Home ARCHIVIO 2004-2010 ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DELLE CLAUSOLE DEL BANDO
  • Marted√¨ 18 Maggio 2004 11:41
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    ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DELLE CLAUSOLE DEL BANDO

    TAR CATANIA, SEZIONE II n. 967 del 18/05/2004

    Appalto pubblico (in generale) - Bando - Impugnazione immediata - Nel caso di illegittima determinazione della base d’asta - Sussiste - Legittimazione dell’impresa - Prescinde dalla presentazione dell’offerta

    L’impossibilità di produrre un’offerta rispondente ai canoni imposti dalla legislazione vigente a causa della previsione di una base d’asta asseritamene indeterminata o contraria a disposizioni normative, comporta una lesività immediata che rende del tutto inutile la presentazione della stessa, in quanto, coerentemente, potrebbe essere solo in aumento e, quindi, comportare la sicura e legittima esclusione dell’impresa concorrente, ovvero, in caso di ribasso, l’acquiescenza alla prestabilita base d’asta; in siffatti casi non solo vi sarà l’onere di immediata impugnazione del bando, ma, altresì, sussisterà la legittimazione dell’impresa, indipendentemente dalla presentazione di un’inutile offerta in sede di gara, asseritamene preclusa proprio dalla illegittimità della determinazione della base d’asta (in nota Tar Catania, II, 10.6.1999, n. 1137; C.G.A.29.11.2002 n. 629)

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    N. 967/04 Reg.Sent. REPUBBLICA ITALIANA N. 793/03 Reg.Ric. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Seconda, composto dai Signori Magistrati:Dott. Salvatore Schillaci PresidenteDott. Pancrazio Maria Savasta I Referendario rel. est.Dott. Michelangelo Francavilla Referendarioha pronunciato la seguenteSENTENZAsul ricorso n° 793/03 R.G. proposto da LIV S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo Barreca, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania Via V. Giuffrida n. 37;control’Azienda Ospedaliera “Vittorio Emanuele” di Gela, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Buscemi presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania Via Vittorio Emanuele Orlando n. 8;per l’annullamentodel Bando di Gara e del Capitolato Speciale approvati con deliberazione dell’Azienda n° 1442 del 17.12.2002, con cui l’Azienda ha indetto la gara per l’appalto triennale del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria e di tutti gli effetti tessili (lenzuola, coperte, coprimaterassi, guanciali, vestiario e divise del personale, etc), teleria e capi per camera operatoria necessari a soddisfare le esigenze residenziali alberghiere e le attività sanitarie dell’Azienda Ospedaliera, per un importo globale nel triennio a base d’asta di Euro 450.000,00; nonchè di ogni ulteriore atto antecedente o successivo, comunque presupposto connesso o consequenziale, ivi compreso, ove occorra della delibera n° 1442/2002 di approvazione del bando.Visto il ricorso ed i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;Visti gli atti tutti della causa;Designato relatore per la pubblica udienza del 29.1.2004 il I Referendario Dr. Pancrazio Savasta;Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:FATTOL’Azienda Ospedaliera di Gela ha indetto una gara per l’affidamento triennale del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria e di tutti gli effetti tessili (lenzuola, coperte, coprimaterassi, guanciali, vestiario e divise del personale, etc.), teleria e capi per camera operatoria necessari a soddisfare le esigenze residenziali alberghiere e le attività sanitarie dell’Azienda Ospedaliera, per un importo globale nel triennio a base d’asta di Euro 450.000,00, da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso.Con il ricorso in epigrafe, notificato il 7.3.2003 e depositato l’8.3.2003, la ricorrente, ritenendo erroneo ed incongruo il prezzo posto a base d’asta, tale da non consentire la formulazione di alcuna offerta, ha proposto i seguenti motivi di gravame: VIOLAZIONE LEGGE 327/2000 - ART. 97 COST. - ART. 25 D.LGS 157/95 - ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DI FATTO - ILLOGICITA’ - DIFETTO DI MOTIVAZIONE - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE. L’Azienda avrebbe erroneamente fissato l’importo triennale a base d’asta su cui effettuare le offerte al ribasso in soli Euro 450.000,00. Detta cifra sarebbe notevolmente inferiore già al mero costo della manodopera da impiegare, cui occorrerebbe aggiungere il costo dei materiali, di produzione, nonché l’incidenza delle spese generali e l’utile d’impresa. Da una semplice operazione matematica, infatti, deriverebbe che l’importo a base d’asta triennale di Euro 450.000,00 (IVA esclusa), ossia di Euro 150.000,00 annuali, equivale ad un corrispettivo globale a base d’asta di Euro 150.000,00 / 365 giorni = Euro 410,96 al giorno. Dalla scheda All. A al CSA, nonché dall’art. 3 del CSA, si evincerebbe che il numero complessivo dei posti letto in cui va effettuato giornalmente il servizio è di 278. Il peso medio forfettario del ricambio di biancheria di ciascun posto letto è normalmente stimato in 3,5 Kg/die/posto letto. Ciò significherebbe che il cambio completo giornaliero di ciascun posto letto produce mediamente un quantitativo di biancheria sporca pari per l’appunto a 3,5 Kg./die Ne conseguirebbe che il corrispettivo a Euro base d’asta per ciascun posto letto sarebbe esattamente pari a Euro 410,96 / 278 = Euro 1,49 (posto letto/die). Il prezzo a base d’asta del servizio di noleggio e lavaggio biancheria, camici, vestiario di sala operatori, teli e quant’altro, quindi, calcolato per Kg., sarebbe esattamente pari a Euro 1,49 / 3,5 Kg = Euro 0,43 / Kg. Da studi di settore sull’analisi dei costi effettuati dall’AUIL (associazione unitaria industrie di lavanderia) nell’interesse della categoria, sarebbe stata stilata una “tabella dei prezzi medi ponderati dei servizi di gestione della biancheria”, che, per quanto concerne i servizi del settore “sanità e socio assistenza”, mostrerebbe un costo globale dei servizi oggetto dell’appalto pari a L.3.230/Kg. = Euro 1,67 / kg. (ossia un costo quasi quattro volte superiore all’importo a base d’asta, su cui effettuare il ribasso). Il costo globale forfettario di Euro 1,67 / Kg. è per l’appunto quello relativo al lavaggio, noleggio, trasporto, gestione del guardaroba e logistica (ossia il servizio completo di lavaggio piu’ il noleggio con la consegna della biancheria e dei camici singolarmente ai vari reparti ospedalieri).Ed infatti, il servizio posto in gara dall’Azienda Ospedaliera richiederebbe espressamente il ritiro della biancheria sporca e la consegna di quella pulita “presso i reparti e servizi” dell’Azienda (ved. Art. 7 CSA). Il prezzo a base d’asta, quindi, non riuscirebbe nemmeno a coprire il mero costo della mano d’opera, che è di L. 800/Kg. = Euro 0,41 / Kg. per la semplice produzione industriale, cui andrebbe aggiunto il costo del personale per il trasporto e la consegna della biancheria ai vari reparti, nonché i costi relativi ai detersivi, all’energia termica ed elettrica, all’approvvigionamento idrico, alle depurazioni, alle manutenzioni macchinari, etc, ossia tutti gli altri costi di produzione industriale.Né sarebbero coperti i costi relativi all’ammortamento dell’investimento finanziario dell’acquisto di biancheria per il noleggio, quelli relativi al trasporto della biancheria (dall’unità ospedaliera alla lavanderia e viceversa) e quelli relativi alla distribuzione della biancheria (ritiro sporco e riconsegna pulito) presso i singoli reparti ospedalieri. Costituitasi, l’Amministrazione ha concluso per l’erroneità dei calcoli proposti dalla ricorrente e, quindi, per l’infondatezza del gravame.Con Ordinanze Collegiali nn. 649/03 e 1543/03, questo Tribunale - Sezione Seconda - ha accolto la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.Il CGA per la Sicilia ha annullato le dette interlocutorie decisioni sull’asserita mancanza della motivazione sull’estrema gravità ed urgenza prevista dall’art. 23 bis della l. n. 1034/1971, così come introdotto dall’art. 4 della l.n. 205/2000.Con successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato il successivo atto di aggiudicazione della gara, proponendo le medesime censure frapposte con il ricorso principale. Alla pubblica udienza del 29.1.2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.DIRITTOCon il ricorso in esame, la ricorrente ha impugnato il bando di gara volto all’aggiudicazione dell’appalto del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria da svolgere presso l’Azienda ospedaliera intimata, dolendosi dell’incongruità del prezzo posto a base d’asta, tale da non poter consentire un’offerta sufficiente neanche per la copertura dei prezzi per la manodopera.Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover premettere che la ricorrente è legittimata a proporre il presente gravame, pur non avendo la stessa presentato l’offerta nel procedimento di selezione.In altri termini, la questione preliminare da affrontare riguarda la legittimazione di un’impresa ad impugnare il bando, ove lo stesso presenti una base d’asta asseritamente indeterminata o contraria a disposizioni normative Come è noto, l’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003 n. 1 ha insegnato che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara debba, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione; tuttavia, non può essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti adempimenti partecipativi del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.Tuttavia, la lesione subita dall’interesse sostanziale del ricorrente (ed in conseguenza della quale egli agisce in giudizio) deve, in linea di stretta consequenzialità, essere contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità.Ad avviso sempre dell’A.P. citata, ciò che, quindi, appare decisivo ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato, che determina, a sua volta, un interesse attuale all’impugnazione e, quindi, con riguardo al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, l’attitudine (degli stessi o di alcune clausole in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere.Diversamente, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare. Ciò che, quindi, appare decisivo, ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, è pertanto non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale.Tra le altre ipotesi, secondo la citata Adunanza Plenaria 1/2003, è da annoverare il caso in cui le clausole ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. E’ quindi il bando, e non il successivo svolgimento della procedura concorsuale, a determinare esso stesso la lesione dell’interesse degli aspiranti, escludendo per i medesimi, con la partecipazione alla procedura concorsuale, la possibilità di conseguire l’aggiudicazione ovvero (nel caso di concorso in materia di pubblico impiego) la collocazione utile in graduatoria.Un esempio potrebbe essere determinato da un atto di autoregolamentazione che abbia previsto delle clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale. Fra le ipotesi sopra richiamate può, sul piano esemplificativo, essere ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione.L’esistenza in concreto di clausole del genere costituisce, come è ovvio, accertamento di fatto e non può che essere rimesso all’apprezzamento del giudice della controversia. In ordine alle medesime, per altro, non può essere negata l’esistenza di un onere di immediata impugnazione proprio perchè esse sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato.Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere atto alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti.Facendo uso dei principi riconosciuti, invero incentrati sull’onere della immediata impugnazione del bando, il Collegio ritiene di poter trarre il consequenziale principio, già in precedenza affermato (cfr. Tar Catania, II, 10.6.1999, n. 1137; C.G.A. per la Sicilia 29.11.2002 n. 629), secondo cui un’impresa del settore può legittimamente impugnare il bando, senza la necessità di alcuna domanda di partecipazione, ove, invero, detta domanda le sia, in fatto, preclusa.In altri termini, l’impossibilità di produrre un’offerta rispondente ai canoni imposti dalla legislazione vigente (ad esempio, a tariffe minime inderogabili) comporta una lesività immediata che rende del tutto inutile la presentazione della stessa, in quanto, coerentemente, potrebbe essere solo in aumento e, quindi, comportare la sicura e legittima esclusione dell’impresa concorrente, ovvero, in caso di ribasso, l’acquiescenza alla prestabilita base d’asta, con l’ulteriore effetto di rendere inammissibile, in ambedue le ipotesi, il ricorso volto a censurare l’operato amministrativo (cfr. C.G.A., cit.)In conclusione, in siffatti casi, non solo vi sarà l’onere di immediata impugnazione del bando, ma, altresì, sussisterà la legittimazione dell’impresa, indipendentemente dalla presentazione di un’inutile offerta in sede di gara, asseritamene preclusa proprio dalla illegittimità della determinazione della base d’asta.Le obiezioni di fondo che la ricorrente ritiene di dover proporre nei confronti dell’Amministrazione sanitaria resistente concernono l’esiguità del prezzo posto a base d’asta rispetto anche al semplice (ma non unico) costo da affrontare, quale quello della manodopera.L’Amministrazione, oltre che confutare la tesi della ricorrente, sostiene che erroneamente, nel proporre le proprie doglianze, quest’ultima non avrebbe tenuto conto che l’indice di occupazione dei posti letto non è del 100%, ma dell’83,87%, e che il servizio non viene svolto giornalmente su tutti i posti letto, ma normalmente ogni due giorni. Deriverebbe la sufficienza del prezzo posto a base d’asta.Ciò chiarito, il Collegio ritiene sufficienti i dati appena richiamati per evidenziare, come del resto già avvenuto nella decisone cautelare adottata, come proprio dalla difesa dell’Amministrazione emerga come il bando sia indeterminato nella previsione della prestazione richiesta.In altri termini, prima che redatto in violazione di legge, lo stesso si appalesa configurato in maniera da non poter misurare l’esatta prestazione richiesta.Nella misura in cui, infatti, nulla dice circa la cadenza delle prestazioni, non può misurarsi neanche la rispondenza del costo previsto e posto a base d’asta rispetto all’obbligo da trasfondere nel contratto. In altri termini, se detto costo può apparire insufficiente per una pulizia giornaliera, può diventarlo ove, secondo il criterio prospettato nella difesa dell’amministrazione, la pulizia venga effettuata “a giorni alterni”. Resta il fatto, però, che l’impresa partecipante non può formulare un’adeguata offerta, proprio perché il bando lascia in effetti indeterminata la propria proposta, che, secondo gli alluvionali arresti giurisprudenziali, non si presta ad essere integrata né in sede di difesa espressa in un giudizio amministrativo, né successivamente, in occasione dell’espletamento del servizio. Invero, l’art. 7 del CSA stabilisce il “ritiro della biancheria sporca e la consegna di quella pulita . . . ogni mattina dalle 8,30 alle ore 11,30”, senza specificare, però (e la prova di detta affermazione è contenuta proprio nella citata difesa dell’Amministrazione), cosa si intenda per biancheria sporca e/o, comunque, se la stessa debba essere “tutta” ritirata per il lavaggio (con gli ulteriori oneri di trasporto e quant’altro previsto dallo stesso bando).E ciò senza contare quanto correttamente osservato dalla ricorrente circa la sicura frequenza piu’ che giornaliera della necessità di cambio in particolari reparti, quali quello di geriatria e di neonatologia.Quanto specificato, rientrando nel concetto di indeterminatezza della proposta prospettata dalla stessa A.P. 1/2003 citata, in quanto il bando appare immediatamente lesivo, conduce il Collegio a ritenere non solo l’ammissibilità del ricorso così come proposto (senza, cioè, la necessità di offerta prodotta nel procedimento selettivo), ma ,di più, la fondatezza dello stesso, posto che da detta indeterminatezza consegue proprio l’illegittimità dell’atto di autoregolamentazione in quanto insuscettibile di condurre ad una offerta calibrata secondo le reali esigenze ritenute perseguibili dall’amministrazione.Tanto premesso, non appare conducente l’ulteriore eccezione frapposta dall’Amministrazione, circa l’esistenza di un’offerta della stessa ricorrente presso altro presidio ospedaliero contenuta nei limiti del bando impugnato.A parte, infatti, la possibile diversa peculiarità del diverso bando in questione, la circostanza eccepita potrà avere rifluenza sull’eventuale impugnativa di “quella” gara, non potendo costituire precedente su diverso procedimento amministrativo. Conclusivamente, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento degli atti impugnati.Stimasi equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.Così deciso in Catania nella Camera di Consiglio del 29.1.2004. L’ESTENSORE F.to Pancrazio Maria Savasta IL PRESIDENTEF.to Salvatore Schillaci Depositata nella Segreteria del T.A.R.S. - Sez.di Catania Oggi, 15-04-2004
     
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