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  • Martedì 29 Giugno 2004 18:08
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    Archivio/2004-2010

    PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO–MANCATO AVVIO–SUPERFLUITA’

    Consiglio di Stato n. 4485 del 29/06/2004

    Procedimento amministrativo – Avvio – Comunicazione – Omissione – Necessità della partecipazione dell’interessato – In caso di atto vincolato – In linea di principio sussiste – In caso di superfluità dell’apporto partecipativo – Non sussiste – Nel caso in cui non sia necessaria alcuna valutazione dei presupposti di fatto – Non sussiste.

    In linea di principio, l’esigenza partecipativa, proprio per le finalità cui essa è diretta, deve trovare applicazione anche in relazione agli atti vincolati, che presuppongano una complessa attività istruttoria ovvero un apporto istruttorio inteso a chiarire se ricorrano o meno i presupposti di fatto o di diritto ai quali la norma riconnette il legittimo esercizio del potereTuttavia, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non vizia l’atto conclusivo quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere, in termini a lui più favorevoli, sul provvedimento finale (nel caso di specie, l’invocato obbligo di consentire la partecipazione dell’interessato in relazione all’adozione del provvedimento di giusta determinazione del trattamento stipendiale lordo, con particolare riferimento alla corretta attribuzione dell’indennità di funzione, non sussiste non tanto perché si tratta di un provvedimento interamente vincolato, ma piuttosto perché esso non comporta alcun specifica attività istruttoria volta particolarmente all’accertamento di puntuali presupposti di fatto, involgendo esclusivamente l’applicazione di norme giuridiche, rispetto alle quali non è ragionevolmente ipotizzabile alcun utile (e decisivo) apporto partecipativo).

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    R E P U B B L I C A I T A L I A N AN.4485/2004Reg. Dec.N. 9746 Reg. Ric. Anno 1996IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguenteD E C I S I O N Esul ricorso in appello iscritto al NRG. 9746 dell'anno 1996 proposto dal MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; c o n t r oMOLARO GIANDANIELE, non costituito in giudizio; per l'annullamentodella sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, n. 856 del 25 luglio 1996;Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;Visti gli atti tutti della causa;Relatore alla pubblica udienza dell’11 maggio 2004 il Consigliere Carlo Saltelli;udito l’avvocato dello Stato Gentili;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:F A T T O Con ricorso giurisdizionale notificato l’11 luglio 1994 il dott. Giandaniele Molaro, titolare della segreteria del Comune di Flaibano, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia l’annullamento: a) del provvedimento del Ministero dell’Interno n. 11200 (rectius 17200)/G.47 Circ. tel. n. 8/94 del 23 febbraio 1994 del Servizio S.C.P., Divisione Trattamento Economico e Att. Soc., contenente precisazioni in ordine alla corretta attribuzione dell’indennità di funzione e di coordinamento in applicazione dell’articolo 8, comma 14, del D.P.R. 17 gennaio 1990, n. 44; b) del decreto del Prefetto di Udine, prot. 1954/3° Sett., del 25 marzo 1994, recante il parziale annullamento del precedente decreto prefettizio n. 911/SCP del 29 agosto 1992, nella parte in cui gli era stato riconosciuto il diritto a percepire l’indennità di funzione e coordinamento nella misura di £. 4.000.000 annue lorde, rideterminandola nella misura di £. 3.000.000 annue lorde. Attraverso quattro articolati motivi di censura, il ricorrente lamentava innanzitutto che l’Amministrazione aveva erroneamente interpretato la disposizione contenuta nell’articolo 8, comma 14, del D.P.R. 17 gennaio 1990, n. 44, attribuendo immotivatamente alla data del 1° luglio 1990 la funzione di limite temporale massimo per il raggiungimento dell’anzianità di servizio necessaria a determinare la misura dell’indennità di funzione e coordinamento, escludendo inspiegabilmente ed irragionevolmente, in aperto contrasto con i principi di cui agli articoli 3 e 36 della Costituzione, che l’anzianità di servizio maturata successivamente a tale data fosse utile ai fini della esatta determinazione dell’indennità di funzione e coordinamento spettante; aggiungeva, poi, che l’impugnato decreto prefettizio di rideterminazione del trattamento economico spettategli non era stato preceduto, come necessario, dalla comunicazione di avvio del procedimento e che esso era affetto da vizio di motivazione, non essendo stata fornita alcuna motivazione circa l’attualità dell’interesse pubblico perseguito, non potendo quest’ultimo coincidere con il mero ripristino della legalità asseritamene violata; rilevava, infine, che, stante la sua indiscussa buona fede nel percepire le maggiori somme a titolo di indennità di funzione e coordinamento ed il relativo affidamento ingenerato dal fatto che esse erano state corrisposte in virtù di apposito titolo (decreto prefettizio apparentemente legittimo), non si poteva far luogo alla loro restituzione.L’adito Tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione statale, con la sentenza n. 856 del 25 luglio 1996, dichiarata inammissibile l’impugnazione della circolare ministeriale in quanto priva di efficacia lesiva (fornendo essa una mera interpretazione della normativa in questione, non vincolante né per gli organi destinatari della stessa, né per il giudice), pur ritenendo infondate nel merito le tesi sostenute dal ricorrente, annullava l’impugnato decreto prefettizio, ritenendo fondato il motivo di censura, con il quale era stata lamentata la violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per omessa comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento.Avverso tale statuizione proponeva appello il Ministero dell’Interno con atto notificato il 23 novembre 1996, sostenendo che nel caso di specie non sussisteva l’obbligo per l’amministrazione di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento, atteso che il provvedimento impugnato aveva carattere vincolato e non rappresentava il frutto di una comparazione e di un contemperamento degli interessi, pubblici e privati, in gioco, così che la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto apportare alcuna utilità ai fini della sua emanazione.L’appellato, benché ritualmente e tempestivamente intimato, non si è costituito in giudizio.D I R I T T OI. L’appello è fondato e deve essere accolto.I.1. Come risulta dall’esposizione in fatto, la questione portata all’esame della Sezione concerne la legittimità del decreto del Prefetto di Udine, prot. 1954/3° Sett., del 25 marzo 1994, recante il parziale annullamento del precedente decreto prefettizio n. 911/SCP del 29 agosto 1992, nella parte in cui aveva riconosciuto al dott. Giandaniele Molaro il diritto a percepire l’indennità di funzione e coordinamento nella misura di £. 4.000.000 annue lorde, rideterminandola nella misura di £. 3.000.000 annue lorde, limitatamente alla necessità che esso dovesse essere preceduto dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento all’interessato, unico profilo alla stregua del quale i giudici di prime cure hanno ritenuto di doverlo annullare (avendo invece gli stessi giudici ritenuto infondate le censure relative al merito del provvedimento impugnato: sul punto la sentenza non è stata oggetto di impugnazione).I.2. Ciò precisato, occorre rilevare che, come ha avuto modo più volte di affermare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le norme di cui agli articoli 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, non devono essere applicate in modo meccanico e formalistico, in quanto la partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, che si sostanzia nella possibilità di presentare memorie, osservazioni e controdeduzioni, è finalizzata alla effettiva e concreta realizzazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione e quindi, in ultima analisi, alla corretta (e giusta) formazione della volontà di provvedere da parte della pubblica amministrazione (sez. VI, 21 gennaio 2002, n. 343).Sebbene ciò trovi la più significativa manifestazione in relazione ai provvedimenti di natura discrezionale, è stato evidenziato che l’esigenza partecipativa, proprio per le finalità cui essa è diretta, deve trovare applicazione anche in relazione agli atti vincolati, che presuppongano una complessa attività istruttoria (sez. VI, 28 settembre 2001, n. 5144) ovvero un apporto istruttorio inteso a chiarire se ricorrano o meno i presupposti di fatto o di diritto ai quali la norma riconnette il legittimo esercizio del potere (sez. IV, 7 novembre 2001, n. 5718; sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823; C.G.A., 31 maggio 2002, n. 284).E’ stato così precisato che l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non vizia l’atto conclusivo quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere, in termini a lui più favorevoli, sul provvedimento finale (sez. V, 3 luglio 2003, n. 3969; 17 marzo 2003, n. 1357; 23 aprile 1998, n. 474) e che, d’altra parte, l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento sussiste salvo che venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità (sez. V, 4 febbraio 2003, n. 516; 22 maggio 2001, n. 2823; 7 febbraio 2002, n. 686). Nel caso di specie, ad avviso della Sezione, l’invocato obbligo di consentire la partecipazione dell’interessato in relazione all’adozione del provvedimento di giusta determinazione del trattamento stipendiale lordo, con particolare riferimento alla corretta applicazione dell’articolo 8, comma 14, del D.P.R. 17 gennaio 1990, n. 44, ed alla corretta attribuzione dell’indennità di funzione e coordinamento, non sussisteva non tanto perché si trattava di un provvedimento interamente vincolato, ma piuttosto perché esso non comportava alcun specifica attività istruttoria volta particolarmente all’accertamento di puntuali presupposti di fatto, involgendo esclusivamente l’applicazione di norme giuridiche, rispetto alle quali non è ragionevolmente ipotizzabile alcun utile (e decisivo) apporto partecipativo.II. In conclusione l’appello deve essere accolto ed in parziale riforma della sentenza impugnata deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dal dott. Giandaniele Molaro.Sussistono giusti motivi per dichiarare compensate le spese del doppio grado di giudizio.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero dell’Interno avverso la sentenza n. 856 del 25 luglio 1996 del Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, rigetta il ricorso proposto in primo grado dal dott. Giandaniele Molaro. Dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.Così deciso in Roma, addì 11 maggio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti signori:TROTTA GAETANO - PresidenteSALVATORE COSTANTINO - ConsigliereSALTELLI CARLO - Consigliere, est.RUSSO NICOLA - ConsigliereDE FELICE SERGIO - Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTECarlo Saltelli Gaetano TrottaIL SEGRETARIO Maria Cecilia VitollaDEPOSITATA IN SEGRETERIAIl 22/06//2004(art. 55, L. 27.4.1982, 186) Il DirigenteDott.Giuseppe TestaMASSIMALe norme di cui agli articoli 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, non devono essere applicate in modo meccanico e formalistico, in quanto la partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, che si sostanzia nella possibilità di presentare memorie, osservazioni e controdeduzioni, è finalizzata alla effettiva e concreta realizzazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione e quindi, in ultima analisi, alla corretta (e giusta) formazione della volontà di provvedere da parte della pubblica amministrazione. L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non vizia l’atto conclusivo quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere, in termini a lui più favorevoli, sul provvedimento finale e quando venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità.
     
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