanti e ripetitivi di argomenti già esposti.
Il ricorso è stato chiamato all'udienza del 24 marzo 2011 e, previa trattazione orale, è stato ritenuto in decisione.
Ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza n. 271 del 25 marzo 2011.
DIRITTO
1) In via preliminare, la difesa dell'impresa controinteressata eccepisce l'inammissibilità del ricorso in quanto "i motivi di impugnazione attengono alla intangibile discrezionalità riservata alla stazione appaltante".
L'eccezione non ha pregio, poiché l'ipotetica inammissibilità delle singole censure dedotte da parte ricorrente non incide sulla concretezza e attualità della lesione della posizione soggettiva azionata in giudizio, quindi sulla sussistenza dell'interesse a ricorrere inteso come utilità, che si riflette su uno specifico bene della vita, derivante dall'eventuale accoglimento della domanda giudiziale contenuta nel ricorso.
Nel caso in esame, è indubitabile che le ricorrenti trarrebbero concrete utilità nell'eventualità di annullamento del provvedimento che affida l'appalto alla controinteressata e che il ricorso, pertanto, è assistito dalla necessaria condizione di ammissibilità.
2) Il primo motivo di ricorso (come anche il secondo) contiene diverse censure di legittimità che conviene esaminare separatamente.
La prima e più rilevante censura attiene al criterio utilizzato, in conformità alle previsioni del bando, per la valutazione dell'offerta economica: rileva parte ricorrente che la formula applicata per l'attribuzione del relativo punteggio sarebbe illogica in quanto comportante un eccessivo "appiattimento" delle offerte, tale da svuotare concretamente di contenuto il peso dell'elemento prezzo.
Ne costituirebbe dimostrazione concreta il fatto che, per l'elemento di valutazione più rilevante in termini ponderali (il prezzo proposto per il periodo dal secondo al settimo anno di esecuzione del contratto), a fronte di 36 punti complessivamente disponibili e di una differenza di circa due milioni di euro fra le due offerte, l'offerta migliore (quella delle ricorrenti) ha conseguito solo 1,44 punti in più rispetto a quella dell'aggiudicataria (36 punti contro 34,56).
Analoghe considerazioni valgono per il secondo elemento di valutazione in ordine di importanza, ossia il prezzo proposto per il primo anno di esecuzione del contratto, relativamente al quale l'applicazione della medesima formula matematica avrebbe comportato il sostanziale azzeramento del rilievo delle differenze di prezzo fra le due offerte.
Le esponenti suggeriscono, infine, l'utilizzo di una diversa (e asseritamente più razionale) formula per la valutazione degli elementi in parola che, a loro avviso, avrebbe consentito di colmare il divario (- 18 punti) derivante dal vaglio delle offerte tecniche.
La formula matematica controversa è così descritta dall'art. 15.II del disciplinare di gara:
"Pi = (P min / P offerto iesimo x 36)
dove:
Pi = punteggio ottenuto dal concorrente
P min = prezzo minimo offerto
P offerto iesimo = prezzo offerto dal concorrente (iesimo) di cui si vuole determinare il punteggio
36 = valore ponderale".
Si tratta esattamente (come concordemente riconosciuto dai difensori delle parti in pubblica udienza) della formula prevista dall'allegato A del d.P.C.M. 13 marzo 1999, n.117, al fine dell'aggiudicazione degli appalti dei servizi di pulizia degli edifici.
Nonostante la diversa natura del servizio di cui si controverte, non può ovviamente ritenersi che si discosti da canoni di correttezza la scelta con cui la stazione appaltante ha deciso di dare applicazione ad una formula che trovava espresso riconoscimento nella vigente disciplina normativa e che, considerata la fonte, era stata favorevolmente vagliata dal Consiglio di Stato in sede consultiva.
Né può ritenersi che la formula in questione sia viziata per intrinseca irrazionalità.
Nel distribuire i punteggi per l'offerta economica possono essere impiegati, infatti, diversi criteri - la cui scelta è rimessa all'ampia discrezionalità della stazione appaltante - strutturati secondo principi di proporzionalità o di progressività, purché suscettibili di essere applicati mediante formule matematiche che garantiscano le necessarie condizioni di imparzialità.
In coerenza con il metodo di selezione delle offerte prescelto, basato sia sull'elemento qualità sia sul prezzo, si richiede, inoltre, che la formula utilizzata non privi di sostanziale incidenza l'offerta economica, riconoscendole la potenziale capacità di ricuperare il divario eventualmente derivante dalla valutazione dell'offerta tecnica.
Perché tale risultato possa verificarsi, è necessario che la formula prescelta consenta la piena utilizzazione del previsto differenziale di punteggio (nella specie: da 0 a 36 punti).
Tale presupposto si è puntualmente verificato nel caso di specie, atteso che l'offerta migliore conseguiva il punteggio massimo previsto per il relativo criterio (36 punti) e l'offerta peggiore un punteggio proporzionale al divario fra i prezzi offerti dai due concorrenti.
La formula applicata dalla stazione appaltante valorizza, in sintesi, gli effettivi scostamenti fra gli importi in numerario risultanti dalle offerte, determinando l'attribuzione di punteggi proprozionalmente differenziati.
La diversa formula proposta da parte ricorrente si fonda, invece, sul rapporto di proporzionalità tra i ribassi proposti, a prescindere dai prezzi reali che essi esprimono: si tratta di un criterio diverso e legittimo, ma non certo dell'unica formula conforme a parametri di razionalità e coerenza, cosicché la pretesa delle ricorrenti di vederla applicata nel caso di specie costituisce inammissibile tentativo di sovrapporre le proprie valutazioni alla discrezionalità della stazione appaltante.
3) Le esponenti denunciano, quindi, il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca della legge di gara, con riferimento al fatto che, per valorizzare un elemento dell'offerta economica di scarso rilievo quali i servizi opzionali di cui all'allegato 2 del capitolato speciale d'appalto (ai quali è ricollegato un massimo di 3 punti), è stata prevista e applicata una formula matematica diversa da quella utilizzata per gli elementi di maggior rilievo, ossia una formula che calcola il punteggio in modo inversamente proporzionale al ribasso proposto dai concorrenti.
La denunciata contraddittorietà, peraltro, non sussiste in quanto è ben possibile che la stazione appaltante decida di graduare il punteggio per gli elementi dell'offerta economica secondo criteri diversi, atti a premiare maggiormente l'entità dei ribassi per taluni elementi e meno per altri.
L'applicazione di una formula che valorizza l'entità dei ribassi, anziché i prezzi reali offerti, appare coerente, d'altronde, con lo scarso rilievo economico dei servizi che formano oggetto della specifica valutazione nonché con il ristretto range di punteggio previsto per tale elemento (da 0 a 3 punti).
4) Sotto un diverso profilo, le esponenti denunciano l'irrazionalità della legge di gara nella parte in cui, per la valutazione dei mezzi da adibire allo svolgimento del servizio (di cui ai nn. 6, 8 e 9 del disciplinare di gara), ne avrebbe preso in considerazione solo la vetustà e non la dotazione effettiva, cioè la consistenza del parco mezzi messo a disposizione da ciascun concorrente, elemento quest'ultimo ben più significativo ai fini della dimostrazione della capacità di offrire un servizio efficiente e organizzato.
La censura è infondata in fatto, poiché la dotazione del parco mezzi che si garantisce per il servizio non è stata trascurata dall'amministrazione, ma formava oggetto di uno specifico elemento di valutazione (di cui al n. 2 del disciplinare di gara) al quale era collegata l'attribuzione di un punteggio (massimo 13 punti) superiore a quello relativo alle altre voci inerenti le caratteristiche dello stesso parco mezzi.
5) Il secondo motivo di ricorso contiene sia la ripetizione degli argomenti critici esposti nel primo motivo (sui quali non è necessario soffermarsi ulteriormente) sia censure riferite alla valutazione degli elementi tecnici dell'offerta.
In primo luogo, le esponenti denunciano l'irrazionalità del criterio di valutazione (il metodo del "confronto a coppie") utilizzato per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi qualitativi di cui ai nn. 3, 4 e 5 del disciplinare di gara: tale metodo non potrebbe essere utilizzato in presenza di due sole offerte, non garantendo un adeguato "dosaggio" fra i punteggi.
La tesi di parte ricorrente si fonda sul richiamo di un isolato precedente (Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2003, n. 2379), smentito dalla giurisprudenza successiva che ha costantemente affermato la piena legittimità del confronto a coppie anche in presenza di due soli concorrenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814; 22 febbraio 2007, n. 967 e 9 maggio 2006, n. 2524).
Quando le offerte da esaminare sono soltanto due, infatti, il sistema del confronto a coppie è evidentemente inutile, perché c'è una sola coppia di ogni elemento di valutazione e basta effettuare la somma dei punteggi di ciascun commissario, ma è semplicemente inutile e non produce nessun effetto distorsivo, perciò la sua applicazione non può essere qualificata come illegittima.
7) Viene sottoposta a censura, infine, la mancata esplicitazione nella legge di gara dei punteggi da attribuire a ciascuno dei sub-criteri individuati per la valutazione degli elementi tecnici dell'offerta nonché dei criteri motivazionali a cui si sarebbe dovuta attenere la commissione giudicatrice.
Anche quest'ultima censura è infondata in fatto, poiché il disciplinare di gara, alle pagg. 35, 36 e 37, indica puntualmente il punteggio da attribuirsi a ciascun elemento di valutazione dell'offerta tecnica e dettaglia adeguatamente i relativi criteri motivazionali.
In presenza di precisi criteri motivazionali, non era conseguentemente necessario supportare con specifica motivazione le preferenze accordate nel confronto a coppie.
8) Il ricorso introduttivo, in conclusione, è infondato e deve essere respinto, ivi inclusa la domanda di risarcimento dei danni che si fonda unicamente sull'asserita illegittimità dei provvedimenti impugnati.
9) Con i motivi aggiunti di ricorso, le esponenti impugnano il contratto stipulato fra la stazione appaltante e l'aggiudicataria in data 9 agosto 2010, deducendone l'invalidità derivata.
Prima ancora che infondato, il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile in quanto, in difetto di censure nuove, le ricorrenti non erano tenute a gravare il contratto medesimo oltre a quanto già fatto con la domanda di inefficacia contenuta nel ricorso introduttivo.
10) Ritiene il Collegio, in considerazione delle peculiarità della controversia, che le spese di lite vadano integralmente compensate fra le parti costituite.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Franco Bianchi
L'ESTENSORE
Richard Goso
IL REFERENDARIO
Ariberto Sabino Limongelli
Depositata in Segreteria il 7 aprile 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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| ^Risali |
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N. 4852/2010 Reg. Sent.
N. 2600 Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2600 del 2009, proposto dalla Soc. Cooperativa Edilizia A R.L. "S.", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giampiero De Luca, con domicilio eletto presso Giampiero De Luca in Catania, p.zza Trento,2;
contro
l'Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Catania, domiciliataria per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
il Comune di Acireale, non costituitosi in giudizio;
nei confronti di
F. Srl, in persona del legale rappresentnate p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso Andrea Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37;
G. R., non costituitosi in giudizio;
per l'annullamento
- del parere n. 18 del 22.6.2009 con cui l'U.O. n. 5.1/Servizio 5 del Dipartimento Regionale dell'Urbanistica presso l'Assessorato Territorio ed Ambiente che ha denegato l'approvazione del programma costruttivo per la realizzazione di n. 10 alloggi proposto dalla coop. S. ai sensi dell'art. 25 della L.r. 22/96;
- della nota prot. n. 48480 del 24.6.2009, pervenuta il 9.7.2009, con cui il Dirigente Generale del Dipartimento Regionale dell'Urbanistica ha condiviso e notificato il parere n. 18 del 22.6.09 dell''U.O. n. 5.1./Servizio 5;
- se del caso del preavviso di diniego, contenuto nel parere n. 9 del 21.4.2009 2009 con cui l'U.O. n. 5.1./Servizio 5 comunicato con nota D.G. prot. n. 31343 del 22.4.2009, in ordine al quale la ricorrente ha svolto intervento partecipativo del 13.5.2009;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana e di F. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1) La Cooperativa Edilizia S. a.r.l. presentava Comune di Acireale istanza di assegnazione di un'area per la realizzazione di un programma costruttivo.
2) Con delibera n. 35/1998 il Commissario straordinario presso il Comune di Acireale, localizzava l'area da assegnare alla cooperativa nella frazione di SC. in zona "C3A" - lotto 5.( particelle 1221 e 1505 di proprietà della F., nonché sulle particelle 1505, 1555 e 1557.)
Con delibera n. 47 del 27/01/2000 lo stesso Commissario approvava il programma costruttivo della cooperativa presentato ai sensi dell'art. 25, commi 4 e 5, della L.r. 22/96.
3) Successivamente, il nuovo P.R.G. ridimensionava lievemente l'area del piano di zona prevista nello schema di massima approvato con la cit. delib. n. 35/78, sicché la coop. istante adeguava il programma costruttivo alla nuova previsione.
Nelle more dell'espletamento della procedura per la realizzazione del programma costruttivo dei predetti dieci alloggi la Soprintendenza dei BB.CC.AA di Catania revocava due nulla osta, rilasciati sul piano costruttivo della cooperativa nel 2000-2005, interrompendo così la realizzazione del programma. Il provvedimento di revoca è stato impugnato dalla Cooperativa con ricorso a questo TAR n. 1590/06 che, con sentenza n. 1462/07 del 21.09.2007 lo accoglieva e per l'effetto annullava il provvedimento soprintendentizio di revoca dei nullaosta.
La sentenza appellata dalla F. s.r.l., veniva confermata con sentenza n. 748 del 28.8.2009 dal C.G.A.
4) Sullo stesso insediamento si instaurava una ulteriore vertenza relativa ad un procedimento di tutela etnoantropologica scaturito da un esposto della F.. s.r.l. odierna controinteressata, e proprietaria di un terreno ubicato nel territorio del Comune di Acireale - Borgo di SC. - sulla via ...omissis... per Riposto.
5) Il Consiglio Regionale delle Belle Arti, investito della questione, disattendeva, con parere del 18.7.2006, la proposta di vincolo del complesso rurale della F. s.r.l. e proponeva un vincolo diretto limitatamente ad una "torre piezometrica" e ad un tratto di "saja" (per dimostrarne il funzionamento), con una fascia di rispetto di tre metri, ricadenti entrambi nelle aree a confine tra i fondi della ricorrente e della F. s.r.l., senza interferire sulle aree di sedime ove è prevista la realizzazione degli edifici del progettato programma costruttivo della ricorrente.
Tale parere veniva fatto proprio dal Dirigente del competente servizio dell'Assessorato BB.CC. che con decreto n. 8614 del 13.12.2007 imponeva i predetti vincoli.
6) La cooperativa S. impugnava tale provvedimento con ricorso iscritto al n. 924/2008 di questo TAR, Sez. 1^; anche F. s.r.l., proponeva ricorso (iscritto al n. 791/08, 3^ sez.) ma per motivi opposti, e cioè chiedendo un ampliamento della tutela etnoantropologica a tutto il lotto della cooperativa.. Entrambi i ricorsi sono stati riuniti e decisi con sentenza n. 3834/2010 della 1^ sezione di questo TAR che ha rigettato il ricorso 791/2008 proposto da F. s.r.l.ed ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse processuale il ricorso 924/2008 proposto dalla Coop. S., anche tenendo conto del fatto che, pochi giorni dopo la presentazione del ricorso, la cooperativa stessa ha rimodulato il proprio progetto edilizio (sopprimendo due posti auto), ed ha conseguentemente ottenuto un nuovo parere favorevole dalla Soprintendenza (prot. 3801/08) depositato in giudizio.
7) L'amministrazione comunale, nel frattempo, con nota del 4 dicembre 2001 del Settore Lavori Pubblici, ha mosso rilievi critici sulla localizzazione delle opere di urbanizzazione e connessi alla classificazione dell'area come Z4 - area a scadente risposta con grado di pericolosità sismica alto e, con nota del 23 maggio 2003, ha comunicato alla Cooperativa tali rilievi.
8) La Cooperativa S. pertanto, l'8 marzo 2004 ha ripresentato il programma costruttivo allo scopo di adeguarlo ai rilievi avanzati dal Settore Lavori Pubblici, ma il Settore Urbanistica dal canto suo, con nota del 24 agosto 2004, ha mosso ulteriori rilievi critici al programma costruttivo, invitando la Cooperativa ad apportare ulteriori essenziali modifiche progettuali.
9) L'amministrazione regionale infine, con parere del 22 giugno 2009, ha ritenuto non meritevole di approvazione il programma costruttivo presentato dalla Cooperativa S., confermando in parte il parere n. 9 del 2 1/4/2009 del Servizio 5 dell'Assessorato T.A., Dipartimento Urbanistica; evidenziando testualmente che:
a) "Non è stata prodotta la documentazione relativa al finanziamento degli alloggi requisito indispensabile per l'approvazione di programmi costruttivi ex art. 25 della LR. 22/96;
b) "Gli abitanti insediabili vanno computati attribuendo il parametro di 80 mc cadauno e quindi con riferimento alla volumetria prevista di mc 5730. risultano pari a 71 abitanti (in ci).
c) "il programma costruttivo di che trattasi prevede quali aree per attrezzature e servizi pubblici complessivi mq 450,00 pari ad una dotazione di mq/ab 6.33. Per come si legge nella Relazione tecnica aggiuntiva (in ordine al dimensionamento degli standards urbanistici) si prevede la monetizzazione delle restanti aree per le urbanizzazioni secondarie.
d) "Quanto sopra contrasta con quanto indicato nella circolare A.R. TA. n. 2/DRU deI 6/7/1 994 che prescrive che, nel caso in cui i vincoli preordinati all‘espropriazione degli strumenti urbanistici generali fossero decaduti, l'approvazione dei piani attuativi è subordinata al reperimento delle aree per attrezzature e servizi pubblici, in misura di 18 mq/ab, all'interno dell'area interessata dallo stesso, a meno che le opere di urbanizzazione previste al di fuori del perimetro del piano attuavi ed al servizio dello stesso risultano già realizzate.
e) "Per quanto sopra le previste aree per attrezzature e servizi pubblici sono di gran lunga sottodimensionate né è possibile la loro monetizzazione.
f) "Al riguardo risulta assolutamente inopportuno il riferimento, contenuto nella medesima relazione, all'approvazione da parte di questo D.R. CL di un programma costruttivo nel Comune di Melilli in cui é prevista la monetizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria, in quanto, in quel caso, é stato adeguatamente dimostrato e documentato la sussistenza delle stesse a servizio dell'insediamento.
g) "Si rileva inoltre che l'area destinata a parcheggio pubblico in gran parte coincide con l'unica viabilità di accesso all'insediamento. Al riguardo si rammenta che I ‘art. 3 del D.L n. 1444/68 precisa che la dotazione minima inderogabile è di 18 mq/ab con esclusione degli spazi destinati alle sedi vicine.
10) L'Assessorato T.A. ha ritenuto non meritevoli di accoglimento le osservazioni formulate dalla Cooperativa S. al predetto parere del Settore Urbanistica.
11) Con il ricorso in epigrafe, notificato il 27/10/2009, la Cooperativa S. deduce i seguenti motivi di gravame:
A) IN ORDINE AL FINANZIAMENTO DEL PROGRAMMA COSTRUTTIVO:
Violazione dell'art. 18 della L. 241/90 e degli art. 43 e 46 del D.P.R. 445/00 e del principio di non aggravamento del procedimento; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento della realtà, istruttoria e motivazione carenti ed errate.
1/a)Nelle osservazioni al preavviso di diniego la ricorrente aveva già evidenziato che "il finanziamento è attivo poiché, come questo stesso servizio evidenzia tra i , già impiegato per la realizzazione di un programma costruttivo di n. 10 alloggi. La relativa attestazione, ove occorra, sarà trasmessa non appena rilasciata dal competente Assessorato Reg.le alla Cooperazione".
1/b) Il possesso del finanziamento, già dichiarato avrebbe valore di autocertificazione in sede progettuale, è stato quindi ribadito in sede di osservazioni dal legale rappresentante della cooperativa e ciò sarebbe stato sufficiente a ritenerlo provato ai sensi del combinato disposto degli artt. 18 della L. 241/90 e 46 del D.P.R. 445/00.
1/c) Ma in via ulteriore e collaborativa, trattandosi di certificazione non rilasciabile a vista, la cooperativa comunicava che l'avrebbe trasmessa non appena rilasciata dall'Assessorato reg.le alla Cooperazione che aveva concesso il finanziamento (il che non sarebbe potuto avvenire entro i 10 gg. concessi per osservazioni).
1/d) Con tale specificazione la cooperativa avrebbe fornito anche "gli elementi necessari per la ricerca" del documento che l'amministrazione procedente può richiedere agli interessati ai sensi dell'art. 18, comma 2, ultimo periodo, della L. 241/90.
1/e) Ciò faceva, sebbene sarebbe obbligo del D.R.U. - che dubitava dell'autocertificazione rilasciata in progetto e ribadita con le osservazioni - acquisire d'ufficio la certificazione presso l'Assessorato alla Cooperazione, come prescrivono l'art. 18, commi 2 e 3, della L. 241/90 e l'art. 43 del D.P.R. 445/00.
1/f) Pertanto, il dirigente del V^ servizio del D.R.U. avrebbe illegittimamente ritenuto non provato/documentato il requisito del finanzia-mento, avendo, con carenza di motivazione e d'istruttoria, non ap-prezzato l'autocertificazione contenuta nell'istanza progettuale ex art. 46 del D.P.R. 445/00, ribadita nelle osservazioni a riscontro del preavviso di diniego, e non avendo compiuto i diretti accertamenti d'ufficio presso la competente amministrazione (indicata dalla parte).
1/g)Sotto altro profilo, il provvedimento di diniego sarebbe carente d'istruttoria e di motivazione nella misura in cui non ha ritenuto comprovato il requisito de quo alla stregua di quanto comunicato dal dirigente del settore urbanistica del Comune di Acireale con nota prot. urb. 5098 del 28/5/2009, che il dirigente regionale pur richiama nel preambolo del parere di diniego. Con detta nota il dirigente comunale affermava, come fatto a sua conoscenza, che "la cooperativa edilizia è destinataria di una promessa di finanziamento pubblico con fondi della L.r. 79/75 per la realizzazione di 20 alloggi nel Comune di Acireale",precisando che l'intervento costruttivo della cooperativa era stato scisso in due distinti programmi costruttivi di cui il primo localizzato in Acireale centro è stato già realizzato, con concessione del relativo finanziamento, e che per il restante intervento il mantenimento del residuo finanziamento era stato richiesto dalla cooperativa con istanza che allegava (e non si sarebbe limitato "a riferire di una istanza", come sostiene il dirigente regionale).
Pertanto il dirigente regionale avrebbe avuto un ulteriore qualificato elemento per ritenere attivo il finanziamento, atteso che il finanziamento, una volta attivato ed usufruito parzialmente per la realizzazione di una tranche del complessivo intervento costruttivo finanziato, sarebbe mantenuto, per la residua parte, sulla base di una dichiarazione della parte interessata che, nella specie, la ricorrente aveva fatto, mentre solo i finanziamenti mai attivati nei termini di legge decadono;
Il dirigente Regionale, invece di richiedere direttamente, all'Assessorato Reg.le alla Cooperazione, branca della stessa Amm.ne regionale, l'attestazione del possesso del requisito in capo alla ricorrente - cosi come imporrebbero i citati art. 18 e 43 - ha esaminato un decreto dell'Ass.to alla Cooperazione del 19/12/2008, pubblicato nella g.u.r.s. del 5/12/2008 e ha desunto l'assenza del requisito in capo alla ricorrente, dal suo mancato inserimento nell'elenco dei soggetti finanziati o ammessi allo stesso allegato. Ciò sarebbe stato ritenuto sulla base di una errata istruttoria, compiuta su un decreto ed un elenco non pertinenti, ignorando che il predetto elenco, come si evince dall'epigrafe del decreto, concernerebbe i soggetti che hanno partecipato al pubblico concorso, indetto con vari decreti del 2005-2006 per la formazione di un programma di utilizzazione dei fondi disponibili per le finalità della L.r. n. 79/75 al bando e non i soggetti, come la ricorrente, che hanno partecipato a bandi ben anteriori e sono stati inseriti nei relativi decreti. Avendo già attivato il finanziamento per un primo programma costruttivo, la ricorrente non avrebbe dovuto e potuto più essere inserita in alcun elenco.
Tutto quanto precede troverebbe conferma nella certificazione rilasciata dall'Assessorato alla Cooperazione alla ricorrente con nota 29.7.2009 prot. 5129, di cui il dirigente regionale del D.R.U. non avrebbe atteso la trasmissione da parte della cooperativa.
1/h) Con detta nota avente ad oggetto "Acireale - cooperativa edilizia S. - Costruzione n° 10/20 alloggi sociali - L.R. 79/75 " il dirigente del servizio insediamenti abitativi così si esprime: "Con riferimento alla richiesta avanzata in data 24/06/2009 si comunica che codesto sodalizio può attingere ai finanziamenti previsti dalla L.r. 79/75 per la realizzazione dei restanti n. 10 alloggi sociali".
B) IN ORDINE AL COMPUTO DEGLI ABITANTI:
2) Eccesso potere per carenza di motivazione. violazione dell'art. 32 del regolamento edilizio comunale.
C) IN ORDINE AGLI STANDARDS URBANISTICI
3) carenza di motivazione e violazione dell'art. 11 bis della l.r. 10/91. eccesso di potere per erroneità dei pre-supposti ed istruttoria carente sugli atti d'ufficio. falsa applicazione dell'art. 3 del d.i. n. 1444/68 e violazione delle circolari applicative.
12) Per avversare il ricorso si sono costituiti l'Assessorato intimato che ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza e la Società F. s.r.l. che, preliminarmente,ha chiesto la riunione del ricorso in epigrafe con quello proposto dalla da essa Società pendente innanzi a questa sezione contrassegnato con il numero di ruolo 3297/2008, attesa la stretta connessione soggettiva ed oggettiva vertendo detti ricorsi rispettivamente sulla legittimità del diniego regionale di approvazione del programma costruttivo e sulla legittimità dei provvedimenti presupposti ed antecedenti a tale diniego.
13) La Cooperativa S. con memoria depositata in data 25/10/2010, ha dichiarato di opporsi alla domanda di riunione avanzata dalla F.. s.r.l. ed ha insistito nella domanda di annullamento degli atti impugnati. per l'annullamento, previa sospensione degli effetti, del provvedimento del 22 maggio 2008 con il quale il Servizio per i Beni Paesistici, Naturali, Naturalistici ed Urbanistici della Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Catania, ha rilasciato il nulla osta al programma costruttivo presentato dalla Cooperativa Edilizia S.; nonché di ogni altro
14) Alla pubblica udienza del 10/11/ 2010 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
1) Preliminarmente va rigettata l'istanza di riunione dei ricorsi avanzata dalla F. s.r.l avuto riguardo all'autonomia del presente giudizio rispetto all'oggetto dell'altro ricorso n. 3297/2008 ed al fatto che nelle more del giudizio entrambi i ricorsi sono stati riuniti e decisi con sentenza n. 3834/2010 della 1^ Sezione di questo TAR che ha rigettato il ricorso 791/2008 proposto da F. s.r.l.ed ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse processuale il ricorso 924/2008 proposto dalla Coop. S., anche tenendo conto del fatto che, pochi giorni dopo la presentazione del ricorso, la cooperativa stessa ha rimodulato il proprio progetto edilizio (sopprimendo due posti auto), ed ha conseguentemente ottenuto un nuovo parere favorevole dalla Soprintendenza (prot. 3801/08) depositato in giudizio.
2) Nel merito, il provvedimento impugnato resiste alle doglianze formulate con il dedotto primo motivo di gravame.
Non può condividersi anzitutto il postulato in base al quale la dichiarazione da parte del legale rappresentante della Cooperativa edilizia dell'esistenza del finanziamento avrebbe valore di autocertificazione e ciò sarebbe stato sufficiente a ritenerlo provato ai sensi del combinato disposto degli artt. 18 della L. 241/90 e 46 del D.P.R. 445/00.
Invero, l'istituto dell'autocertificazione (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l'art. 46 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) ha una funzione non certificatoria, ma solo di allegazione infraprocedimentale di fatti o stati di cui si domanda la dimostrazione; l'autocertificazione infatti non costituisce certezze pubbliche, ma solo attenua, e precariamente, all'interno del singolo procedimento, l'onere delle dimostrazioni che il privato sarebbe tenuto ad offrire tramite documenti pubblici.
Essa, inoltre, è stata introdotta non come mezzo ordinario di sostituzione del prova di fatti, ma soltanto per un numero chiuso di fatti espressamente elencati nell'invocato art.46 del DPR n. 445/2000, tra i quali non rientra la documentazione dell'avvenuto finanziamento, documentazione che non può essere comprovata, avuto riguardo alla sua peculiarità, neppure ai sensi dell'art. 46 del detto DPR.
La dichiarazione alla quale si vorrebbe nella specie dare una connotazione di autocertificazione non è ricompresa in nessuna tra quelle di cui agli artt. 46 e47 del DPR n. 445, in quanto l'erogazione di un finanziamento e la sua effettiva disponibilità in favore di un beneficiato implicano l'esistenza di un procedura di natura contabile tipicizzata da norme primarie e secondarie, e, pertanto va comprovata in base a certificazione dalla quale risultino i capitoli di bilancio in cui è stata inscritta la somma ed il suo ammontare.
Né possono condividersi le doglianze formulate ai punti 3,4,5, del dedotto primo motivo di gravame, che postulano un presunto onere a carico dell'Amministrazione (in base alle indicazione fornite dalla ricorrente cooperativa che avrebbe fornito anche "gli elementi necessari per la ricerca") di richiedere direttamente, all'Assessorato Reg.le alla Cooperazione, branca della stessa Amm.ne regionale, l'attestazione del possesso del requisito in capo alla ricorrente.
In realtà, nel caso di specie, l'Amministrazione resistente ha deliberato tenendo conto di quanto emergeva dai dati disponibili forniti dalla stessa ricorrente e sufficienti a pervenire ad una completa conoscenza dei fatti.
Quanto alla documentazione integrativa allegata in data 6/11/2009, costituita dalla nota del 29/7/2009 n. 5129 dell'Assessorato Cooperazione Commercio, Servizio 4, Insediamenti Abitativi - Unità operativa 1 - essa non può ritenersi sufficiente a comprovare la sussistenza e l'esistenza di una reale copertura finanziaria richiesta dalla norma. Infatti, l'Assessorato, con detta nota, afferma semplicemente che la Cooperativa odierna ricorrente può attingere ai finanziamenti previsti per i restanti dieci alloggi, senza tuttavia indicare in concreto l'esistenza e la consistenza di un finanziamento in atto.
Infondate si appalesano le doglianze formulate con il terzo motivo di gravame afferenti la carenza di motivazione e violazione dell'art. 11 bis della l.r. 10/91; eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed istruttoria carente sugli atti d'ufficio; falsa applicazione dell'art. 3 del Decr. Inteministeriale n. 1444/68 e violazione delle circolari applicative.
Invero, l'amministrazione comunale, con nota del 12 maggio 2009 numero 4500 del Dirigente del Settore Urbanistica, ha chiesto all'amministrazione regionale di soprassedere rispetto alla conclusione del procedimento, al fine di attendere, a seguito della decadenza dei vincoli espropriativi, il "censimento...sul territorio comunale e sulle frazioni ai fini della sussistenza degli standards urbanistici...".
La medesima amministrazione, quindi, il 28 maggio 2009, ha trasmesso all'amministrazione regionale una determina dirigenziale datata 26 maggio 2009, mediante la quale ha inteso formalizzare "... che le attrezzature secondarie esistenti nel Comune di Acireale in relazione alla popolazione residente ... sono in misura maggiore di quella dettata dagli standards urbanistici di cui al decreto interministeriale n. 1444/68 ed inoltre, con riferimento sempre alla popolazione residente al 31/12/2008, alla data odierna esiste una eccedenza di aree pari a mq 303.121.".
L'amministrazione comunale, in tal modo, non ha proceduto alla revoca degli atti di approvazione del programma costruttivo allo scopo di modificarne il progetto nel rispetto degli standards minimi inderogabili previsti dall'articolo 3 del decreto interministeriale 1444/68, reperendo all'interno del programma le aree sufficienti a realizzare attrezzature e servizi in misura pari a 18 metri quadri, ma ha inteso sanare tale carenza rilevando una eccedenza sul territorio comunale di aree destinate ad attrezzature secondarie.
Però, nel comparto ove ricade il programma costruttivo, il PRG non prevede in sede propria le aree per le opere di urbanizzazione secondaria, né l'amministrazione comunale dispone di superfici idonee a garantirne la realizzazione.
Nel caso di specie l'amministrazione si è limitata ad effettuare una ricognizione delle aree destinate ad attrezzature secondarie, rilevando sull'intero territorio comunale una presunta eccedenza di aree, senza specificare se le presunte aree in eccedenza sorgano o meno nel comparto ove ricade il programma costruttivo; nonché di specificare se sulle presunte aree in eccedenza, siano stati o meno avviati i procedimenti espropriativi per la realizzazione delle relative opere di urbanizzazione.
Pertanto, legittimamente l'amministrazione regionale ha ritenuto, con il provvedimento impugnato, che il computo delle aree in eccedenza "... andava effettuato, per come preannunziato nella nota prot. n. 4500 del 12/5/2009 ... separatamente per le varie frazioni in relazione ai raggi di influenza delle varie attrezzature...".
Né detta conclusione può essere inficiata dall'asserzione della ricorrente, secondo cui detta rilevata insufficienza di aree a verde sarebbe smentita dalle complessive documentate deduzioni svolte col terzo motivo di ricorso, da cui si evincerebbe, a contrario, un surplus di dette aree, tenuto conto di quelle aggiuntive che la ccop. Casaliba ha realizzato per l'intero comparto di e.r.p. e segnatamente anche per il realizzando programma costruttivo di 10 alloggi della ricorrente, espressamente richiamato nella relazione integrativa facente parte integrante della deliberazione n. 39/2000 (doc. 20 documentazione allegata agli atti della ricorrente); surplus riconducibile all'impegno, assunto con convenzione intercorsa tra la Cooperativa C. e la ricorrente, in forza della quale la Cooperativa C. si sarebbe impegnata a realizzare in più per il comparto 415 m.q. di verde attrezzato a 356 m.q. per posteggi.
Detta affermazione, invero, non risulta corroborata da alcuna prova diretta se non da un inciso riportato nella relazione tecnica integrativa relativa alla verifica dei parametri urbanistici dell'intervento insediativo proposto dalle Cooperative "R." e" C." in cui i tecnici (ingegneri CA. e RA.) affermano che " vi è da considerare che la superficie di aree da cedere prevista consente l'insediamento di altri 10 alloggi relativi ad altro programma costruttivo presentato nella medesima area", ma non viene indicato specificatamente quale sia detto programma, né è stata depositata in atti copia della convenzione invocata dalla ricorrente.
La fondatezza di uno dei motivi sui quali si fonda il provvedimento di diniego avversato comporta il rigetto del ricorso; ed infatti, parte ricorrente non ha interesse a vedere esaminate le ulteriori censure che, ove anche fondate, non potrebbero portare all'annullamento dell'atto impugnato (in disparte la insindacabilità del complessivo giudizio di merito espresso dall'Amministrazione regionale circa la inopportunità della realizzazione dell'interevento di che trattasi in relazione al contesto urbanistico ed ambientale dato).
Attesa la complessità della fattispecie ed al complesso delle precedenti vertenze giurisdizionali e procedimentali, si ritiene che sussistano validi motivi per compensare le spese tra le parti.
P. Q. M.
definitivamente pronunciando rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Calogero Ferlisi
L'ESTENSORE
Giovanni Milana
IL CONSIGLIERE
Gabriella Guzzardi
Depositata in Segreteria il 29 dicembre 2010
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Escussione della cauzione provvisoria e false dichiarazioni
Mercoledì 13 Aprile 2011 16:40
Fabrizio Laudani
N. 8403/2010 Reg. Sent.
N. 958 Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 958 del 2009, proposto da:
Società M. A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi D'Ambrosio, Ermelinda Pastore, con domicilio eletto presso G. M. in Bologna, via ...omissis...;
contro
Intercent - Er Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso Alessandro Lolli in Bologna, via G.Vaccaro 6;
per l'annullamento
- della determinazione dirigenziale n. 138 del 18.5.2009, successivamente notificata, a firma del Direttore p.t. della Intercent - ER di "escussione della cauzione provvisoria di euro 64.900,00, presentata sotto forma di polizza assicurativa dalla ditta M. s. r. l., a norma dell'art. 7 del documento "modalità di gara " e degli atti presupposti alla disposta escussione;
del disciplinare di gara per l'affidamento della fornitura di prodotti cartari ad uso igienico sanitario di cui alla deliberazione n. 10660 del 15.9.2008, nella parte relativa alla disciplina delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, ove occorra;
della nota prot. n. 3012 del 22.5.2009 a firma del Direttore dell'Agenzia Intercent - ER recante richiesta, alla società assicuratrice, del pagamento delle somme garantite;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale ancorchè non conosciuto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Intercent - Er Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
I. Alla gara bandita da Intercenter con determina n. 10660 del 15.9.2008 hanno partecipato due concorrenti (la ricorrente Società M. a r.l. e P. s.p.a.), ed è risultata aggiudicataria quest'ultima.
Con ricorso n. 263/2009 M. ha impugnato innanzi a questo TAR l'aggiudicazione, sostenendo che le fosse dovuto un punteggio più elevato, così da classificarsi prima, con riferimento ad una specifica voce dell'offerta ("disponibilità a confezionare pallet con misure personalizzate") che non riguarda la controversia ora all'esame.
In tale giudizio P. ha proposto ricorso incidentale, rappresentando come M. avesse falsamente dichiarato il possesso della certificazione forestale inerente alla carta fornita: pertanto, dovendosi decurtare dal suo punteggio finale quello relativo al possesso di tale certificazione, M. non avrebbe comunque potuto ottenere il punteggio per classificarsi prima.
Intercent ha chiesto direttamente alla CL., produttrice dei prodotti offerti da M., di sapere quali degli otto prodotti indicati, di cui si riportava il codice, fossero muniti di certificazione forestale PEFC.
CL. spa ha risposto ad Intercent nel senso che uno solo era munito di tale certificazione; ad analoga richiesta formulata da M. CL. ha risposto nel senso che due prodotti erano certificati PEFC.
A quel punto Intercent (che con determinazione n. 41del 19.2.2009 aveva disposto l'annullamento, in via di autotutela, della determinazione n. 10660/2008, sul presupposto che alcune prescrizioni avrebbero potuto indurre le imprese concorrenti ad interpretazioni non univoche) ha comunicato a M. l'avvio del procedimento di annullamento delle precedenti determinazioni preannunziando l'escussione della cauzione e la comunicazione all'Autorità di Vigilanza.
Con memoria di partecipazione al procedimento del 23.4.2009, nel significare che non avrebbe assunto posizione oppositiva rispetto ai preannunziati esiti della gara, M. rappresentava le ragioni per cui non poteva a suo avviso configurarsi un'ipotesi di falsa dichiarazione, ed invitava la stazione appaltante ad astenersi dall'adottare la preannunziata esclusione e dall' effettuare segnalazioni all'Autorità di Vigilanza.
Intercent, con determinazione n. 138/2009, constatato che M. non avrebbe dovuto ottenere il punteggio tecnico attribuitole per la certificazione forestale, così da non potere conseguire un punteggio complessivo - tecnico ed economico - tale da consentirle l'aggiudicazione anche qualora le fossero stati assegnati i tre punti per la disponibilità al confezionamento di pallets personalizzati, ha annullato la precedente determinazione n. 41/2009 (di annullamento in autotutela della gara), fatto rivivere gli effetti della determinazione n. 16364 del 22.12.2008 (originaria aggiudicazione a P.) e disposto, in danno della società M. a r.l., l'escussione della cauzione provvisoria per l'importo di € 64.900,00 in applicazione del punto 7 del disciplinare di gara.
Limitatamente a tale ultimo aspetto M. impugna, con il ricorso all'esame, la determinazione n. 138/2009, per i seguenti motivi:
1.Violazione degli artt. 48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all'art. 7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta;
2. Violazione degli artt. 48 e 75 d.lgs. 163/2006, violazione dell'art. 25 comma 2 Cost.,violazione del principio di tassatività delle sanzioni. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta;
3. Violazione sotto distinto profilo degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all'art. 7 del disciplinare di gara. Violazione dell'art. 3 L 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta;
E' costituita e resiste al ricorso Intercent.
All'odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta i n decisione.
II. 1. Non è contestato che quanto meno sei degli otto prodotti offerti da M. (secondo la risposta della produttrice più favorevole alla ricorrente) fossero carenti della certificazione PEFC.
E' agli atti (doc. 5 ricorrente) la dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente ai sensi del DPR 445/2000, nel senso che tutti gli articoli prodotti, per quanto qui interessa, dalla società CL. Spa erano provvisti di tale certificazione.
In forza di tale dichiarata certificazione M. ha ottenuto in sede di gara, nella valutazione di qualità, il punteggio previsto per il possesso del requisito (punti 0,50 per ogni prodotto, cioè 4 punti).
II. 2. L'escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: "La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre:... (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti".
E' pertanto espressamente prevista dalla lex specialis l'ipotesi che si è verificata, e cioè quella di una falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta (si tratta del doc.5 di parte ricorrente sopra citato).
II.3. In via gradata parte ricorrente, con il secondo motivo, censura la disciplina di gara in quanto ampliativa delle ipotesi di escussione della cauzione provvisoria oltre quelle previste dalla legge, che sono limitate alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario (art. 75 codice contratti) ed alle false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara (art. 43 codice contratti).
Si evidenzia come nel caso di specie la ricorrente non sia mai stata aggiudicataria dell'appalto e non abbia reso una falsa dichiarazione sui requisiti di partecipazione alla gara.
La prospettazione è infondata.
La giurisprudenza ha ripetutamente precisato che, se l'originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l'amministrazione per il caso in cui l'affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l'art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall'aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell'offerta, "sicché può affermarsi che l'incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell'offerta. In sostanza, l'escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni." ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 febbraio 2009, n. 1541).
E' stato pertanto sostenuto che l'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009, n. 818).
La clausola di cui all'art. 7 appare in linea con questa giurisprudenza, condivisa dal collegio, nonché con la funzione assunta dall'istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.
Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l'Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara.
II.4. Con il terzo motivo, in via ulteriormente gradata, la ricorrente contesta l'applicazione automatica e della clausola al caso all'esame, sulla base: a) del suo tenore letterale; b) del ravvisato errore scusabile.
Neppure queste censure sono fondate.
Sotto il primo profilo, il "potrà" della clausola ("la cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre"), enuclea e definisce le ipotesi di operatività della clausola stessa, lungi dal conferire all'Amministrazione un potere discrezionale nell'ambito delle singole ipotesi; del resto, come ha correttamente sottolineato Intercent, il potere riconosciuto all'amministrazione di riscuotere somme si connota sempre dei caratteri della doverosità, pena l'insorgenza di un danno erariale.
Sotto il secondo profilo la "sanzione" dell'incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell'elemento psicologico in quanto, come si visto, correlata alla violazione dell'obbligo di diligenza cui sono comunque tenuti i concorrenti nelle loro dichiarazioni; non può pertanto tornare utile, ai fini che ne occupano, la valutazione che dell'assenza di dolo ha ritenuto di fare ad altro fine (quello della rilevanza penale) l'amministrazione nel provvedimento impugnato.
II.5. Il ricorso va pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Emilia Romagna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in e.3.000,00 (tremilia/00) oltre ad IVA e CPA.-
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Giuseppe Calvo
L'ESTENSORE
Grazia Brini
IL CONSIGLIERE
Sergio Fina
Depositata in Segreteria il 27 dicembre 2010
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Ultimo aggiornamento Giovedì 14 Aprile 2011 15:41
Contratto di avvalimento e obblighi dell'impresa ausiliaria
Mercoledì 13 Aprile 2011 16:23
Fabrizio Laudani
N. 27551/2010 Reg. Sent.
N. 6337 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale n. 6337 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio C. + 4, in persona dei rispettivi legali rappresentanti;
rappresentati e difesi dall'avv. Francesco Migliarotti, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille n. 16;
contro
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rapp.te p.t.,
il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania e Molise, in persona del legale rapp.te p.t.,
il Commissario di Governo per la Bonifica e Tutela delle Acque Nella Regione Campania, in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentati e difesi dall'Avvoc.ra Distrett.le dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;
per l'annullamento
- del provvedimento di esclusione della ricorrente del 09/11/2010 adottato dalla commissione di gara nell'ambito della procedura di affidamento dell'appalto per la rimozione della colmata a mare e bonifica dei fondali dell'area ...omissis... del Comune di Napoli;
- della nota n. 25826 del 24.11.2010 del Provveditorato Interregionale alle OO.PP. del 24.11.2010 con la quale è stata rigettata l'istanza ex art. 243 bis Dlgs n. 163/2006;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Campania e Molise; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 il cons. Alessandro Pagano e uditi per le parti: i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Letto il ricorso con il quale si lamenta la esclusione dalla gara indetta per l'affidamento dell'appalto per la rimozione della colmata a mare e bonifica dei fondali dell'area marino-costiera del sito di interesse nazionale "...omissis..." (procedura di appalto concorso ex art. 20, c. 4L. 109/1994, art. 253, c. 1-quinques DLgs 163/2006, con il criterio di aggiudicazione in base all'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 83 DLgs. 163 cit.); Esaminati i motivi aggiunti avvers la nota recettiva del 24.11.2010;
Rilevato che la ricorrente è stata esclusa in quanto non ha dichiarato la disponibilità dei mezzi nautici richiesti, mediante avvalimento o proprietà, ma sulla base di un contratto di noleggio;
Evidenziato che il capitolato speciale prescrizionale prevede (art. 3, p. 3.1) la necessità della disponibilità dei mezzi marittimi in proprietà o in avvalimento, giustificando tale puntuale prescrizione nei seguenti termini: "Tenuto conto che per i lavori in oggetto l'effettiva disponibilità dei mezzi marittimi è determinante rispetto al complesso dei lavori stessi, sia per la loro specifica natura, sia per i tempi di esecuzione", sicchè a pena di esclusione è imposta la dichiarazione con il contenuto predetto;
Visto altresì il n. 2 del predetto p. 3 ove si riafferma che "La disponibilità (in proprietà o in avvalimento ai sensi dell'art. 49, comma 9 del DLgs 163/2006) dei mezzi marittimi con le caratteristiche richieste...";
Che, dunque, complessivamente la lex di gara precisa in modo univoco e riaffermato la natura della relazione giuridica che deve presidiare il rapporto fra concorrente e mezzi marittimi, e -ripetesi- razionalmente giustifica tale richiesta con la peculiarità dell'intervento appaltato che centralizza l'utilizzo di appositi mezzi navali;
Che nessun dubbio, infine, sussiste circa la univocità lessicale, in termini propri del diritto degli appalti pubblici, del termine "avvalimento" anche per i suoi particolari riflessi in tema di responsabilità (cfr., in termini generali: "Nell'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49, comma 1, d.lg. n. 163 del 2006 - per il quale il "concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, ai sensi dell'art. 34, in relazione ad una specifica gara. può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo. avvalendosi dei requisiti di altro soggetto" - l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. In tale ipotesi, quindi, l'impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un'obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti: Consiglio Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956).
Che le spese di causa possono interamente compensarsi, stante la particolarità della lite;
P. Q. M.
pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo respinge. Spese di causa compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Antonino Savo Amodio
L'ESTENSORE
Alessandro Pagano
IL CONSIGLIERE
Renata Emma Ianigro
Depositata in Segreteria il 16 dicembre 2010
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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