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    Archivio/2004-2010

    Sull'impugnazione delle clausole del bando

    Sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1 del 19/04/2004

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    CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA - Sentenza 29 gennaio 2003 n. 1 - Pres. de Roberto, Est. Pajno - Comune di Aversa (Avv. A. Romano) c. Zecchina Costruzioni S.p.a. (Avv. G. Marone) e Impresa di Costruzioni Ing. Marino e C. S.p.a. (n.c.) - (conferma T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, 10 febbraio 1999, n. 340) F A T T O Con deliberazione n. 206 del 21 marzo 1991 il Comune di Aversa approvava il progetto dell'opera pubblica concernente la sistemazione dell'emissario delle acque dei Comuni di Parete, Lisciano, Aversa - ovest, Trentole-Ducenta e Frignano. Con successivo bando, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14 agosto 1991, l'Amministrazione indiceva la gara per l'aggiudicazione dell'appalto, per un valore a base d'asta di vecchie Lire 31.150.000, stabilendo le prescrizioni della procedura selettiva. Con lettera di invito del 7 novembre 1991 venivano adottate ulteriori prescrizioni della lex specialis della gara, le quali, tra l'altro, stabilivano che: - l'aggiudicazione sarebbe avvenuta, con esclusione delle offerte in aumento, in favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto, in ordine di importanza, del valore tecnico dell'opera (fino a punti 50), del prezzo complessivo (punti 33), del tempo di esecuzione (punti 17); - in variante al progetto dell'Amministrazione, in concorrente avrebbe potuto redigere un altro progetto, contenuto nell'importo a base d'asta. Veniva, infine, prescritto, con la lettera di invito, che "saranno considerate anomale le offerte che presenteranno una percentuale di ribasso superiore alla media delle percentuali delle offerte ammesse, incrementate dai valori del 7%". Alla gara venivano ammesse quattro imprese. La Commissione tecnico - amministrativa, dopo aver vagliato i progetti, procedeva all'esame delle offerte economiche, ai fini della valutazione dell'anomalia e dell'assegnazione dei punteggi. Veniva, così, giudicata anormalmente bassa l'offerta dell'Associazione Temporanea di Imprese Zecchina, che aveva presentato un ribasso del 14,38%. Con delibera della Giunta Municipale del 27 settembre 1993 il Comune approvava definitivamente gli atti di gara, aggiudicando l'appalto all'ATI Marino - Icor - Brancaccio, classificata al primo posto nella graduatoria. La Zecchina Costruzioni S.p.a., agendo in proprio e quale mandataria dell'ATI Zecchina Costruzioni S.p.a. - Ing. Della Gatta S.p.a., e l'Ing. Della Gatta Sp.a. impugnava allora, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, la predetta delibera di aggiudicazione del Comune di Aversa, la deliberazione della Giunta Municipale n. 555 del 3 agosto 1993, con cui erano stati approvati i verbali della Commissione tecnico amministrativa preposta all'espletamento della gara e la relativa graduatoria di merito, la delibera della Giunta n. 626 del 24 agosto 1993, di rettifica della precedente, il provvedimento del seggio di gara con cui era stata disposta l'aggiudicazione provvisoria, i verbali della Commissione, il bando di gara e la lettera di invito n. 37278 del 7 novembre 1991. Costituitosi il contraddittorio, veniva, tra l'altro, eccepita dall'ATI controinteressata sia la mancata, tempestiva impugnazione della lex specialis della gara, che l'improcedibilità del gravame per l'intervenuta ultimazione dei lavori. Con sentenza n. 340 del 10 febbraio 1999 il TAR della Campania rigettava entrambe le eccezioni pregiudiziali. Quanto alla lamentata tardività dell'impugnazione della disciplina della gara, il Tribunale richiamava il prevalente indirizzo giurisprudenziale in forza del quale, nell'applicazione delle norme contenute nei bandi di gara, le prescrizioni illegittime non attinenti all'ammissione dei singoli concorrenti manifestano la loro valenza lesiva soltanto allorché le stesse operino negativamente per i partecipanti, ed osserva che, nel caso sottoposto al suo esame, le disposizioni oggetto di censura non precludevano l'ammissione della ricorrente alla procedura concorsuale, non le impedivano di presentare una offerta né, tantomeno ne rendevano certa l'esclusione, ove recante il maggior ribasso. Il meccanismo dell'esclusione automatica era destinato ad operare nella sola eventualità in cui risultassero prodotte offerte con un ribasso superiore di sette punti alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse, sicché la ricorrente aveva tempestivamente proposto il ricorso giurisdizionale nel momento in cui l'ente appaltante ne aveva considerato anomala l'offerta e l'aveva esclusa dalla gara. Con riferimento, poi, all'eccezione di improcedibilità per l'avvenuta esecuzione dell'opera pubblica, il TAR osservava che la stessa doveva essere ritenuta infondata, dal momento che l'interesse all'annullamento del provvedimento lesivo non era escluso dalla circostanza che il medesimo avesse esaurito i propri effetti, potendo il ricorrente, se del caso, ottenere in altra sede il ristoro dei danni subiti. L'interesse all'impugnazione poteva, infatti, ben consistere non solo nell'utilità finale, conseguente all'annullamento del provvedimento, ma anche, nella prospettiva di una tutela di tipo risarcitorio, nel definitivo accertamento dell'illegittimità dell'esclusione. Il TAR sottolineava, peraltro, che sovente la giurisprudenza del giudice amministrativo aveva ritenuto sufficiente, ai fini della procedibilità del ricorso, l'esistenza di un mero interesse morale. Nel merito, il Tribunale accoglieva il ricorso, osservando che l'esclusione automatica dell'offerta anomala non poteva essere disposta in presenza soltanto di quattro offerte valide, in quanto il decreto legge 2 marzo 1989 n. 65, applicabile ratione temporis alla fattispecie, prevedeva tale possibilità in via transitoria, ma solo in presenza di almeno quindici offerte valide. La pronuncia di primo grado veniva impugnata, con ricorso al Consiglio di Stato, dal Comune di Aversa, che, a sostegno del gravame prospettava le seguenti doglianze: 1) Il TAR avrebbe dovuto accogliere, in quanto fondata, l'eccezione concernente l'omessa tempestiva impugnazione del bando. 2) Avrebbe dovuto essere accolta anche l'eccezione di improcedibilità del ricorso a causa dell'avvenuta esecuzione dell'opera pubblica. Andrebbe, infatti, dichiarato improcedibile il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione di un contratto di appalto di opere pubbliche se, nelle more del giudizio, l'opera risulti realizzata e non venga provata l'esistenza di uno specifico interesse di carattere morale all'annullamento delle impugnate aggiudicazioni. Le società ricorrenti non potrebbero conseguire alcun effetto automatico dall'accoglimento del ricorso; questo infatti, non comporterebbe l'effetto automatico dell'aggiudicazione della gara, ma la mera rinnovazione del procedimento, peraltro preclusa dall'avvenuta totale esecuzione dell'opera pubblica. Non sussisterebbe, d'altra parte, un interesse a coltivare una iniziativa di tipo risarcitorio ai sensi della legge n. 142 del 1992; la gara sarebbe stata, infatti, bandita in una epoca antecedente all'entrata in vigore dell'art. 130 della legge n. 140 del 1992. 3) Erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto fondata la censura concernente la mancanza del numero minimo delle offerte richieste dalla legge in applicazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale. L'Amministrazione avrebbe fatto applicazione delle clausole contenute nel bando e nella lettera di invito concernente la procedura automatica di esclusione, indipendentemente dal numero di offerte ammesse. Dagli atti di gara emergerebbe, peraltro, che l'Amministrazione comunale, prima di procedere all'approvazione degli atti della Commissione giudicatrice, con delibera della Giunta n. 626 del 24 agosto 1995, avrebbe disposto che, in esecuzione dell'art. 8 della lettera di invito, il seggio di gara procedesse all'aggiudicazione in contraddittorio con i rappresentanti delle imprese partecipanti. In data 10 settembre 1993 il seggio di gara si sarebbe riunito ed avrebbe dato comunicazione alle imprese partecipanti delle operazioni della Commissione e delle risultanze della gara, ivi compresa l'accertata anomalia della offerta dell'ATI Zecchina - Della Gatta. In tale occasione l'Ing. Della Gatta avrebbe svolto specifiche controdeduzioni in merito all'anomalia dell'offerta, che non sarebbero state condivise dal seggio di gara e dall'Amministrazione comunale. L'esclusione definitiva della gara dell'ATI appellata sarebbe intervenuta dopo che la stessa aveva fornito le proprie controdeduzioni. Nel secondo grado del giudizio si sono costituite la s.p.a. Zecchina Costruzioni, in proprio e quale capogruppo mandataria dell'ATI Zecchina Costruzioni S.p.a. - Ing. Della Gatta s.p.a., nonché la S.p.a. Ing. Della Gatta che, con apposite memorie hanno analiticamente contestato il fondamento del gravame. Con ordinanza n. 2406 del 6 maggio 2002 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha disposto la rimessione all'Adunanza Plenaria della decisione dell'appello. Con l'ordinanza la Quinta Sezione, dopo aver diffusamente illustrato gli indirizzi giurisprudenziali e dottrinari in proposito formatisi, ha ritenuto di rilevante importanza - e per tale ragione rimesse all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - le seguenti questioni: se l'intervenuta integrale esecuzione dell'appalto renda inammissibile o improcedibile il ricorso per l'annullamento dell'aggiudicazione, ferma restando la proponibilità e la proseguibilità dell'azione risarcitoria; se le clausole dei bandi di gara o di concorso delle lettere di invito, diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, debbano essere impugnati entro il termine decorrente dalla loro conoscenza legale o se, invece, possano essere impugnate con l'atto applicativo, che conclude, per l'interessato, la procedura selettiva. se le clausole dei bandi di gara o di concorso della lettera di invito possano essere disapplicate dal giudice in caso di contrasto con il diritto comunitario. Con apposita memoria il Comune di Aversa ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni. D I R I T T O 1. Deve, innanzi tutto, essere osservato che con l'ordinanza n. 2406 del 6 maggio 1992 la Quinta Sezione, investita della decisione dell'appello interposto dal Comune di Aversa avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale della Campania, ha rimesso all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato una serie di importanti questioni, concernenti la portata dell'onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, la possibilità per il giudice amministrativo di disapplicare clausole del bando di gara o di concorso eventualmente in contrasto con il diritto comunitario, e la rilevanza dell'intervenuta realizzazione dell'opera pubblica oggetto dell'appalto ai fini della procedibilità del ricorso proposto avverso l'esclusione od il diniego di aggiudicazione. Si tratta di questioni, in relazione alle quali si sono già verificati o potrebbero verificarsi contrasti giurisprudenziali, e la cui soluzione appare collegata alle questioni preliminari o risolte negativamente nella sentenza del TAR della Campania, e riproposte nel secondo grado del giudizio del Comune appellante con i primi due motivi di gravame. In particolare, la necessità di procedere alla soluzione di tutte le questioni prospettate e diffusamente illustrate, ovvero soltanto di alcune di esse, è legata alle diverse opzioni interpretative e ricostruttive possibili ai fini della decisione dei primi due motivi di impugnazione. La Quinta Sezione ha, sotto questo profilo, correttamente enucleato tutte le possibili questioni (che hanno dato luogo a contrasti giurisprudenziali, o rispetto alle quali potrebbero verificarsi) che, astrattamente, possono porsi, in relazione alle diverse opzioni interpretative e ricostruttive operabili ai fini della pronuncia sui primi due motivi di impugnazione. Poiché, peraltro il compito a cui è chiamata l'Adunanza Plenaria è quello di definire integralmente la lite sottoposta al suo esame, operando le necessarie opzioni interpretative, le questioni rimesse dalla Quinta Sezione potranno o dovranno essere esaminate con riferimento alla decisione sui motivi dell'impugnazione e nei limiti di quanto necessario a tal fine. 2. Nell'ordine logico, deve innanzi tutto essere esaminato il primo motivo dell'appello, con cui il Comune di Aversa ripropone sostanzialmente l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado a causa dell'omessa tempestiva, impugnazione delle clausole del bando di gara concernenti l'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla media delle offerte ammesse, incrementata del 7%; eccezione, questa, disattesa dal giudice di primo grado. Va, in proposito ricordato che, l'ATI Zecchina s.p.a. aveva impugnato contestualmente gli atti di esclusione dalla gara della ricorrente, di aggiudicazione alla controinteressata, il bando di gara e la lettera di invito, contenente la disciplina riguardante il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, deducendo, tra l'altro, l'illegittimità derivata dall'esclusione della gara dall'illegittimità dello stesso meccanismo di esclusione, per violazione della normativa comunitaria e nazionale; a fronte di ciò l'Associazione temporanea di imprese controinteressata aveva eccepito la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis della gara, con conseguente inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio. L'eccezione è stata respinta dal Tribunale, che ha innanzitutto richiamato, in proposito, l'orientamento giurisprudenziale prevalente, alla stregua del quale le prescrizioni dei bandi di gara, non riguardanti l'ammissione dei singoli concorrenti, manifestano la loro efficacia lesiva nel momento in cui operano nei confronti dei partecipanti alla procedura concorsuale, e cioè con l'esclusione dall'aggiudicazione. Lo stesso Tribunale ha comunque ritenuto di far presente che la clausola della lex specialis della gara non potrebbe essere considerata "immediatamente applicativa" alla gara medesima del principio di esclusione automatica, e ciò perché, essendo la operatività di tale esclusione automatica subordinata alla presenza di un numero minimo di concorrenti, la clausola ben potrebbe essere intesa come "sospensivamente condizionata alla sussistenza di tale presupposto fattuale". Tali statuizioni sono censurate dal Comune di Aversa, che con il primo motivo del gravame, deduce appunto che la clausola contenuta nel bando costituirebbe la lex specialis della gara e che il soggetto partecipante alla gara che, pur avendone avuto conoscenza per il tramite del bando e della lettera di invito, avrebbe tuttavia omesso di impugnarla tempestivamente, non potrebbe, poi, né dolersi dell'applicazione di tale clausola né introdurre censure avverso di essa in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione. Con riferimento a tale doglianza ed alla relativa soluzione, la V Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che si pone l'esigenza, di carattere generale, di procedere all'esatta individuazione dei casi in cui è necessaria, a pena di decadenza, l'immediata impugnazione dei bandi di gara (o di concorso) senza attendere gli atti applicativi. In particolare, la Quinta Sezione, in riferimento ai due diversi argomenti con cui il Tribunale ha disatteso l'eccezione di omessa tempestiva impugnazione della lex specialis della gara, di cui uno attinente alla natura ed ai contenuti del bando, ed alla individuazione dell'interesse al ricorso, e l'altro attinente alla interpretazione del bando, ha ritenuto che si pongono due questioni di massima: - se le clausole dei bandi di gara o di concorso o delle lettere di invito, diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive, debbano essere impugnate entro il termine decorrente dalla loro conoscenza legale, ovvero se possano essere impugnate contenstualmente all'atto applicativo che conclude la procedura selettiva; - se le clausole dei bandi di gara o di concorso o delle lettere di invito possano essere disapplicate per contrasto con il diritto comunitario. 3. L'Adunanza osserva, innanzitutto, che ai fini della pronuncia sul primo motivo di gravame, non assume specifica rilevanza, il secondo argomento adottato dalla sentenza impugnata per pervenire al rigetto dell'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado prospettata dall'ATI controinteressata; e che, comunque, l'esame di tale argomento risulta assorbito dalla più generale questione riguardante l'esistenza, o meno, di un onere di immediata impugnazione della clausola di esecuzione automatica contenuta nel bando. Ed, in effetti, l'affermazione secondo cui la clausola della lex specialis della gara non potrebbe essere definita come "immediatamente applicativa", dovendo l'operatività della prevista esclusione automatica essere intesa come "sospensivamente condizionata" alla sussistenza del presupposto fattuale costituito dall'esistenza di un certo numero di domande non costituisce tanto una specifica ed autonoma motivazione della statuizione di rigetto dell'eccezione, quanto un riflesso ed una anticipazione della soluzione data dallo stesso Tribunale alla questione di merito prospettata con il ricorso di primo grado, oggetto delle ulteriori doglianze esaminate, e concernente i rapporti tra la clausola contenuta nel bando e la disciplina legislativa di cui al decreto legge n. 65 del 1989 ed al d. lgs. n. 406 del 1911. 4. Ai fini della decisione sul primo motivo dell'appello proposto dal Comune di Aversa appare, invece, rilevante la generale questione, individuata a pag. 9 dall'ordinanza di rimessione, e concernente "l'esatta delimitazione dell'ambito oggettivo dell'onere di immediata impugnazione dal bando di gara o di concorso" (pag. 13 dell'ordinanza di rimessione). In proposito la Quinta Sezione, dopo avere provveduto ad un'ampia rassegna delle opinioni di recente manifestatesi in giurisprudenza (ed anche ad una loro sistemazione), ha segnalato che, accanto al consolidato indirizzo interpretativo volto a richiedere l'immediata impugnazione del bando solo con riferimento alle clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, senza che la partecipazione alla gara e la presentazione dell'offerta costituiscano acquiescenza, si sono sviluppati orientamenti di segno diverso e tra di loro contraddittori, di cui l'uno volto a ridurre (ed addirittura ad eliminare) l'onere di immediata impugnazione delle clausole della lex specialis di gara. In particolare, la Quinta Sezione ha osservato che, allo stato - e con riferimento alle diverse fattispecie concretamente verificatesi - sembrano emergere diverse posizioni, così sintetizzabili: a) una posizione di tipo "tradizionale", volta a limitare l'impugnazione immediata del bando di gara alle sole clausole riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura selettiva (Sez. VI, 6 ottobre 1999 n. 1326; VI, 22 gennaio 2001 n. 192; V, 27 giugno 2001 n. 3507; VI, 18 dicembre 2001 n. 6260; V, 6 marzo 2002 n. 1342); b) un orientamento volto a rinviare in ogni caso l'impugnazione del bando alla conclusione della procedura selettiva (Sez. IV, ord. 10 aprile 1998, n. 582). In questa prospettiva l'immediata impugnazione di clausole dal bando che fissano requisiti di partecipazione costituirebbe una mera facoltà (e non un onere) dell'interessato. c) un orientamento volto ad affermare il potere del giudice di disapplicare il bando contrastante con norme inderogabili, quanto meno nell'ipotesi che le stesse siano di derivazione comunitaria (T.A.R. Lombardia, Sez. III, 8 agosto 2000 n. 234); d) una posizione volta ad affermare la necessità dell'immediata impugnazione di tutte le clausole del bando, in quanto incidenti sulla definizione della lex specialis della gara; e) un orientamento che estende l'onere di impugnazione alle sole clausole vincolanti per l'Amministrazione per i concorrenti; f) un orientamento che amplia l'onere dell'immediata impugnazione alle sole clausole che definiscono gli oneri formali ed oggettivi di partecipazione, come le modalità di presentazione dell'offerta; g) una posizione che estende l'onere di impugnazione immediata del bando alle prescrizioni che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell'offerta economica (fra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell'anomalia della offerta); h) una posizione che estende l'onere di immediata impugnazione alle clausole riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara, in quanto incidenti sull'autonomo interesse del concorrente. La Quinta Sezione ha fatto presente che la soluzione tradizionale appare preferibile, in quanto utile ad individuare un criterio normalmente di facile applicazione, e che, tuttavia, i principi generali potrebbero autorizzare un parziale ampliamento delle ipotesi di impugnazione immediata, con particolare ed esclusivo riguardo alle clausole relative alle modalità oggettive di partecipazione alla gara. 5.5. L'Adunanza condivide l'affermazione generale operata dalla V Sezione con l'ordinanza n. 2406 del 2002, e ritiene, di conseguenza, che debba essere confermato l'indirizzo consolidato, alla stregua del quale l'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara o di concorso, o della lettera di invito a prendere parte ad una procedura selettiva, debba essere limitato esclusivamente a quelle concernenti i requisiti di partecipazione alla medesima procedura selettiva. In proposito, si osserva che i problemi affrontati e risolti dalle numerose decisioni richiamate dall'ordinanza della Quinta Sezione, e dai diversi indirizzi in cui le stesse possono essere inquadrate e sistematizzate, attengono tutti alla più generale questione riguardante la determinazione del momento della tempestiva impugnazione degli atti generali e delle clausole e prescrizioni in essa contenuti; problema questo che, in linea di principio si pone proprio per la natura ed il contenuto degli atti in questione. Per gli atti amministrativi a carattere generale, destinati alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diversi nei confronti di una pluralità di destinatari, non determinati nei provvedimenti, ma chiaramente determinabili, si pone il problema della loro lesività immediata prima dell'adozione degli atti applicativi: prima cioè che gli atti puntuali che delle clausole degli atti generali fanno applicazione, identifichino in concreto i destinatari da essi effettivamente lesi nella loro situazione soggettiva. Poiché il problema è destinato ad avere rilievo specifico con riferimento alla tutela (giurisdizionale ed amministrativa) nei confronti di tali tipi di provvedimenti, esso è stato tradizionalmente (e correttamente) risolto alla luce dei principi che regolano i presupposti di ammissibilità del ricorso giurisdizionale (o amministrativo), che, com'è noto, condizionano da vicino la possibilità che l'autorità adita si pronunci sul merito sul ricorso e che, proprio per tale ragione, sono tradizionalmente identificati, in sede di teoria generale del processo, con le c.d. condizioni dell'azione. Tra i presupposti del ricorso acquistano, come è noto, una valenza specifica, sia la legittimazione che l'interessa ad agire, concernenti rispettivamente l'esistenza in capo al ricorrente di un interesse sostanziale, tutelato dall'ordinamento, che abbia effettivamente subito un pregiudizio dal provvedimento amministrativo oggetto del ricorso, e la possibilità che il ricorrente sia in condizione di ricevere effettivamente un vantaggio dall'accoglimento del gravame. E' noto altresì, che, condizionando i presupposti di ammissibilità del ricorso la possibilità per il ricorrente di conseguire una pronuncia di merito, sia l'interesse sostanziale a tutela del quale si agisce che l'interesse ad agire devono essere caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità: gli interessi, cioè, devono essere propri del soggetto ricorrente ed avere riferimento ad una fattispecie già perfezionatasi (diversamente, infatti, si tratterebbe di interessi potenziali). Correlativamente, la lesione dell'interesse del ricorrente deve, tradizionalmente, essere caratterizzata dai caratteri dell'immediatezza, della concretezza e dell'attualità: deve, cioè essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell'assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, sussistere già al momento della proposizione del ricorso e persistere al momento della decisione su di esso. Applicando tali principi consolidati al problema riguardante l'identificazione del momento della tempestiva impugnazione degli atti generali, è stato, così affermato con indirizzo giurisprudenziale ormai risalente, che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno, normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare. D'altra parte, ove l'esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi, l'atto che chiude tale procedura facendo applicazione della clausola o della disposizione del bando di gara o di concorso, non opererà nel senso di rinnovare (con l'atto applicativo) una lesione già effettivamente prodottasi, ma renderà concreta ed attuale (ed in questo senso, la provocherà per la prima volta) una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine (per mancanza del provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva. In questa prospettiva, ciò che, quindi, appare decisivo ai fini dell'affermazione dell'esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell'interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all'impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, l'attitudine (sua o di alcune clausole in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere. 6. E' per tale ragione che è stato, pertanto, tradizionalmente affermato che il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia, essere considerati immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono, di conseguenza, la proposizione di un eventuale gravame (Sez. VI, 6 ottobre 1999 n.1326). In tale ipotesi, infatti, la clausola del bando o della lettera di invito, precludendo essa stessa la partecipazione dell'interessato alla procedura concorsuale, appare idonea a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell'interessato, ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato alla impugnazione, dal momento che l'interesse all'impugnazione sorge al momento della lesione (Cons. Stato, Sez. V, 20 giugno 2001 n. 3264). E' stato, così, correttamente affermato che l'onere dell'immediata impugnativa degli atti preliminari costituenti la lex specialis della gara è ipotizzabile soltanto quando questa contenga prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell'interessato alla procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2001 n. 3507. sez. VI, 18 dicembre 2001 n. 6260). In tale prospettiva, è stato osservato che le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono, di norma, quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per l'aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l'aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l'amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1747). Ciò che quindi, appare decisivo, ai fini dell'affermazione dell'onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione è pertanto non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento, sono in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale. Le clausole che prescrivono requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura concorsuale od alla gara, presentano, infatti, normalmente, una struttura particolare, che le pongono in condizione sia di manifestare immediatamente, per i soggetti interessati, la loro lesività, sia di operare immediatamente la lesione della situazione soggettiva degli aspiranti che abbiano chiesto di partecipare alla procedura. Tali clausole riguardano, in primo luogo, requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso. Val quanto dire che esse riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi. Esse, poi, fanno riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni specifiche. Sotto questo profilo, non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l'effetto lesivo (come avviene nel corso della valutazione dell'anomalia dell'offerta), ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita. In terzo luogo, le clausole ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l'impossibilità di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che appare immediatamente lesivo dell'interesse sostanziale degli aspiranti. E' quindi il bando, e non il successivo svolgimento della procedura concorsuale, a determinare esso stesso la lesione dell'interesse degli aspiranti, escludendo per i medesimi, con la partecipazione alla procedura concorsuale, la possibilità di conseguire l'aggiudicazione ovvero (nel caso di concorso in materia di pubblico impiego) la collocazione utile in graduatoria. Sotto questo profilo, acquista un rilievo significativo la tradizionale opinione dottrinale e giurisprudenziale che vede nei bandi di gara e di concorso (e più ampiamente, negli atti generali) dei provvedimenti destinati (a differenza degli atti normativi) alla cura concreta degli interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti dei destinatari: e, in effetti, le clausole che identificano requisiti soggettivi di partecipazione degli interessati, provvedono esse stesse direttamente alla cura dell'interesse pubblico per la realizzazione del quale il bando è stato emanato, escludendo immediatamente dalla platea dei partecipanti - e quindi dalla possibilità dell'aggiudicazione o della col
     
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