SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione) 26 gennaio 2012

 

 

Nella causa C-586/10,

 

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Bundesarbeitsgericht (Germania), con decisione del 17 novembre 2010, pervenuta in cancelleria il 15 dicembre 2010, nel procedimento

 

B. K.

 

contro

L-W,

 

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. J.N. Cunha Rodrigues, presidente di sezione, dai sigg. U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh (relatore) e A. Arabadjiev, giudici,

avvocato generale: sig. N. Jääskinen

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 9 novembre 2011,

considerate le osservazioni presentate:

- per il governo tedesco, da T. Henze e N. Graf Vitzthum, in qualità di agenti;

- per il governo polacco, da M. Szpunar, in qualità di agente,

- per la Commissione europea, da M. van Beek e V. Kreuschitz, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione della clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in prosieguo: l'«accordo quadro CTD»), che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU L 175).

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia tra la sig.ra K. e il suo datore di lavoro, il L-W (in prosieguo: il «L.»), in merito alla validità dell'ultimo di una serie di contratti di lavoro a tempo determinato successivi conclusi tra l'interessata e il L..

 

3 La direttiva 1999/70 si fonda sull'articolo 139, paragrafo 2, CE, e, ai sensi del suo articolo 1, mira ad «attuare l'accordo quadro [CTD], che figura nell'allegato, concluso (...) fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale (CES, CEEP e UNICE)».

4 Come risulta dalla clausola 1, lettera b), dell'accordo quadro CTD, obiettivo di quest'ultimo è, in particolare, quello di «creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato».

5 La clausola 5 dell'accordo quadro CTD, intitolata «Misure di prevenzione degli abusi», prevede quanto segue:

«1. Per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;

b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato:

a) devono essere considerati "successivi";

b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato».

6 La direttiva 92/85/CEE del Consiglio, del 19 ottobre 1992, concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell'articolo 16, paragrafo 1 della direttiva 89/391/CEE) (GU L 348), stabilisce alcuni requisiti minimi in materia di tutela di dette lavoratrici.

7 Per quanto riguarda il congedo di maternità, la direttiva 92/85 garantisce, all'articolo 8, il diritto ad un congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte che deve includere un periodo obbligatorio di almeno due settimane.

8 L'accordo quadro sul congedo parentale, concluso il 14 dicembre 1995 (in prosieguo: l'«accordo quadro sul congedo parentale»), che figura nell'allegato alla direttiva 96/34/CE del Consiglio, del 3 giugno 1996, concernente l'accordo quadro sul congedo parentale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES (GU L 145), stabilisce prescrizioni minime volte ad agevolare la conciliazione delle responsabilità professionali e familiari dei genitori che lavorano.

9 La clausola 2 dell'accordo quadro sul congedo parentale precisa quanto segue:

«1. Fatta salva la clausola 2.2, il presente accordo attribuisce ai lavoratori, di ambo i sessi, il diritto individuale al congedo parentale per la nascita o l'adozione di un bambino, affinché possano averne cura per un periodo minimo di tre mesi fino a un'età non superiore a otto anni determinato dagli Stati membri e/o dalle parti sociali.

(...)

5. Al termine del congedo parentale, il lavoratore ha diritto di ritornare allo stesso posto di lavoro o, qualora ciò non sia possibile, ad un lavoro equivalente o analogo che corrisponde al suo contratto o al suo rapporto di lavoro.

(...)».

 

10 L'articolo 14 della legge sul lavoro a tempo parziale e sui contratti a tempo determinato (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge) del 21 dicembre 2000 (BGBl. 2000 I, pag. 1966), come modificato dall'articolo 1 della legge 19 aprile 2007 (BGBl. 2007 I, pag. 538; in prosieguo: il «TzBfG»), intitolato «Possibilità di limitare la durata dei contratti», dispone quanto segue:

«1. L'apposizione di un termine ad un contratto di lavoro è consentita quando sia giustificata da una ragione obiettiva. In particolare, una ragione obiettiva sussiste qualora:

(...)

3. il lavoratore venga assunto per sostituire un altro lavoratore;

(...)».

11 In caso di invalidità del contratto di lavoro a tempo determinato, quest'ultimo, conformemente all'articolo 16 del TzBfG, è riqualificato come contratto di lavoro a tempo indeterminato.

12 L'articolo 21, paragrafo 1, della legge sull'indennità e sul congedo parentali (Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit), del 5 dicembre 2006 (BGBl. 2006 I, pag. 2748), come modificata, stabilisce quanto segue:

«Un rapporto di lavoro a tempo determinato è giustificato da una ragione obiettiva qualora il/la dipendente sia assunto/a in sostituzione di un altro/a dipendente per la durata totale o parziale di un divieto di lavoro in applicazione della legge sulla tutela della maternità, di un congedo parentale o di un congedo speciale per assistenza ai figli accordato sulla base di un contratto collettivo, di un accordo d'impresa o di un accordo individuale».

 

13 La sig.ra K. ha lavorato come dipendente presso il L. dal 2 luglio 1996 al 31 dicembre 2007, in forza di tredici contratti di lavoro a tempo determinato. Essa occupava un posto di assistente di cancelleria presso il segretariato della Sezione delle cause civili dell'Amtsgericht Köln (Tribunale distrettuale di Colonia). Questi contratti a tempo determinato venivano conclusi a fronte di congedi temporanei, compresi i congedi parentali di educazione, e di congedi speciali fruiti da assistenti assunti a tempo indeterminato, ed erano diretti a garantire la sostituzione di questi ultimi.

14 Con domanda presentata il 18 gennaio 2008 dinanzi all'Arbeitsgericht Köln (Tribunale del lavoro di Colonia), la ricorrente principale ha fatto valere la durata indeterminata dei suoi rapporti di lavoro per sostenere l'illegittimità del suo ultimo contratto di lavoro, stipulato il 12 dicembre 2006 e che scadeva il 31 dicembre 2007.

15 Secondo la ricorrente principale, la stipulazione di tale contratto a tempo determinato sul fondamento dell'articolo 14, paragrafo 1, punto 3, del TzBfG, il quale contempla una ragione obiettiva, vale a dire la sostituzione di un altro lavoratore, sarebbe stata ingiustificata. I tredici contratti di lavoro a tempo determinato conclusi in successione e senza interruzione nell'arco di un periodo di undici anni non potrebbero in alcun caso riflettere un'esigenza temporanea di personale sostitutivo. La ricorrente nella causa principale sostiene che un'interpretazione e un'applicazione del diritto nazionale secondo le quali una siffatta «concatenazione di contratti a tempo determinato» dovrebbe essere considerata legittima sono incompatibili con la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD. Essa ha quindi chiesto all'Arbeitsgericht Köln di dichiarare che il rapporto di lavoro tra le parti non era cessato sulla base del contratto a tempo determinato concluso il 12 dicembre 2006, per il periodo compreso tra il 1^ gennaio e il 31 dicembre 2007.

16 L'Arbeitsgericht Köln ha dichiarato infondata la domanda della ricorrente principale. Anche l'appello interposto dall'interessata dinanzi al L.esarbeitsgericht (Tribunale del lavoro di secondo grado del L.) è stato respinto. La ricorrente principale, di conseguenza, ha proposto ricorso in «Revision» (ricorso per cassazione) dinanzi al Bundesarbeitsgericht (Tribunale federale del lavoro).

17 Il L. ha fatto valere innanzi ai giudici nazionali che la durata determinata del contratto di lavoro, contestata dalla sig.ra K., era giustificata sul fondamento dell'articolo 14, paragrafo 1, punto 3, del TzBfG. L'osservanza delle condizioni richieste affinché la sostituzione di un altro lavoratore costituisca una ragione obiettiva sarebbe indipendente dal numero di contratti a tempo determinato conclusi in successione. L'interpretazione e l'applicazione della normativa tedesca in tal senso non sarebbero contrarie alla clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD.

18 Nella sua decisione, il giudice del rinvio precisa, per quanto riguarda l'articolo 14, paragrafo 1, punto 3, del TzBfG, che ciò che caratterizza una sostituzione ed è inerente a quest'ultima è il fatto che la sostituzione è temporanea e ha ad oggetto l'esecuzione delle mansioni da parte del sostituto, al fine di soddisfare un'esigenza limitata nel tempo. Detto giudice osserva inoltre che, nel diritto tedesco, la giustificazione del ricorso ad un contratto a tempo determinato in caso di sostituzione di un lavoratore risiede nella circostanza che il datore di lavoro è già vincolato giuridicamente al dipendente che non può temporaneamente adempiere alle sue mansioni, e fa affidamento su un ritorno di quest'ultimo. Tale giustificazione comporterebbe che il datore di lavoro preveda la cessazione dell'esigenza di personale sostitutivo dal momento in cui ritorna il dipendente sostituito.

19 Il giudice del rinvio si interroga sulla qualificazione di un'esigenza di personale sostitutivo come ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD. Esso chiede, da un lato, se il fatto che tale esigenza sia permanente o frequente e possa essere soddisfatta anche mediante la conclusione di contratti a tempo indeterminato non escluda che una sostituzione costituisca una ragione obiettiva siffatta. Dall'altro, detto giudice chiede alla Corte di fornirgli chiarimenti sulla questione se, e in che modo, i giudici nazionali, nell'ambito del controllo ad essi incombente del ricorso eventualmente abusivo alla sostituzione di un altro lavoratore come ragione che giustifica la conclusione di un contratto di lavoro a tempo determinato, debbano tener conto del numero e della durata dei contratti di lavoro a tempo determinato già conclusi in passato con lo stesso dipendente. Esso aggiunge, al riguardo, che, secondo una giurisprudenza recente, il Bundesarbeitsgericht ha escluso che il numero variabile di contratti a tempo determinato rafforzi il controllo giuridico della ragione obiettiva.

20 Alla luce di quanto precede, il Bundesarbeitsgericht ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro [CTD], recepito dalla direttiva 1999/70 (...), osti a che una disposizione nazionale la quale, come l'articolo 14, paragrafo 1, punto 3, [del TzBfG], prevede che il rinnovo di un contratto di lavoro a tempo determinato è giustificato da una ragione obiettiva se il lavoratore viene assunto per sostituire un altro lavoratore, venga interpretata ed applicata nel senso che siffatta ragione obiettiva sussiste anche nel caso di un'esigenza permanente [di personale] di sostituzione, sebbene l'esigenza [di personale] di sostituzione possa essere soddisfatta anche assumendo a tempo indeterminato il lavoratore di cui trattasi per assicurare le sostituzioni rese necessarie da una ricorrente indisponibilità di personale, ma il datore di lavoro si riservi la facoltà di decidere volta per volta ex novo come far fronte all'assenza concreta di lavoratori.

2) In caso di risposta affermativa alla prima questione, se la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro [CTD], recepito dalla direttiva 1999/70 (...), osti all'interpretazione e l'applicazione,, descritte nella prima questione, di una disposizione nazionale come l'articolo 14, paragrafo 1, punto 3, [del TzBfG], in condizioni quali quelle descritte nella prima questione, qualora il legislatore nazionale preveda in una disposizione nazionale quale l'articolo 21, paragrafo 1, della legge tedesca sull'indennità e sul congedo parentali [come modificata], che un rapporto di lavoro a tempo determinato è giustificato da un'esigenza di sostituzione dal momento che si persegue l'obiettivo di politica sociale consistente nell'agevolare i datori di lavoro nella concessione di congedi speciali e i lavoratori nella loro fruizione, in particolare per motivi legati alla tutela della maternità o all'educazione».

 

21 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l'esigenza temporanea di personale sostitutivo prevista da una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale possa costituire una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD; se ciò risulti anche qualora tale esigenza di personale sostitutivo sia in realtà permanente o ricorrente e possa essere fronteggiata anche assumendo un lavoratore in forza di un contratto a tempo indeterminato, e se, nella valutazione della questione se il rinnovo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato sia giustificato da ragioni obiettive contemplate da detta clausola, occorra prendere in considerazione il numero e la durata complessiva dei contratti o dei rapporti di lavoro di questo tipo conclusi in passato con il medesimo datore di lavoro.

22 Il L. sostiene che la sostituzione temporanea di un dipendente rientra tra le ragioni obiettive contemplate dalla clausola 5, punto 1, lett. a), dell'accordo quadro CTD. L'assenza temporanea del dipendente che occorre sostituire comporterebbe un'esigenza provvisoria di assumere un lavoratore supplementare, necessario solo per il periodo del venir meno della prestazione d'opera. Secondo il L., l'esistenza di un'esigenza permanente di una certa portata di personale sostitutivo non può escludere la validità della conclusione di un contratto a tempo determinato a fini di sostituzione in forza dell'articolo 14, paragrafo 1, punto 3, del TzBfG. Infatti, occorrerebbe verificare la ragione obiettiva addotta in ogni singolo caso concreto di sostituzione e non escludere i casi di sostituzioni permanenti, frequenti e ripetute. Se la validità di uno specifico contratto di lavoro a tempo determinato dovesse dipendere da questo, il datore di lavoro sarebbe costretto a costituire una riserva permanente di personale. Ciò potrebbe essere possibile solo nelle grandi imprese. A parere del L., la libertà di gestione del datore di lavoro deve essere preservata, poiché quest'ultimo deve poter decidere circa l'opportunità e le modalità di un ricorso ad una siffatta riserva per far fronte ad un'esigenza ricorrente di personale sostitutivo.

23 I governi tedesco e polacco fanno valere altresì il potere discrezionale di cui godono i datori di lavoro in forza dell'accordo quadro CTD e sostengono che il diritto dell'Unione consente di giustificare un contratto di lavoro a tempo determinato ai fini di una sostituzione in caso di esigenza ricorrente di personale sostitutivo. Tale situazione si distinguerebbe chiaramente dall'«esigenza permanente e durevole», in quanto gli impedimenti dei dipendenti sostituiti sono limitati nel tempo. Questi ultimi avrebbero il diritto di riprendere il loro posto di lavoro, diritto che il datore di lavoro sarebbe obbligato a rispettare.

24 La ricorrente nella causa principale, da parte sua, non ha presentato osservazioni scritte.

25 Si deve ricordare che la clausola 5, n. 1, dell'accordo quadro CTD mira ad attuare uno degli obiettivi perseguiti da tale accordo quadro, vale a dire limitare il ricorso a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, considerato come una potenziale fonte di abuso in danno dei lavoratori, prevedendo un certo numero di disposizioni di tutela minima tese ad evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti (v. sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04, Racc. pag. I-6057, punto 63, nonché del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., da C-378/07 a C-380/07, Racc. pag. I-3071, punto 73).

26 Quindi, detta disposizione dell'accordo quadro CTD impone agli Stati membri, per prevenire l'utilizzo abusivo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, l'adozione effettiva e vincolante di almeno una delle misure in essa enunciate qualora il diritto nazionale non preveda norme equivalenti. Le misure così elencate al punto 1, lettere a)-c) di detta clausola, in numero di tre, attengono, rispettivamente, a ragioni obiettive che giustificano il rinnovo di tali contratti o rapporti di lavoro, alla durata massima totale degli stessi contratti o rapporti di lavoro successivi ed al numero dei rinnovi di questi ultimi (v. citata sentenza Angelidaki e a., punto 74, nonché ordinanza del 1^ ottobre 2010, Affatato, C-3/10, punti 43 e 44, e la giurisprudenza ivi citata).

27 Per quanto riguarda la nozione di ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD, la Corte ha già dichiarato che tale nozione deve essere intesa nel senso che essa si riferisce a circostanze precise e concrete che contraddistinguono una determinata attività e, pertanto, tali da giustificare, in tale peculiare contesto, l'utilizzo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi. Dette circostanze possono risultare, segnatamente, dalla particolare natura delle funzioni per l'espletamento delle quali sono stati conclusi i contratti in questione, dalle caratteristiche ad esse inerenti o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro (sentenza Angelidaki e a., cit., punto 96, nonché la giurisprudenza ivi citata).

28 Per contro, una disposizione nazionale che si limitasse ad autorizzare, in modo generale ed astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato successivi, non sarebbe conforme a criteri come quelli precisati al punto precedente della presente sentenza (sentenza Angelidaki e a., cit., punto 97, nonché la giurisprudenza ivi citata).

29 Infatti, una disposizione di tal genere, di natura puramente formale, non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti atti a verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda effettivamente ad un'esigenza reale, se esso sia idoneo a conseguire l'obiettivo perseguito e necessario a tale effetto. Una tale disposizione comporta quindi un rischio concreto di determinare un ricorso abusivo a tale tipo di contratti e, pertanto, non è compatibile con lo scopo e l'effettività dell'accordo quadro CTD (v., in tal senso, sentenza Angelidaki e a., cit., punti 98 e 100, nonché la giurisprudenza ivi citata).

30 Occorre tuttavia rilevare che una disposizione come quella di cui trattasi nella causa principale, la quale consente il rinnovo di contratti a tempo determinato per sostituire altri dipendenti che si trovano momentaneamente nell'impossibilità di svolgere le loro funzioni, non è di per sé contraria all'accordo quadro CTD. Infatti, la sostituzione temporanea di un altro dipendente al fine di soddisfare, in sostanza, esigenze provvisorie del datore di lavoro in termini di personale può, in linea di principio, costituire una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, n. 1, lett. a), di tale accordo quadro (v., in tal senso, sentenza Angelidaki e a., cit., punto 102).

31 Infatti, nell'ambito di un'amministrazione che dispone di un organico significativo, quale il L., è inevitabile che si rendano spesso necessarie sostituzioni temporanee a causa, segnatamente, dell'indisponibilità di dipendenti che beneficiano di congedi per malattia, per maternità, di congedi parentali o altri. La sostituzione temporanea di dipendenti in queste circostanze può costituire una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lett. a), dell'accordo quadro CTD, che giustifica sia la durata determinata dei contratti conclusi con il personale sostitutivo, sia il rinnovo di tali contratti in funzione delle esigenze emergenti, fatto salvo il rispetto delle esigenze fissate al riguardo dall'accordo quadro CTD.

32 Tale conclusione si impone a maggior ragione allorché la normativa nazionale che giustifica il rinnovo di contratti a tempo determinato in caso di sostituzione temporanea persegue altresì obiettivi di politica sociale riconosciuti come legittimi. Infatti, come risulta dal punto 27 della presente sentenza, la nozione di ragione obiettiva che figura nella clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD comprende il perseguimento di siffatti obiettivi.

33 Come emerge dalla giurisprudenza della Corte, le misure dirette a tutelare la gravidanza e la maternità nonché a consentire agli uomini e alle donne di conciliare i loro obblighi professionali e familiari perseguono obiettivi legittimi di politica sociale (v., in tal senso, sentenze del 7 giugno 1998, Hill e Stapleton, C-243/95, Racc. pag. I-3739, punto 42, nonché del 18 novembre 2004, Sass, C-284/02, Racc. pag. I-11143, punti 32 e 33). La legittimità di questi obiettivi è confermata altresì dalle disposizioni della direttiva 92/85 o da quelle dell'accordo quadro sul congedo parentale.

34 Occorre tuttavia sottolineare che, sebbene possa ammettersi, in linea di principio, la ragione obiettiva prevista da una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale, le autorità competenti, come risulta dal punto 27 della presente sentenza, devono garantire che l'applicazione concreta di tale ragione obiettiva, tenuto conto delle particolarità dell'attività di cui trattasi e delle condizioni del suo esercizio, sia conforme alle esigenze dell'accordo quadro CTD. Nell'applicazione della disposizione del diritto nazionale in esame, dette autorità devono quindi essere in grado di stabilire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda effettivamente ad un'esigenza reale e sia atto a raggiungere lo scopo perseguito e necessario a tale effetto.

35 Nella fattispecie, la Commissione europea sostiene che il rinnovo ripetuto di un rapporto di lavoro e la conclusione di numerosi contratti successivi a tempo determinato nonché la durata del periodo durante il quale il dipendente di cui trattasi è già stato impiegato in forza di siffatti contratti dimostrano l'esistenza di un abuso ai sensi della clausola 5 dell'accordo quadro CTD. A parere della Commissione, la conclusione di vari contratti successivi a tempo determinato, segnatamente per un periodo notevolmente lungo, è atta a dimostrare che la prestazione richiesta dal lavoratore interessato non mira a soddisfare una semplice esigenza temporanea.

36 A tal proposito, si deve ricordare che la Corte ha già dichiarato che il rinnovo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato al fine di soddisfare esigenze che, di fatto, hanno un carattere non già provvisorio, ma, al contrario, permanente e durevole, non è giustificato in base alla clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD (v., in tal senso, sentenza Angelidaki e a., cit., punto 103).

37 Infatti, un tale utilizzo dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato sarebbe incompatibile con la premessa sulla quale si fonda l'accordo quadro CTD, vale a dire il fatto che i contratti di lavoro a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti di lavoro, anche se i contratti di lavoro a tempo determinato rappresentano una caratteristica dell'impiego in alcuni settori o per determinate occupazioni e attività (v. sentenza Adeneler e a., cit., punto 61).

38 Tuttavia, come fatto valere in sostanza dal governo polacco, la sola circostanza che si concludano contratti di lavoro a tempo determinato al fine di soddisfare un'esigenza permanente o ricorrente, del datore di lavoro, di personale sostitutivo non può essere sufficiente, in quanto tale, ad escludere che ognuno di questi contratti, considerati singolarmente, sia stato concluso per garantire una sostituzione avente carattere temporaneo. Sebbene la sostituzione soddisfi un'esigenza permanente, dato che il lavoratore assunto in forza di un contratto a tempo determinato svolge compiti ben definiti facenti parte delle attività abituali del datore di lavoro o dell'impresa, resta il fatto che l'esigenza di personale sostitutivo rimane temporanea poiché si presume che il lavoratore sostituito riprenda la sua attività al termine del congedo, che costituisce la ragione per la quale il lavoratore sostituito non può temporaneamente svolgere egli stesso tali compiti.

39 Spetta a tutte le autorità dello Stato membro interessato garantire, nell'esercizio delle loro rispettive competenze, l'osservanza della clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD, verificando concretamente che il rinnovo di successivi contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato miri a soddisfare esigenze provvisorie, e che una disposizione come l'articolo 14, paragrafo 1, punto 3, del TzBfG non sia utilizzata, di fatto, per soddisfare esigenze permanenti e durevoli del datore di lavoro in materia di personale (v., per analogia, sentenza Angelidaki e a., cit., punto 106).

40 Come fatto valere dalla Commissione, spetta a dette autorità esaminare di volta in volta tutte le circostanze del caso concreto, prendendo in considerazione, segnatamente, il numero di detti contratti successivi stipulati con la stessa persona oppure per lo svolgimento di uno stesso lavoro, al fine di escludere che i contratti o i rapporti di lavoro a tempo determinato, sebbene palesemente conclusi per soddisfare un'esigenza di personale sostitutivo, siano utilizzati in modo abusivo dai datori di lavoro (v., in tal senso, ordinanza del 12 giugno 2008, Vassilakis e a., C-364/07, punto 116, nonché sentenza Angelidaki e a., cit., punto 157). Anche se la valutazione della ragione obiettiva addotta deve fare riferimento al rinnovo dell'ultimo contratto di lavoro concluso, l'esistenza, il numero e la durata di contratti successivi di questo tipo conclusi in passato con lo stesso datore di lavoro possono risultare pertinenti nell'ambito di questo esame globale.

41 Al riguardo, è giocoforza constatare che il fatto che il numero o la durata dei contratti a tempo determinato siano oggetto di misure preventive contemplate dalla clausola 5, punto 1, lettere b) e c), dell'accordo quadro CTD non comporta che tali elementi non possano avere alcuna incidenza nell'ambito della valutazione delle ragioni obiettive previste da detta clausola 5, punto 1, lettera a), e addotte per giustificare il rinnovo di contratti successivi a tempo determinato.

42 Contrariamente a quanto sostiene il governo tedesco, una siffatta interpretazione della clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD non osta in alcun modo alla scelta dei mezzi che questa disposizione lascia agli Stati membri.

43 Infatti, come sostenuto dalla Commissione, tenuto conto dell'obiettivo perseguito dall'insieme delle misure adottate in forza della clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD, è necessario, anche in presenza di una ragione obiettiva che giustifica, in linea di principio, il ricorso a successivi contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, che le autorità competenti prendano in considerazione, ove occorra, tutte le circostanze sottese al rinnovo di tali contratti o rapporti di lavoro, poiché queste circostanze possono rivelare indizi di un abuso che detta clausola mira a prevenire.

44 In udienza, in risposta ad un quesito posto dalla Corte, sia il L. sia il governo tedesco hanno riconosciuto l'eventuale esistenza di circostanze nelle quali un datore di lavoro sarebbe obbligato a prendere in considerazione la natura e la portata dei contratti a tempo determinato conclusi con un dipendente.

45 Poiché la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD trova applicazione unicamente in presenza di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato (v., in tal senso, sentenza del 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04, Racc. pag. I-9981, punti 41 e 42), sembra logico che l'esistenza di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato risulti pertinente in relazione a tutte le misure adottate sul fondamento di detta clausola.

46 Nell'ambito della sua prima questione, il giudice del rinvio chiede altresì se il fatto che l'esigenza di personale sostitutivo sia, in realtà, permanente o ricorrente e che il datore di lavoro possa rispondere a questa esigenza anche attraverso l'assunzione di un dipendente mediante un contratto a tempo indeterminato non escluda che un'esigenza di personale sostitutivo costituisca una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD.

47 A tale riguardo, va ricordato che questo accordo quadro, come risulta dal punto 10 delle sue considerazioni generali, demanda agli Stati membri e alle parti sociali la definizione delle modalità dettagliate di attuazione dei principi e requisiti che esso detta, al fine di garantire la loro conformità al diritto e/o alle prassi nazionali e la debita considerazione delle peculiarità delle situazioni concrete (citate sentenze Adeneler e a., punto 68, nonché Angelidaki e a., punto 71).

48 Come sostenuto dai governi tedesco e polacco, ne consegue che gli Stati membri beneficiano, in base alla clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD, di un margine di discrezionalità nel conseguimento dell'obiettivo previsto da tale clausola, sebbene questo margine sia soggetto alla condizione che essi garantiscano il risultato imposto dal diritto dell'Unione, come risulta non solo dall'articolo 288, terzo comma, TFUE, ma anche dall'articolo 2, primo comma, della direttiva 1999/70, letto alla luce del diciassettesimo considerando di quest'ultima (sentenza Angelidaki e a., cit., punto 80, nonché la giurisprudenza ivi citata).

49 Detto margine di discrezionalità risulta altresì dalla clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD, la quale riconosce agli Stati membri la facoltà, in quanto ciò sia oggettivamente giustificato, di tenere in considerazione le esigenze particolari degli specifici settori d'attività e/o delle categorie di lavoratori considerate (sentenza del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04, Racc. pag. I-7213, punto 45).

50 Il mero fatto che un'esigenza di personale sostitutivo possa essere soddisfatta attraverso la conclusione di contratti a tempo indeterminato non comporta che un datore di lavoro che decida di ricorrere a contratti a tempo determinato per far fronte a carenze temporanee di organico, sebbene queste ultime si manifestino in modo ricorrente, se non addirittura permanente, agisca abusivamente, in violazione della clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD e della normativa nazionale che la recepisce.

51 Come risulta dal punto 43 della presente sentenza, l'esistenza di una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD esclude, in linea di principio, l'esistenza di un abuso, a meno che un esame globale delle circostanze sottese al rinnovo dei contratti o dei rapporti di lavoro a tempo determinato di cui trattasi riveli che le prestazioni richieste del lavoratore non corrispondono ad una mera esigenza temporanea.

52 Inoltre, la Corte ha già osservato che la clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD non sancisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, così come non stabilisce le condizioni precise alle quali si può fare uso di questi ultimi, lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia (citate sentenze Adeneler e a., punto 91; Marrosu e Sardino, punto 47, nonché Angelidaki e a., punti 145 e 183).

53 Infatti, la clausola 5, punto 2, lettera b), di detto accordo quadro si limita a prevedere che, «se del caso», tali Stati stabiliscono a quali condizioni i contratti o i rapporti di lavoro a tempo determinato sono «ritenuti (...) a tempo indeterminato».

54 Il fatto di richiedere automaticamente la conclusione di contratti a tempo indeterminato, qualora le dimensioni dell'impresa o dell'ente interessato e la composizione del suo personale comportino che il datore di lavoro debba far fronte ad un'esigenza ricorrente o permanente di personale sostitutivo, oltrepasserebbe gli obiettivi perseguiti dall'accordo quadro CTD e dalla direttiva 1999/70 e violerebbe il margine di discrezionalità riconosciuto da questi ultimi agli Stati membri e, se del caso, alle parti sociali.

55 Spetta al giudice del rinvio, tenuto conto delle considerazioni precedenti, valutare se, nelle circostanze della fattispecie principale, l'impiego di un dipendente per un periodo di undici anni in forza di tredici contratti successivi a tempo determinato sia conforme alla clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro CTD.

56 Si deve quindi risolvere la prima questione dichiarando che la clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD deve essere interpretata nel senso che l'esigenza temporanea di personale sostitutivo, prevista da una normativa nazionale come quella controversa nella causa principale, può, in linea di principio, costituire una ragione obiettiva ai sensi di detta clausola. Il solo fatto che un datore di lavoro sia obbligato a ricorrere a sostituzioni temporanee in modo ricorrente, se non addirittura permanente, e che si possa provvedere a tali sostituzioni anche attraverso l'assunzione di dipendenti in forza di contratti di lavoro a tempo indeterminato non comporta l'assenza di una ragione obiettiva in base alla clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro CTD, né l'esistenza di un abuso ai sensi di tale clausola. Tuttavia, nella valutazione della questione se il rinnovo dei contratti o dei rapporti di lavoro a tempo determinato sia giustificato da una ragione obiettiva siffatta, le autorità degli Stati membri, nell'ambito delle loro rispettive competenze, devono prendere in considerazione tutte le circostanze del caso concreto, compresi il numero e la durata complessiva dei contratti o dei rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi in passato con il medesimo datore di lavoro.

 

57 Poiché la seconda questione è stata posta solo in caso di soluzione affermativa della prima questione, non occorre darle risposta.

 

58 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

La clausola 5, punto 1, lettera a), dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che l'esigenza temporanea di personale sostitutivo, prevista da una normativa nazionale come quella controversa nella causa principale, può, in linea di principio, costituire una ragione obiettiva ai sensi di detta clausola. Il solo fatto che un datore di lavoro sia obbligato a ricorrere a sostituzioni temporanee in modo ricorrente, se non addirittura permanente, e che si possa provvedere a tali sostituzioni anche attraverso l'assunzione di dipendenti in forza di contratti di lavoro a tempo indeterminato non comporta l'assenza di una ragione obiettiva in base alla clausola 5, punto 1, lettera a), di detto accordo quadro, né l'esistenza di un abuso ai sensi di tale clausola. Tuttavia, nella valutazione della questione se il rinnovo dei contratti o dei rapporti di lavoro a tempo determinato sia giustificato da una ragione obiettiva siffatta, le autorità degli Stati membri, nell'ambito delle loro rispettive competenze, devono prendere in considerazione tutte le circostanze del caso concreto, compresi il numero e la durata complessiva dei contratti o dei rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi in passato con il medesimo datore di lavoro.

N. 8/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 953 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 953 del 2011, proposto da:

A. S. e A. T., rappresentati e difesi dall'avv. Salvatore Librizzi, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Maria Grazia Sirna in Roma, viale Mazzini, 73;

contro

AGEA - Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge presso la sua sede in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- della sospensione di erogazione dei contributi comunitari fino alla concorrenza di euro 228.080,11 (note del 9 novembre 2010 n. 2010-5604 e del 29 ottobre 2010 n. 5427);

- di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AGEA - Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2011 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi, ai preliminari, l'avv. Sirna, in sostituzione dell'avv. Librizzi, per i ricorrenti e l'avv. dello Stato A. Fedeli per AGEA;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con nota del 9 novembre 2010, AGEA ha intimato ai ricorrenti (in qualità di eredi del sig. A. R.) la restituzione della somma di euro 228.080,11 (oltre interessi) in ragione dell'indebita percezione da parte della "ditta individuale A. R." di contributi comunitari di pari importo.

Tale richiesta è stata inviata ai ricorrenti a seguito delle indagini svolte dalla Guardia di finanza e riguardanti l'indebita percezione da parte di A. R. di contributi comunitari concessi per l'annata 2006/2007 con riferimento alla coltivazione di agrumi.

Avverso tali atti (di sospensione della erogazione dei contributi e di restituzione delle somme erogate), e tutti gli altri ad essi connessi, hanno proposto impugnativa gli interessati, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione di legge ed eccesso di potere.

La richiesta di restituzione è giunta ai ricorrenti in qualità di eredi del sig. A. R., incolpato di avere indebitamente percepito contributi comunitari pari ad euro 228.080,11. Gli istanti, tuttavia, sebbene indicati come soggetti obbligati in solido, non possono essere ritenuti tali in quanto la responsabilità penale è personale e, peraltro, il procedimento penale a carico del sig. A. R. per il reato di cui all'art. 640 c.p. è stato archiviato.

La stessa richiesta di restituzione è stata, altresì, indirizzata all'organismo di produttori (OP - Consorzio S. a r.l., ora S. società cooperativa) che, in effetti, è il soggetto a cui sono stati direttamente erogati i contributi comunitari di che trattasi.

Ed invero, come si evince dalla normativa comunitaria, l'OP non è un mero intermediario tra l'organo comunitario ed i produttori bensì è il diretto beneficiario degli aiuti alla produzione.

AGEA è, quindi, tenuta ad agire nei confronti della sola OP- Consorzio S. a r.l. la quale, a sua volta, potrà poi agire in via di rivalsa nei confronti dei produttori conferenti.

A ciò si aggiunga che la motivazione contenuta nel provvedimento di restituzione degli aiuti (ovvero che il sig. A. R. non aveva la disponibilità giuridica dei terreni di produzione di agrumi, pari invece al 50% del totale dichiarato) non corrisponde al vero in quanto il sig. Agnello era titolare di un contratto di locazione di quei terreni stipulato con la società Immobiliare V. che, in pendenza negozio valido, ha trasferito nel dicembre 2006 la proprietà al sig. S. e, di conseguenza, anche il rapporto locatizio.

Il sig. S. è entrato nel pieno possesso dei terreni nel 2007 tanto che, con riferimento all'annata successiva (2007/2008), il sig. A. R. non ha indicato tali terreni nella propria disponibilità;

2) illegittimità derivata.

Anche i verbali della Guardia di finanza che hanno descritto i predetti comportamenti e le dichiarazioni del sig. S. sono illegittimi per i motivi indicati nel motivo precedente.

Si è costituita in giudizio AGEA chiedendo il rigetto del ricorso perchè infondato nel merito.

Con ordinanza n. 1461/2011, è stata accolta la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

In prossimità della trattazione del merito, i ricorrenti hanno depositato memoria, insistendo per l'accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 1^ dicembre 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso si rivela fondato nella parte in cui si censura che le note impugnate sono state inviate anche ai ricorrenti, in qualità di eredi del sig. A. R., e non soltanto all'organismo di produttori (Consorzio S. a r.l., ora S. società cooperativa).

La questione, invero, è stata affrontata, con riferimento proprio al caso di specie, dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 8 ottobre 2010, n. 7773 che ha, peraltro, confermato la pronuncia del TAR Lazio, sez. II Ter, 30 novembre 2009, n. 12143 (nella fattispecie di cui alle sentenze citate, si trattava del ricorso proposto dall'OP - Consorzio S. a r.l. che aveva impugnato le note con cui AGEA aveva sospeso l'erogazione di contributi comunitari nei suoi confronti, proprio invocando la responsabilità diretta del produttore A. R., con riferimento alle dichiarazioni di disponibilità dei terreni, ritenute non veriterie all'esito delle indagini della Guardia di finanza).

1.1 In quella sede, il giudice di appello, dopo aver ricostruito la normativa nazionale e comunitaria (in particolare, Reg. CE nn. 2220/1996, 103/2004 e 2111/2003 e D.lgs n. 228 del 2001) in tema di aiuti comunitari nel settore ortofrutticolo da cui emerge il ruolo centrale delle organizzazioni dei produttori, ha precisato, con riferimento al regime della responsabilità con i produttori conferenti, che, essendo l'organizzazione di produttori la diretta beneficiaria degli aiuti comunitari, lo Stato membro è obbligato ad agire nei suoi riguardi con ogni possibile iniziativa di recupero nell'ipotesi di percezione indebita dei menzionati aiuti.

In questo quadro, il Consiglio di Stato ha ritenuto che AGEA è legittimata a chiedere la restituzione dell'indebito anzidetto soltanto ai predetti organismi ai quali aveva erogato precedentemente gli aiuti comunitari, ciò in quanto questi sono i reali destinatari del recupero, ferma restando comunque la possibilità di agire in rivalsa, autonomamente, per conseguire il ristoro del danno subito nei confronti dei singoli produttori (cfr, punto 2.1 di cit. Cons. St., sez. VI, n. 7377/2010).

1.2 La Sezione non ha motivo di discostarsi dalle argomentazioni del giudice di appello, a ciò aggiungendo che nella normativa citata non vi è alcuna disposizione che faccia ritenere esistente una responsabilità solidale tra l'OP ed il singolo produttore tanto da legittimare la possibilità per AGEA di rivolgere indifferentemente la richiesta di restituzione all'uno o all'altro, pur rimanendo, come detto, la possibilità per l'organismo di produttori di agire in rivalsa a titolo - però - di risarcimento dei danni subiti in ragione del comportamento fraudolento di quest'ultimo.

Nè vale invocare l'art. 2615, comma 2, del c.c. secondo cui la responsabilità del singolo consorziato si somma con quella del consorzio che ha agito per suo conto, creando, per effetto di questo vincolo solidale, una duplicità di legittimazioni passive, in quanto il ruolo centrale ed autonomo sopra descritto, assunto dall'OP nei rapporti con l'organismo pagatore, non consente di ritenere che le obbligazioni siano state assunte nell'interesse specifico dei produttori conferenti.

2. Ciò posto, previo assorbimento delle ulteriori doglianze proposte dai ricorrenti, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

3. Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna AGEA al pagamento delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti che si liquidano in euro 1.000,00 (mille/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Maddalena Filippi

L'ESTENSORE

Daniele Dongiovanni

IL CONSIGLIERE

Maria Cristina Quiligotti

 

Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 6205/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 6744 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6744 del 2010, proposto dalla società S. S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Paolo Bassilana, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Isvap - Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Binda e Giuseppe Leonardo Carriero, domiciliata in Roma, via del Quirinale n. 21;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE prima, n. 7798/2010, resa tra le parti, concernente IRROGAZIONE DI SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Isvap - Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi e Marina Binda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l'atto di appello in esame (n. 6744/10, notificato il 21.7.2010) la società S. s.a. ha impugnato la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, Roma, sez. I, n. 7798/10 del 21.4.2010, con la quale era stato respinto il ricorso n. 11 del 2010, proposto dalla medesima società avverso una sanzione amministrativa pecuniaria, irrogata dall''ISVAP (Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni private e di interesse collettivo) con ordinanza n. 4377/09 del 23.10.2009. Detta sanzione - di importo pari ad euro. 450.000 - risultava comminata per violazione dell'art. 2, comma 1, e dell'art. 9 della legge n. 792/1984, per avere la citata società svolto attività di intermediazione assicurativa, senza previa iscrizione nell'albo dei mediatori di assicurazione in Italia.

Quanto sopra con riferimento all'avvenuta stipula, in data 26.10.2004, di un contratto di riassicurazione, in forza del quale la società E. s.p.a. aveva ceduto al riassicuratore - A. Ltd - tutti i rischi relativi alle polizze assicurative destinate ai clienti finali di A. s.p.a; nell'ambito del rapporto in questione sarebbe stato riconosciuto alla citata società S. il ruolo di procacciatore d'affari, con attribuzione di provvigioni dalla data di stipula del contratto stesso.

In tale situazione l'ISVAP rilevava come, nella normativa italiana, l'attività di mediazione riassicurativa potesse venire esercitata solo attraverso la figura professionale del "broker" (per la quale era prevista l'iscrizione in specifici registri abilitanti), con conseguente applicazione della sanzione in precedenza specificata dopo l'acquisizione di chiarimenti - ritenuti non satisfattivi - circa la mancata iscrizione dell'attuale appellante.

Avverso detta sanzione S. proponeva ricorso, contestando in primo luogo il termine fissato per il pagamento (30 giorni anziché 60), nonché l'omessa indicazione del termine per ricorrere (questioni riconducibili, secondo il Giudice di primo grado, a "mere irregolarità....surrogabili attraverso il ricorso alla corretta individuazione del termine, alla luce della disciplina di riferimento"). La medesima ricorrente sosteneva, inoltre, di non avere svolto attività di mediazione assicurativa, essendosi limitata a mettere in contatto fra loro soggetti non italiani: A. Ltd, operatore di riassicurazione irlandese, e E., società di diritto francese, con solo successivo coinvolgimento della controllata italiana di quest'ultima; pur avendo, pertanto, E. concluso il trattato di riassicurazione e formalizzato il ruolo di S. con lettera di procacciamento d'affari e riconoscimento di un compenso, la stessa S. non avrebbe mai svolto attività assicurativa in Italia, con conseguente incompetenza dell'ISVAP ad adottare misure sanzionatorie nei confronti di tale società.

L'entità della sanzione, inoltre, sarebbe stata esorbitante rispetto a quanto previsto dal Codice delle Assicurazioni, introdotto con D.Lgs. n. 209/2005, nel testo vigente alla data di determinazione della sanzione stessa (risultando quest'ultima commisurata alla percentuale del 5% sull'ammontare dei premi scaduti e non alla minore quota spettante a S.).

Nella sentenza appellata si riteneva non condivisibile la tesi secondo cui la ricorrente - con sede legale in Lussemburgo ed operante in ambito locale e internazionale - sarebbe stata soggetta solo al controllo delle Autorità di vigilanza lussemburghesi, con iscrizione nell'elenco, istituito nel Paese in questione, delle imprese abilitate a prestare attività di consulenza e assistenza gestionale in campo assicurativo e riassicurativo. Come osservato nella medesima sentenza, infatti, sarebbero stati discriminanti l'appartenenza di uno dei contraenti del trattato di riassicurazione all'ordinamento giuridico italiano e l'oggetto del trattato stesso, concernente la copertura riassicurativa dei rischi inerenti le polizze di viaggio, rilasciate da una società italiana e rivolte ad un tour operator italiano, con conseguente competenza dell'Autorità di vigilanza del Paese, in cui dovevano ritenersi radicati gli interessi protetti in concreto coinvolti, coerentemente alle finalitàdi tutela perseguite dalla legge n. 792/1984 (art. 2, comma 1). In conformità a tale indirizzo l'art. 7 della medesima legge n. 792/1984 avrebbe previsto un'apposita sezione dell'albo dei mediatori per le imprese, che avessero sede legale in uno Stato membro dell'U.E., con ulteriore richiamo, nel successivo art. 15, comma 2, al principio della territorializzazione degli interessi coinvolti.

Nel caso di specie risultava formalizzato il 14.1.2005, a Milano, un incarico di procacciatore d'affari, che la società ricorrente avrebbe perfezionato con la propria accettazione, radicando la competenza dell'Autorità di vigilanza italiana: tale conclusione sarebbe stata conforme all'ordinamento comunitario ed in particolare alla direttiva 2002/92/CE, che - nell'ambito di un processo di armonizzazione delle normative dei Paesi membri - ha espressamente mantenuto ferma la competenza degli stessi a "prevenire" e "reprimere" gli abusi perpetrati sul proprio territorio.

Quanto sopra secondo le disposizioni legislative e regolamentari, adottate dai singoli Stati per motivi di interesse generale, anche con specifico riferimento alla "possibilità di impedire agli intermediari assicurativi o riassicurativi....di avviare un'attività nel loro territorio".

Privo di rilevanza sarebbe stato, inoltre, l'asserito carattere occasionale dell'intermediazione di cui trattasi, tenuto conto della definizione di "broker", di cui all'art. 1 della legge n. 792/1984: il requisito della professionalità, richiesto dalla predetta norma, avrebbe dovuto ritenersi infatti indipendente dai caratteri di abitualità e sistematicità dell'attività svolta e sarebbe stato valutabile, invece, con riferimento al contenuto oggettivo dell'atto, anche per un singolo affare, in considerazione della complessa attività di analisi antecedente al contratto, nonché dello studio e dell'assistenza necessari, per la determinazione del contenuto di quest'ultimo, in aggiunta alla fase successiva di cooperazione nella gestione del rapporto. Agli operatori professionali, inoltre, sarebbe stato imposto un dovere "particolarmente intenso di conoscenza e di informazione", circa la disciplina di riferimento della propria attività.

Quanto all'entità della sanzione irrogata, l'effetto abrogativo del Codice delle Assicurazioni (nella fattispecie applicato) avrebbe dovuto ritenersi successivo al perfezionamento degli elementi integranti la violazione sanzionata (trattato del 26.10.2004), con conseguente inapplicabilità del D.Lgs. n. 209/2005, cui è riconducibile l'effetto abrogativo in questione, dovendo applicarsi alle sanzioni amministrative - ex art. 1 L. n. 689/1981 - il principio del "tempus commissi delicti". Sarebbe risultata corretta, pertanto, l'applicazione dell'art. 9 della legge n. 792/1984, senza possibile riduzione dell'importo, in presenza di applicazione della norma nella misura minima prevista.

In sede di appello, veniva sottolineato di nuovo come l'intero svolgimento della trattativa avesse avuto luogo al di fuori del territorio italiano, con esclusivo coinvolgimento di soggetti stranieri. L'attività di S., inoltre, non sarebbe stata inquadrabile come "brokeraggio", trattandosi solo di consulenza e assistenza, con possibile ricerca accessoria di "compagnie di assicurazione fronting per le imprese di riassicurazione gestite", sulla base di un mandato generale e non di mera intermediazione assicurativa.

La ricordata direttiva 77/92/CE, a sua volta, avrebbe dettato solo condizioni minime di armonizzazione delle normative dei vari Paesi, senza obbligo per gli intermediari assicurativi di iscriversi nei registri, tenuti dalle Autorità di controllo dei singoli Stati; tale obbligo sarebbe stato sancito solo dalla direttiva 2002/92/CE, recepita con D.Lgs. n. 209/2005 e successiva, dunque, alla vicenda contestata. All'epoca dei fatti di cui si discute, l'obbligo di iscrizione poteva considerarsi sussistente solo per le imprese che disponessero di un'infrastruttura nel Paese ospitante, in modo tale da poter esercitare un modo stabile e continuativo l'attività professionale di intermediazione.

Nel caso in esame, peraltro, l'ISVAP si sarebbe comportato in modo del tutto opposto rispetto alla prassi seguita in situazioni similari, come opposto sarebbe stato l'indirizzo espresso dal medesimo TAR in una sentenza di poco antecedente a quella appellata (n. 3121/2009): in presenza di un simile contrasto, non potrebbe quindi non farsi ricorso alla procedura, di cui all'art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea. Nel contesto antecedente al D.Lgs. n. 209/2005, infatti, solo agenti e mediatori sarebbero stati tenuti ad iscriversi in un apposito albo di categoria, non anche i soggetti titolari di una singola lettera di procacciamento d'affari, concernente il contributo occasionale di un soggetto all'incremento del volume di affari di un altro soggetto, in cambio di un compenso (mentre il broker sarebbe un soggetto professionalmente dedito alla mediazione). Non correttamente inoltre, nella situazione in esame, sarebbe stata data applicazione alla più recente normativa per individuare l'illecito, ma non anche per calcolare con parametri più favorevoli l'ammontare della sanzione, così come non sarebbe stato considerato il diverso ruolo imprenditoriale di S., nel settore dei servizi e degli studi in materia di assicurazione e riassicurazione, nonché della consulenza, assistenza e partecipazione a società, operanti nel settore stesso.

A sua volta l'ISVAP - costituitosi anche nel presente grado di giudizio - sottolineava l'assenza di prova, circa la posizione meramente formale di E. nell'incarico di mediazione (dimostrando, al contrario, la documentazione disponibile come l'interesse protetto alla mediazione riassicurativa di cui trattasi fosse riconducibile ad una persona giuridica italiana, con conseguente potere sanzionatorio dell'Autorità di vigilanza italiana, preposta alla tutela di tale interesse).

Quanto all'obbligo di iscrizione all'albo di cui trattasi di soggetti stranieri, sarebbe stato sufficiente fare rinvio all'art. 7 della legge n. 792/1984, secondo cui "le imprese che hanno sede legale in uno stato membro e che intendono esercitare la loro attività nel territorio della Repubblica italiana sono iscritte nella sezione seconda dell'albo dei mediatori, con la stessa procedura prevista per le imprese che hanno sede legale in Italia".

Nessuna contraddittorietà sarebbe stata ravvisabile, inoltre, fra la sentenza in questa sede appellata e la precedente pronuncia del medesimo TAR n. 3121/09, essendo stata applicata in entrambi i casi la normativa in vigore all'epoca delle violazioni poste in essere, tenuto conto della disposizione transitoria, di cui all'art. 354, comma 4, del D.Lgs. n. 209/05: disposizione, in base alla quale le norme abrogate, ivi comprese quelle contenute nella legge n. 792/84, sarebbero state vigenti fino all'adozione dei regolamenti attuativi dell'ISVAP e comunque non oltre 30 mesi, decorrenti dal giorno 1.1.2007, con solo successiva caducazione delle norme stesse.

Nella situazione oggetto della citata sentenza n. 3121, pertanto, correttamente sarebbe stata ritenuta applicabile la direttiva 77/92/CE, per fatti risalenti al 2000/2001, mentre sarebbe stata riconducibile alla direttiva 2002/92/CE la fattispecie attualmente in esame, tenuto conto della data di conclusione del contratto di riassicurazione e del periodo di svolgimento dell'attività della S., attività il cui carattere professionale sarebbe stato individuabile anche con riferimento ad un unico affare; la consapevolezza di non rispettare le regole vigenti, inoltre, non avrebbe potuto essere esclusa per la società in questione, avendo quest'ultima, peraltro, un Presidente di nazionalità italiana.

Quanto alla disciplina applicabile per la quantificazione della sanzione, infine, l'Autorità di controllo non avrebbe potuto fare altro che applicare (peraltro nella misura minima prevista) l'art. 9 della più volte citata legge n. 792/1984, in applicazione del principio sancito dall'art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, secondo cui le disposizioni che prevedono sanzioni amministrative si applicano solo nei casi e per i tempi in esse considerati, con già dichiarata manifesta infondatezza della questione di costituzionalità, sollevata per mancato riconoscimento del principio, esclusivamente penalistico (art. 2, c.3 cod. pen.) della legge più favorevole al responsabile dell'infrazione (Corte Cost., ordinanze nn. 140/2002 e 245/2003).

Le argomentazioni sopra sintetizzate erano approfondite da entrambe le parti con memorie conclusive, con ulteriore produzione, da parte di S., di quesiti presentati dalla stessa al Commissariat Aux Assurances del Lussemburgo sulla vicenda oggetto di causa, con risposte del predetto organismo, in data 2.4.2010 e 3.1.2011, attestanti la conformità dell'attività espletata alle norme del Paese di appartenenza.

DIRITTO

La questione sottoposta all'esame del Collegio investe l'effettivo esercizio, o meno, di attività abusiva di brokeraggio assicurativo, nella fattispecie individuata e sanzionata dall'Isvap con riferimento ad una società con sede nel Lussemburgo (S. S.A.), risultata in possesso di una lettera di incarico di procacciamento d'affari, sottoscritta dalla società E. s.p.a. per un trattato di riassicurazione dalla medesima stipulato, a seguito di detto procacciamento, con la società A. Ltd, per la cessione di una quota dei rischi relativi a tutte le polizze assicurative destinate ai clienti finali di A. s.p.a., in relazione alle attività turistiche offerte, con decorrenza iniziale 26.10.2004.

L'attività compiuta dalla citata società S. è risultata soggetta alla legge 28.11.1984, n. 792, istitutiva dell'albo dei mediatori di assicurazione in vigenza della direttiva 77/92/CE, che si limitava a stabilire alcune regole basilari, per armonizzare le normative dei vari Paesi in ordine ai requisiti di accesso alla professione di intermediazione assicurativa, in modo tale da consentire l'esercizio di tale attività in regime di libera prestazione di servizi, ferma restando la competenza degli Stati membri di prevenire e reprimere eventuali abusi, posti in essere nel loro territorio.

Fra tali abusi il Collegio non ritiene che potesse riconoscersi la mancata iscrizione all'albo di agenti, che avessero operato come procacciatori di affari e non come intermediari assicurativi professionali, in assenza di qualsiasi altra manchevolezza, fonte di pregiudizio per gli assicurati.

Solo con la successiva direttiva n. 2002/92/CE (recepita in Italia col D.Lgs. n. 209/2005), infatti, risulta fissato l'obbligo degli intermediari in questione - concretizzato nella possibilità per gli Stati membri di impedire agli stessi di avviare nuove attività nel loro territorio - di iscriversi nell'apposito registro, tenuto dall'Autorità di controllo del Paese ospitante. E' vero che già con la citata legge n. 792/1984 era stata disciplinata l'attività di mediazione assicurativa, previa iscrizione in un apposito albo, ma senza che possa desumersi dal complesso della normativa in questione un generalizzato divieto per le imprese, costituite in un altro Stato membro, di fornire i propri servizi in via occasionale in altro Stato della Comunità, indipendentemente dalla presenza di una infrastruttura in ambito locale, tale da permettere lo svolgimento di attività stabile e continuativa (cfr. al riguardo per il principio, tenuto conto delle regole comunitarie sulla libertà di stabilimento, Corte Giust. CE, sez. III, 21.1.2010, n. 311; Cons. St., sez. VI, 3.10.2006, n. 5795).

Proprio una infrastruttura del genere sopra indicato, viceversa, doveva ritenersi necessaria per l'esercizio in via professionale, anche da parte di persone giuridiche straniere, dell'attività di mediatore di assicurazione (o "broker"): attività non esercitabile da chi non fosse iscritto all'apposito albo e consistente nel mettere professionalmente in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali il mediatore non sia vincolato da impegni di sorta, "soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione" (cfr. artt. 1 e 2 L. n. 792/84 cit.); quanto sopra, in base alla disciplina dettata dagli articoli 5 e 7 della medesima legge n. 792/84, che - nel prevedere l'iscrizione di imprese aventi sede legale in uno Stato, membro dell'Unione Europea, nella sezione seconda dell'albo dei mediatori, con la stessa procedura dettata per le imprese con sede legale in Italia - ne delineavano un'attività di tipo continuativo, con previsione di "uffici direzionali ubicati nel Comune" di localizzazione della sede stessa ed ulteriore imposizione di obblighi, quali il rendiconto annuale dei contratti mediati, la trasmissione del bilancio al Ministero dell'Industria ecc, ex art. 8 L. cit.: disposizioni, quelle appena indicate, nel loro complesso coerenti con una "professionalità" da intendere - in base al combinato disposto dei precedenti articoli 1 e 7 - quale espressione della volontà di svolgere attività di brokeraggio sul territorio nazionale, anche a prescindere dal numero degli affari trattati, ma comunque in via stabile e non meramente episodica).

Nel sistema normativo in esame, d'altra parte, era pacificamente riconosciuto l'affiancamento della figura del mero procacciatore d'affari a quella professionale del broker, entrambi coinvolti in attività di mediazione: il primo, però, sulla base di un contratto atipico, indirizzato a favorire la conclusione di un affare fra terzi, su incarico di una delle parti interessate (non quindi nella posizione di imparzialità del broker), con finale diritto ad un compenso per avere posto utilmente in contatto fra loro soggetti terzi, interessati alla conclusione anche di un singolo affare; mentre, dunque, debbono ritenersi propri del contratto di agenzia la continuità e la stabilità dell'agente nel promuovere la conclusione di contratti, con risultato a proprio rischio, la prestazione del procacciatore può essere anche soltanto occasionale e dipendente da una libera iniziativa, senza che possa, salvo specifiche deroghe legislative per singoli settori, ritenersi necessaria l'iscrizione dello stesso ad alcun albo professionale (cfr. Cass. civ., sez. III, 13.1.1982, n. 186; 17.12.1996, n. 11244, 9.12.2003, n. 18736; Cass. civ., sez. lav. 24.6.2005, n. 13629 e 25.1.2005, n. 1441).

Il Collegio non ritiene dunque che, per il periodo che interessa ai fini del presente giudizio, l'attività di procacciatore d'affari fosse inibita sul territorio nazionale, ovvero che dovesse necessariamente assumere le caratteristiche dell'intermediazione, di cui all'art. 1 della legge n. 792/1984, data appunto la distinzione, operata dalla giurisprudenza, fra mediatore e procacciatore d'affari, in considerazione del rapporto di collaborazione che - assente nella mediazione ex art. 1754 cod. civ. - caratterizza invece l'attività del procacciatore, il quale agisce anche se non in via stabile nell'interesse esclusivo del preponente, raccogliendo e trasmettendo ordinazioni o proposte di contratto; quanto sopra, senza che possa però escludersi - essendo il procacciatore figura atipica - che nel promuovere gli affari del suo mandante lo stesso possa svolgere attività utile anche nei confronti dell'altro contraente, con piena consapevolezza e accettazione da parte di quest'ultimo (Cass. civ., sez. III, 25.5.2010, n. 12694 e 16.10.2008, n. 25260).

E' stato pertanto ritenuto non rientrante nel contratto di brokeraggio, nel sistema normativo antecedente all'emanazione del D.Lgs. n. 209/2005, l'accordo con cui una persona iscritta all'albo nazionale degli agenti di assicurazione si impegnava a sottoporre ad un'impresa assicuratrice proposte contrattuali raccolte da terzi, senza il necessario requisito dell'indipendenza dell'intermediario e quindi con sostanziale attività di procacciamento d'affari, inerente contratti standardizzati (TAR Lazio, Roma, sez. I, 5.11.2008, n. 10057).

All'epoca dei fatti oggetto di causa, in conclusione, non poteva ancora ritenersi codificato l'obbligo di iscrizione di chiunque esercitasse, anche occasionalmente, attività di intermediazione assicurativa nell'apposito albo, tenuto da un'Autorità di controllo nel Paese in cui l'attività venisse posta in essere (cfr in tal senso TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 3121/2009 cit.).

In tale situazione, la censura di violazione o falsa applicazione della legge n. 792/1984, prospettata avverso l'ordinanza dell'ISVAP - servizio sanzioni - n. 4377/09 del 23.10.2009 deve ritenersi fondata ed assorbente, risultando sostanzialmente sanzionata a norma della medesima legge un'attività, in effetti posta in essere in vigenza della medesima, ma valutata con i parametri del sopravvenuto codice delle assicurazioni, approvato con D.Lgs. n. 209/2005.

Prima dell'approvazione del citato codice, viceversa, doveva ritenersi che l'attività di mediazione assicurativa potesse essere effettuata stabilmente e professionalmente, in Italia, da un broker iscritto nell'apposito albo, ma anche - come nella fattispecie appare avvenuto - in via occasionale da un procacciatore d'affari, che si limitasse a mettere in contatto "una tantum" due imprese, interessate a concludere un trattato di riassicurazione (quanto sopra, anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, le due società in questione non fossero italiane e che solo successivamente, ad accordo già determinato nel contenuto nel corso del 2004, risultasse designata alla formalizzazione della lettera di procacciamento d'affari la controllata italiana della Holding del gruppo E., quale parte direttamente interessata al contratto di riassicurazione, concordato fra la predetta Holding - società di diritto francese - e la società irlandese di riassicurazione A. Ltd.).

L'attività, nel senso sopra indicato posta in essere da S., è stata d'altra parte giudicata corretta dell'Autorità di vigilanza del Lussemburgo, Paese di appartenenza della società in questione, secondo la quale le società che prestino consulenza ed assistenza in campo assicurativo o riassicurativo potrebbero comunque ricercare - in via occasionale ed accessoria rispetto all'attività principale - compagnie di assicurazione "fronting" per le imprese di riassicurazione gestite, senza che ciò integri attività di intermediazione assicurativa.

Lo stesso compenso di S. per l'attività di cui trattasi, inoltre, risulta calcolato non in percentuale sui premi assicurativi ceduti - come sarebbe spettato ad un broker - ma su una percentuale del 30% delle commissioni di cessione dovute in forza del trattato di riassicurazione: commissioni pari al 5% dei premi ceduti, con conseguente minor guadagno di S., rispetto a quello ordinariamente riconosciuto a chi esercitasse professionalmente attività di brokeraggio, nonché con ulteriore incongruità nell'applicazione di una sanzione, prevista appunto per chi esercitasse abusivamente l'attività di broker assicurativo (e, quindi, in percentuale sull'ammontare dei premi ceduti, ai sensi dell' art. 9 della più volte citata legge n. 792/1984); nessuna prova, infine, è stata addotta circa l'avvenuta prestazione, da parte di S., della collaborazione gestionale ed esecutiva usualmente prestata dal broker, nell'ambito del rapporto di mediazione riassicurativa di cui trattasi.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l'appello debba essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione per i due gradi, tenuto conto della complessità della normativa di riferimento.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe n. 6744 del 2010 e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla l'ordinanza dell'Isvap - servizio sanzioni - n. 4377/09 (n. prot. 1409012430) del 23.10.2009.

Compensa le spese giudiziali dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

- Luigi Maruotti - Presidente

- Maurizio Meschino - Consigliere

- Roberto Garofoli - Consigliere

- Gabriella De Michele - Consigliere, Estensore

- Roberta Vigotti - Consigliere

 

IL PRESIDENTE

Luigi Maruotti

L'ESTENSORE

Gabriella De Michele

 

Depositata in Segreteria il 24 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 8296/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 7702 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 7702 del 2011, proposto da:

M. J., rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Ferrara, con domicilio eletto presso Alessandro Ferrara in Roma, via P. Leonardi Cattolica, 3;

contro

Min. Interno - Dipartimento Libertà Civili, Immigrazione e Asilo - Unità Dublino, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento del Ministero dell'Interno prot. ITA 122395 emesso il 20.05.2011 e notificato il 30.5.2011 con il quale si è deciso di trasferire a Malta il ricorrente, in quanto Stato competente a decidere sulla richiesta di protezione internazionale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Min. Interno - Dipartimento Libertà Civili, Immigrazione e Asilo - Unità Dublino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente impugna il provvedimento con cui l'Unità Dublino del ministero dell'interno ha disposto, ai sensi dell'art. 16 del regolamento CE 343/2003, il suo trasferimento a Malta in quanto là aveva presentato per la prima volta una domanda di protezione internazionale.

Lo Stato Maltese ha riconosciuto la propria competenza.

Deduce il ricorrente la violazione dell'art. 17 del Regolamento CE 343/03 per superamento del termine di tre mesi decorrenti dalla data di presentazione della domanda di protezione internazionale.

Il ricorso è infondato e pertanto deve essere respinto.

Occorre premettere che il principio ispiratore del regolamento CE 343/2003, detto Dublino II, è quello di individuare un solo Stato competente per l'esame della domanda di asilo e di evitare il c.d. asylum shopping: è per tale ragione che il Regolamento Dublino prevede rigidi criteri di competenza, derogabili in applicazione della clausola di sovranità, solo in casi eccezionali.

La norma invocata dal ricorrente, l'art. 17 del citato regolamento, tuttavia, non si attaglia alla fattispecie in esame, avendo essa ad oggetto l'ipotesi diversa della "presa in carico" del richiedente asilo, il quale abbia presentato una sola domanda di asilo e tuttavia lo Stato membro che ha ricevuto la domanda d'asilo ritenga che la competenza spetti ad altro Stato membro in base alle norme dello stesso regolamento. In questo caso, la norma prevede il termine perentorio di tre mesi per interpellare tale Stato membro affinché prenda in carico il richiedente asilo.

Viceversa, il caso in esame rientra nella ipotesi di cui all'art. 16 e 20 del regolamento, che disciplina la "ripresa in carico", ovvero il caso in cui il richiedente asilo abbia già presentato una domanda di protezione internazionale in uno Stato membro ed abbia poi successivamente presentato una seconda richiesta presso un altro Stato.

In tale ipotesi, il combinato disposto degli artt. 16 e 20 del Regolamento CE 343/2002 prevede che il cittadino extracomunitario debba essere ritrasferito nello Stato in cui ha presentato la prima domanda di asilo ma non prevede il termine trimestrale cui fa riferimento il ricorrente.

La differente disciplina tra le ipotesi della "presa in carico" e della "ripresa in carico", anche sotto il profilo dei termini, appare tuttavia ampiamente giustificata sulla base della diversità delle situazioni di fatto: nel primo caso infatti occorre celermente individuare lo Stato competente per l'esame dell'unica domanda di asilo presentata; nel secondo caso invece, che è quello in cui versa il ricorrente, la richiesta di protezione internazionale è già stata presentata e segue il suo corso, mentre si tratta solo di evitare una doppia pronuncia e di ritrasferire il richiedente nello Stato presso il quale si sta svolgendo o si è svolta la procedura.

In conclusione, dunque, il ricorso deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Angelo Scafuri

L'ESTENSORE

Maria Laura Maddalena

IL CONSIGLIERE

Floriana Rizzetto

 

Depositata in Segreteria il 28 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione) 4 ottobre 2011

 

Indice

I - Il contesto normativo

A - La normativa internazionale

B - La normativa dell'Unione

1. Le direttive in materia di radiodiffusione

2. Le direttive in materia di proprietà intellettuale

C - La normativa nazionale

II - I procedimenti principali e le questioni pregiudiziali

A - La concessione in licenza dei diritti di diffusione degli incontri della «...omissis...»

B - La trasmissione televisiva degli incontri della «...omissis...»

III - Sulle questioni pregiudiziali

A - Sulle norme relative alla ricezione di programmi codificati provenienti da altri Stati membri

1. Considerazioni preliminari

2. La direttiva sull'accesso condizionato

a) Sull'interpretazione della nozione di «dispositivo illecito» ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva sull'accesso condizionato (prima questione nel procedimento C-403/08, nonché prima e seconda questione nel procedimento C-429/08)

b) Sull'interpretazione dell'art. 3, n. 2, della direttiva sull'accesso condizionato (terza questione nella causa C-429/08)

c) Sulle altre questioni riguardanti la direttiva sull'accesso condizionato

3. Le norme del Trattato FUE in materia di libera circolazione delle merci e dei servizi

a) Sul divieto di importazione, di vendita e di utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri [ottava questione, lett. b), e prima parte della nona questione nel procedimento C-403/08, nonché sesta questione, i), nel procedimento C-429/08]

i) Sull'individuazione delle disposizioni applicabili

ii) Sulla sussistenza di una restrizione alla libera prestazione di servizi

iii) Sulla giustificazione di una restrizione alla libera prestazione dei servizi rispetto all'obiettivo di tutela dei diritti di proprietà intellettuale

- Osservazioni presentate alla Corte

- Risposta della Corte

iv) Sulla giustificazione di una restrizione alla libera prestazione dei servizi consistente nell'obiettivo di incoraggiare la presenza del pubblico negli stadi

b) Sull'utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri a seguito dell'indicazione di una falsa identità e di un falso recapito e sull'utilizzazione di tali dispositivi a fini commerciali [ottava questione, lett. c), nel procedimento C-403/08 e sesta questione, ii) e iii), nel procedimento C-429/08]

c) Sulle altre questioni relative alla libera circolazione (seconda parte della nona questione nel procedimento C-403/08 e settima questione nel procedimento C-429/08)

4. Le norme del Trattato TFUE in materia di concorrenza

B - Sulle norme connesse all'utilizzazione delle trasmissioni a seguito della loro ricezione

1. Osservazioni preliminari

2. Sul diritto di riproduzione previsto dall'art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d'autore (quarta questione nel procedimento C-403/08)

3. Sull'eccezione al diritto di riproduzione prevista dall'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore (quinta questione nel procedimento C-403/08)

a) Osservazioni preliminari

b) Sul rispetto dei requisiti previsti dall'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore

4. Sulla «comunicazione al pubblico» ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore (sesta questione nel procedimento C-403/08)

5. Sull'incidenza della direttiva sulla radiodiffusione via satellite (settima questione nel procedimento C-403/08)

IV - Sulle spese

«Radiodiffusione televisiva via satellite - Diffusione di incontri di calcio - Ricezione della radiodiffusione per mezzo di schede di decodificatori satellitari - Schede di decodificatori satellitari legalmente immesse sul mercato di uno Stato membro ed utilizzate in un altro Stato membro - Divieto di commercializzazione ed utilizzazione in uno Stato membro - Visualizzazione delle emissioni in violazione dei diritti esclusivi concessi - Diritto di autore - Diritto di radiodiffusione televisiva - Licenze esclusive per la radiodiffusione televisiva sul territorio di un solo Stato membro - Libera prestazione di servizi - Art. 56 TFUE - Concorrenza - Art. 101 TFUE - Restrizione della concorrenza per oggetto - Tutela dei servizi ad accesso condizionato - Dispositivo illecito - Direttiva 98/84/CE - Direttiva 2001/29/CE - Riproduzione di opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su schermo televisivo - Deroga al diritto di riproduzione - Comunicazione al pubblico delle opere in locali di ristorazione - Direttiva 93/83/CEE»

 

Nei procedimenti riuniti C-403/08 e C-429/08,

aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, a norma dell'art. 234 CE, dalla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Regno Unito) nonché dalla High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) (Regno Unito), con decisioni 11 e 28 luglio 2008, pervenute in cancelleria, rispettivamente, in data 17 e 29 settembre 2008, nelle cause

F. Ltd,

N. SA,

M. SA

 

contro

Q. Leisure,

D. R.,

A. plc,

M. C.,

M. M.,

S. Leisure Ltd,

P. H.,

D. O. (C-403/08)

 

e

K. M.

 

contro

MP. Ltd (C-429/08)

 

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev e J.-J. Kasel, presidenti di sezione, dai sigg. A. Borg Barthet, M. Ilešic, J. Malenovský (relatore) e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 5 ottobre 2010,

considerate le osservazioni presentate:

- per la F. Ltd, la N. SA e la M. SA, dai sigg. J. Mellor, QC, N. Green, QC, dalla sig.ra C. May, dal sig. A. Robertson, barristers, dai sigg. S. Levine, M. Pullen e dalla sig.ra R. Hoy, solicitors;

- per la Q. Leisure, il sig. M. Richardson, la A. plc, i sigg. M. Chamberlain e M. Madden, la S. Leisure Ltd, i sigg. P.G.C. Houghton e D. Owen, dal sig. M. Howe, QC, dai sigg. A. Norris, S. Vousden, T. St Quentin, nonché dalla sig.ra M. Demetriou, barristers, dai sigg. P. Dixon e P. Sutton, solicitors;

- per la sig.ra Murphy, dal sig. M. Howe, QC, dal sig. W. Hunter, QC, dalla sig.ra M. Demetriou, barrister, e dal sig. P. Dixon, solicitor;

- per la MP. Ltd, dal sig. J. Mellor, QC, dal sig. N. Green, QC, dalla sig.ra H. Davies, QC, dalla sig.ra C. May nonché dai sigg. A. Robertson e P. Cadman, barristers;

- per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra V. Jackson e dal sig. S. Hathaway, in qualità di agenti, assistiti dalla sig.ra J. Stratford, QC;

- per il governo ceco, dalla sig.ra K. Havlícková, in qualità di agente;

- per il governo spagnolo, dalla sig.ra N. Díaz Abad, in qualità di agente;

- per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra B. Beaupère-Manokha, in qualità di agenti;

- per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. L. D'Ascia, avvocato dello Stato;

- per il Parlamento europeo, dai sigg. J. Rodrigues e L. Visaggio, in qualità di agenti;

- per il Consiglio dell'Unione europea, dal sig. F. Florindo Gijón e dalla sig.ra G. Kimberley, in qualità di agenti;

- per la Commissione europea, dai sigg. X. Lewis, H. Krämer, I.V. Rogalski, J. Bourke, nonché dalla sig.ra J. Samnadda, in qualità di agenti;

- per l'Autorità di vigilanza EFTA, dai sigg. O.J. Einarsson e M. Schneider, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 3 febbraio 2011,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione

- della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 novembre 1998, 98/84/CE, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato (GU L 320, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva sull'accesso condizionato»),

- della direttiva del Consiglio 27 settembre 1993, 93/83/CEE, per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d'autore e diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo (GU L 248; in prosieguo: la «direttiva sulla radiodiffusione via satellite»),

- della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive (GU L 298), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE (GU L 202; in prosieguo: la «direttiva "televisione senza frontiere"»),

- della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione (GU L 167, pag. 10; in prosieguo: la «direttiva sul diritto d'autore»),

- nonché degli artt. 34 TFUE, 36 TFUE, 56 TFUE e 101 TFUE.

2 Tali domande sono state proposte nell'ambito di controversie sorte tra la F. Ltd. (in prosieguo: la «FAPL»), la N. SA (in prosieguo: la «N.») e la M. SA (in prosieguo: la «M.») (in prosieguo, congiuntamente: la «FAPL e a.»), da un lato, e la Q. Leisure, il sig. Richardson, la A. plc (in prosieguo: la «A.»), i sigg. Chamberlain e Madden, la S. Leisure Ltd, i sigg. Houghton e Owen (in prosieguo, congiuntamente: la «Q. Leisure e a.») dall'altro, (causa C-403/08), nonché tra la sig.ra Murphy e la MP. Ltd. (in prosieguo: la «MPS») (causa C-429/08), in merito alla commercializzazione e all'utilizzazione, nel Regno Unito, di dispositivi di decodificazione che danno accesso ai servizi di radiodiffusione via satellite di un ente di radiodiffusione, prodotti e commercializzati con l'autorizzazione di tale ente, ma utilizzati, contro la volontà di quest'ultimo, al di fuori della zona geografica per la quale sono stati forniti (in prosieguo: i «decoder stranieri»).

 

3 L'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio, che costituisce l'allegato 1 C dell'Accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio (OMC), firmato a Marrakech il 15 aprile 1994, è stato approvato con decisione del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/800/CE, relativa alla conclusione a nome della Comunità europea, per le materie di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round (1986-1994) (GU L 336, pag. 1).

4 L'art. 9, n. 1, dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio così dispone:

«I membri si conformano agli articoli da 1 a 21 della Convenzione di Berna (1971) e al suo annesso. Tuttavia, essi non hanno diritti né obblighi in virtù del presente Accordo in relazione ai diritti conferiti dall'art. 6 bis della medesima Convenzione o ai diritti da esso derivanti».

5 Ai sensi dell'art. 11, primo comma, della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche (Atto di Parigi del 24 luglio 1971), nella versione risultante dalla modifica del 28 settembre 1979 (in prosieguo: la «Convenzione di Berna»):

«1. Gli autori di opere drammatiche, drammatico-musicali e musicali hanno il diritto esclusivo di autorizzare:

i) la rappresentazione e l'esecuzione pubbliche delle loro opere, comprese la rappresentazione e l'esecuzione pubbliche con qualsiasi mezzo o procedimento;

ii) la trasmissione pubblica, con qualsiasi mezzo, della rappresentazione e dell'esecuzione delle loro opere».

6 L'art. 11 bis, primo comma, della Convenzione di Berna così recita:

«Gli autori di opere letterarie ed artistiche hanno il diritto esclusivo di autorizzare:

i) la radiodiffusione delle loro opere o la comunicazione al pubblico di esse mediante qualsiasi altro mezzo atto a diffondere senza filo segni, suoni od immagini;

ii) ogni comunicazione al pubblico, con o senza filo, dell'opera radiodiffusa, quando tale comunicazione sia eseguita da un ente diverso da quello originario;

iii) la comunicazione al pubblico, mediante altoparlante o qualsiasi altro analogo strumento trasmettitore di segni, suoni od immagini, dell'opera radiodiffusa».

7 L'Organizzazione mondiale sulla proprietà intellettuale (OMPI) ha adottato a Ginevra, il 20 dicembre 1996, il trattato dell'OMPI sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi (in prosieguo: il «Trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi») nonché il Trattato dell'OMPI sul diritto d'autore (in prosieguo: il «Trattato sul diritto d'autore»). Questi due trattati sono stati approvati a nome della Comunità con la decisione del Consiglio 16 marzo 2000, 2000/278/CE (GU L 89, pag. 6).

8 A termini dell'art. 2, lett. g), del Trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi:

«Ai sensi del presente trattato, si intende per:

(...)

g) "comunicazione al pubblico" di un'esecuzione o di un fonogramma, la trasmissione al pubblico mediante qualunque mezzo diverso dalla radiodiffusione, dei suoni di una esecuzione ovvero dei suoni o di una rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma. Ai sensi dell'articolo 15, si intende per "comunicazione al pubblico" anche l'atto di rendere udibili al pubblico i suoni o la rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma».

9 Il successivo art. 15, n. 1, così dispone:

«Quando un fonogramma pubblicato a fini di commercio è utilizzato direttamente o indirettamente per la radiodiffusione o per una qualunque comunicazione al pubblico, gli artisti interpreti o esecutori e i produttori di fonogrammi hanno diritto a un compenso equo e unico».

10 Il Trattato sul diritto d'autore prevede, all'art. 1, n. 4, che le parti contraenti devono conformarsi agli artt. 1-21 nonché all'allegato della Convenzione di Berna.

 

1. Le direttive in materia di radiodiffusione

11 Il terzo 'considerando' della direttiva «televisione senza frontiere» così recita:

«(...) le trasmissioni transfrontaliere diffuse con le diverse tecnologie costituiscono un mezzo per il conseguimento degli obiettivi della Comunità[;] (...) si devono adottare misure che assicurino il passaggio dai mercati nazionali ad un mercato comune della produzione e distribuzione dei programmi e creino condizioni di concorrenza leale, senza pregiudicare la funzione di pubblico interesse che compete ai servizi televisivi».

12 A termini del ventunesimo 'considerando' della direttiva 97/36:

«(...) ai fini della presente direttiva, gli eventi di particolare rilevanza per la società devono rispondere a determinati criteri, ossia essere eventi di straordinaria importanza che presentano interesse per il pubblico in generale nell'Unione europea o in un determinato Stato membro o in una parte [...] significativa di uno Stato membro e sono organizzati in anticipo da un organizzatore legittimato a vendere i diritti relativi a tali eventi».

13 I 'considerando' terzo, quinto, settimo, quattordicesimo, quindicesimo e diciassettesimo della direttiva sulla radiodiffusione via satellite così recitano:

«(3) (...) la diffusione di programmi oltre frontiera all'interno della Comunità, effettuata in particolare via satellite e via cavo, rappresenta uno dei principali mezzi per il conseguimento [degli] obiettivi della Comunità che sono al tempo stesso di ordine politico, economico, sociale, culturale e giuridico;

(...)

(5) i titolari dei diritti sono quindi esposti al rischio che le loro opere vengano utilizzate senza compenso o che ne venga bloccata l'utilizzazione in alcuni Stati membri ad opera di singoli titolari dei diritti di esclusiva; (...) tale incertezza normativa rappresenta un ostacolo diretto alla libera circolazione dei programmi all'interno della Comunità;

(...)

(7) (...) la libera diffusione di programmi risulta ulteriormente ostacolata dalle incertezze che sussistono attualmente sul piano giuridico in relazione alla necessità di stabilire se, per la diffusione di programmi via satellite i cui segnali possono essere ricevuti direttamente, i diritti debbano essere acquisiti esclusivamente nel paese di emissione oppure se debbano essere acquisiti in tutti i paesi in cui avviene la ricezione; (...)

(...)

(14) (...) l'incertezza giuridica esistente in relazione ai diritti di acquisire, che ostacola la diffusione transnazionale di programmi via satellite, dovrà essere eliminata attraverso la definizione del concetto di comunicazione al pubblico via satellite all'interno della Comunità; (...) questa definizione preciserà anche quale sia il luogo in cui avviene l'atto di comunicazione; (...) tale definizione è necessaria al fine di evitare che a un solo atto di radiodiffusione vengano cumulativamente applicate più leggi nazionali; (...)

(15) (...) l'acquisto in via contrattuale dei diritti di esclusiva sulle emissioni di radiodiffusione deve avvenire nell'osservanza della normativa sul diritto d'autore e i diritti connessi vigente nello Stato membro in cui ha luogo la comunicazione al pubblico via satellite;

(...)

(17) (...) all'atto dell'acquisto dei diritti le parti devono tener conto, ai fini della determinazione del compenso, di tutti gli aspetti dell'emissione di radiodiffusione, quali il numero effettivo e il numero potenziale dei telespettatori e la versione linguistica dell'emissione».

14 A termini dell'art. 1, n. 2, lett. a-c), della direttiva medesima:

«a) Ai fini della presente direttiva, "comunicazione al pubblico via satellite" è l'atto di inserire, sotto il controllo e la responsabilità dell'organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi destinati ad essere ricevuti dal pubblico in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra.

b) La comunicazione al pubblico via satellite si configura unicamente nello Stato membro in cui, sotto il controllo e la responsabilità dell'organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi sono inseriti in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta al satellite e poi a terra.

c) Qualora i segnali portatori di programmi siano diffusi in forma criptata, vi è comunicazione al pubblico via satellite a condizione che i mezzi per la decriptazione della trasmissione siano messi a disposizione del pubblico a cura dell'organismo di radiodiffusione stesso o di terzi con il suo consenso».

15 L'art. 2 della direttiva sulla radiodiffusione via satellite così dispone:

«In conformità delle disposizioni del presente capo, gli Stati membri riconoscono all'autore il diritto esclusivo di autorizzare la comunicazione al pubblico via satellite di opere protette dal diritto d'autore».

16 I 'considerando' secondo, terzo, sesto e tredicesimo della direttiva sull'accesso condizionato così recitano:

«(2) (...) la prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione e dei servizi della società dell'informazione può contribuire, a livello individuale, alla piena attuazione della libertà d'espressione in quanto diritto fondamentale e, a livello collettivo, al raggiungimento degli obiettivi definiti nel trattato;

(3) (...) il trattato prevede la libera circolazione di tutti i servizi normalmente forniti dietro retribuzione; (...) questo diritto, applicato ai servizi di radiodiffusione e ai servizi della società dell'informazione, costituisce inoltre una traduzione specifica nel diritto comunitario del più generale principio della libertà di espressione sancito dall'articolo 10 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; (...) questo articolo riconosce esplicitamente il diritto dei cittadini di ricevere o di comunicare informazioni senza tener conto delle frontiere e (...) eventuali restrizioni di tale diritto si giustificano solo se determinate da altri interessi giuridicamente riconosciuti degni di tutela;

(...)

(6) (...) le opportunità dischiuse dalle tecnologie digitali potrebbero ampliare le possibilità di scelta dei consumatori e contribuire al pluralismo culturale grazie alla creazione di una gamma ancora più ampia di servizi ai sensi degli articoli [56 TFUE e 57 TFUE]; (...) la redditività di questi servizi dipende spesso dal ricorso a tecniche di accesso condizionato al fine di garantire la remunerazione del prestatore del servizio; (...) risulta pertanto necessario, per assicurare la redditività di tali servizi, la protezione giuridica dei prestatori di servizi contro i dispositivi illeciti che consentono l'accesso senza pagamento del servizio;

(...)

(13) (...) appare necessario far sì che gli Stati membri forniscano un'adeguata tutela giuridica contro l'immissione sul mercato, ai fini di un profitto economico diretto o indiretto, di un dispositivo illecito che renda possibile o facile eludere, senza esservi autorizzato, qualsiasi misura tecnologica a protezione della remunerazione di un servizio fornito in modo lecito».

17 L'art. 2 della direttiva medesima così dispone:

«Ai fini della presente direttiva si intende per:

a) "servizio protetto", uno dei servizi seguenti laddove sia fornito a pagamento e mediante un sistema di accesso condizionato:

- trasmissioni televisive, ai sensi dell'articolo 1, lett. a), della [direttiva "televisione senza frontiere"],

- (...)

b) "accesso condizionato", misure e/o sistemi tecnici in base ai quali l'accesso in forma intelligibile al servizio protetto sia subordinato a preventiva autorizzazione individuale;

c) "dispositivo per l'accesso condizionato", apparecchiature o programmi per elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di consentire l'accesso in forma intelligibile ad un servizio protetto;

(...)

e) "dispositivo illecito", apparecchiature o programmi per elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di rendere possibile l'accesso ad un servizio protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione del prestatore del servizio;

f) "settore coordinato dalla presente direttiva", quello disciplinato da qualunque disposizione concernente le attività illecite di cui all'articolo 4».

18 Ai sensi del successivo art. 3:

«1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie a vietare sul loro territorio le attività di cui all'articolo 4 ed a prevedere le sanzioni e i mezzi di tutela di cui all'articolo 5.

2. Salvo il disposto del paragrafo 1, gli Stati membri non possono:

a) limitare la prestazione di servizi protetti o di servizi connessi aventi origine in un altro Stato membro; oppure

b) limitare la libera circolazione dei dispositivi per l'accesso condizionato, per motivi rientranti nel settore coordinato dalla presente direttiva».

19 Il successivo art. 4 dispone quanto segue:

«Gli Stati membri vietano sul loro territorio le seguenti attività:

a) la fabbricazione, l'importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio o il possesso a fini commerciali di dispositivi illeciti;

b) l'installazione, la manutenzione o la sostituzione a fini commerciali di dispositivi illeciti;

c) l'impiego di comunicazioni commerciali per promuovere dispositivi illeciti».

2. Le direttive in materia di proprietà intellettuale

20 La direttiva sul diritto d'autore afferma, ai 'considerando' nono, decimo, quindicesimo, ventesimo, ventitreesimo, trentunesimo, nonché trentatreesimo, quanto segue:

«(9) Ogni armonizzazione del diritto d'autore e dei diritti connessi dovrebbe prendere le mosse da un alto livello di protezione, dal momento che tali diritti sono essenziali per la creazione intellettuale (...)

(10) Per continuare la loro attività creativa e artistica, gli autori e gli interpreti o esecutori debbono ricevere un adeguato compenso per l'utilizzo delle loro opere (...)

(...)

(15) (...) La presente direttiva serve (...) ad attuare una serie [dei] nuovi obblighi internazionali [che scaturiscono dal Trattato sul diritto d'autore e dal Trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni e sui fonogrammi].

(...)

(20) La presente direttiva si basa su principi e regole già definiti dalle direttive in vigore [nel campo della proprietà intellettuale] [in particolare, dalla direttiva del Consiglio 19 novembre 1992, 92/100/CE, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale (GU L 346, pag. 61)] e sviluppa detti principi e regole e li integra nella prospettiva della società dell'informazione. Le disposizioni della presente direttiva devono lasciare impregiudicate le disposizioni di dette direttive, salvo quanto diversamente previsto nella presente direttiva.

(...)

(23) La presente direttiva dovrebbe armonizzare ulteriormente il diritto d'autore applicabile alla comunicazione di opere al pubblico. Tale diritto deve essere inteso in senso lato in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine. Detto diritto dovrebbe comprendere qualsiasi trasmissione o ritrasmissione di un'opera al pubblico, su filo o senza filo, inclusa la radiodiffusione, e non altri atti.

(...)

(31) Deve essere garantito un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi delle varie categorie di titolari nonché tra quelli dei vari titolari e quelli degli utenti dei materiali protetti. (...)

(...)

(33) Si dovrebbe prevedere un'eccezione al diritto esclusivo di riproduzione per consentire taluni atti di riproduzione temporanea, che sono riproduzioni transitorie o accessorie, le quali formano parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico e effettuate all'unico scopo di consentire la trasmissione efficace in rete tra terzi con l'intervento di un intermediario o l'utilizzo legittimo di un'opera o di altri materiali. Gli atti di riproduzione in questione non dovrebbero avere un proprio valore economico distinto. [Sempreché] siano soddisfatte queste condizioni, tale eccezione include atti che facilitano la navigazione in rete e la realizzazione di copie "cache", compresi gli atti che facilitano l'effettivo funzionamento dei sistemi di trasmissione, purché l'intermediario non modifichi le informazioni e non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni. L'utilizzo è da considerare legittimo se è autorizzato dal titolare del diritto o non è limitato dalla legge».

21 Ai sensi dell'art. 2, lett. a) ed e), della direttiva medesima:

«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:

a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere;

(...)

e) agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite».

22 Il successivo art. 3, n. 1, così dispone:

«Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».

23 A termini del successivo art. 5:

«1. Sono esentati dal diritto di riproduzione di cui all'articolo 2 gli atti di riproduzione temporanea di cui all'articolo 2 privi di rilievo economico proprio che sono transitori o accessori, e parte integrante e essenziale di un procedimento tecnologico, eseguiti all'unico scopo di consentire:

a) la trasmissione in rete tra terzi con l'intervento di un intermediario o

b) un utilizzo legittimo di un'opera o di altri materiali.

(...)

3. Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni ai diritti di cui agli articoli 2 e 3 nei casi seguenti:

(...)

i) in caso di inclusione occasionale di opere o materiali di altro tipo in altri materiali;

(...)

5. Le eccezioni e limitazioni di cui ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono applicate esclusivamente in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell'opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».

24 A termini del quinto 'considerando' della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/115/CE, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale (versione codificata) (GU L 376, pag. 28, in prosieguo: la «direttiva sui diritti connessi»):

«Le opere creative e artistiche degli autori e degli artisti interpreti o esecutori richiedono la percezione di un reddito adeguato quale base per l'ulteriore attività creativa e artistica, e gli investimenti occorrenti, segnatamente per la produzione di fonogrammi e pellicole, sono particolarmente rischiosi ed elevati.(...)».

25 Ai sensi dell'art. 7, n. 2, di detta direttiva, gli Stati membri riconoscono agli enti di radiodiffusione il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la fissazione delle loro emissioni, siano esse trasmesse su filo o via etere, incluse le emissioni via cavo o via satellite.

26 A termini del successivo art. 8, n. 3,:

«Gli Stati membri riconoscono agli organismi di radiodiffusione il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la ritrasmissione via etere delle loro emissioni, nonché la loro comunicazione al pubblico se questa comunicazione avviene in luoghi accessibili al pubblico mediante pagamento di un diritto d'ingresso».

27 Il quinto 'considerando' e gli artt. 7, n. 2, e 8, n. 3, della direttiva sui diritti connessi ricalcano, sostanzialmente, il settimo 'considerando' e gli artt. 6, n. 2, e 8, n. 3, della direttiva 92/100.

 

28 A termini dell'art. 297, n. 1, della legge del 1988 in materia di diritto d'autore, modelli e brevetti (Copyright, Designs and Patents Act 1988; in prosieguo: la «legge in materia di diritto d'autore, modelli e brevetti»):

«Una persona che riceva in modo fraudolento un programma facente parte di un servizio di radiodiffusione fornito da una località nel Regno Unito, con l'intento di evitare il pagamento dei diritti applicabili alla ricezione del programma, commette un reato e potrà essere condannato con procedimento sommario ad una multa non superiore al quinto livello della tabella di riferimento».

29 Il successivo art. 298 così recita:

«1. Colui che

a) chieda il pagamento di diritti ai fini della ricezione di programmi contenuti in servizi televisivi forniti da un luogo sito nel Regno Unito o in altro Stato membro, ovvero

b) emetta trasmissioni criptate di qualsiasi altro genere da un luogo sito nel Regno Unito o in altro Stato membro,

(...)

beneficia dei seguenti diritti e strumenti di tutela.

2. Dispone degli stessi diritti e strumenti di tutela rispetto a

a) colui che

i) fabbrichi, importi, distribuisca, venda o noleggi, offra o esponga alla vendita o al noleggio, ovvero pubblicizzi ai fini della vendita o del noleggio,

ii) detenga a fini commerciali, o

iii) istalli, manutenga o sostituisca a fini commerciali,

qualsiasi apparecchio concepito o adattato per consentire a persone l'accesso a programmi o altre trasmissioni o per loro fornire assistenza a tal fine ovvero per aggirare la tecnologia di accesso condizionato connesso ai programmi o a altre trasmissioni qualora esse non siano autorizzate, (...)

(...)

di cui dispone il titolare di diritti d'autore a fronte di una violazione del diritto d'autore.

(...)»

 

30 La FAPL gestisce la «...omissis...», principale campionato di calcio professionistico per società calcistiche stabilite in Inghilterra.

31 Le attività della FAPL comprendono, in particolare, l'organizzazione del calendario degli incontri della «...omissis...» e la gestione, per quanto riguarda detti incontri, dei diritti di diffusione televisiva, vale a dire dei diritti di messa a disposizione del pubblico del contenuto audiovisivo degli incontri sportivi per mezzo di diffusione televisiva (in prosieguo: i «diritti di diffusione»).

A - La concessione in licenza dei diritti di diffusione degli incontri della «...omissis...»

32 La FAPL procede alla concessione in licenza di tali diritti di diffusione, in diretta, su base territoriale e per periodi triennali. A tal riguardo, la strategia perseguita dalla FAPL consiste nell'offrire ai telespettatori del mondo intero la visione del proprio campionato, massimizzando in tal modo il valore dei diritti stessi a favore delle società ad essa aderenti.

33 Tali diritti vengono quindi concessi agli enti di radiodiffusione televisiva per mezzo di una procedura di gara aperta che inizia con l'invito a presentare offerte su base mondiale, regionale, ovvero zona per zona. La domanda determina quindi la base territoriale sulla quale la FAPL cede i propri diritti internazionali. Tuttavia, in linea di principio, tale base è nazionale, considerato che esiste solamente una domanda limitata, da parte delle imprese offerenti, per i diritti mondiali o paneuropei, in quanto gli enti radiotelevisivi funzionano abitualmente su base territoriale ed alimentano il mercato interno o nel rispettivo paese o in un piccolo gruppo di paesi limitrofi di lingua comune.

34 All'impresa offerente che acquisti, per una determinata zona, un pacchetto («bouquet») di diritti di diffusione in diretta degli incontri della «...omissis...», viene concesso il diritto esclusivo di diffusione radiotelevisiva in tale zona. Ciò sarebbe necessario, ad avviso della FAPL, per realizzare il valore commerciale ottimale di tutti i detti diritti, tenuto conto che gli enti radiotelevisivi sono disposti a versare un supplemento per acquistare tale esclusività, che è quella che consente loro di distinguere i loro servizi da quelli forniti dai concorrenti e di accrescere in tal modo la propria redditività.

35 Orbene, al fine di proteggere l'esclusività territoriale di tutti gli enti di radiodiffusione, ognuno di essi si impegna, nel proprio accordo di licenza con la FAPL, ad impedire al pubblico la ricezione delle proprie emissioni al di fuori della zona per la quale detiene la rispettiva licenza. Ciò presuppone, da un lato, che ogni ente faccia in modo che tutte le proprie emissioni che possono essere captate al di fuori di tale territorio - in particolare quelle emesse via satellite - vengano criptate in modo assolutamente sicuro e non possano essere captate in modo non criptato. Dall'altro, gli enti radiotelevisivi devono assicurarsi che nessun dispositivo venga scientemente autorizzato al fine di consentire a qualsivoglia soggetto la visione delle loro trasmissioni al di fuori del territorio interessato. Conseguentemente, a detti enti viene vietato di fornire dispositivi di decodificazione che consentano di decriptare le loro trasmissioni ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio per il quale detengono la licenza.

 

36 Nell'ambito delle proprie attività, la FAPL è parimenti incaricata di provvedere all'organizzazione del calendario degli incontri della «...omissis...» e della trasmissione del segnale televisivo agli enti detentori del diritto di trasmissione.

37 A tal fine, le immagini e i rumori di sottofondo catturati in occasione dell'incontro vengono trasmessi ad un'unità di produzione che aggiunge i logo, le sequenze video, le soluzioni grafiche sullo schermo, la musica ed il commento in lingua inglese.

38 Il segnale viene quindi inviato, via satellite, ad un ente di radiodiffusione televisiva che aggiunge il proprio logo e, eventualmente, i propri commenti. Il segnale viene poi compresso e criptato, quindi trasmesso via satellite agli abbonati che lo ricevono per mezzo di un'antenna parabolica. Il segnale viene infine decriptato e decompresso in un decodificatore satellitare che necessita, ai fini del funzionamento, di un dispositivo di decodificazione quale una scheda di decodificazione.

39 In Grecia, il titolare della sublicenza di trasmissione televisiva degli incontri della «...omissis...» è la N.. Gli incontri vengono teletrasmessi via satellite sui canali «SuperSport» della piattaforma «NOVA» il cui proprietario e gestore è la M..

40 I telespettatori abbonati al bouquet satellitare della NOVA possono accedere a tali canali. Ogni abbonato dev'essere stato in grado di fornire un nominativo nonché un recapito ed un numero di telefono in Grecia. Tale abbonamento può essere sottoscritto a fini sia privati sia commerciali.

41 Nel Regno Unito, all'epoca dei fatti nelle cause principali, il titolare esclusivo dei diritti di licenza per la radiodiffusione in diretta della «...omissis...» era la BSkyB Ltd. Nel caso in cui una persona fisica o giuridica intenda diffondere nel Regno Unito gli incontri della «...omissis...», può sottoscrivere un abbonamento commerciale presso tale società.

42 Tuttavia, taluni centri di ristorazione hanno iniziato, nel Regno Unito, ad utilizzare, al fine di accedere agli incontri della «...omissis...», dispositivi di decodificazione stranieri. Essi acquistano presso un distributore una scheda ed un apparecchio di decodificazione che consentono la ricezione di un canale satellitare diffuso in un altro Stato membro, quali i canali della NOVA, il cui abbonamento è più conveniente rispetto all'abbonamento della BSkyB Ltd. Tali schede di decodificazione sono state prodotte e commercializzate con l'autorizzazione del prestatore dei servizi, ma sono state successivamente utilizzate in modo non autorizzato, in quanto gli enti di radiodiffusione hanno subordinato la loro cessione alla condizione - ai sensi degli impegni indicati supra al punto 35 - che i clienti non utilizzino tali schede al di fuori del territorio nazionale interessato.

43 La FAPL ritiene che tali attività siano pregiudizievoli ai propri interessi, in quanto pregiudicherebbero l'esclusività dei diritti concessi in base a licenza su un territorio determinato e, conseguentemente, il valore dei diritti medesimi. Infatti, l'ente di radiodiffusione televisiva che vende le schede di decodificazione a prezzo più conveniente disporrebbe del potenziale per divenire, in pratica, l'ente di radiodiffusione televisiva su scala europea, il che produrrebbe la conseguenza che i diritti di radiodiffusione nell'Unione europea dovrebbero essere concessi su scala europea. Ciò implicherebbe una rilevante perdita di introiti tanto per la FAPL quanto per gli enti di radiodiffusione televisiva, riducendo in tal modo le fonti di redditività dei servizi da essi forniti.

44 Conseguentemente, la FAPL e altri hanno avviato, nel procedimento C-403/08, quelle che esse considerano tre cause pilota dinanzi la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Intellectual Property). Di queste, due azioni riguardano la Q. Leisure, il sig. Richardson, la A. ed il sig. Chamberlain, i quali forniscono, in bar-ristoranti, materiale e schede di decodificazione satellitare che consentono la ricezione dei programmi di radiodiffusione stranieri, tra cui la NOVA, che trasmettono gli incontri di «...omissis...» in diretta.

45 La terza azione è rivolta contro il sig. Maden, la S. Leisure Ltd, nonché i sigg. Houghton e Owen, fornitori di bevande o gestori di quattro bar-ristoranti in cui sono stati proiettati incontri di «...omissis...» in diretta utilizzando un dispositivo di decodificazione straniero.

46 La FAPL e a. sostengono che tali soggetti violano i loro diritti protetti dall'art. 298 della legge in materia di diritto d'autore, modelli e brevetti in quanto effettuano operazioni commerciali ovvero, come nel caso dei tre convenuti nel terzo procedimento, in quanto detengono a fini commerciali dispositivi di decodificazione stranieri concepiti o adattati per consentire l'accesso ai servizi della FAPL e a. senza autorizzazione.

47 Inoltre, i convenuti nel terzo procedimento violerebbero i diritti d'autore degli attori creando copie di opere nell'ambito del funzionamento interno del decodificatore satellitare e riproducendo le opere sullo schermo nonché eseguendo, diffondendo o mostrando le opere in pubblico e comunicandole al medesimo.

48 Inoltre, la Q. Leisure e la A. violerebbero i diritti d'autore per aver autorizzato le azioni compiute dai tre convenuti nel terzo procedimento nonché da altri soggetti ai quali hanno fornito schede di decodificazione.

49 A parere della Q. Leisure e a., le azioni sono infondate, in quanto non vengono utilizzate schede di decodificazione pirata, atteso che tutte le schede interessate sono state distribuite ed immesse sul mercato, in un altro Stato membro, dall'ente di radiodiffusione televisiva satellitare interessato.

50 Nel procedimento C-429/08, la sig.ra Murphy, gestore di un bar-ristorante, si è procurata una scheda di decodificazione NOVA per proiettare incontri della «...omissis...».

51 Gli agenti della MPS, ente incaricato dalla FAPL per avviare una campagna di procedimenti penali nei confronti dei gestori dei bar-ristoranti che utilizzino dispositivi di decodificazione stranieri, rilevavano che la sig.ra Murphy riceveva, nel proprio bar-ristorante, le trasmissioni degli incontri della «...omissis...» effettuate dalla NOVA.

52 Conseguentemente, la MPS denunciava la sig.ra Murphy dinanzi alla Portsmouth Magistrates' Court che condannava la medesima per due reati ai sensi dell'art. 297, n. 1, della legge in materia di diritto d'autore, modelli e brevetti, per aver essa captato, in modo fraudolento, un programma contenuto in un servizio di radiodiffusione fornito da un luogo al di fuori del Regno Unito, con l'intento di evitare il pagamento di qualsivoglia corrispettivo connesso alla ricezione dei programmi trasmessi.

53 La sig.ra Murphy, a seguito del sostanziale rigetto, da parte della Portsmouth Crown Court, dell'appello proposto contro la condanna, presentava ricorso dinanzi alla High Court of Justice, sostenendo tesi analoghe a quelle esposte dalla Q. Leisure e a.

54 Ciò premesso, la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (Intellectual Property), decideva, nel procedimento C-403/08, di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) a) Se, nel caso in cui un dispositivo di accesso condizionato venga elaborato da o col consenso di un prestatore del servizio e venduto subordinatamente ad un'autorizzazione limitata ad utilizzare il dispositivo solo per ottenere l'accesso al servizio protetto in circostanze particolari, tale dispositivo diventi un "dispositivo illecito" ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva [sull'accesso condizionato], qualora esso venga usato per dare accesso a questo servizio protetto in un luogo o in un modo o da parte di un soggetto al di fuori dell'autorizzazione del prestatore del servizio.

b) Cosa si intenda per «concepiti o adattati» ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva.

2) Nel caso in cui un primo prestatore del servizio trasmetta il contenuto di un programma in forma codificata a un secondo prestatore del servizio il quale ritrasmetta tale contenuto mediante un sistema di accesso condizionato, quali elementi debbano essere presi in considerazione nel determinare se gli interessi del primo prestatore di un servizio protetto vengano pregiudicati, ai sensi dell'art. 5 della [direttiva sull'accesso condizionato].

In particolare:

nel caso in cui una prima impresa trasmetta il contenuto di un programma (compreso immagini, rumori di sottofondo e commento in inglese) sotto forma codificata ad una seconda impresa la quale a sua volta ritrasmetta al pubblico il contenuto del programma (al quale abbia aggiunto il suo logo e, eventualmente, un commento audio aggiuntivo):

a) se la trasmissione da parte della prima impresa costituisca un servizio protetto di "trasmissioni televisive" ai sensi dell'art. 2, lett. a), della direttiva [sull'accesso condizionato] e dell'art. 1, lett. a), della direttiva ["televisione senza frontiere"];

b) se sia necessario che la prima impresa sia un'emittente ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva ["televisione senza frontiere"] affinché si possa considerare che fornisca un servizio protetto di "trasmissioni televisive" ai sensi del primo trattino dell'art. 2, lett. a), della direttiva [sull'accesso condizionato];

c) se l'art. 5 della direttiva [sull'accesso condizionato] debba essere interpretato nel senso che conferisca alla prima impresa la legittimazione ad agire relativamente al dispositivo illecito che dà accesso al programma come ritrasmesso dalla seconda impresa, o:

i) perché si deve ritenere che tale dispositivo dia accesso attraverso il segnale di trasmissione al servizio proprio della prima impresa; o

ii) perché la prima impresa è il prestatore di un servizio protetto i cui interessi sono pregiudicati da un'attività illecita (in quanto tali dispositivi conferiscono un accesso non autorizzato al servizio protetto fornito dalla seconda impresa).

d) se sulla soluzione della questione c) incida il fatto che il primo e il secondo prestatore del servizio usino differenti sistemi di decodificazione e dispositivi di accesso condizionati differenti.

3) Se il "possesso a fini commerciali" di cui all'art. 4, lett. a), della direttiva [sull'accesso condizionato] si riferisca solo al possesso finalizzato al commercio (ad esempio, la vendita) di dispositivi illeciti, o si estenda al possesso di un dispositivo da parte di un utilizzatore finale nel corso di un'attività di qualsiasi tipo.

4) Nel caso in cui frammenti sequenziali di un film, di un'opera musicale o di una registrazione sonora (nella specie, composizioni di audio e video digitali) vengano creati i) all'interno della memoria di un decodificatore o ii) nel caso di un film su uno schermo televisivo, e l'intera opera venga riprodotta, qualora i frammenti sequenziali vengano considerati nel loro insieme ma solo un numero limitato di frammenti sussista contemporaneamente in un dato momento:

a) se la questione intesa ad accertare se tali opere siano state riprodotte in tutto o in parte debba essere risolta in base alle norme del diritto d'autore nazionale relative a cosa costituisca un'illecita riproduzione di un'opera tutelata dal diritto d'autore, o se dipenda dall'interpretazione dell'art. 2 della direttiva [sul diritto d'autore].

b) qualora dipenda dall'interpretazione dell'art. 2 della direttiva [sul diritto d'autore], se il giudice nazionale debba prendere in considerazione tutti i frammenti di ciascuna opera nella sua totalità o solo il numero limitato di frammenti che esistono contemporaneamente. In quest'ultimo caso, a quale test il giudice nazionale debba sottoporre la questione intesa ad accertare se le opere siano state riprodotte parzialmente ai sensi di tale articolo.

c) se il diritto di riproduzione di cui al detto art. 2 si estenda alla creazione di immagini transitorie su uno schermo televisivo.

5) a) Se si debba ritenere che copie transitorie di un'opera create all'interno di un decodificatore televisivo satellitare o su uno schermo televisivo collegato al decodificatore, e il cui unico intento sia di consentire un uso dell'opera non altrimenti limitato dalla legge, abbiano un "rilievo economico proprio" ai sensi dell'art. 5, n. 1, della direttiva [sul diritto d'autore] per il fatto che tali copie forniscano l'unica base dalla quale il titolare dei diritti possa derivare un compenso per l'uso dei suoi diritti.

b) Se sulla soluzione della questione 5 a) incida il fatto che i) le copie transitorie abbiano un valore intrinseco; o ii) le copie transitorie comprendano una piccola parte di una raccolta di opere e/o di altri materiali che altrimenti potrebbero essere usati senza violare il diritto d'autore; o iii) il licenziatario esclusivo del titolare dei diritti in un altro Stato membro abbia già ricevuto un compenso per l'uso dell'opera in tale Stato membro.

6) a) Se un'opera tutelata dal diritto d'autore venga comunicata al pubblico su filo o senza filo ai sensi dell'art. 3 della direttiva [sul diritto d'autore], qualora una trasmissione satellitare venga ricevuta in locali commerciali (ad esempio, un bar) e comunicata o mostrata in quei locali mediante un singolo schermo televisivo e altoparlanti al pubblico ivi presente.

b) Se sulla soluzione della questione 6 a) incida il fatto che:

i) il pubblico presente costituisca un nuovo pubblico non contemplato dall'emittente (in questo caso perché una scheda di decodificazione nazionale che deve essere utilizzata in uno Stato membro viene utilizzata per un ascolto commerciale in un altro Stato membro);

ii) il pubblico non costituisca un pubblico pagante in base al diritto nazionale;

iii) il segnale televisivo venga ricevuto da un'antenna o da un ricevitore satellitare sul tetto dei locali dove si trova il televisore o nelle loro adiacenze.

c) In caso di soluzione affermativa di uno dei quesiti b), quali elementi debbano essere presi in considerazione nel determinare se vi sia una comunicazione dell'opera che ha avuto origine da un luogo in cui il pubblico non è presente.

7) Se sia compatibile con la direttiva [sulla radiodiffusione via satellite] o con gli artt. 28 CE, 30 CE o 49 CE il fatto che la normativa nazionale in materia di diritto d'autore preveda che, qualora copie transitorie di opere inserite in una trasmissione via satellite vengano create all'interno di un decodificatore satellitare o su uno schermo televisivo, sussista una violazione del diritto d'autore in base alla normativa del paese di ricezione della trasmissione. Se abbia un'incidenza il fatto che la trasmissione venga decodificata mediante una scheda di decodificazione satellitare rilasciata dal prestatore di un servizio di trasmissione via satellite in un altro Stato membro subordinatamente alla condizione che la scheda di decodificazione satellitare venga autorizzata solo perché sia usata in tale altro Stato membro.

8) a) Nel caso in cui la soluzione della questione 1 sia nel senso che un dispositivo per l'accesso condizionato elaborato dal prestatore del servizio o con il suo consenso divenga un "dispositivo illecito" ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva [sull'accesso condizionato] allorché venga usato al di là dell'autorizzazione concessa dal prestatore del servizio a dare accesso ad un servizio protetto, quale sia l'oggetto specifico del diritto con il riferimento alla sua funzione essenziale conferita dalla direttiva sull'accesso condizionato.

b) Se gli artt. 28 CE o 49 CE si oppongano all'esecuzione di una disposizione del diritto nazionale in un primo Stato membro che renda illecita l'importazione o la vendita di una scheda di decodificazione satellitare rilasciata dal prestatore di un servizio di trasmissione via satellite in un altro Stato membro subordinatamente alla condizione che la carta di decodificazione satellitare venga autorizzata solo affinché sia usata in tale altro Stato membro.

c) Se sulla soluzione di tale questione incida il fatto che la scheda di decodificazione satellitare sia autorizzata solo per uso privato e nazionale in questo altro Stato membro ma venga utilizzata per fini commerciali nel primo Stato membro.

9) Se gli artt. 28 CE e 30 CE o 49 CE ostino all'attuazione di una disposizione della normativa nazionale in materia di diritto d'autore che renda illecito eseguire o rappresentare in pubblico un'opera musicale allorché tale opera sia inserita in un servizio protetto cui sia consentito l'accesso - e che [l'opera] venga rappresentata in pubblico - mediante una scheda di decodificazione satellitare allorché tale scheda sia stata emessa dal prestatore del servizio in un altro Stato membro subordinatamente alla condizione che la scheda di decodificazione venga autorizzata solo affinché sia usata in tale altro Stato membro. Se abbia una certa incidenza il fatto che l'opera musicale sia un elemento irrilevante del servizio complessivamente protetto e il diritto nazionale d'autore non si opponga alla rappresentazione e all'esecuzione in pubblico degli altri elementi del servizio.

10) Allorché un fornitore di contenuti di un programma rilasci una serie di licenze esclusive ciascuna per il territorio di uno o più Stati membri in base alle quali l'emittente sia autorizzato a trasmettere il contenuto del programma solo nell'ambito di tale territorio (compresa la trasmissione via satellite) e in ogni licenza sia contenuto un obbligo contrattuale in base al quale l'emittente debba evitare che le sue schede di decodificazione satellitare, che consentono la ricezione dei programmi oggetto di licenza, vengano usate al di fuori del territorio cui si riferisce la licenza, quale criterio giuridico debba applicare il giudice nazionale e quali circostanze debba prendere in considerazione nel decidere se la restrizione contrattuale sia incompatibile con il divieto imposto dall'art. 81, n. 1, CE.

In particolare:

a) se l'art. 81, n. 1, CE debba essere interpretato nel senso che si applichi a tale obbligo per il solo motivo che debba ritenersi che esso abbia per oggetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza;

b) in tal caso, se si debba anche dimostrare che l'obbligo contrattuale per poter ricadere nel divieto imposto dall'art. 81, n. 1, CE impedisca, restringa o falsi considerevolmente il gioco della concorrenza».

55 Nel procedimento C-429/08, la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) decideva di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1) Quali siano le circostanze in cui un dispositivo per l'accesso condizionato costituisca un "dispositivo illecito" ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva [sull'accesso condizionato].

2) In particolare, se un dispositivo per l'accesso condizionato costituisca un "dispositivo illecito" ove sia stato acquisito in circostanze in cui:

i) il dispositivo per l'accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente ad autorizzazione contrattuale limitata di utilizzo del dispositivo per accedere ad un servizio protetto solo in un primo Stato membro e sia stato utilizzato per accedere a tale servizio protetto ricevuto in un altro Stato membro, e/o

ii) il dispositivo per l'accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente ottenuto e/o attivato fornendo nome e residenza falsi nel primo Stato membro, eludendo in tal modo le limitazioni territoriali contrattuali imposte all'esportazione di tali dispositivi per uso al di fuori del primo Stato membro, e/o

iii) il dispositivo per l'accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente alla condizione contrattuale di un esclusivo uso domestico o privato e non per un uso commerciale (per il quale è dovuto un canone di abbonamento più elevato), ma sia stato utilizzato nel Regno Unito per scopi commerciali, e precisamente per trasmettere partite di calcio in diretta in un locale pubblico.

3) In caso di risposta negativa a qualsiasi quesito della questione 2), se l'art. 3, n. 2, della direttiva [sull'accesso condizionato] osti a che uno Stato membro invochi una disposizione nazionale che impedisca l'uso di tali dispositivi per l'accesso condizionato nelle circostanze di cui alla summenzionata questione 2).

4) In caso di risposta negativa a qualsiasi quesito della questione 2), se l'art. 3, n. 2), della direttiva medesima sia invalido:

a) in quanto discriminatorio e/o sproporzionato; e/o

b) in quanto in contrasto con i diritti alla libera circolazione sanciti dal Trattato e/o

c) per qualsivoglia altra ragione.

5) In caso di risposta affermativa alla questione 2), se gli artt. 3, n. 1, e 4 della direttiva stessa siano invalidi, in quanto impongono agli Stati membri di imporre restrizioni all'importazione di "dispositivi illeciti" da altri Stati membri e ad altre operazioni con dispositivi medesimi, anche nel caso in cui siffatti dispositivi possano essere legittimamente importati e/o utilizzati per ricevere servizi di diffusione via satellite transfrontalieri in forza delle norme sulla libera circolazione delle merci ai sensi degli artt. 28 CE e 30 CE e/o sulla libertà di fornire e ricevere servizi ai sensi dell'art. 49 CE.

6) Se gli artt. 28 CE, 30 CE e/o 49 CE ostino all'applicazione di una disposizione nazionale, quale l'art. 297 della [legge in materia di diritto d'autore, modelli e brevetti], che qualifichi come reato la ricezione fraudolenta di un programma nell'ambito di un servizio di trasmissione fornito da un luogo situato nel Regno Unito con l'intento di evitare il pagamento di qualsiasi diritto applicabile alla ricezione del programma, in una qualsiasi delle seguenti circostanze:

i) qualora il dispositivo per l'accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente ad autorizzazione contrattuale limitata di utilizzo del dispositivo per accedere ad un servizio protetto solo in un primo Stato membro e sia stato utilizzato per accedere a tale servizio protetto ricevuto in un altro Stato membro (in questo caso, il Regno Unito), e/o

ii) qualora il dispositivo per l'accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente ottenuto e/o attivato fornendo nome e residenza falsi nel primo Stato membro, eludendo in tal modo le limitazioni territoriali contrattuali imposte all'esportazione di tali dispositivi per uso al di fuori del primo Stato membro, e/o

iii) qualora il dispositivo per l'accesso condizionato sia stato realizzato da un prestatore di servizi ovvero con il suo consenso e sia stato originariamente fornito subordinatamente alla condizione contrattuale di un esclusivo uso domestico o privato e non per un uso commerciale (per il quale è dovuto un canone di abbonamento più elevato), ma sia stato utilizzato nel Regno Unito per scopi commerciali, e precisamente per trasmettere partite di calcio in diretta in un locale pubblico.

7) Se l'applicazione della disposizione nazionale in questione possa essere in ogni caso esclusa per violazione del divieto di discriminazione di cui all'art. 12 CE o in quanto la legislazione nazionale è applicabile ai programmi trasmessi nell'ambito di un servizio di radiodiffusione fornito da una località nel Regno Unito ma non a servizi forniti da un qualsiasi altro Stato membro.

8) Allorché un fornitore di contenuti di programmi rilasci una serie di licenze esclusive, ciascuna per il territorio di uno o più Stati membri, in base alle quali l'emittente è autorizzata a trasmettere il contenuto del programma solo nell'ambito di tale territorio (compresa la trasmissione via satellite) e ogni licenza preveda un obbligo contrattuale in base al quale l'emittente deve evitare che le sue schede di decodificazione satellitari, che consentono la ricezione dei contenuti dei programmi oggetto di licenza, vengano usate al di fuori del territorio cui si riferisce la licenza, quale criterio giuridico debba applicare il giudice nazionale e quali circostanze debba prendere in considerazione nel decidere se la restrizione contrattuale violi il divieto imposto dall'art. 81, n. 1, CE.

In particolare:

a) se l'art. 81, n. 1, CE debba essere interpretato nel senso che si applichi a tale obbligo per il solo motivo che debba ritenersi che esso abbia per oggetto impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza,

b) in caso affermativo, se debba essere altresì dimostrato che l'obbligo contrattuale impedisca, restringa o falsi sensibilmente il gioco della concorrenza per poter rientrare nel divieto imposto dall'art. 81, n. 1, CE».

56 Con ordinanza del Presidente della Corte 3 dicembre 2008 i procedimenti C-403/08 e C-429/08 sono stati riuniti ai fini delle fasi scritta ed orale del procedimento nonché della sentenza.

 

1. Considerazioni preliminari

57 Si deve precisare, in limine, che i procedimenti in esame riguardano unicamente la trasmissione via satellite al pubblico di programmi contenenti gli incontri della «...omissis...» da parte degli enti di radiodiffusione quali la M.. In tal senso, la sola parte della comunicazione audiovisiva pertinente nella specie è quella consistente nella trasmissione al pubblico di tali programmi da parte degli enti di radiodiffusione ai sensi dell'art. 1, n. 2, lett. a) e b), della direttiva sulla radiodiffusione via satellite, ove tale operazione viene effettuata da uno Stato membro in cui i segnali portatori dei programmi sono inseriti in un canale di trasmissione via satellite (in prosieguo: lo «Stato membro di emissione»), nella specie, segnatamente, la Repubblica ellenica.

58 Per contro, la parte della comunicazione a monte, tra la FAPL e detti enti, consistente nella trasmissione di dati audiovisivi contenenti gli incontri medesimi, è priva di pertinenza nella specie, considerato che tale comunicazione può essere d'altronde effettuata con altri strumenti di telecomunicazione rispetto a quelli utilizzati dalle parti nei procedimenti principali.

59 Dagli atti di causa emerge inoltre che, a termini dei contratti di licenza conclusi tra la FAPL e gli enti di radiodiffusione interessati, i programmi in questione sono destinati al solo pubblico dello Stato membro di emissione e che gli enti stessi devono far sì che le loro trasmissioni via satellite possano essere captate solamente in tale Stato. Conseguentemente, gli enti di cui trattasi devono provvedere a criptare le loro trasmissioni ed a fornire i dispositivi di decodificazione solamente a soggetti residenti sul territorio dello Stato membro di emissione.

60 Infine, è pacifico che i proprietari dei bar-ristoranti utilizzino tali dispositivi di decodificazione al di fuori del territorio di tale Stato membro, utilizzandoli pertanto in contrasto con la volontà degli enti di radiodiffusione.

61 Ciò premesso, i giudici del rinvio si chiedono, con la prima parte delle loro questioni, se una siffatta utilizzazione di dispositivi di decodificazione ricada nella sfera d'applicazione della direttiva sull'accesso condizionato e in qual misura questa incida su tale utilizzazione. Nell'ipotesi, poi, in cui tale aspetto non fosse armonizzato da detta direttiva, i giudici medesimi chiedono se gli artt. 34 TFUE, 36 TFUE, 56 TFUE e 101 TFUE ostino ad una normativa nazionale e a contratti di licenza che impediscano l'utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri.

2. La direttiva sull'accesso condizionato

a) Sull'interpretazione della nozione di «dispositivo illecito» ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva sull'accesso condizionato (prima questione nel procedimento C-403/08, nonché prima e seconda questione nel procedimento C-429/08)

62 Con tali questioni, i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se la nozione di «dispositivo illecito» ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva sull'accesso condizionato debba essere interpretata nel senso che essa ricomprenda parimenti i dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l'indicazione di un falso nome e di un falso recapito, e quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l'utilizzazione unicamente a fini privati.

63 A tal riguardo, si deve rammentare, da un lato, che l'art. 2, lett. e), della direttiva sull'accesso condizionato definisce la nozione di «dispositivo illecito» nel senso di qualsivoglia apparecchiatura o programma per elaboratore elettronico «concepiti» o «adattati» al fine di rendere possibile l'accesso ad un servizio protetto in forma intellegibile senza l'autorizzazione del prestatore del servizio.

64 Il tenore di tale disposizione si limita quindi alle sole apparecchiature che abbiano costituito oggetto di operazioni manuali o automatizzate anteriormente al loro impiego e che consentano la ricezione di servizi protetti senza il consenso del prestatore dei servizi medesimi. Conseguentemente, tale disposizione riguarda unicamente apparecchiature che siano state fabbricate, manipolate, adattate o riadattate senza l'autorizzazione del prestatore dei servizi e non ricomprende l'utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri.

65 Dall'altro, si deve rilevare che il sesto ed il tredicesimo 'considerando' della direttiva sull'accesso condizionato, che contengono precisazioni in merito alla nozione di «dispositivo illecito», fanno riferimento alla necessità di lottare contro i dispositivi illeciti che «consentono l'accesso senza pagamento» dei servizi protetti nonché contro l'immissione sul mercato di dispositivi illeciti che rendono possibile o facile «eludere, senza esservi autorizzato, qualsiasi misura tecnologica» a protezione della remunerazione di un servizio fornito in modo del tutto lecito.

66 Orbene, non ricadono in alcuna di dette categorie né i dispositivi di decodificazione stranieri, né quelli ottenuti o attivati mediante indicazione di un falso nome o di un falso recapito, né quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne limiti l'utilizzazione unicamente a fini privati. Infatti, tutti questi dispositivi sono fabbricati ed immessi sul mercato con l'autorizzazione del prestatore del servizio, essi non consentono un accesso gratuito ai servizi protetti e non rendono possibile o più agevole eludere una misura tecnologica adottata per proteggere la remunerazione dei servizi stessi, atteso che, nello Stato membro di immissione sul mercato, il corrispettivo è stato assolto.

67 Alla luce delle suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte nel senso che la nozione di «dispositivo illecito» ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva sull'accesso condizionato deve essere interpretata nel senso che essa non ricomprende né i dispositivi di decodificazione stranieri, né quelli ottenuti o attivati mediante l'indicazione di un falso nome e di un falso recapito, né quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l'utilizzazione unicamente a fini privati.

b) Sull'interpretazione dell'art. 3, n. 2, della direttiva sull'accesso condizionato (terza questione nella causa C-429/08)

68 Con tale questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se l'art. 3, n. 2, della direttiva sull'accesso condizionato osti ad una normativa nazionale che impedisca l'utilizzazione dei dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante indicazione di un falso nome e di un falso recapito, ovvero quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l'utilizzazione unicamente a fini privati.

69 Ai sensi dell'art. 3, n. 2, della direttiva sull'accesso condizionato, gli Stati membri non sono autorizzati a limitare, per motivi rientranti nel settore coordinato dalla direttiva stessa, la libera circolazione dei servizi protetti e dei dispositivi di accesso condizionato, fermi restando gli obblighi fissati dall'art. 3, n. 1, della direttiva medesima.

70 A tal riguardo, si deve rilevare che quest'ultima disposizione impone obblighi nel settore coordinato della direttiva sull'accesso condizionato - definito dal suo art. 2, lett. f), nel senso di qualunque disposizione concernente le attività illecite di cui al successivo art. 4 -, imponendo, segnatamente, agli Stati membri, di vietare le attività indicate al detto art. 4.

71 Tuttavia, il menzionato art. 4 riguarda unicamente le attività illecite, implicando l'utilizzazione di dispositivi illeciti ai sensi della direttiva stessa.

72 Orbene, i dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l'indicazione di un falso nome e di un falso recapito, e quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consente l'utilizzazione unicamente a fini privati, non costituiscono, come emerge dai punti 62-66 supra, dispositivi illeciti di tal genere.

73 Conseguentemente, né le attività che implichino l'utilizzazione di tali dispositivi né una normativa nazionale che vieti tali attività ricadono nel settore coordinato dalla direttiva sull'accesso condizionato.

74 La questione posta dal giudice a quo deve essere pertanto risolta nel senso che l'art. 3, n. 2, della direttiva sull'accesso condizionato non osta ad una normativa nazionale che impedisca l'utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l'indicazione di un falso nome e di un falso recapito, ovvero quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consente l'utilizzazione unicamente a fini privati, atteso che una normativa di tal genere non ricade nel settore coordinato da tale direttiva.

c) Sulle altre questioni riguardanti la direttiva sull'accesso condizionato

75 Alla luce delle soluzioni fornite alla prima questione nel procedimento C-403/08, nonché alle questioni prima, seconda e terza nel procedimento C-429/08, non occorre procedere all'esame della seconda, terza e ottava questione, lett. a), nel procedimento C-403/08, né delle questioni quarta e quinta nel procedimento C-429/08.

3. Le norme del Trattato FUE in materia di libera circolazione delle merci e dei servizi

a) Sul divieto di importazione, di vendita e di utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri [ottava questione, lett. b), e prima parte della nona questione nel procedimento C-403/08, nonché sesta questione, i), nel procedimento C-429/08]

76 Con tali questioni i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se gli artt. 34 TFUE, 36 TFUE e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostino ad una normativa di uno Stato membro ai sensi della quale risulti illecita l'importazione, la vendita e l'utilizzazione, nello Stato medesimo, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentano l'accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro comprendente oggetti protetti dalla normativa di tale primo Stato.

i) Sull'individuazione delle disposizioni applicabili

77 Una normativa nazionale, come quella oggetto delle cause principali, riguarda tanto la prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione codificati quanto la circolazione, nell'ambito dell'Unione, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentono di decodificare tali servizi. Ciò premesso, sorge la questione se tale normativa debba essere esaminata sotto il profilo della libera prestazione dei servizi ovvero sotto quello della libera circolazione delle merci.

78 A tal riguardo, dalla giurisprudenza risulta che, quando un provvedimento nazionale si ricollega sia alla libera circolazione delle merci sia alla libera prestazione dei servizi, la Corte l'esamina, in linea di principio, con riferimento ad una sola delle due libertà fondamentali qualora emerga che una delle due è del tutto secondaria rispetto all'altra e possa esserle ricollegata (v. sentenze 24 marzo 1994, causa C-275/92, Schindler, Racc. pag. I-1039, punto 22, e 2 dicembre 2010, causa C-108/09, Ker-Optika, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43).

79 Tuttavia, in materia di telecomunicazioni, questi due aspetti sono spesso strettamente connessi, senza che l'uno possa essere considerato del tutto secondario rispetto all'altro. Ciò vale, in particolare, nel caso in cui una normativa nazionale disciplini la fornitura di apparecchiature di telecomunicazione, quali i dispositivi di decodificazione, al fine di precisare i requisiti cui tali apparecchiature devono rispondere, ovvero al fine di fissare le modalità di vendita dei medesimi, ragion per cui, in un'ipotesi di tal genere, occorre esaminare simultaneamente entrambe le libertà fondamentali (v., in tal senso, sentenza 22 gennaio 2002, causa C-390/99, Canal Satélite Digital, Racc. pag. I-607, punti 29-33).

80 Ciò premesso, nel caso in cui una normativa riguardi, in materia, un'attività particolarmente caratterizzata a livello dei servizi forniti dagli operatori economici, laddove la fornitura delle apparecchiature di telecomunicazione vi si ricolleghi solamente in termini puramente secondari, occorrerà esaminare tale attività con riguardo alla sola libertà di prestazione di servizi.

81 Ciò vale, segnatamente, qualora la messa a disposizione di apparecchiature di tal genere costituisca solamente una modalità concreta di organizzazione o di funzionamento di tale servizio e qualora tale attività non presenti finalità proprie, ma sia volta a consentire di beneficiare del servizio stesso. Ciò premesso, l'attività consistente nella messa a disposizione di apparecchiature di tal genere non può essere valutata a prescindere dall'attività connessa al servizio cui la prima attività si ricollega (v., per analogia, sentenza Schindler, cit., punti 22-25).

82 Nei procedimenti principali si deve rilevare che la normativa nazionale non è volta a disciplinare i dispositivi di decodificazione al fine di stabilire i requisiti cui essi devono rispondere ovvero di fissare le condizioni di vendita dei medesimi. Infatti, essa li disciplina solamente nella loro qualità di strumenti che consentono agli abbonati di beneficiare dei servizi di radiodiffusione codificati.

83 Considerato che tale normativa riguarda quindi, in primis, la libera prestazione dei servizi, laddove l'aspetto della libera circolazione delle merci risulta del tutto secondario rispetto alla libera prestazione dei servizi, la normativa medesima deve essere esaminata alla luce di quest'ultima libertà.

84 Ne consegue che una normativa di tal genere deve essere valutata con riguardo all'art. 56 TFUE.

ii) Sulla sussistenza di una restrizione alla libera prestazione di servizi

85 L'art. 56 TFUE impone l'eliminazione di qualsiasi restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisca legittimamente servizi analoghi. Peraltro, della libertà di prestazione di servizi beneficia tanto il prestatore quanto il destinatario dei servizi (v., in particolare, sentenza 8 settembre 2009, causa C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, Racc. pag. I-7633, punto 51, e la giurisprudenza ivi richiamata).

86 Nelle cause principali la normativa nazionale vieta l'importazione, la vendita e l'utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri sul territorio nazionale che diano accesso ai servizi di radiodiffusione via satellite provenienti da un altro Stato membro.

87 Orbene, atteso che l'accesso ai servizi di trasmissione via satellite, come quelli oggetto delle cause principali, è subordinato alla detenzione di un dispositivo di tal genere, la cui fornitura è soggetta alla restrizione contrattuale secondo cui il dispositivo stesso può essere utilizzato solamente sul territorio dello Stato membro di emissione, la normativa nazionale interessata osta alla ricezione di tali servizi da parte di soggetti residenti al di fuori dello Stato membro di emissione, nella specie, al di fuori del Regno Unito. Conseguentemente, tale normativa produce l'effetto di impedire a tali persone di accedere ai servizi di cui trattasi.

88 E' pur vero che l'ostacolo alla ricezione di tali servizi scaturisce, in primo luogo, dai contratti conclusi tra gli enti di radiodiffusione ed i rispettivi clienti, i quali riflettono, a loro volta, le clausole di restrizione territoriale inserite nei contratti conclusi tra detti enti ed i titolari dei diritti di proprietà intellettuale. Tuttavia, tale normativa, poiché riconosce a dette restrizioni una tutela giuridica e ne impone il rispetto a pena di sanzioni civili e pecuniarie, restringe di per sé la libera prestazione dei servizi.

89 Ne consegue che la normativa de qua costituisce una restrizione alla libera prestazione dei servizi vietata dall'art. 56 TFUE, a meno che essa non possa risultare oggettivamente giustificata.

iii) Sulla giustificazione di una restrizione alla libera prestazione dei servizi rispetto all'obiettivo di tutela dei diritti di proprietà intellettuale

- Osservazioni presentate alla Corte

90 La FAPL e a., la MPS, il governo del Regno Unito nonché i governi francese e italiano deducono che la restrizione sottesa alla normativa oggetto dei procedimenti principali può essere giustificata con riguardo ai diritti dei titolari dei diritti di proprietà intellettuale, in quanto risulterebbe necessaria per garantire la tutela di un'adeguata remunerazione dei titolari medesimi, ove tale remunerazione presuppone che questi ultimi dispongano del diritto di rivendicarla per l'utilizzazione delle loro opere o di altri oggetti protetti in ogni singolo Stato membro e di concedere al riguardo un'esclusività territoriale.

91 A tal proposito, dette parti interessate ritengono, in particolare, che, in assenza di qualsiasi protezione di tale esclusività territoriale, il titolare dei diritti di proprietà intellettuale non sia più in grado di ottenere remunerazioni adeguate delle licenze da parte degli enti di radiodiffusione, atteso che la diffusione in diretta degli incontri sportivi avrebbe perso parte del proprio valore. Infatti, gli enti di radiodiffusione non sarebbero interessati all'acquisto di licenze al di fuori del territorio dello Stato membro di emissione. L'acquisizione di licenze per tutti i territori nazionali in cui risiedano clienti potenziali non risulterebbe interessante dal punto di vista economico, in considerazione del prezzo estremamente elevato di tali licenze. Detti organismi acquisterebbero quindi le licenze per diffondere le opere interessate sul territorio di un solo Stato membro. Orbene, essi sarebbero disposti a corrispondere un supplemento rilevante subordinatamente alla condizione di disporre della garanzia dell'esclusività territoriale, in quanto questa consentirebbe loro di distinguersi dai concorrenti e di attrarre, in tal modo, ulteriore clientela.

92 La Q. Leisure e a., la sig.ra Murphy, la Commissione e l'Autorità di vigilanza EFTA sostengono che una siffatta restrizione alla libera prestazione di servizi di radiodiffusione non può essere giustificata, in quanto si risolve in un contingentamento del mercato interno.

- Risposta della Corte

93 Al fine di esaminare la giustificazione di una restrizione come quella oggetto dei procedimenti principali, si deve rammentare che una restrizione a libertà fondamentali garantite dal Trattato non può essere giustificata, a meno che essa risponda a ragioni imperative di interesse pubblico, sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per il raggiungimento dello scopo medesimo (v., in tal senso, sentenza 5 marzo 2009, causa C-222/07, UTECA, Racc. pag. I-1407, punto 25, e la giurisprudenza ivi richiamata).

94 Per quanto attiene alle giustificazioni ammissibili, da costante giurisprudenza emerge che tale restrizione può risultare giustificata, in particolare, da ragioni imperative di interesse generale consistenti nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale (v., in tal senso, sentenze 18 marzo 1980, causa 62/79, Coditel e a., detta «Coditel I», Racc. pag. 881, punti 15 e 16, nonché 20 gennaio 1981, cause riunite 55/80 e 57/80, Musik-Vertrieb membran e K-tel International, Racc. pag. 147, punti 9 e 12).

95 Occorre quindi anzitutto accertare se la FAPL possa invocare tali diritti per giustificare il fatto che la normativa nazionale oggetto della causa principale istituisce una tutela a suo favore costitutiva di una restrizione alla libera prestazione di servizi.

96 A tal riguardo, si deve rilevare che la FAPL non può far valere un diritto d'autore sugli incontri stessi della «...omissis...», atteso che questi non possono essere qualificati come «opere».

97 Infatti, per poter rivestire tale qualificazione, occorrerebbe che l'oggetto interessato fosse originale, nel senso che costituisse una creazione intellettuale propria del suo autore (v., in tal senso, sentenza 16 luglio 2009, causa C-5/08, Infopaq International, Racc. pag. I-6569, punto 37).

98 Orbene, gli incontri sportivi non possono essere considerati quali creazioni intellettuali qualificabili come opere ai sensi della direttiva sul diritto d'autore. Ciò vale, in particolare, per gli incontri di calcio, i quali sono disciplinati dalle regole del gioco, che non lasciano margine per la libertà creativa ai sensi del diritto d'autore.

99 Ciò premesso, gli incontri di calcio non possono essere tutelati sulla base del diritto d'autore. E' peraltro pacifico che il diritto dell'Unione non li tuteli ad alcun altro titolo nell'ambito della proprietà intellettuale.

100 Ciò premesso, gli incontri sportivi rivestono, in quanto tali, un carattere unico e, sotto tal profilo, originale, che può trasformarli in oggetti meritevoli di tutela analoga alla tutela delle opere, ove tale tutela può essere concessa, eventualmente, dai singoli ordinamenti giuridici interni.

101 A tal riguardo, si deve rilevare che, a termini dell'art. 165, n. 1, secondo comma, TFUE, l'Unione contribuisce alla promozione dei profili europei dello sport, tenendo conto delle sue specificità, delle sue strutture fondate sul volontariato e della sua funzione sociale ed educativa.

102 Ciò premesso, uno Stato membro può legittimamente tutelare gli incontri sportivi, eventualmente a titolo di tutela della proprietà intellettuale, istituendo una normativa nazionale specifica ovvero riconoscendo, nel rispetto del diritto dell'Unione, una tutela per tali incontri garantita da strumenti convenzionali conclusi tra i soggetti legittimati a mettere a disposizione del pubblico il contenuto audiovisivo degli incontri stessi e i soggetti che intendano diffondere tale contenuto al pubblico di loro scelta.

103 A tal riguardo, si deve aggiungere che il legislatore dell'Unione ha previsto l'esercizio di tale facoltà da parte di uno Stato membro laddove fa riferimento, al ventunesimo 'considerando' della direttiva 97/36, ad eventi organizzati da un organizzatore legittimato a vendere i diritti relativi agli eventi medesimi.

104 Pertanto, nell'ipotesi in cui la normativa nazionale di cui trattasi sia volta a tutelare gli incontri sportivi - verifica che spetterebbe al giudice del rinvio - il diritto dell'Unione non osta, in linea di principio, a tale tutela ed una siffatta normativa può quindi giustificare una restrizione alla libera circolazione dei servizi come quella oggetto della causa principale.

105 Tuttavia, occorre inoltre che tale restrizione non vada al di là di quanto necessario per il conseguimento dell'obiettivo di tutela della proprietà intellettuale di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza UTECA, cit., punti 31 e 36).

106 A tal riguardo, si deve rammentare che deroghe al principio della libera circolazione sono ammissibili solo se siano giustificate dalla tutela dei diritti costituenti lo specifico oggetto della proprietà intellettuale di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza 23 ottobre 2003, causa C-115/02, Rioglass e Transremar, Racc. pag. I-12705, punto 23, e la giurisprudenza ivi richiamata).

107 In proposito, secondo costante giurisprudenza, tale oggetto specifico mira, segnatamente, a garantire ai titolari dei diritti interessati la tutela della facoltà di sfruttare commercialmente la messa in circolazione o la messa a disposizione degli oggetti protetti, concedendo licenze dietro il pagamento di un compenso (v., in tal senso, sentenze Musik-Vertrieb membran e K-tel International, cit., punto 12, nonché 20 ottobre 1993, cause riunite C-92/92 e C-326/92, Phil Collins e a., Racc. pag. I-5145, punto 20).

108 Tuttavia, si deve necessariamente rilevare che tale oggetto specifico non garantisce ai titolari dei diritti interessati la possibilità di chiedere il più alto compenso possibile. Infatti, in considerazione di tale oggetto, quel che è loro garantito - come previsto dal decimo 'considerando' della direttiva sul diritto d'autore e dal quinto 'considerando' della direttiva sui diritti connessi - è solamente un compenso adeguato per ogni utilizzazione degli oggetti protetti.

109 Orbene, per poter risultare adeguato, tale compenso deve collocarsi in un rapporto ragionevole con il valore economico della prestazione fornita. In particolare, deve presentare un rapporto ragionevole con il numero reale o potenziale di soggetti che ne fruiscano o intendano fruirne (v., per analogia, sentenze 22 settembre 1998, causa C-61/97, FDV, Racc. pag. I-5171, punto 15, e 11 dicembre 2008, causa C-52/07, Kanal 5 e TV 4, Racc. pag. I-9275, punti 36-38).

110 In tal senso, in materia di radiodiffusione televisiva, tale compenso deve collocarsi - come confermato, segnatamente, dal diciassettesimo 'considerando' della direttiva sulla radiodiffusione via satellite - in un rapporto ragionevole con i rispettivi parametri delle relative emissioni, quali il numero effettivo e il numero potenziale di teleascoltatori nonché la versione linguistica delle trasmissioni stesse (v., in tal senso, sentenza 14 luglio 2005, causa C-192/04, Lagardère Active Broadcast, Racc. pag. I-7199, punto 51).

111 Ciò premesso, si deve anzitutto sottolineare che i titolari dei diritti oggetto delle cause principali ricevono un compenso per la radiodiffusione degli oggetti protetti dallo Stato membro di emissione in cui si presume che l'atto di radiodiffusione abbia avuto luogo, ai sensi dell'art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva sulla radiodiffusione via satellite, ed in cui tale compenso adeguato è quindi dovuto.

112 Inoltre, si deve rilevare che, qualora un siffatto compenso sia convenuto tra i titolari dei diritti interessati e gli enti di radiodiffusione, nell'ambito di una vendita preceduta da una gara, nulla osta a che il titolare dei diritti di cui trattasi richieda, in tale occasione, un importo che tenga conto del numero effettivo e potenziale di teleascoltatori tanto nello Stato membro di emissione quanto in tutti gli altri Stati membri in cui vengano parimenti ricevute le emissioni contenenti gli oggetti protetti.

113 A tal riguardo, si deve ricordare, in particolare, che la ricezione di una trasmissione via satellite, come quella oggetto della causa principale, è subordinata al possesso di un dispositivo di decodificazione. Conseguentemente, è possibile determinare, con un grado di precisione molto elevato, il numero complessivo di teleascoltatori effettivi e potenziali dell'emissione di cui trattasi, vale a dire dei teleascoltatori residenti tanto all'interno quanto all'esterno dello Stato membro di emissione.

114 Infine, per quanto attiene al supplemento versato dagli enti di radiodiffusione per la concessione di un'esclusività territoriale, non può essere certamente escluso che l'importo del compenso adeguato rifletta parimenti il particolare carattere delle emissioni in questione, vale a dire la loro esclusività territoriale, ragion per cui un supplemento può essere corrisposto a tal titolo.

115 Ciò detto, nella specie, un supplemento di tal genere viene corrisposto ai titolari dei diritti di cui trattasi al fine di garantire un'esclusività territoriale assoluta, da cui derivano differenze di prezzo artificiose tra i mercati nazionali compartimentati. Orbene, una siffatta compartimentazione ed una tale differenza artificiosa di prezzi che ne consegue sono inconciliabili con lo scopo essenziale del Trattato, consistente nella realizzazione del mercato interno. Ciò premesso, tale supplemento non può più essere considerato quale parte di quell'adeguato compenso che dev'essere garantito ai titolari dei diritti di cui trattasi.

116 Conseguentemente, la corresponsione di tale supplemento va al di là di quanto è necessario per garantire a tali titolari un adeguato compenso.

117 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve concludere che la restrizione consistente nel divieto di utilizzare dispositivi di decodificazione stranieri non può essere giustificata con riguardo all'obiettivo della tutela dei diritti di proprietà intellettuale.

118 Tale conclusione non è in contrasto con la citata sentenza Coditel I, invocata dalla FAPL e a. nonché dalla MPS a sostegno delle proprie tesi. E' pur vero che, al punto 16 di tale sentenza, la Corte ha affermato che le norme del Trattato non possono, in linea di principio, opporsi ai limiti geografici che le parti abbiano convenuto nei contratti di cessione di diritti di proprietà intellettuale per proteggere l'autore ed i suoi aventi causa e che la sola circostanza che detti limiti geografici coincidano, eventualmente, con le frontiere degli Stati membri non implica una posizione diversa.

119 Tuttavia, tali rilievi si collocano in un contesto che non è paragonabile a quello delle cause principali. Infatti, nella causa da cui è scaturita la citata sentenza Coditel I, le società di teledistribuzione hanno effettuato una comunicazione di un'opera al pubblico senza disporre, nello Stato membro del luogo di origine di tale comunicazione, di un'autorizzazione dei titolari dei diritti de quibus e senza aver ivi versato compensi ai medesimi.

120 Per contro, nei procedimenti principali, gli enti di radiodiffusione procedono ad atti di comunicazione al pubblico ben disponendo nello Stato membro di emissione - che è lo Stato membro del luogo di origine di tale comunicazione - di un'autorizzazione da parte dei titolari dei diritti interessati, e ben versando un compenso ai medesimi, ove tale compenso può d'altronde tener conto del numero di teleascoltatori effettivo e potenziale negli altri Stati membri.

121 Infine, si deve tener conto dell'evoluzione del diritto dell'Unione intervenuta medio tempore, in particolare, per effetto dell'adozione della direttiva «televisione senza frontiere» e di quella sulla radiodiffusione via satellite, che mirano a garantire il passaggio dai mercati nazionali ad un mercato unico di produzione e di distribuzione dei programmi.

iv) Sulla giustificazione di una restrizione alla libera prestazione dei servizi consistente nell'obiettivo di incoraggiare la presenza del pubblico negli stadi

122 La FAPL e a. nonché la MPS sostengono, in subordine, che la restrizione oggetto delle cause principali è necessaria per garantire il rispetto della cosiddetta regola del «periodo di esclusione» che vieta la radiodiffusione nel Regno Unito di incontri di calcio il sabato pomeriggio. Tale regola mirerebbe ad incoraggiare il pubblico ad assistere agli incontri di calcio, in particolare a quelli delle serie inferiori, obiettivo che non potrebbe essere conseguito, a parere della FAPL e a. e della MPS, qualora i telespettatori nel Regno Unito potessero liberamente seguire gli incontri della «...omissis...» diffusi da enti di radiodiffusione da altri Stati membri.

123 A tal riguardo, anche ammesso che l'obiettivo di voler incoraggiare la presenza del pubblico negli stadi sia idoneo a giustificare una restrizione alle libertà fondamentali, è sufficiente rilevare che il rispetto di tale regola può essere assicurato, in ogni caso, mediante una limitazione contrattuale inserita nei contratti di licenza conclusi tra i titolari dei diritti e gli enti di radiodiffusione, in base alla quale tali enti siano tenuti a non trasmettere gli incontri della «...omissis...» durante i periodi di esclusione. Orbene, è incontestabile che una misura di tal genere risulta meno pregiudizievole per le libertà fondamentali rispetto all'applicazione della restrizione oggetto delle cause principali.

124 Ne consegue che la restrizione consistente nel divieto di utilizzare dispositivi di decodificazione stranieri non risulta giustificata dall'obiettivo di incoraggiare l'affluenza del pubblico negli stadi.

125 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte affermando che l'art. 56 TFUE dev'essere interpretato nel senso che osta ad una normativa di uno Stato membro per effetto della quale siano illecite l'importazione, la vendita e l'utilizzazione, nello Stato medesimo, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentano l'accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro contenente oggetti protetti dalla normativa di tale primo Stato.

b) Sull'utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri a seguito dell'indicazione di una falsa identità e di un falso recapito e sull'utilizzazione di tali dispositivi a fini commerciali [ottava questione, lett. c), nel procedimento C-403/08 e sesta questione, ii) e iii), nel procedimento C-429/08]

126 Con tali questioni i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se la conclusione esposta supra al punto 125 risulti inficiata dalla duplice circostanza che, da un lato, il dispositivo di decodificazione straniero sia stato ottenuto o attivato mediante l'indicazione di una falsa identità e di un falso recapito, con l'intento di eludere la restrizione territoriale oggetto delle cause principali e, dall'altro, che tale dispositivo venga utilizzato a fini commerciali laddove era riservato per una utilizzazione a carattere privato.

127 Per quanto attiene alla prima circostanza, essa è certamente idonea a produrre effetti nei rapporti contrattuali tra l'acquirente, che ha indicato una falsa identità ed un falso recapito, ed il soggetto fornitore del dispositivo medesimo, ove quest'ultimo potrà pretendere dall'acquirente, segnatamente, il risarcimento del danno nel caso in cui la falsa identità ed il falso recapito, da questi indicati, gli abbiano causato un pregiudizio ovvero ne abbiano implicato la responsabilità nei confronti di un ente quale la FAPL. Per contro, tale circostanza non inficia la conclusione esposta supra al punto 125, in quanto essa non ha alcuna incidenza sul numero di utenti che hanno versato un corrispettivo per la ricezione delle emissioni.

128 Ciò vale parimenti per quanto attiene alla seconda circostanza, quando il dispositivo di decodificazione sia utilizzato a fini commerciali laddove era riservato per una utilizzazione a fini privati.

129 A tal riguardo, si deve precisare che nulla osta a che l'importo del corrispettivo convenuto tra i titolari dei diritti interessati e gli enti di radiodiffusione venga determinato in funzione del fatto che taluni clienti utilizzino i dispositivi di decodificazione a fini commerciali mentre altri ne facciano uso a fini privati.

130 Ripercuotendo tale circostanza sui propri clienti, l'ente di radiodiffusione può così richiedere un corrispettivo diverso per l'accesso ai propri servizi a seconda del fatto che tale accesso persegua fini commerciali o privati.

131 Orbene, il rischio che taluni soggetti facciano uso dei dispositivi di decodificazione stranieri in violazione della destinazione loro riservata risulta analogo a quello che si verifica in caso di utilizzazione di dispositivi di decodificazione in situazioni puramente interne, vale a dire in caso di utilizzazione da parte di clienti residenti sul territorio dello Stato membro di emissione. Ciò premesso, la seconda circostanza summenzionata non può giustificare una restrizione territoriale alla libera prestazione dei servizi e, pertanto, non inficia la conclusione affermata supra al punto 124. Ciò non pregiudica, tuttavia, la valutazione giuridica - sotto il profilo del diritto d'autore - dell'utilizzazione delle emissioni via satellite a fini commerciali successivamente alla loro ricezione, valutazione che verrà compiuta infra, nella seconda parte della sentenza.

132 Alla luce delle suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte nel senso che la conclusione affermata al punto 125 supra non è inficiata né dalla circostanza che il dispositivo di decodificazione straniero sia stato ottenuto o attivato mediante l'indicazione di una falsa identità e di un falso recapito, con l'intento di eludere la restrizione territoriale in questione, né dalla circostanza che tale dispositivo venga utilizzato a fini commerciali pur essendo riservato ad un uso a fini privati.

c) Sulle altre questioni relative alla libera circolazione (seconda parte della nona questione nel procedimento C-403/08 e settima questione nel procedimento C-429/08)

133 Tenuto conto della risposta fornita all'ottava questione, lett. b), e alla prima parte della nona questione nel procedimento C-403/08, nonché alla sesta questione, i), nel procedimento C-429/08, non occorre procedere all'esame della seconda parte della nona questione nel procedimento C-403/08 né della settima questione nel procedimento C-429/08.

4. Le norme del Trattato TFUE in materia di concorrenza

134 Con la decima questione nel procedimento C-403/08 e con l'ottava questione nel procedimento C-429/08 i giudici del rinvio chiedono, sostanzialmente, se le clausole insite in un contratto di licenza esclusiva concluso tra un titolare di diritti di proprietà intellettuale ed un ente di radiodiffusione costituiscano una restrizione alla concorrenza vietata dall'art. 101 TFUE qualora impongano a detto ente l'obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l'accesso ad oggetti protetti di tale titolare al di fuori del territorio oggetto del contratto di licenza medesimo.

135 Si deve rammentare, in limine, che un accordo ricade nel divieto sancito dall'art. 101, n. 1, TFUE qualora abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza. L'alternatività tra oggetto ed effetto implica che occorre, in primo luogo, verificare la presenza di un solo criterio, nella specie, dell'oggetto dell'accordo. Solamente in via subordinata, qualora l'analisi del tenore dell'accordo non abbia rivelato un pregiudizio per la concorrenza di sufficiente entità, occorrerà esaminarne gli effetti e, per poterlo vietare, dovranno sussistere tutti gli elementi che comprovino che il gioco della concorrenza sia stato di fatto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile (v., in tal senso, sentenze 4 giugno 2009, causa C-8/08, T-Mobile Netherlands e a., Racc. pag. I-4529, punto 28, nonché 6 ottobre 2009, cause riunite C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., Racc. pag. I-9291, punto 55).

136 Orbene, per poter valutare l'oggetto eventualmente anticoncorrenziale di un accordo, occorre far riferimento, segnatamente, al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi dallo stesso perseguiti nonché al contesto economico e giuridico in cui esso si colloca (v., in tal senso, sentenza GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., cit., punto 58, nonché la giurisprudenza ivi richiamata).

137 Quanto ai contratti di licenza di diritti di proprietà intellettuale, dalla giurisprudenza della Corte emerge che la sola circostanza che il titolare dei diritti abbia concesso ad un unico licenziatario il diritto esclusivo di radiodiffusione di un oggetto protetto a partire da uno Stato membro e, quindi, di vietarne la diffusione da parte di altri, per un periodo determinato, non è tuttavia sufficiente per affermare che tale accordo presenti un oggetto anticoncorrenziale (v., in tal senso, sentenza 6 ottobre 1982, causa 262/81, Coditel e a., detta «Coditel II», Racc. pag. 3381, punto 15).

138 Ciò premesso, ai sensi dell'art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva sulla radiodiffusione via satellite, un titolare di diritti può concedere, in linea di principio, ad un licenziatario unico il diritto esclusivo di radiodiffusione via satellite, per un periodo determinato, di un oggetto protetto a partire da un solo Stato membro di emissione o a partire da più Stati membri.

139 Ciò detto, per quanto attiene alle restrizioni territoriali dell'esercizio di tale diritto, si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, un accordo volto a ristabilire la compartimentazione dei mercati nazionali può essere tale da impedire il perseguimento dell'obiettivo del Trattato diretto a realizzare l'integrazione dei mercati nazionali tramite la creazione di un mercato unico. In tal senso, contratti diretti a compartimentare i mercati nazionali secondo le frontiere nazionali ovvero rendendo più ardua l'integrazione dei mercati nazionali devono essere considerati, in linea di principio, quali accordi aventi ad oggetto la restrizione della concorrenza ai sensi dell'art. 101, n. 1, TFUE (v., per analogia, nel settore dei medicinali, sentenze 16 settembre 2008, cause riunite da C-468/06 a C-478/06, Sot. Lélos kai Sia e a., Racc. pag. I-7139, punto 65, nonché GlaxoSmithKline Services e a./Commissione e a., cit., punti 59 e 61).

140 Atteso che tale giurisprudenza risulta pienamente trasponibile al settore della prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione, come emerge, segnatamente, dai punti 118-121 supra, si deve dichiarare che qualora un contratto di licenza sia volto a vietare o a limitare la prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione, si presume che esso abbia ad oggetto di restringere la concorrenza, salvo che altre circostanze risultanti dal suo contesto economico e giuridico non consentano di ritenere che tale contratto non sia idoneo a pregiudicare la concorrenza.

141 Nelle cause principali, la concessione stessa di licenze esclusive per la diffusione di incontri della «...omissis...» non è rimessa in discussione. Infatti, tali cause vertono unicamente sugli obblighi supplementari volti ad assicurare il rispetto delle limitazioni territoriali di sfruttamento di tali licenze derivanti dalle clausole insite nei contratti conclusi tra i titolari dei diritti e gli enti di radiodiffusione interessati, vale a dire l'obbligo degli enti medesimi di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l'accesso agli oggetti protetti ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio contemplato dal contratto di licenza.

142 Per quanto attiene a tali clausole, si deve rilevare, da un lato, che esse vietano agli enti di radiodiffusione qualsiasi prestazione transfrontaliera di servizi relativa a tali incontri, il che consente di attribuire ad ogni ente di radiodiffusione un'esclusività territoriale assoluta nella zona oggetto della rispettiva licenza e di eliminare, in tal modo, qualsiasi concorrenza tra i vari enti di radiodiffusione nel settore di tali servizi.

143 Dall'altro, la FAPL e a. e la MPS non hanno dedotto alcuna circostanza risultante dal contesto economico e giuridico di dette clausole che consenta di ritenere che, malgrado le considerazioni esposte al punto precedente, le clausole medesime non siano tali da pregiudicare la concorrenza e non abbiano, pertanto, un oggetto anticoncorrenziale.

144 Ciò premesso, atteso che dette clausole insite nei contratti di licenza esclusiva hanno un oggetto anticoncorrenziale, si deve concludere che esse costituiscono una restrizione alla concorrenza vietata ai sensi dell'art. 101, n. 1, TFUE.

145 Si deve aggiungere che se, in linea di principio, l'art. 101, n. 1, TFUE non si applica ad accordi che ricadono nelle categorie indicate al n. 3 del medesimo articolo, considerato che le clausole insite nei contratti di licenza come quelle oggetto delle cause principali non risultano conformi, per i motivi precisati supra ai punti 105-124, alle esigenze previste da quest'ultima disposizione, l'ipotesi dell'inapplicabilità dell'art. 101, n. 1, TFUE conseguentemente non si pone.

146 Alla luce delle suesposte considerazioni, le questioni poste devono essere risolte nel senso che le clausole insite in un contratto di licenza esclusiva concluso tra un titolare di diritti di proprietà intellettuale ed un ente di radiodiffusione costituiscono una restrizione alla concorrenza vietata dall'art. 101 TFUE qualora impongano a detto ente l'obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l'accesso agli oggetti protetti del titolare medesimo ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio oggetto del contratto di licenza stesso.

 

1. Osservazioni preliminari

147 Con la seconda parte delle questioni pregiudiziali si chiede se la ricezione delle trasmissioni contenenti gli incontri della «...omissis...» nonché le opere connesse sia soggetta a restrizioni previste dalle direttive in materia di diritto d'autore e di diritti connessi in considerazione del fatto che essa si risolve in riproduzioni di tali opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, nonché in considerazione della proiezione delle opere medesime in pubblico da parte dei proprietari dei bar-ristoranti in questione.

148 A tal riguardo, si deve rammentare che, come emerge dai punti 37 e 57 supra, due categorie di soggetti possono far valere diritti di proprietà intellettuale relativi ad emissioni televisive come quelle oggetto delle cause principali, vale a dire, da un lato, gli autori delle opere interessate e, dall'altro, gli enti di radiodiffusione.

149 Per quanto attiene, anzitutto, agli autori, questi possono fondarsi sul diritto d'autore connesso alle opere sfruttate nell'ambito di tali emissioni. Nelle cause principali, è pacifico che la FAPL può far valere i diritti d'autore su varie opere contenute nelle emissioni radiodiffuse di cui trattasi, vale a dire, in particolare, sulla sequenza video di apertura, sull'inno della «...omissis...», su film preregistrati che riportano i momenti più significativi di incontri recenti della «...omissis...» o su una serie di soluzioni grafiche.

150 Per quanto riguarda poi, gli enti di radiodiffusione quali la M., questi possono invocare il diritto di fissazione delle loro emissioni previsto dall'art. 7, n. 2, della direttiva sui diritti connessi, o il diritto di comunicazione al pubblico delle loro emissioni ai sensi dell'art. 8, n. 3, della direttiva medesima o, ancora, il diritto di riproduzione delle fissazioni delle nuove emissioni, sancito dall'art. 2, lett. e), della direttiva sul diritto d'autore.

151 Orbene, le questioni sollevate nelle cause principali non vertono su tali diritti.

152 Ciò premesso, l'esame da parte della Corte dev'essere limitato agli artt. 2, lett. a), 3, n. 1, e 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore che tutelano il diritto d'autore sulle opere sfruttate nell'ambito delle trasmissioni televisive oggetto delle cause principali, vale a dire, segnatamente, sulla sequenza video di apertura, sull'inno della «...omissis...», sui film preregistrati che riportano i momenti più significativi di recenti incontri della «...omissis...» o su una serie di soluzioni grafiche.

2. Sul diritto di riproduzione previsto dall'art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d'autore (quarta questione nel procedimento C-403/08)

153 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se l'art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d'autore debba essere interpretato nel senso che il diritto di riproduzione si estenda alla creazione di frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo i quali si succedono e sono immediatamente cancellati e sostituiti dai frammenti seguenti. In tale contesto, il giudice a quo chiede, segnatamente, se le sue valutazioni debbano essere compiute con riferimento a tutti i frammenti dell'insieme composto ovvero unicamente con riferimento a quelli esistenti in un determinato momento.

154 In limine, si deve rammentare che la nozione di «riproduzione» di cui all'art. 2 di detta direttiva costituisce una nozione di diritto dell'Unione che deve essere oggetto, in tutta l'Unione, di un'interpretazione autonoma ed uniforme (sentenza Infopaq International, cit., punti 27-29).

155 Per quanto attiene al suo contenuto, è stato già rilevato, al punto 97 supra, che il diritto d'autore ai sensi del menzionato art. 2, lett. a), può trovare applicazione unicamente con riguardo ad un oggetto che costituisca una creazione intellettuale propria del suo autore (sentenza Infopaq International, cit., punto 37).

156 La Corte ha così precisato che le singole parti di un'opera beneficiano di una tutela ai sensi di detta disposizione a condizione che esse contengano taluni degli elementi che sono espressione della creazione intellettuale dell'autore dell'opera stessa (sentenza Infopaq International, cit. supra, punto 39).

157 Ciò implica che, al fine di verificare se elementi di tal genere siano contenuti, occorre esaminare l'insieme composto dei frammenti simultaneamente riprodotti - esistenti, quindi, in un determinato momento. In caso di risposta affermativa, tale insieme dev'essere qualificato come riproduzione parziale ai sensi dell'art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d'autore (v., in tal senso, sentenza Infopaq International, cit., punti 45 e 46). A tal riguardo, non è pertinente accertare se un'opera sia riprodotta mediante frammenti lineari che possono avere un'esistenza effimera in quanto immediatamente cancellati nell'ambito di un procedimento tecnico.

158 E' alla luce di quanto precede che spetta al giudice del rinvio valutare se la creazione di frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo si risolva in riproduzioni ai sensi dell'art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d'autore.

159 Conseguentemente, la questione posta dev'essere risolta affermando che l'art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d'autore dev'essere interpretato nel senso che il diritto di riproduzione si estende ai frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, a condizione che tali frammenti contengano elementi che siano espressione della creazione intellettuale propria degli autori interessati, ove, al fine di verificare la sussistenza di tali elementi, occorre esaminare l'insieme composto dei frammenti simultaneamente riprodotti.

3. Sull'eccezione al diritto di riproduzione prevista dall'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore (quinta questione nel procedimento C-403/08)

160 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetto del procedimento C-403/08, operati nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, rispondano ai requisiti indicati all'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore e se, conseguentemente, tali atti possano essere compiuti senza l'autorizzazione dei titolari di diritti d'autore.

a) Osservazioni preliminari

161 Ai sensi dell'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore, un atto di riproduzione è esente dal diritto di riproduzione previsto dall'art. 2 della medesima solo qualora soddisfi cinque requisiti, vale a dire qualora:

- sia temporaneo;

- sia transitorio o accessorio;

- costituisca parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico;

- il procedimento sia eseguito all'unico scopo di consentire la trasmissione in rete tra terzi con l'intervento di un intermediario o un utilizzo legittimo di un'opera o di oggetto protetto, e

- tale atto sia privo di rilievo economico proprio.

162 Dalla giurisprudenza emerge che i requisiti indicati supra devono costituire oggetto di un'interpretazione restrittiva, in quanto l'art. 5, n. 1, di tale direttiva costituisce una deroga alla regola generale sancita dalla medesima che impone che sia il titolare dei diritti d'autore ad autorizzare qualsiasi riproduzione delle sue opere protette (sentenza Infopaq International, cit., punti 56 e 57).

163 Ciò premesso, l'interpretazione di tali requisiti deve consentire di salvaguardare l'effetto utile dell'eccezione così istituita e di rispettarne la finalità, come emerge, segnatamente, dal trentunesimo 'considerando' della direttiva sul diritto d'autore e dalla posizione comune (CE) n. 48/2000, emanata dal Consiglio in data 28 settembre 2000 ai fini dell'adozione della direttiva medesima (GU C 344, pag. 1).

164 In considerazione del suo obiettivo, detta eccezione deve quindi consentire ed assicurare lo sviluppo ed il funzionamento di nuove tecnologie, nonché mantenere un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi dei titolari di diritti, da un lato, e degli utilizzatori delle opere protette che intendano beneficiare di tali nuove tecnologie, dall'altro.

b) Sul rispetto dei requisiti previsti dall'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore

165 E' pacifico che gli atti di riproduzione di cui trattasi soddisfano i primi tre requisiti elencati all'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore, atteso che tali atti sono temporanei, transitori e costituiscono parte integrante di un procedimento tecnologico, realizzato per mezzo di un decodificatore satellitare e di un apparecchio televisivo al fine di consentire la ricezione delle emissioni radiodiffuse.

166 Non resta quindi altro che procedere alla valutazione della sussistenza del quarto e del quinto requisito.

167 Per quanto attiene, anzitutto, al quarto requisito, si deve rilevare, in limine, che gli atti di riproduzione di cui trattasi non mirano a consentire una trasmissione in una rete tra terzi con l'intervento di un intermediario. Occorre quindi esaminare, alternativamente, se essi perseguano unicamente lo scopo di consentire un utilizzo legittimo di un'opera o di un oggetto protetto.

168 A tal riguardo, come emerge dal trentunesimo 'considerando' della direttiva sul diritto d'autore, si presume che un'utilizzazione sia legittima quando sia stata autorizzata dal titolare dei diritti di cui trattasi o qualora non sia limitata dalla normativa applicabile.

169 Atteso che, nella causa principale, l'utilizzazione delle opere in questione non è autorizzata dai titolari dei diritti d'autore, occorre quindi valutare se gli atti de quibus mirino a consentire un'utilizzazione di opere non limitata dalla normativa applicabile.

170 A tal riguardo, è pacifico che detti atti effimeri di riproduzione consentano il corretto funzionamento del decodificatore satellitare e dello schermo televisivo. Dal punto di vista dei telespettatori, essi consentono la ricezione delle trasmissioni contenenti opere protette.

171 Orbene, la semplice ricezione, di per sé, di tali emissioni, vale a dire la loro captazione e visualizzazione in un ambito privato, non costituisce un atto limitato dalla normativa dell'Unione o da quella del Regno Unito, come emerge d'altronde dal tenore della quinta questione pregiudiziale nel procedimento C-403/08, ragion per cui detto atto deve ritenersi legittimo. Inoltre, dai punti 77-132 supra emerge che una siffatta ricezione di emissioni dev'essere considerata legittima in caso di emissioni provenienti da uno Stato membro diverso dal Regno Unito qualora essa sia effettuata per mezzo di un dispositivo di decodificazione straniero.

172 Ciò premesso, si deve rilevare che tali atti di riproduzione perseguono l'unico scopo di consentire un «utilizzo legittimo» delle opere ai sensi dell'art. 5, n. 1, lett. b), della direttiva sul diritto d'autore.

173 Gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetti nella causa principale rispondono, quindi, al quarto requisito previsto da detta disposizione.

174 Per quanto attiene, infine, al quinto requisito ivi previsto, si deve rilevare che detti atti di riproduzione, realizzati nell'ambito di un procedimento tecnico, consentono l'accesso alle opere protette. Atteso che queste ultime possiedono un valore economico, l'accesso alle medesime riveste quindi necessariamente un rilievo economico.

175 Tuttavia, per non privare l'eccezione prevista dall'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore del suo effetto utile, occorre, inoltre, che tale rilievo sia proprio nel senso che vada al di là del vantaggio economico derivante dalla semplice ricezione di un'emissione contenente opere protette, vale a dire, al di là del vantaggio derivante dalla sua semplice captazione e visualizzazione.

176 Nella causa principale, gli atti di riproduzione temporanei, realizzati nella memoria del decodificatore satellitare e sullo schermo televisivo, costituiscono una parte inseparabile e non autonoma del processo di ricezione delle emissioni radiodiffuse contenenti le opere di cui trattasi. Tali atti sono peraltro effettuati indipendentemente dall'influenza, ovvero dalla consapevolezza, delle persone aventi in tal modo accesso alle opere protette.

177 Conseguentemente, detti atti di riproduzione temporanei non possono generare un vantaggio economico supplementare che vada al di là del vantaggio derivante dalla semplice ricezione delle emissioni di cui trattasi.

178 Conseguentemente, non si può ritenere che gli atti di riproduzione oggetto della causa principale presentino un rilievo economico proprio. Conseguentemente, essi rispondono al quinto requisito previsto dall'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore.

179 Tale considerazione, unitamente a quella esposta supra al punto 172, risulta d'altronde avvalorata dalla finalità di tale disposizione, volta ad assicurare lo sviluppo ed il funzionamento di nuove tecnologie. Infatti, nel caso in cui gli atti in questione non dovessero essere considerati conformi ai requisiti fissati dall'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore, a tutti i telespettatori che si avvalessero di apparecchi moderni, i quali necessitano, ai fini del loro funzionamento, della realizzazione di tali atti di riproduzione, risulterebbe impedita la ricezione delle emissioni contenenti opere radiodiffuse in assenza di un'autorizzazione da parte dei titolari dei diritti d'autore. Orbene, ciò ostacolerebbe, per non dire paralizzerebbe, l'edivsione nonché un contributo effettivo delle nuove tecnologie, in contrasto con la volontà del legislatore dell'Unione, quale espressa al trentunesimo 'considerando' della direttiva sul diritto d'autore.

180 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve concludere che atti di riproduzione del genere di quelli oggetto della causa principale rispondono a tutti i cinque requisiti indicati all'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore.

181 Ciò premesso, per poter sollevare l'eccezione prevista dalla menzionata disposizione, occorre, inoltre, che tali atti rispondano ai requisiti di cui all'art. 5, n. 5, della direttiva sul diritto d'autore. A tal riguardo, è sufficiente rilevare che, alla luce dei rilievi svolti supra ai punti 163-179, gli atti in questione soddisfano parimenti tali requisiti.

182 Conseguentemente, la questione posta dev'essere risolta nel senso che gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetto del procedimento C-403/08, effettuati nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, rispondono ai requisiti indicati all'art. 5, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore e possono essere quindi compiuti senza l'autorizzazione dei titolari dei diritti d'autore di cui trattasi.

4. Sulla «comunicazione al pubblico» ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore (sesta questione nel procedimento C-403/08)

183 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se la nozione di «comunicazione al pubblico» ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore debba essere interpretata nel senso che ricomprenda la trasmissione di opere radiodiffuse, mediante uno schermo televisivo ed altoparlante, a clienti presenti in un bar-ristorante.

184 In limine, si deve rilevare che l'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore non precisa la nozione di «comunicazione al pubblico» (sentenza 7 dicembre 2006, causa C-306/05, SGAE, Racc. pag. I-11519, punto 33).

185 Ciò premesso, conformemente ad una costante giurisprudenza, occorre determinare il senso e la portata di tale disposizione in considerazione degli obiettivi perseguiti dalla direttiva stessa ed in considerazione del contesto in cui la disposizione interpretata si colloca (v. sentenza SGAE, cit., punto 34, nonché la giurisprudenza ivi richiamata).

186 A tal proposito, si deve anzitutto rammentare che la direttiva sul diritto d'autore persegue quale obiettivo principale la realizzazione di un livello elevato di protezione a favore degli autori, consentendo ai medesimi di ottenere un adeguato compenso per l'utilizzazione delle loro opere, in particolare in occasione di una comunicazione al pubblico. Ne consegue che la nozione di comunicazione al pubblico dev'essere intesa in senso ampio, come espressamente affermato nel ventitreesimo 'considerando' della direttiva medesima (v. sentenza SGAE, cit., punto 36).

187 Si deve inoltre rilevare che, ai sensi del ventesimo 'considerando' della direttiva stessa, questa si fonda su principi e regole già definiti dalle direttive in vigore nel campo della proprietà intellettuale, quali la direttiva 92/100, codificata dalla direttiva sui diritti connessi (v. sentenza Infopaq International, cit., punto 36).

188 Ciò premesso, alla luce delle esigenze di unicità e di coerenza dell'ordinamento giuridico dell'Unione, le nozioni utilizzate da tutte le dette direttive devono avere lo stesso significato, salva diversa volontà del legislatore dell'Unione espressa in un contesto legislativo preciso.

189 Infine, il menzionato art. 3, n. 1, dev'essere interpretato, nella misura del possibile, alla luce del diritto internazionale e, in particolare, tenendo conto della Convenzione di Berna e del trattato sul diritto d'autore. Infatti, la direttiva sul diritto d'autore è volta a dare esecuzione a detto trattato il quale, all'art. 1, n. 4, obbliga le parti contraenti a conformarsi agli artt. 1-21 della Convenzione di Berna. Lo stesso obbligo è peraltro previsto dall'art. 9, n. 1, dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punti 35, 40 e 41, nonché la giurisprudenza ivi citata).

190 Sulla base di questi tre elementi occorre quindi interpretare la nozione di «comunicazione al pubblico» ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore esaminando se essa ricomprenda la trasmissione di opere radiodiffuse, mediante uno schermo televisivo ed altoparlante, a clienti presenti in un bar-ristorante.

191 Per quanto attiene, anzitutto, alla nozione di comunicazione, dall'art. 8, n. 3, della direttiva sui diritti connessi e dagli artt. 2, lett. g), e 15 del trattato sulle interpretazioni ed esecuzioni dei fonogrammi emerge che tale nozione comprende «l'atto di rendere udibili al pubblico i suoni o la rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma» e che essa si estende alla radiodiffusione o «qualunque comunicazione al pubblico».

192 Più precisamente e come espressamente indicato nell'art. 11 bis, primo comma, iii), della convenzione di Berna, tale nozione ricomprende la comunicazione mediante altoparlante o qualsiasi altro analogo strumento trasmettitore di segni, suoni od immagini, estendendosi quindi - conformemente all'esposizione della motivazione della proposta di direttiva sul diritto d'autore [COM(97) 628 def.] - ad un mezzo di comunicazione quale la rappresentazione di opere su uno schermo.

193 Ciò premesso e tenuto conto che il legislatore dell'Unione non ha espresso diversa volontà per quanto attiene all'interpretazione di tale nozione nella direttiva sul diritto d'autore e, segnatamente, all'art. 3 della medesima (v. supra, punto 188), la nozione di comunicazione dev'essere intesa in senso ampio, nel senso che ricomprende qualsiasi trasmissione delle opere protette, a prescindere dal mezzo o dal procedimento tecnico utilizzati.

194 Nel solco di tale interpretazione la Corte ha già avuto modo di affermare che il titolare di un'azienda alberghiera realizza un atto di comunicazione qualora consenta ai propri clienti di accedere alle opere radiodiffuse mediante apparecchi televisivi distribuendo nelle stanze dell'albergo, con piena cognizione di causa, il segnale ricevuto, portatore delle opere protette. A tal riguardo, la Corte ha sottolineato che un'operazione di tal genere non costituisce un semplice mezzo tecnico per garantire o migliorare la ricezione della trasmissione originaria nella sua zona di copertura, bensì un atto in assenza del quale i clienti non potrebbero usufruire delle opere diffuse, pur trovandosi all'interno della zona stessa (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 42).

195 Nel procedimento C-403/08, il proprietario di un bar-ristorante consente volutamente ai propri clienti presenti nel locale stesso di accedere ad una emissione radiodiffusa, contenente opere protette, per mezzo di uno schermo televisivo e di altoparlanti, fermo restando che, senza l'intervento del proprietario stesso, i clienti non potrebbero usufruire delle opere radiodiffuse, pur trovandosi all'interno della zona di copertura dell'emissione medesima. In tal senso, le circostanze di un atto di tal genere risultano analoghe a quelle già oggetto della menzionata sentenza SGAE.

196 Ciò detto, si deve dichiarare che il proprietario di un bar-ristorante procede ad una comunicazione qualora trasmetta volutamente opere radiodiffuse, mediante uno schermo televisivo ed altoparlanti, a clienti presenti nel proprio locale.

197 Ciò premesso, per poter ricadere, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, nella nozione di «comunicazione al pubblico» ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore occorre, inoltre, che l'opera radiodiffusa sia trasmessa ad un pubblico nuovo, vale a dire ad un pubblico che non sia stato preso in considerazione dagli autori delle opere protette nel momento in cui hanno autorizzato l'utilizzazione delle opere stesse mediante comunicazione al pubblico di origine (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punti 40 e 42, nonché ordinanza 18 marzo 2010, causa C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, punto 38).

198 A tal riguardo, si deve rammentare che, autorizzando la radiodiffusione delle loro opere, gli autori prendono in considerazione, in linea di principio, solo i detentori di apparecchi televisivi i quali, individualmente o nella loro sfera privata o familiare, ricevono il segnale e seguono le trasmissioni. Orbene, nel momento in cui una trasmissione di un'opera radiodiffusa viene effettuata in un luogo accessibile al pubblico e rivolta ad un pubblico ulteriore al quale viene consentito, dal detentore dell'apparecchio televisivo, di godere dell'ascolto o della visualizzazione dell'opera, tale intervento deliberato dev'essere considerato quale atto con cui l'opera in questione viene comunicata ad un pubblico nuovo (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 41, e ordinanza Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, cit., punto 37).

199 Ciò si verifica nel caso della trasmissione di opere radiodiffuse da parte del proprietario di un bar-ristorante ai clienti presenti nel proprio locale, in quanto detti clienti costituiscono un pubblico ulteriore che non è stato preso in considerazione dagli autori all'atto dell'autorizzazione della radiodiffusione delle loro opere.

200 Inoltre, perché sussista una comunicazione al pubblico, l'opera radiodiffusa dev'essere trasmessa ad un «pubblico non presente nel luogo in cui [le comunicazioni] hanno origine», come si legge nel ventitreesimo 'considerando' della direttiva sul diritto d'autore.

201 A tal riguardo, dalla posizione comune n. 48/2000 menzionata supra emerge che tale 'considerando' fa seguito alla proposta del Parlamento europeo che intendeva ivi precisare che la comunicazione al pubblico ai sensi di tale direttiva non comprende «le rappresentazioni o esecuzioni dirette», nozione che rinvia a quella di «rappresentazione e esecuzione pubbliche» di cui all'art. 11, primo comma, della Convenzione di Berna, ove quest'ultima nozione ricomprende l'interpretazione di opere dinanzi al pubblico che si trovi in contatto fisico e diretto con l'autore o l'esecutore delle opere stesse (v. la guida della Convenzione di Berna, documento interpretativo elaborato dall'OMPI il quale, senza peraltro possedere efficacia vincolante, contribuisce tuttavia all'intepretazione della convenzione stessa, come rilevato dalla Corte al punto 41 della citata sentenza SGAE).

202 In tal senso, al fine di escludere la sussistenza di una tale rappresentazione ed esecuzione pubblica diretta dalla sfera della nozione di comunicazione al pubblico nell'ambito della direttiva sul diritto d'autore, il menzionato ventitreesimo 'considerando' ha precisato che la comunicazione al pubblico ricomprende tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine.

203 Orbene, tale elemento di contatto fisico e diretto è appunto assente in caso di trasmissione, in un luogo quale un bar-ristorante, di un'opera radiodiffusa per mezzo di uno schermo televisivo ed altoparlanti, al pubblico presente nel luogo della trasmissione ma non presente nel luogo di origine della comunicazione ai sensi del ventitreesimo 'considerando' della direttiva sul diritto d'autore, vale a dire nel luogo della rappresentazione radiodiffusa (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 40).

204 Si deve infine rilevare che il carattere lucrativo di una «comunicazione» ai sensi dell'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore non è privo di pertinenza (v., in tal senso, sentenza SGAE, cit., punto 44).

205 In una fattispecie come quella oggetto della causa principale, è incontestabile che, da un lato, il titolare proceda alla trasmissione delle opere radiodiffuse nel proprio bar-ristorante al fine di trarne un vantaggio e, dall'altro, che tale trasmissione sia idonea ad attirare clienti interessati dalle opere così trasmesse. Conseguentemente, la trasmissione di cui trattasi incide sulla frequentazione del locale e, in fin dei conti, sui suoi risultati economici.

206 Ne consegue che la comunicazione al pubblico in esame riveste carattere lucrativo.

207 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, la questione posta deve essere risolta dichiarando che la nozione di «comunicazione al pubblico» di cui all'art. 3, n. 1, della direttiva sul diritto d'autore dev'essere interpretata nel senso che comprende la trasmissione di opere radiodiffuse, per mezzo di uno schermo televisivo ed altoparlanti, ai clienti presenti in un bar-ristorante.

5. Sull'incidenza della direttiva sulla radiodiffusione via satellite (settima questione nel procedimento C-403/08)

208 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se la direttiva sulla radiodiffusione via satellite incida sulla liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo.

209 A tal riguardo, si deve ricordare che la direttiva sulla radiodiffusione via satellite prevede solamente un'armonizzazione minima di taluni aspetti della protezione dei diritti d'autore e dei diritti connessi in caso di comunicazione al pubblico via satellite o di ritrasmissione via cavo di emissioni provenienti da altri Stati membri. Orbene, a differenza della direttiva sul diritto d'autore, tali norme di armonizzazione minima non forniscono elementi per accertare la liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo (v., per analogia, sentenze 3 febbraio 2000, causa C-293/98, Egeda, Racc. pag. I-629, punti 25 e 26, nonché SGAE, cit., punto 30).

210 Conseguentemente, la questione posta dev'essere risolta dichiarando che la direttiva sulla radiodiffusione via satellite dev'essere interpretata nel senso che essa non incide sulla liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo.

 

211 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) La nozione di «dispositivo illecito», ai sensi dell'art. 2, lett. e), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 novembre 1998, 98/84/CE, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato, deve'essere interpretata nel senso che essa non ricomprende né i dispositivi di decodificazione stranieri - che consentono l'accesso ai servizi di radiodiffusione via satellite di un ente di radiodiffusione, che sono fabbricati e commercializzati con l'autorizzazione dell'ente medesimo ma vengono utilizzati, in contrasto con la volontà del medesimo, al di fuori della zona geografica per cui sono stati rilasciati -, né quelli ottenuti o attivati mediante l'indicazione di un falso nome e di un falso recapito, né quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l'utilizzazione unicamente a fini privati.

2) L'art. 3, n. 2, della direttiva 98/84 non osta ad una normativa nazionale che impedisca l'utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l'indicazione di un falso nome e di un falso recapito, ovvero quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l'utilizzazione unicamente a fini privati, atteso che una normativa di tal genere non ricade nel settore coordinato da tale direttiva.

3) L'art. 56 TFUE deve essere interpretato nel senso che

- esso osta ad una normativa di uno Stato membro per effetto della quale siano illecite l'importazione, la vendita e l'utilizzazione, nello Stato membro medesimo, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentano l'accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro contenente oggetti protetti dalla normativa di tale primo Stato,

- tale conclusione non è inficiata né dalla circostanza che il dispositivo di decodificazione straniero sia stato ottenuto o attivato mediante l'indicazione di una falsa identità e di un falso recapito, con l'intento di eludere la restrizione territoriale in questione, né dalla circostanza che tale dispositivo venga utilizzato a fini commerciali pur essendo riservato ad un uso a fini privati.

4) Le clausole insite in un contratto di licenza esclusiva concluso tra un titolare di diritti di proprietà intellettuale ed un ente di radiodiffusione costituiscono una restrizione alla concorrenza vietata dall'art. 101 TFUE laddove impongano a detto ente l'obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l'accesso agli oggetti protetti del titolare medesimo ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio oggetto del contratto di licenza stesso.

5) L'art. 2, lett. a), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, dev'essere interpretato nel senso che il diritto di riproduzione si estende ai frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, a condizione che tali frammenti contengano elementi che siano espressione della creazione intellettuale propria degli autori interessati, ove, al fine di verificare la sussistenza di tali elementi, occorre esaminare l'insieme composto dei frammenti simultaneamente riprodotti.

6) Gli atti di riproduzione del genere di quelli oggetto del procedimento C-403/08, effettuati nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, rispondono ai requisiti indicati all'art. 5, n. 1, della direttiva 2001/29 e possono essere quindi compiuti senza l'autorizzazione dei titolari dei diritti d'autore di cui trattasi.

7) La nozione di «comunicazione al pubblico», di cui all'art. 3, n. 1, della direttiva 2001/29, dev'essere interpretata nel senso che comprende la trasmissione di opere radiodiffuse, per mezzo di uno schermo televisivo ed altoparlanti, ai clienti presenti in un bar-ristorante.

8) La direttiva del Consiglio 27 settembre 1993, 93/83/CEE, per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d'autore e di diritti connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo, dev'essere interpretata nel senso che essa non incide sulla liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione) 10 marzo 2011

 

 

Nel procedimento C-85/10,

 

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dal Tribunal Supremo (Spagna) con decisione 19 gennaio 2010, pervenuta in cancelleria il 12 febbraio 2010, nella causa

 

T. SA

 

contro

 

Administración del Estado,

Secretaría de Estado de Telecomunicaciones,

 

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dai sigg. D. Šváby, E. Juhász, G. Arestis e T. von Danwitz (relatore), giudici,

avvocato generale: sig. N. Jääskinen

cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 20 gennaio 2011,

considerate le osservazioni presentate:

- per la T. SA, dal sig. M. Lanchares Perlado, Procurador, assistito dagli avv.ti. J. García Muñoz e A. Moreno Rebollo, abogados;

- per il governo spagnolo, dal sig. J.M. Rodríguez Cárcamo, in qualità di agente;

- per la Commissione europea, dalle sig.re L. Lozano Palacios e C. Vrignon nonché dal sig. G. Braun, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione dell'art. 11, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 10 aprile 1997, 97/13/CE, relativa ad una disciplina comune in materia di autorizzazioni generali e di licenze individuali nel settore dei servizi di telecomunicazione (GU L 117).

2 Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia tra la T. SA (in prosieguo: la «T.»), da un lato, e l'Administración del Estado e la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, dall'altro, in merito ad un avviso di riscossione, relativo al periodo dal 1° novembre al 31 dicembre 2001, riguardante il pagamento di una tassa sui diritti d'uso esclusivo dello spettro radioelettrico pubblico necessario per la prestazione dei servizi di telecomunicazione.

 

La direttiva 97/13

3 Dal primo 'considerando' della direttiva 97/13 emerge che la medesima prevede la «completa liberalizzazione dei servizi e delle infrastrutture di telecomunicazione entro il 1^ gennaio 1998, con un periodo di transizione per taluni Stati membri».

4 Ai sensi del terzo 'considerando' della stessa direttiva, «si dovrebbe definire una disciplina comune per le autorizzazioni generali e le licenze individuali rilasciate dagli Stati membri nel settore dei servizi di telecomunicazione».

5 A norma del quarto 'considerando' della direttiva 97/13, «le condizioni delle autorizzazioni sono necessarie per raggiungere gli obiettivi di interesse pubblico a vantaggio degli utenti delle telecomunicazioni». Inoltre, secondo tale 'considerando', il regime normativo nel settore delle telecomunicazioni «dovrebbe tener conto della necessità di agevolare l'introduzione di nuovi servizi così come l'ampia applicazione delle innovazioni tecnologiche».

6 Nel successivo quinto 'considerando' si afferma che la direttiva stessa «contribuirà in modo significativo all'ingresso di nuovi operatori nel mercato, come parte dello sviluppo della società dell'informazione».

7 Il successivo dodicesimo 'considerando' stabilisce che «la corresponsione di diritti o oneri imposta alle imprese nell'ambito dei procedimenti di autorizzazione deve basarsi su criteri obiettivi, non discriminatori e trasparenti».

8 Per quanto riguarda la limitazione del numero di licenze individuali, l'art. 10, n. 1, della direttiva medesima così dispone:

«Gli Stati membri possono limitare il numero di licenze individuali per una categoria di servizi di telecomunicazione e per la creazione e/o la gestione di un'infrastruttura di telecomunicazione solo al fine di assicurare un uso efficiente delle frequenze radio o per il tempo necessario a rendere disponibili numeri sufficienti secondo la normativa comunitaria».

9 Per quanto riguarda i diritti e gli oneri applicabili alle licenze individuali, il successivo art. 11 prevede quanto segue:

«1. Gli Stati membri fanno sì che i diritti richiesti alle imprese per le procedure di autorizzazione siano esclusivamente intesi a coprire i costi amministrativi sostenuti per il rilascio, la gestione, il controllo e l'esecuzione delle relative licenze individuali. I diritti per le licenze individuali sono proporzionati al lavoro che esse comportano e sono pubblicati in maniera appropriata e sufficientemente dettagliata perché possano essere facilmente accessibili.

2. In deroga al paragrafo 1, quando siano utilizzate risorse rare, gli Stati membri possono permettere all'autorità di regolamentazione nazionale di imporre diritti che riflettono la necessità di assicurare l'uso ottimale di tali risorse. I diritti devono essere non discriminatori e tener particolare conto della necessità di incoraggiare lo sviluppo di servizi innovativi e la concorrenza».

 

La direttiva 2002/20/CE

10 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «autorizzazioni») (GU L 108), al suo trentaduesimo 'considerando' così recita:

«Oltre ai diritti amministrativi possono essere riscossi anche contributi per i diritti d'uso delle frequenze radio o dei numeri quale strumento per garantire l'impiego ottimale di tali risorse. È opportuno evitare che tali contributi ostacolino lo sviluppo dei servizi innovativi e la concorrenza sul mercato. La presente direttiva lascia impregiudicato il fine per cui sono impiegati i contributi per i diritti d'uso. Detti contributi possono ad esempio essere usati per finanziare le attività delle autorità nazionali di regolamentazione che non possono essere coperte dai diritti amministrativi. (...)».

 

11 Per quanto riguarda la tassa sui diritti d'uso esclusivo delle frequenze dello spettro radioelettrico pubblico, l'art. 73 della legge generale in materia di telecomunicazioni 24 aprile 1998, n. 11 (Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones) (BOE n. 99 del 25 aprile 1998, pag. 13909; in prosieguo: la «legge n. 11/1998»), nella sua versione originale, disponeva quanto segue:

«1. I diritti d'uso esclusivo di una frequenza dello spettro radioelettrico pubblico, a favore di uno o più soggetti o enti, sono assoggettati ad una tassa annua conformemente alle condizioni stabilite nel presente articolo. Il gettito di tale tassa sarà destinato a finanziare la ricerca e la formazione nel settore delle telecomunicazioni, nonché l'adempimento degli obblighi del servizio pubblico previsti agli articoli 40 e 42 della presente legge.

Per stabilire l'importo della tassa che i soggetti tenuti al suo pagamento devono versare, si dovrà tener conto del valore di mercato della frequenza concessa in uso esclusivo e del ritorno economico ottenibile dal beneficiario.

Al fine di determinare il valore di mercato e l'eventuale ritorno ottenuto dal beneficiario dei diritti d'uso esclusivo della frequenza, dovranno essere presi in considerazione, in particolare, i seguenti parametri:

1^ il grado di utilizzazione e di traffico delle varie bande di frequenze nelle diverse aree geografiche;

2^ il tipo di servizio per il quale viene concesso l'uso esclusivo della frequenza e, in particolare, se esso comporti oneri di servizio pubblico di cui al titolo III;

3^ la banda o la sottobanda dello spettro concessa in uso esclusivo;

4^ le apparecchiature e la tecnologia impiegate;

5^ il valore economico derivante dall'uso o dalla gestione esclusivi dello spettro radioelettrico.

2. L'importo della tassa da versare è calcolato moltiplicando il numero delle unità d'uso esclusivo dello spettro radioelettrico [in prosieguo: la "USR"] per il valore attribuito a ciascuna unità. Nei territori insulari, la superficie da applicare per il calcolo delle unità radioelettriche impiegate per determinare la tassa corrispondente è determinata escludendo la copertura non richiesta che si estende sulla zona marittima. Ai fini delle disposizioni contenute nel presente paragrafo, per [USR] si intende un'unità di misura convenzionale, che si riferisce all'occupazione effettiva o potenziale, per un anno, di una banda larga di un kilohertz su un territorio di un chilometro quadrato.

3. Il valore dei parametri suindicati sarà determinato per mezzo del decreto ministeriale di cui all'articolo 16, a meno che il numero di licenze non sia limitato, conformemente alle disposizioni di cui agli articoli 20 e 21. In tal caso, la determinazione sarà effettuata mediante decreto ministeriale di approvazione del capitolato d'oneri della rispettiva gara d'appalto.

(...)

8. Il gettito della tassa oggetto del presente articolo è destinato a coprire le spese derivanti dall'applicazione del regime di licenze previsto dalla presente legge qualora i diritti ed oneri di cui agli articoli 71, 72 e 74 risultino insufficienti».

12 Conformemente all'art. 73, n. 3, della legge n. 11/1998, il decreto del Ministro delle Infrastrutture 22 settembre 1998, che stabilisce il regime applicabile alle licenze individuali per i servizi e le reti di telecomunicazione nonché le condizioni imposte ai loro titolari, ha definito, al suo allegato II, i cinque parametri che compongono tale tassa, previsti dall'art. 73, n. 1, di tale legge, rispettivamente denominati coefficienti C1-C5, attribuendo loro un valore. L'USR è stata quindi fissata in un importo pari a ESP 0,0544, equivalenti a EUR 0,000327.

13 L'art. 73 della legge n. 11/1998 è stato modificato dall'art. 14 della legge 29 dicembre 2000, n. 14, recante misure fiscali, amministrative e di natura sociale (Ley 14/2000 de Medidas fiscales, administrativas y del orden social) (BOE n. 313 del 30 dicembre, pag. 46631), inter alia, mediante l'eliminazione del secondo periodo del n. 1, primo comma, nonché del n. 8. Inoltre, il n. 3 di tale articolo è stato modificato demandando alla legge finanziaria il compito di determinare il valore dei cinque parametri che compongono la tassa.

14 Conformemente a quest'ultima disposizione, l'art. 66 della legge 28 dicembre 2000, n. 13, recante disposizioni finanziarie per il 2001 (Ley 13/2000 de Presupuestos generales del Estado para el año 2001) (BOE n. 312 del 29 dicembre 2000, pag. 46513), ha stabilito il valore dei suddetti parametri per il 2001. L'importo che ne discende, dovuto per l'impiego dello spettro da parte dei sistemi di telefonia digitale di seconda generazione (GSM e DCS-1800), è stato aumentato per il 2001 rispetto al livello raggiunto nel 2002, mentre quello riguardante l'uso dello spettro da parte delle tecnologie analogiche è rimasto inalterato.

 

15 La T. fornisce sul mercato spagnolo servizi di telecomunicazione. Nel 1998, essa stipulava un contratto di gestione di servizi pubblici con lo Stato spagnolo, che aveva ad oggetto la fornitura del «servizio di telecomunicazioni a valore aggiunto» per comunicazioni mobili personali del tipo DCS-1800 in tutto il territorio nazionale.

16 Alla T. veniva attribuita la concessione dello spettro radioelettrico necessario pubblico per la prestazione di tale servizio convenendo che il canone applicabile sarebbe dato dal prodotto del numero di USR con il prezzo dell'unità in vigore al momento del pagamento.

17 A seguito di opposizione avverso l'avviso di riscossione relativo al periodo compreso tra il 1^ novembre ed il 31 dicembre 2001, respinto dall'ente amministrativo competente, la T. proponeva ricorso contenzioso amministrativo, rimasto parimenti infruttuoso. Deducendo che la normativa spagnola, applicabile nel periodo di cui trattasi, era contraria all'art. 11 della direttiva 97/13, essa presentava quindi ricorso per cassazione dinanzi al giudice del rinvio.

18 Reputando che la soluzione della controversia dinanzi ad esso pendente dipendesse dall'interpretazione della direttiva 97/13, il Tribunal Supremo ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l'art. 11, n. 2, della direttiva [97/13] e, in particolare, la necessità di assicurare l'uso ottimale delle risorse rare e di potenziare i servizi innovativi debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che svincoli l'importo di diritti riscossi su tale tipo di risorse (tassa sui diritti d'uso esclusivo dello spettro radioelettrico pubblico) dalla finalità specifica espressamente attribuitagli in precedenza (finanziamento della ricerca e della formazione in materia di telecomunicazioni, nonché adempimento degli obblighi di servizio pubblico), senza destinare detto importo ad altra finalità.

2) Se il citato art. 11, n. 2, [della direttiva 97/13] e, in special modo, la necessità di assicurare l'uso ottimale delle risorse rare e di potenziare i servizi innovativi ostino ad una normativa nazionale che aumenti, senza apparenti giustificazioni ed in misura considerevole, l'importo della tassa medesima relativamente al sistema digitale DCS-1800, mantenendolo, invece, inalterato per i sistemi analogici di prima generazione come il TACS».

 

19 Con le questioni pregiudiziali, che vanno esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede se i requisiti di cui all'art. 11, n. 2, della direttiva 97/13, secondo cui i diritti, imposti agli operatori di servizi di telecomunicazione per l'uso di risorse rare, devono perseguire lo scopo di assicurare l'uso ottimale di tali risorse e tener conto della necessità di incoraggiare lo sviluppo di servizi innovativi e della concorrenza, debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che preveda l'imposizione di diritti agli operatori di servizi di telecomunicazione titolari di licenze individuali per l'uso di frequenze radio, senza prevedere una destinazione specifica degli introiti ottenuti mediante tali diritti, e che aumenti in modo significativo l'importo dei medesimi per una determinata tecnologia senza modificarlo per un'altra.

20 Come emerge dai suoi 'considerando' primo, terzo, quarto e quinto, la direttiva 97/13 si colloca tra le misure adottate per la completa liberalizzazione dei servizi e delle infrastrutture di telecomunicazione. Essa ha istituito, a tal fine, una disciplina comune applicabile ai regimi di autorizzazione destinati ad agevolare in modo significativo l'ingresso di nuovi operatori sul mercato. Tale disciplina prevede, da un lato, norme relative alle procedure di rilascio delle autorizzazioni e al contenuto di queste ultime e, dall'altro, norme relative alla natura, ovvero all'entità degli oneri pecuniari connessi a dette procedure, che gli Stati membri possono imporre alle imprese nel settore dei servizi di telecomunicazione (sentenza 18 settembre 2003, cause riunite C-292/01 e C-293/01, Albacom e Infostrada, Racc. pag. I-9449, punti 35 e 36).

21 La disciplina comune, che la direttiva 97/13 mira a porre in essere, sarebbe privata di ogni effetto utile se gli Stati membri fossero liberi di determinare gli oneri tributari che le imprese del settore devono sostenere (sentenza Albacom e Infostrada, cit., punto 38). Pertanto, gli Stati membri non possono riscuotere, per le procedure di autorizzazione, tasse o canoni diversi da quelli previsti dalla direttiva 97/13 (sentenza 18 luglio 2006, causa C-339/04, Nuova società di telecomunicazioni, Racc. pag. I-6917, punto 35).

22 Come precisato al dodicesimo `considerando' della direttiva 97/13, tali oneri devono essere fondati su criteri oggettivi, non discriminatori e trasparenti. Peraltro, essi non devono essere tali da ostacolare l'obiettivo della totale liberalizzazione del mercato, il quale comporta la completa apertura di quest'ultimo alla concorrenza (sentenza Albacom e Infostrada, cit., punto 37).

23 Per quanto riguarda, più in particolare, i diritti imposti dagli Stati membri alle imprese titolari di licenze individuali a norma dell'art. 11 della direttiva 97/13, il n. 1 di tale articolo prevede che tali diritti siano destinati esclusivamente a coprire le spese amministrative sostenute per la concessione di tali licenze (sentenza 19 settembre 2006, cause riunite C-392/04 e C-422/04, i-21 Germany e Arcor, Racc. pag. I-8559, punto 28).

24 In caso di utilizzo di risorse rare, il n. 2 del medesimo articolo autorizza gli Stati membri a fissare, oltre ai diritti destinati a coprire le spese amministrative, diritti supplementari finalizzati ad assicurare l'uso ottimale di tali risorse (v., in tal senso, sentenza 20 ottobre 2005, cause riunite C-327/03 e C-328/03, ISIS Multimedia Net e Firma O2, Racc. pag. I-8877, punto 23). Inoltre, ai termini della disposizione in parola, questi ultimi diritti devono essere non discriminatori e tenere conto della necessità di incoraggiare lo sviluppo di servizi innovativi e della concorrenza.

25 L'art. 11, n. 2, della direttiva 97/13 fissa, quindi, i requisiti che gli Stati membri devono rispettare in sede di determinazione dell'importo dei diritti per l'uso di una risorsa rara, senza prevedere, invece, espressamente modalità concrete di determinazione dell'importo di tali diritti o l'uso che deve essere fatto, a posteriori, degli introiti dei medesimi.

26 Pertanto, si deve esaminare se i requisiti previsti dall'art. 11, n. 2, della direttiva 97/13, oggetto delle questioni pregiudiziali, pregiudichino l'uso che gli Stati membri possono fare degli introiti ottenuti mediante i diritti di cui trattasi o, ancora, gli importi determinati con riguardo alle varie tecnologie.

27 Come emerge dalle osservazioni scritte della Commissione europea, l'autorizzazione ad usare un bene pubblico che costituisce una risorsa rara consente al titolare di quest'ultima di realizzare importanti benefici economici e gli conferisce vantaggi rispetto ad altri operatori che intendano parimenti utilizzare e gestire tale risorsa, il che giustifica l'imposizione di diritti che riflettano, segnatamente, il valore inerente all'utilizzo della risorsa rara di cui trattasi.

28 Ciò premesso, come dedotto dal governo spagnolo e dalla Commissione, il fine di assicurare che gli operatori utilizzino in modo ottimale le risorse rare alle quali hanno accesso comporta che l'importo di tali diritti sia fissato ad un livello adeguato che rispecchi, segnatamente, il valore dell'utilizzo di tali risorse, il che esige di prendere in considerazione la situazione economica e tecnologica del mercato interessato.

29 Infatti, un livello eccessivo dell'importo dei suddetti diritti può scoraggiare l'uso delle risorse rare di cui trattasi e sfociare, quindi, in un sottoutilizzo delle stesse. Del pari, un livello che sottovaluti l'importo dei diritti rischia di nuocere all'uso efficiente di tali risorse.

30 Per quanto riguarda il requisito di prendere in considerazione la necessità di incoraggiare lo sviluppo di servizi innovativi e della concorrenza, esso comporta che l'importo dei diritti non possa produrre l'effetto di ostacolare l'acceso di nuovi operatori sul mercato o di ridurre la capacità innovativa degli operatori di servizi di telecomunicazione (v., in tal senso, sentenza 2 aprile 2009, causa C-431/07 P, Bouygues e Bouygues Télécom/Commissione, Racc. pag. I-2665, punto 125). Esso implica, inoltre, che la concorrenza non venga falsata, il che può essere garantito soltanto se vengono assicurate le pari opportunità tra i vari operatori economici (v., in tal senso, sentenza ISIS Multimedia Net e Firma O2, cit., punti 38 e 39).

31 In linea di principio, gli Stati membri non possono, quindi, applicare diritti diversi a operatori concorrenti per l'utilizzo di risorse rare il cui valore appaia equivalente in termini economici (v., in tal senso, sentenza ISIS Multimedia Net e Firma O2, cit., punti 40 e 41).

32 Tuttavia, da nessun elemento della direttiva 97/13, volta alla realizzazione della piena concorrenza sul mercato dei servizi di telecomunicazione, emerge che i requisiti previsti dall'art. 11, n. 2, della direttiva 97/13, oggetto della questioni pregiudiziali, comportino che i diritti in esame siano destinati ad una finalità specifica o che, a posteriori, debba essere fatto un uso particolare del gettito dei medesimi da parte dello Stato membro interessato. Ne consegue che quest'ultimo può utilizzare liberamente tale gettito.

33 Tale constatazione è d'altronde avvalorata dalla direttiva «autorizzazioni», sebbene non applicabile alla causa principale ratione temporis, il cui trentaduesimo 'considerando' sancisce che gli Stati membri possono riscuotere contributi per i diritti d'uso delle frequenze radio o dei numeri per garantire l'impiego ottimale delle risorse senza che tale direttiva pregiudichi lo scopo per il quale i contributi sono riscossi per i diritti d'uso.

34 Inoltre, i requisiti secondo cui i diritti imposti agli operatori di servizi di telecomunicazione per l'uso di risorse rare devono perseguire l'obiettivo di assicurare l'impiego ottimale di tali risorse e tener conto della necessità di incoraggiare lo sviluppo dei servizi innovativi e della concorrenza, alla luce delle suesposte considerazioni, non possono ostare a che gli Stati membri operino, in sede di determinazione dell'importo di tale diritti, una distinzione, anche significativa, tra, da una parte, la tecnologia digitale o analogica impiegata, e, dall'altra, nell'ambito delle singole tecnologie, i diversi usi che ne vengono fatti, purché siano assicurate le pari opportunità tra i diversi operatori economici.

35 Inoltre, in via di principio, tali requisiti non possono neppure ostare alla possibilità per gli Stati membri di aumentare, anche in modo significativo, l'importo esigibile di detti diritti per una determinata tecnologia in funzione delle evoluzioni sia tecnologiche sia economiche, che avvengono sul mercato dei servizi di telecomunicazione, senza modificarlo per un'altra tecnologia, purché i vari importi imposti riflettano i rispettivi valori economici degli impieghi delle risorse rare di cui trattasi.

36 Infine, la mera circostanza che un tale aumento dell'importo dei diritti sia sostanziale, il che, nella specie, non viene contestato dalle parti che hanno presentato osservazioni scritte alla Corte, non comporta, di per sé, un'incompatibilità con lo scopo che, a norma dell'art. 11, n. 2, della direttiva 97/13, devono perseguire i diritti per l'impiego di risorse rare, purché i requisiti derivanti da tale scopo siano rispettati, vale a dire purché l'importo dei diritti non sia né eccessivo né sottovalutato.

37 Tuttavia, spetta al giudice del rinvio valutare, all'occorrenza, se la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale risponda alle condizioni indicate supra ai punti 34 -36.

38 Ciò premesso, si deve concludere che i requisiti di cui all'art. 11, n. 2, della direttiva 97/13, oggetto delle questioni pregiudiziali, incidono certamente sul livello di tali diritti, ma non impongono agli Stati membri di destinare questi ultimi ad una particolare finalità né di utilizzare il gettito dei medesimi in un determinato modo.

39 Il fatto che uno Stato membro abbia precedentemente previsto, nella propria legislazione, una destinazione dei diritti, riscossi per l'uso di risorse rare, al finanziamento della ricerca e della formazione nel settore delle telecomunicazioni, come nell'art. 73, n. 1, primo comma, secondo periodo, della legge n. 11/1998, nella sua versione originale, non può incidere sull'interpretazione della direttiva 97/13 e non rimette, pertanto,in discussione le valutazioni espresse supra.

40 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, le questioni sollevate vanno risolte dichiarando che i requisiti di cui all'art. 11, n. 2, della direttiva 97/13, secondo cui i diritti imposti agli operatori di servizi di telecomunicazione per l'uso di risorse rare devono perseguire lo scopo di assicurare un impiego ottimale di tali risorse e tenere conto della necessità di incoraggiare lo sviluppo dei servizi innovativi e della concorrenza, devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che preveda l'imposizione di diritti agli operatori di servizi di telecomunicazione titolari di licenze individuali per l'uso di frequenze radio, senza prescrivere una destinazione specifica degli introiti ottenuti mediante tali diritti, e che aumenti in modo significativo l'importo dei medesimi per una determinata tecnologia senza modificarlo per un'altra.

 

41 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

 

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

I requisiti, di cui all'art. 11, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 10 aprile 1997, 97/13/CE, relativa ad una disciplina comune in materia di autorizzazioni generali e di licenze individuali nel settore dei servizi di telecomunicazione, secondo cui i diritti imposti agli operatori di servizi di telecomunicazione per l'uso di risorse rare devono perseguire lo scopo di assicurare un impiego ottimale di tali risorse e tenere conto della necessità di incoraggiare lo sviluppo dei servizi innovativi e della concorrenza, devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che preveda l'imposizione di diritti agli operatori di servizi di telecomunicazione titolari di licenze individuali per l'uso di frequenze radio, senza prescrivere una destinazione specifica degli introiti ottenuti mediante tali diritti, e che aumenti in modo significativo l'importo dei medesimi per una determinata tecnologia senza modificarlo per un'altra.