N. 9/2012 Reg. Prov. Coll.

N. 355 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 355 del 2011, proposto da:

Z. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con le mandanti B. S.r.l. e Consorzio C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso l'avv. Nicola Marcinnò in Perugia, viale Roma n. 11;

contro

Comune di Spello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Valentino Brizi, con domicilio eletto presso l'avv. Goliardo Canonico in Perugia, via Bontempi, 4;

nei confronti di

Consorzio CO. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandatario del R.T.I. con CO.I.R. Consorzio Imprese Romagnole, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso l'avv. Enrico Menichetti in Perugia, piazza IV Novembre, 36;

per l'annullamento

- della Determinazione n. 392 del 12.072011 del Responsabile del Settore Ricostruzione del Comune di Spello, comunicata al R.T.l. ricorrente in data 13.07.2011, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della "Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di realizzazione delle infrastrutture a rete e delle pavimentazioni del Piano Integrato di Recupero di Spello Capoluogo - 11^ stralcio" al R.T.I. formato da Consorzio CO. società cooperativa, mandataria, e dalla Consorzio CI., mandante;

- di tutti i verbali di gara aventi ad oggetto l'ammissione alla gara della offerta presentata dal Consorzio CO. società cooperativa e della offerta presentata al R.T.I. formato dal Consorzio CI. mandataria, e dalla Consorzio CI., mandante;

- di ogni altro atto presupposto; connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;.

- e per il risarcimento di tutti i danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Spello e del Consorzio CO. Società Cooperativa;

Visto il ricorso incidentale proposto dal R.T.I. Consorzio CO. Società Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il raggruppamento ricorrente ha impugnato la determinazione n. 392 in data 12 luglio 2011 del Responsabile del Settore Ricostruzione del Comune di Spello, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della "procedura aperta per l'affidamento dei lavori di realizzazione delle infrastrutture a rete e delle pavimentazioni del piano integrato di recupero di Spello Capoluogo-II stralcio" al R.T.I. formato dal Consorzio CO. società cooperativa quale mandataria e dal Consorzio CI. quale mandante, chiedendo altresì il risarcimento dei danni subiti.

Premette che a tale gara, bandita in data 26 marzo 2009 con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato, tra le altre, le seguenti imprese: R.T.I. Consorzio CI. e Consorzio CI., il CC. Consorzio CO., ed il R.T.I. fra Z. S.r.l., B. S.r.l. e Consorzio C..

Dalla graduatoria risulta primo classificato il R.T.I. Consorzio CI. con punti 92,25, e secondo il R.T.I. fra Z. S.r.l., B. S.r.l. e Consorzio C., con punti 86,21, mentre nono ed ultimo graduato è stato il CC. con punti 45,49.

Espone che in corso di gara, alla quale avevano partecipato con due offerte distinte ed in concorrenza tra loro, il Consorzio CI. ed il consorzio CC. avevano già deliberato la loro fusione, in programma fin dal 2008; in particolare, rispettivamente con delibere di assemblea straordinaria e del C.d.A. in data 22 novembre 2010, si è determinato che il Consorzio CC. incorporasse per fusione il Consorzio CI.; l'atto di fusione è avvenuto in data 26 maggio 2011 ed è divenuto efficace il 1 giugno 2011.

In tale data il Consorzio CC. ha comunicato al Comune di Spello il subentro nella gara in luogo del Consorzio CI..

Avverso l'aggiudicazione definitiva deduce i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione degli artt. 11, 37, comma 7, e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella considerazione che il Consorzio CC. è subentrato nell'offerta del Consorzio CI. per effetto della fusione per incorporazione; doveva dunque trovare applicazione l'art. 51 del codice dei contratti pubblici, che disciplina le vicende soggettive degli offerenti durante l'espletamento della gara; conseguentemente risultano violati l'art. 11, comma 6, e l'art. 37, comma 7, dello stesso corpus legislativo che precludono a ciascun concorrente di presentare più di un'offerta.

La conseguenza è che è stato fatto rientrare in gara un concorrente che aveva perso; ciò significa che con una semplice cessione di ramo di azienda qualsiasi offerente potrebbe ritrovarsi aggiudicatario.

A tutela del principio di libertà delle gare l'offerta del Consorzio CI., cui è subentrato il Consorzio CC., doveva essere esclusa e l'appalto doveva essere aggiudicato al raggruppamento ricorrente, secondo graduato.

2) Violazione degli artt. 2, 11, 12 e 51 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per sviamento, violazione del giusto procedimento e difetto di motivazione, lamentandosi come, a seguito di una graduatoria formata con verbale del 18 ottobre 2010, l'aggiudicazione definitiva sia stata disposta solamente il 12 luglio 2011. Dopo la redazione della graduatoria, invece di procedere all'aggiudicazione definitiva, il Comune di Spello, con nota del 29 dicembre 2010, ha presentato una richiesta di proroga dell'offerta per ulteriori 180 giorni alle sole due imprese meglio graduate, violando le norme indicate in rubrica, che scandiscono i tempi del procedimento di gara. La richiesta di proroga del termine di validità delle offerte è priva della benché minima motivazione.

Anche in tale prospettiva l'offerta aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.

3) Violazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater), del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento, nella considerazione che sono ravvisabili tutti i presupposti (indizi gravi, precisi e concordanti) per ritenere che le offerte provenienti dal Consorzio CC. e dal Consorzio CI. provengano da un "unico centro decisionale", con violazione della par condicio.

I due consorzi hanno instaurato una collaborazione continuativa per la partecipazione alle gare e la realizzazione congiunta di lavori pubblici.

Quanto meno, appare palese la grave carenza istruttoria in cui è incorso il Comune, atteso che, in caso di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti, l'Amministrazione è tenuta ad attivare un sub-procedimento in contraddittorio con le imprese interessate; ciò non è avvenuto.

Si sono costituiti in giudizio il R.T.I. Consorzio CC. - Consorzio CI. ed il Comune di Spello resistendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.

Il R.T.I. Consorzio CC. - Consorzio CI. ha altresì esperito ricorso incidentale avverso il verbale di gara del 7 ottobre 2009 nella parte in cui la Commissione ha ammesso alla gara il R.T.I. Z., B. e Consorzio C., deducendo i seguenti motivi:

4) Violazione dell'art. 37, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, nonché del punto III.2.1 del bando di gara e del punto C), n. 1, lett. s), del disciplinare di gara; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, errore dei presupposti, difetto di istruttoria, violazione della par condicio, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, illegittimità derivata.

Il R.T.I. Z. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in quanto non ha dimostrato di possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzaztivi necessari all'esecuzione dei lavori oggetto della gara, e, segnatamente, i lavori di cui alla categoria OG6, come previsto dall'art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999, richiamato dalla lex specialis.

Per i raggruppamenti di tipo orizzontale l'art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prevede che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento. Tale disposizione concerne sia le categorie prevalenti, che quelle scorporabili. Il disciplinare di gara, alla Sezione B), prevedeva la produzione da parte dell'impresa di un'attestazione SOA che dimostrasse, tra l'altro, il possesso della qualificazione per la categoria OG6-classifica V, per un importo pari ad euro 5.274.734,44.

Con riferimento specifico alla categoria OG6, il disciplinare di gara specificava che «almeno un soggetto deve assumere una quota non inferiore al 40% in caso di RTI costituito da più di due soggetti e superiore al 50% in caso di RTI costituito fra due soggetti … Gli altri soggetti che costituiscono RTI orizzontale su tale categoria devono indicare quote non inferiori al 10% fermo restando che il totale fra tutti i soggetti deve essere pari al 100%»; ciò significa che le quote di partecipazione esposte dal RTI orizzontale devono essere complessivamente pari al 100%.

L'indicazione delle quote di partecipazione, e quindi dei lavori, costituisce requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto.

Il RTI Z. ha palesemente contravvenuto alle disposizioni ed ai principi generali, in quanto si è impegnato ad assumere soltanto l'86% delle lavorazioni di cui alla categoria di OG6 posta a base di gara. Ed infatti i componenti del RTI ricorrente principale, nelle rispettive istanze di ammissione alla gara, si sono impegnati ad assumere le seguenti quote di partecipazione dei lavori alla categoria OG6: Consorzio C. 48%, Z. 19%, B. 19%. Ciò significa che il RTI Z. non si è assunto l'impegno ad eseguire la quota mancante, pari al 14% della categoria in questione, omettendo, tra l'altro, di dimostrare il possesso dei requisiti minimi necessari per l'esecuzione del 100% dei lavori della scorporabile.

Né può sostenersi che la lex specialis consentiva il ricorso al subappalto, in quanto tale possibilità non fa venire meno la necessità di dimostrare il possesso, al momento della presentazione dell'offerta, di tutti i requisiti previsti dal bando.

Ne discende che il RTI Z. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara all'esito della verifica dei contenuti della busta "A-Documentazione", in quanto i componenti del raggruppamento hanno indicato in sede di offerta delle quote di partecipazione al RTI complessivamente inferiori al 100% dei lavori di cui alla categoria OG6.

5) Violazione dell'art. 37, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 95 del d.P.R. n. 554 del 1999, dell'art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000, nonché del punto III.2.1 del bando di gara e del punto C), n. 1, lett. s), del disciplinare di gara; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione della par condicio, ingiustizia grave e manifesta, e per carenza di motivazione; illegittimità derivata.

Il bando di gara richiedeva per l'esecuzione dell'appalto il possesso della categoria OG6 classifica V, pari ad euro 5.274.734,44; dagli attestati SOA versati agli atti di gara si evince che, con riferimento alla categoria OG6, il Consorzio C. era in possesso della classifica IV, corrispondente ad euro 2.582.284, la Z. della classifica III, corrispondente ad euro 1.032.913, la B. della classifica III, corrispondente ad euro 1.032.913. Sommando tali importi con l'incremento del quinto, nei termini previsti dall'art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000, il risultato è pari a soli euro 5.164.566, inferiore a quello necessario per l'ammissione alla procedura concorsuale conformemente alle previsioni della lex specialis (euro 5.274.734,44).

Ne consegue che la Commissione di gara avrebbe dovuto procedere all'esclusione del RTI Z., non essendo lo stesso in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi per l'esecuzione dei lavori oggetto di gara.

Resiste al ricorso incidentale il R.T.I. Z., chiedendone il rigetto.

All'udienza del 21 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Occorre preliminarmente chiarire che, pur in presenza di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del raggruppamento ricorrente principale, mediante censura della sua ammissione alla gara, può procedersi, per economia di giudizio, all'esame prioritario del ricorso principale, secondo l'insegnamento giurisprudenziale recentemente confermato da Cons. Stato, Ad. Plen. , 7 aprile 2011, n. 4.

2. - Il ricorso principale risulta infatti infondato, e deve pertanto essere disatteso.

In particolare, con il primo mezzo si deduce la violazione degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, che vietano a ciascun concorrente di presentare più di un'offerta, nell'assunto che il Consorzio CC., mandatario del raggruppamento risultato aggiudicatario, subentrato al Consorzio CI. per effetto di fusione per incorporazione in costanza dell'aggiudicazione provvisoria, aveva già individualmente partecipato alla gara.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

In termini generali, si ritiene che debba trovare applicazione nella fattispecie in esame non tanto gli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, quanto piuttosto la diversa disposizione dell'art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Quest'ultima norma, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell'offerente e dell'aggiudicatario, consente espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scissione di società durante la gara (in termini Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044), previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale; si inserisce dunque in un processo di spersonalizzazione del contratto pubblico, che viene in emersione in una pluralità di previsioni del codice dei contratti pubblici.

Sembra inferibile dal sistema che, una volta accertato il possesso dei prescritti requisiti, in ossequio al principio della necessaria continuità e/o permanenza dei requisiti necessari per l'ammissione ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279), le Amministrazioni aggiudicatrici abbiano un vero e proprio obbligo giuridico di ammettere alla gara, all'aggiudicazione ed alla stipula il soggetto subentrante (in termini Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046).

L'art. 51 concerne le varie ipotesi in cui il subentro avviene nel corso della gara; l'ambito oggettivo di tale disposizione è dunque più esteso rispetto a quello degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, che, nell'imporre, direttamente od indirettamente, l'unicità dell'offerta per ciascun concorrente, guarda al momento di presentazione delle offerte, ed è funzionale a tutelare la libertà delle gare ed a garantire la par condicio tra i concorrenti; successivamente a tale fase di presentazione delle offerte, le disposizioni in questione perdono di rilevanza vigendo il principio di immodificabilità dell'offerta presentata.

D'altro canto, le previsioni degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 devono essere coordinate con il successivo art. 51, che ammette la modificabilità soggettiva, a certe condizioni, del partecipante alla gara, in quanto l'interpretazione fatta propria dal ricorrente principale si tradurrebbe inevitabilmente in una nuova causa di esclusione dalla gara, incidente sull'autonomia privata delle parti, oltre che in contrasto con il favor partecipationis che permea la materia in esame.

Ciò appare chiaro seguendo una prospettiva diacronica, che evidenzia come la fusione tra C.C.R. e Consorzio CI., effettuata in data 26 maggio 2011, sia intervenuta addirittura in un momento successivo alla graduatoria provvisoria (del 18 ottobre 2010) ed anche all'aggiudicazione provvisoria, risalente all'11 maggio 2011, potendosi dunque escludere che le offerte, il cui termine di presentazione scadeva il 5 giugno 2009, fossero ab initio riconducibili ad uno stesso soggetto.

Le considerazioni che precedono appaiono esaustive ai fini del decidere; peraltro, spostando l'angolo di indagine, deve altresì considerarsi che, come risulta dalla nota del Consorzio CC. al Comune di Spello in data 1 giugno 2011, con il subentro è rimasto «immutato il socio assegnatario designato per l'esecuzione dei lavori ed ogni altro incarico e procura ad esso conferito precedentemente alla fusione».

Tale elemento rileva come ulteriore profilo giuridico di dubbia applicabilità delle norme invocate da parte ricorrente, atteso che le vicende soggettive hanno riguardato due consorzi di cooperative, e non le consorziate individuate quali esecutrici dell'appalto, mentre tanto il CC. quanto il Consorzio CI. hanno partecipato alla gara nell'interesse delle cooperative indicate come esecutrici dei lavori.

Ed invero, con riguardo ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro, l'art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici stabilisce che «sono tenuti ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara».

3. - Con il secondo mezzo si lamenta poi il lungo tempo trascorso tra la graduatoria provvisoria del 18 ottobre 2010 e l'aggiudicazione definitiva, intervenuta solamente con la gravata determinazione n. 392 del 12 luglio 2011; la violazione dei termini del procedimento di gara, desumibili dal combinato disposto degli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, non potrebbe ritenersi neppure giustificata dalla richiesta, in data 29 dicembre 2010 e poi in data 1 luglio 2011 (alla sola Cooperativa CC.), da parte dell'Amministrazione comunale, di proroga dell'efficacia dell'offerta, in quanto del tutto immotivata.

Anche tale motivo non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed infatti, anche a prescindere dall'eccezione di carenza di interesse svolta dal Comune resistente, il codice dei contratti pubblici non enuclea uno specifico termine per l'aggiudicazione definitiva, in quanto il termine di trenta giorni previsto dall'art. 12 riguarda l'(approvazione della) aggiudicazione provvisoria; ciò trova conferma nel fatto che il successivo art. 79, comma 5, prevede la comunicazione ex officio dell'aggiudicazione definitiva, e tale disposizione è particolarmente significativa in quanto la comunicazione individua il dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale (cfr. art. 120, comma 5, del cod. proc. amm.), e da tale comunicazione decorre pure il termine di sospensione sostanziale (di 35 giorni) per la stipulazione del contratto (art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006).

Come questo Tribunale Amministrativo ha già avuto occasione di affermare (cfr. T.A.R. Umbria, 16 giugno 2011, n. 172), la ratio dell'omessa previsione di un termine per l'aggiudicazione definitiva va verosimilmente rinvenuta nella non prevedibilità a priori degli adempimenti necessari; tale termine non si può peraltro disancorare dal tempo di efficacia dell'offerta, che è quella indicata dal bando, ovvero di centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione (art. 11, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006), od, ancora, dal differimento di tale termine.

Nella vicenda in esame, il termine in questione non era scaduto quanto meno rispetto alla proroga di validità (melius, efficacia) dell'offerta presentata dalla Cooperativa CC. in data 1 luglio 2011.

Quanto alla carenza di motivazione della richiesta di proroga, occorre precisare che non si tratta di un provvedimento amministrativo, per il quale si pone un'esigenza di indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottostanti; in ogni caso, dalle richieste di proroga dell'offerta inviate dal Comune di Spello si inferisce la giustificazione (in particolare parametrata ai tempi di verifica dell'anomalia dell'offerta), e ciò appare sufficiente.

4. - Con il terzo motivo del ricorso principale si deduce poi la violazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater), del codice dei contratti pubblici, assumendosi che le offerte del Consorzio CC. e del R.T.I. Consorzio CI., e cioè predisposte da due soggetti che da tempo collaboravano nelle gare e per la realizzazione congiunta di lavori pubblici, devono ritenersi provenienti da "un unico centro decisionale", e, come tali, in ragione del vietato collegamento sostanziale, andavano escluse dalla gara all'esito di adeguata istruttoria; in particolare, gli indizi gravi, precisi e concordanti di siffatto collegamento sarebbero rinvenibili nel fatto che, già dall'anno 2008, e quindi prima della pubblicazione del bando di gara, risalente al 21 marzo 2009, era cominciato il percorso di fusione tra il CC. ed il Consorzio CI., e nella partecipazione congiunta a numerose gare di appalto, a dimostrazione di una collaborazione continuativa tra le stesse.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Ed invero, a seguito della pronuncia della Corte Giust. europea 19 maggio 2009, in causa C-538, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, occorrendo accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara. In tale direzione si è mosso il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 che ha introdotto nel corpo dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici la lett. m-quater), la quale ha ricondotto la preclusione alla partecipazione, per qualsiasi ipotesi di controllo o collegamento anche solo di fatto, all'effettiva imputabilità ad un unico centro decisionale delle relative offerte, che la Stazione appaltante dovrà motivare sulla base di univoci elementi.

L'evoluzione giurisprudenziale e legislativa in tema di collegamento sostanziale è dunque tale che non possono più ritenersi idonei gli elementi indiziari nel passato utilizzati per dimostrare l'unicità del centro decisionale (tra i quali, la ubicazione della sede amministrativa, l'identità di luogo e data di spedizione dei plichi, l'esistenza di intrecci azionari, etc.). La prova critica non può basarsi su elementi probabilistici, occorrendo alla Stazione appaltante dimostrare l'esistenza, in concreto, di un accordo volto ad alterare i risultati della gara (T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 novembre 2010, n. 33167; Cons. Stato, Sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637).

Nel caso di specie, nei limiti in cui è consentito il sindacato giurisdizionale, e dunque delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere, non sono ravvisabili elementi di prova dimostrativi dell'esistenza di un accordo idoneo ad inquinare il confronto concorrenziale, influenzando la formulazione delle offerte, data l'assoluta marginalità, bene evidenziata dalla controinteressata, delle gare in cui C.C. e Consorzio CI. hanno partecipato congiuntamente ed anche in considerazione del fatto che una "ipotesi di fusione societaria", priva di ogni effetto giuridico, di per sé non è in grado di far riconoscere l'esistenza di un "unico centro decisionale".

5. - Alla stregua di quanto esposto, il ricorso principale con l'annessa domanda risarcitioria deve essere respinto in quanto infondato.

La reiezione del ricorso principale, risultando satisfattiva della pretesa sostanziale fatta valere con il gravame incidentale, diretto a conservare l'assetto di interessi divisato dall'Amministrazione con il provvedimento impugnato, conduce alla declaratoria di inammissibilità/improcedibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.

La complessità ed opinabilità di talune delle questioni trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e, per l'effetto, dichiara inammissibile quello incidentale.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Cesare Lamberti

L'ESTENSORE

Stefano Fantini

IL CONSIGLIERE

Carlo Luigi Cardoni

 

Depositata in Segreteria il 19 gennaio 2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 3039/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1230 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1230 del 2011, proposto dalla R. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Girolamo Rubino, Leonardo Cucchiara e Gabriele Giglio, con domicilio eletto presso S. C. in Catania, via ...omissis...;

contro

U.R.E.G.A. - Sezione Provinciale di Enna, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, n. 149;

Comune di Centuripe;

nei confronti di

P. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Pitruzzella e Francesco Stallone, con domicilio eletto presso Andrea Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, n. 37;

per l'annullamento,

del verbale n. 5 del 9 dicembre 2010, nella parte in cui l'Urega - sezione provinciale di Enna, incaricato dell'espletamento della gara volta all'affidamento dei lavori di completamento della zona artigianale - realizzazione zona 2 - I lotto funzionale, ha disposto l'esclusione dell'offerta, pari ad un ribasso del 44,88%, formulata dall'odierna ricorrente (essendo stata formulata con l'indicazione di sole 2 cifre decimali, in luogo di 4), anzichè ammetterla (considerando le ulteriori due cifre decimali come 2 zeri), conseguentemente provvedendo ad includere l'offerta in commento nel novero delle 5 migliori offerte (recando la stessa il maggior ribasso percentuale) da sottoporre alla verifica di congruità di cui all'art 21, commi 1 e 1 bis, della l. 109/94, nel testo coordinato applicabile in Sicilia come da ultimo modificato dalla L.r. 16/2010, all'uopo espressamente richiamato dal punto 14 e dal punto 16 lett h) del bando di gara, nonchè del paragrafo del disciplinare di gara rubricato procedura di aggiudicazione;

- del successivo verbale n. 6 del 24 febbraio 2011, nella parte in cui l'Urega - sez. prov. Enna, preso atto delle risultanze delle operazioni di verifica di congruità delle 5 migliori offerte (fra le quali non risultava compresa la migliore offerta formulata dalla ricorrente) ha individuato quale aggiudicatrice provvisoria dell'appalto la P. s.r.l., la quale aveva presentato un'offerta pari a ribasso del 44,4414%, quindi inferiore a quello proposto dall'odierna ricorrente;

- della determinazione n. 186 (n rs) del 22.03.2011, con la quale il responsabile dell'area IV del Comune di Centuripe ha approvato gli atti di gara, confermando in via definitiva l'aggiudicazione dell'appalto in commento alla P. s.r.l., e rigettando, ai sensi dell'art 243 bis, comma IV, del d. lgs. 163/2006, le richieste formulate dall'odierna ricorrente con nota del 16.03.2011;

- nonchè, se antecedente alla prefata determinazione, dell'eventuale provvedimento tacito di aggiudicazione definitiva formatosi ai sensi dell'art 10 del dprs n 1 del 14 gennaio 2005;

- nonchè, ove possa occorrere, di tutti i verbali concernenti le sedute della sub commissione nominata, ai sensi dell'art 4 del d.p.r.s. n. 1/2005, al fine di porre in essere le valutazioni in merito all'anomalia delle 5 migliori offerte, nella parte in cui non risulta inclusa fra esse quella formulata dall'odierna ricorrente, pur trattandosi della migliore offerta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.R.E.G.A. - Sezione Provinciale di Enna e di P. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2011 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - sezione staccata di Catania - Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Cosimo Di Paola

L'ESTENSORE

Dauno Trebastoni

IL CONSIGLIERE

Francesco Brugaletta

 

Depositata in Segreteria il 16 dicembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 1574/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1753 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1753 del 2011, proposto da:

Cooperativa A., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Volpe, con domicilio presso l'intestato Tribunale ai sensi dell'art. 25 del DLgs n. 104/2010;

contro

Comune di Porto Viro, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Migliorini, Valerio Migliorini, con domicilio presso l'intestato Tribunale ai sensi dell'art. 25 del DLgs n. 104/2010;

nei confronti di

P. Snc, Autorità P. Su Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, Cooperativa S. Arl Onlus;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale del IV settore n. 265 in data 13.9.2011 del Comune di Porto Viro; della nota a firma del relativo responsabile del procedimento presso il Comune di Porto Viro, n. prot. 0014134 in data 13.9.2011; della nota del Comune di Porto Viro a firma del medesimo responsabile inviata alla società Cooperativa A., datata 22.9.2011; del verbale di gara relativo alla sopra descritta gara, steso in data 14.9.2011; della nota a firma del responsabile del procedimento datata 15.9.2011 n. 14285; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Porto Viro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che secondo un condivisibile indirizzo interpretativo - e in difformità, "re melius perpensa", da quanto affermato da questa sezione con decisione n. 1601/09 - espresso, da ultimo, da CdS, V, 12.10.2011, il proposto gravame non merita accoglimento alla stregua delle seguenti considerazioni:

a) alla luce della disciplina introdotta dal DM. del Ministero del lavoro 24 ottobre 2007 e dalla successiva circolare applicativa n. 5/2008, la presenza di un DURC negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l'impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale (cfr., ex plurimis, CdS, V, 30.6.2011 n. 3912);

b) merita adesione, altresì, l'indirizzo ermeneutico secondo cui la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l'arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, mentre non assume rilievo l'intervento di un adempimento tardivo da parte dell'impresa (cfr., ex multis, CdS, IV, 12.3.2009 n. 1458; 15.9.2010 n. . 6907);

c) alla stregua di detti principi deve ritenersi legittima la decisione con cui la stazione appaltante ha deciso di escludere C. scrl con riguardo alla quale era stata accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità nei confronti dell'INAIL da parte dell'impresa ausiliaria, odierna ricorrente (di cui C. si era avvalsa), attestata da un DURC che esponeva un importo debitorio di euro 22.859,93 che eccede la soglia stabilita dall'art. 8 del citato d.m. 24 ottobre 2007;

d) è conseguentemente necessitata, non sussistendo alcuna discrezionalità in capo alla stazione appaltante, la determinazione di trasmettere all'Autorità di Vigilanza la segnalazione per false dichiarazioni nei riguardi dell'odierna ricorrente, impresa ausiliaria di C. scrl partecipante alla gara: con conseguente infondatezza della dedotta censura di violazione dell'art. 7 della legge n. 241/90;

che, dunque, il ricorso va respinto, le spese potendo essere compensate in ragione della particolarità della controversia;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.-ESTENSORE

Claudio Rovis

IL CONSIGLIERE

Riccardo Savoia

IL CONSIGLIERE

Alessandra Farina

 

Depositata in Segreteria il 24 ottobre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 2309/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 888 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 888 del 2010, proposto da:

G. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Edoardo Nigra, Salvatore Iacuzzo, con domicilio eletto presso Edoardo Nigra in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

U.R.E.G.A. Provincia di Ragusa, Assessorato Regionale Infrastrutture Mobilità e Trasporti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149; Provincia Regionale di Ragusa;

nei confronti di

E. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Trimboli, con domicilio eletto presso Salvatore Trimboli in Catania, via Firenze, 225;

per l'annullamento

1.- del verbale della gara di appalto relativa ai "Lavori di Manutenzione straordinaria della SS.PP. ...omissis..." del 2 febbraio 2010, laddove l'UREGA Sez. Provinciale di Ragusa ha proposto e proceduto all'aggiudicazione provvisoria in favore della "E. s.r.l.";

2.-. il provvedimento della stazione appaltante di aggiudicazione definitiva della gara, non conosciuto, anche tacito o formalmente intervenuto e del conseguente contratto di appalto, ove stipulato nonché del provvedimento di verifica dei requisiti dell'aggiudicataria, ove adottato.

3.- la nota dell'UREGA - Servizio di Ragusa del 2 febbraio 2010 (n. prot. 514) con la quale si comunica che l'ATI G. s.n.c.".nella gara svoltasi dall'11.11.09 al 2.02.10 è risultata seconda aggiudicataria provvisoria dei lavori, con il ribasso del 7,3152%".

4. - nonché ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi il verbale della stessa gara del 26.11.09, laddove lo stesso UREGA ha proceduto all'ammissione della società aggiudicataria "E. s.r.l." ed il successivo verbale del 18 gennaio 2010; nonché, ove occorra, il disciplinare di gara, punto 3 comma 2, nel testo originario e come modificato in data 2 novembre 2009, laddove prevede, ai fini della partecipazione alla gara, l'ammissibilità dei certificati DURC rilasciati per attestazione SOA; nonché il bando di gara al punto 16 lettera c, nel testo originario e come modificato in data 2 novembre 2009, laddove rinvia alle modalità previste dal disciplinare di gara per la dimostrazione della regolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.R.E.G.A. Provincia di Ragusa e di Assessorato Regionale Infrastrutture Mobilità e Trasporti e di E. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L'ATI G.- P. V. ha partecipato alla gara indetta dalla Provincia Regionale di Ragusa per la realizzazione di lavori di manutenzione straordinaria nelle strade provinciali n. 66 e n. 67, per un importo a base d'asta di euro 2.080.886,67 collocandosi - in esito al sorteggio tra offerte con eguale percentuale di ribasso - al secondo posto; la gara è stata aggiudicata all'impresa E..

Con ricorso introduttivo, regolarmente notificato e depositato, l'impresa G. ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali la controinteressata è stata ammessa alla gara di cui è stata dichiarata aggiudicataria. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell'articolo 16 lettera a) del bando di gara e dell'articolo 4, lettera A, punto c del disciplinare di gara - Violazione dell'articolo 38 lettera "c" del Decreto Legislativo 163/2006 - Violazione dell'articolo 75 lettera "c" del DPR 554/1999, così come recepito dalla Legge Regionale 7/2002 - Eccesso di potere per difetto d'istruttoria - Violazione dell'articolo 3 della legge 241/90 come recepito dalla legge regionale 10/91 - Difetto di Motivazione.

La società E. doveva essere esclusa dalla gara, poiché il direttore tecnico signor G. G., è stato condannato con sentenza del Tribunale di Messina del 16 ottobre 2002, passata in giudicato, per aver commesso i seguenti reati, tutti incidenti sulla moralità professionale:

"-Violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni art. 4 D.P.R. 07/01/1956 n. 164 (commesso il 4.5.01);

- Violazione delle direttive CEE in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizioni ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro art. 34 D.Lgs. 15/08/1991 n. 277...(commesso il 5.5.01);

- Violazione al T.U. sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro Art. 403 d.p.r. 27.04.55 n. 547(commesso il 4.5.01)"

2) Violazione dell'articolo 3 della Legge 241/1990, come recepita della Legge Regionale 10/1991 - Difetto d'istruttoria

Il seggio di gara, a fronte della sentenza di condanna riportata nel certificato del casellario giudiziale del direttore tecnico della società aggiudicataria, aveva l'obbligo di svolgere un'adeguata istruttoria finalizzata alla verifica di sussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione alla gara e di supportare con adeguata motivazione l'eventuale provvedimento di ammissione.

3) In via subordinata: Violazione dell'articolo 16 lettera a) del bando di gara e dell'articolo 4, lettera A, punto "e" del disciplinare di gara - Violazione dell'articolo 38 del Decreto Legislativo 163/2006, sotto altro profilo - Violazione dell'articolo 75 lett. e del DPR 554/1999, così come recepito dalla Legge Regionale 7/2002. - Eccesso di potere per difetto d'istruttoria - Difetto di motivazione.

In via meramente subordinata, nell'ipotesi in cui si ritenga che la condanna inflitta al direttore tecnico della società aggiudicataria non comporti l'esclusione dalla gara, la stessa E. s.r.l. doveva comunque essere esclusa in applicazione del bando e dell'articolo 38 lettera "e" del D.Lgs. 163/06, quindi per carenza dell'elemento soggettivo di "...non avere commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio...".

4) Violazione dell'articolo 38 del Decreto Legislativo 163/2006, sotto altro profilo - Violazione dell'articolo 75 del DPR 554/1999, così come recepito dalla Legge Regionale 7/2002 - Violazione del divieto di rendere false dichiarazioni in sede di procedure ad evidenza pubblica - Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di presupposti.

In ogni caso, la società aggiudicataria andava esclusa dalla gara per avere reso una dichiarazione falsa in merito alla sussistenza di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale.

5) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 19 comma 12 bis della legge 109/94 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002, come introdotto dall'art. 1, comma 12, della l.r. n. 16/2005 - Violazione del D.A. dei ll.pp. n. 26/gab del 24/02/2006, così come modificato dal D.A. dei ll.pp. del 15/01/2008 - Eccesso di potere per travisamento e difetto di presupposto.

1.a L'impresa E. S.r.l., ha presentato, per la partecipazione alla gara, un D.U.R.C. "per attestazione SOA alla data del 29.07.2009".

A tale D.U.R.C. la controinteressata ha allegato copia del codice identificativo pratica (C.I.P.) da cui si evince, appunto, che la richiesta del D.U.R.C. è stata effettuata "per attestazione SOA" (quindi non valida per partecipazione a gare di appalto).Inoltre, il D.U.R.C presentato dalla controinteressata reca, a fianco della voce riguardante la posizione nei confronti dell'I.N.P.S., la dicitura "NON SI E' PRONUNCIATO".

Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso l'amministrazione intimata e la controinteressata.

Quest'ultima ha notificato un ricorso incidentale con il quale ha contestato l'ammissione alla gara dell'impresa ricorrente in possesso della cat. OG, ma non per la classifica richiesta dal bando (classifica IV per lavori d'importo sino a 2.582.284)

Con ordinanza n. 789/2010 cautelare è stata respinta l'istanza cautelare e alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale.

Ora, l'art. 38, considerava causa di esclusione l'aver riportato condanna penale per "reati gravi" incidenti sulla moralità professionale; ovvero l'aver commesso "gravi infrazioni debitamente accertate in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio". In entrambi i casi la valutazione di "gravità" implica un apprezzamento che può essere compiuto diversamente dal concorrente e dalla stazione appaltante. Quindi, in linea con l'orientamento sostanzialistico formulato da una parte della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1795; sez VI, 4 agosto 2009, n. 4907; sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082; e 8 settembre 2008, n. 4244), il Collegio ritiene che se il bando indica genericamente di dichiarare l'insussistenza di una causa di esclusione riportando il testo dell'art. 38 citato, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità., per cui il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali. Nel caso in esame, peraltro, i precedenti penali risultano concretamente conoscibili da parte della stazione appaltante tramite l'allegazione del certificato del casellario giudiziale per cui, l'amministrazione era in grado di valutare la gravità delle condanne e la loro eventuale incidenza sul requisito della moralità professionale. Di conseguenza, la dichiarazione del concorrente, non può essere ritenuta "falsa" ed è inidonea a costituire un'autonoma causa di esclusione dalla gara (Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente "ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda "al singolo concorrente il giudizio circa l'incidenza sull'affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi" sicché "è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà al più non essere condivisa,ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabili)". In tale prospettiva, è stato ritenuto che la mancata dichiarazione da parte del rappresentante legale di una ditta concorrente circa un precedente penale che non abbia alcun riflesso negativo sul requisito della "moralità professionale", non possa determinare - ex se ed in assenza di invito, da parte della stazione appaltante, all'integrazione documentale ovvero a fornire chiarimenti - l'esclusione della concorrente dalla selezione. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010, n. 395).

P. Q. M.

respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Salvatore Schillaci

L'ESTENSORE

Agnese Anna Barone

IL CONSIGLIERE

Pancrazio Maria Savasta

 

Depositata in Segreteria il 26 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 2072/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 46 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 46 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Costruzioni B. s.p.a., C. Costruzioni s.p.a., rappresentate e difese dagli avv. Salvatore Raimondi, Francesca Reina, Giuseppe Tamburello, con domicilio eletto presso Giuseppe Tamburello in Catania, via Ventimiglia, 145;

contro

Comune di Sant'Agata di Militello, rappresentato e difeso dall'avv. Arturo Merlo, con domicilio eletto presso Egidio Incorpora in Catania, via Aloi, 46;

nei confronti di

S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Frontoni, Claudio Vinci, Francesco Stallone, Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso Andrea Scuderi in Catania, via V. Giuffrida, 37; Società A. s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Gianfranco Scoglio, con domicilio eletto presso C. T. in Catania, via ...omissis...;

per l'annullamento

1^) dell'aggiudicazione definitiva, alla S. s.p.a., approvata con deliberazione della G.M. 24 novembre 2010, n. 207, dell'appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di completamento delle opere marittime esistenti riguardanti il prolungamento della diga foranea dalla progr. 708,20 m. alla progr. 1.150,00 m., realizzazione del molo di sottoflusso dalla progr. 0,00 alla progr. 610,00 m. e della banchina di riva. (Progetto definitivo di completamento);

2^) di tutti i verbali di gara della commissione aggiudicatrice, ed in particolare del verbale n. 11 del 15 novembre 2010, recante l'aggiudicazione provvisoria;

3^) della nota del 24 novembre 2010, prot. n. 33079 con la quale il comune ha comunicato alle ricorrenti l'avvenuta aggiudicazione;

4^) del verbale del 24 novembre 2010 con il quale il Comune ha rigettato le osservazioni che erano state presentate dalle ricorrenti;

con ricorso per motivi aggiunti depositato il 3.3.2011:

degli atti e comportamenti a mezzo dei quali il Comune ha consentito alle controinteressate la tardiva presentazione di documenti non tempestivamente presentati;

con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 8.4.2011:

degli atti e comportamenti a mezzo dei quali il Comune ha consentito alle controinteressate, la tardiva presentazione di documenti non tempestivamente presentati; e segnatamente alla Società A. spa, della dichiarazione relativa al sig. G. M., amministratore cessato dalla carica in data 13 gennaio 2010 documenti della Società L. s.p.a., indicata dalla Società A. s.p.a. quale progettista;

Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di:

- Comune di Sant'Agata di Militello;

- S. s.p.a.;

- Società A. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2011 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

- accoglie il ricorso incidentale della S. s.p.a.;

- dichiara inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse processuale ai sensi dell'art. 100 cpc;

- dichiara inammissibili i motivi aggiunti al ricorso principale;

- rigetta il ricorso incidentale proposto dalla S. s.p.a. nei confronti dell'ammissione alla gara della Società A. s.p.a.;

- dichiara inammissibile, per le ragioni esposte in parte motiva, il ricorso della Società A. nella parte in cui esso è diretto a impugnare in via principale l'aggiudicazione alla S. s.p.a.;

- dichiara irricevibili i motivi aggiunti al ricorso della Società A. s.p.a..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Cosimo Di Paola

L'ESTENSORE

Rosalia Messina

IL PRIMO REFERENDARIO

Dauno Trebastoni

 

Depositata in Segreteria l'11 agosto 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 636/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 447 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 447 del 2011, proposto da:

R.T.I. Z. L. e P. S.a.s., rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Iofrida, con domicilio eletto presso Domenico Iofrida, Avv. in Reggio Calabria, via prol.to Aschenez, trav. Amendola n. 15;

contro

Provincia di Reggio Calabria, Suap - Stazione Unica Appaltante Provinciale - di Reggio Calabria, rappresentati e difesi dall'avv. Angela Simona Borrello, con domicilio eletto presso la sede della Provincia in Reggio Calabria, via S. Anna II Tronco Spirito Santo;

per l'annullamento

del provvedimento della Provincia di Reggio Calabria - Stazione Unica Appaltante, comunicato con nota Prot. N. 209460 del 30.05.2011 con il quale è stata disposta in fase preliminare l'esclusione del costituendo Raggruppamento d'Imprese Z.-P. dalla Gara di Appalto per la progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta ed esecuzione "chiavi in mano" di un istituto scolastico da destinare a sede del nuovo Istituto Professionale di Stato per l'Industria e l'Artigianato nel Comune di Locri" - Imp. euro 3.354.000,00 - nonché di tutti gli atti propedeutici, connessi e conseguenti a quello indicato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Reggio Calabria e di Suap - Stazione Unica Appaltante Provinciale - di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

I - La Provincia di Reggio Calabria bandiva una gara per l'affidamento di "appalto di progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta ed esecuzione "chiavi in mano" di un istituto scolastico da destinare a sede del nuovo Istituto Professionale di Stato per l'Industria e l'Artigianato nel Comune di Locri - Imp. euro 3.354.000,00".

Partecipava alla selezione il costituendo R.T.I. con mandataria capogruppo l'impresa Z. L. per una quota del 60%, e mandante la P. S.a.s. per il 40%. Per la progettazione, lo stesso R.T.I. indicava un raggruppamento temporaneo di professionisti costituito dalla P. S.r.l. e dalla S. S.r.l.

Il bando prevedeva opere prevalenti di categoria OG1 Classe IV ed opere scorporabili di categoria OG11 Classe III. In relazione alla necessaria qualificazione, la mandataria capogruppo - impresa Z. L. - in possesso di SOA OG1 Classe II - dichiarava di volersi avvalere per la classe IV dei requisiti tecnici dell'impresa Cittadini S.r.l. (in possesso della classe V), e la P., anch'essa in possesso di SOA per la Categoria OG 1 Classe II, dichiarava di avvalersi per la categoria scorporabile OG11 dei requisiti dell'impresa GI. (in possesso di qualificazione per la classe III).

La mandante infine si impegnava a far eseguire parte delle opere scorporabili (20%) di cui alla Categoria OG 11 alla capogruppo impresa Z. L.; ciò asseritamente ai sensi dell'art. 95 comma 4 DPR 554/99 (cd cooptazione).

Proprio in relazione a tale ultima dichiarazione, la Stazione Appaltante, in fase di valutazione dell'ammissibilità delle offerte, escludeva quella dell'RTI ricorrente, in proposito sostenendo che la previsione di cui all'art. 95 comma 4 del DPR 554/99 potrebbe applicarsi solo ad imprese terze e non a quelle costituenti il raggruppamento.

L'esclusione è impugnata per i seguenti motivi: Eccesso di potere - Violazione di legge ex art. 95 comma 4 DPR 554/99 - art. 37 D.Lvo 163/2006. L'impegno a cooptare, nei limiti previsti dalla legge e dal Bando, altro soggetto non potrebbe in nessun caso condurre alla esclusione dalla Gara, non aggiungendo - l'impresa cooptata - alcun requisito alla RTI o all'impresa offerente, già in possesso di tutti i requisiti tecnici necessari. In tali casi potrebbe al più giustificarsi un'estensione in via analogica della normativa sul subappalto, con conseguente possibilità di denegare l'autorizzazione senza pregiudizio per la validità dell'offerta del partecipante alla gara. In ogni caso il divieto di cooptazione "interna" violerebbe la lex specialis della gara, violerebbe la normativa comunitaria ed il principio di concorrenza e di favor partecipationis che l'ispira, violerebbe infine l'art. 37 del codice dei contratti il quale prevede che le imprese riunite, nel caso di lavori, siano ammesse se gli imprenditori partecipanti abbiano i requisiti tecnici indicati nel regolamento (qualificazione per l'intero importo).

La stazione unica appaltante, ritualmente costituitasi, eccepisce in via preliminare l'inammissibilità del gravame per mancata notifica del preavviso di ricorso giurisdizionale di cui all'art. 243 bis del codice dei contratti; nel merito valorizza la ratio dell'art. 95 comma 4 del DPR 554/99, da individuare nella possibilità data ad imprese di piccole dimensioni di partecipare a procedure concorsuali alle quali diversamente non avrebbero mai accesso, grazie alla cooptazione da parte di grosse imprese o di raggruppamenti già in possesso di tutti i requisiti tecnici. Ratio che risulterebbe tradita se la cooptazione avvenisse non in favore di imprese ulteriori ma di imprese appartenenti allo stesso raggruppamento che partecipa alla gara.

II - Il ricorso è fondato nei termini di cui appresso.

Deve essere preliminarmente disattesa l'eccezione di inammissibilità formulata in relazione all'omessa comunicazione del preavviso di ricorso. Essa, come chiarito dal tenore dell'art. 243 bis del codice dei contratti pubblici, costituisce "comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile" ma non integra certo una condizione di procedibilità dell'azione giudiziaria.

Venendo al merito della vicenda contenziosa, in sede di offerta, la mandante, P. sas, in possesso dei requisiti di qualificazione per le opere scorporabili di cui alla categoria OG 11 grazie all'avvalimento di requisiti tecnici forniti da altra impresa, si è impegnata a far eseguire il 20% delle stesse all'impresa Z. L., mandataria capogruppo; ciò ai sensi dell'art. 95 comma 4 DPR 554/99.

La stazione appaltante ha ritenuto non ammissibile la cooptazione, in tali termini formulata, poiché "il comma 4 dell'art. 95 del DPR 554/99, nel disciplinare l'istituto della cooptazione, fa riferimento alla possibilità per le imprese che intendono riunirsi in associazione e che siano in possesso dei requisiti prescritti, di associare "altre imprese" qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando. L'impresa Z. L., già indicata come capogruppo del costituendo raggruppamento, non può - secondo l'amministrazione - in alcun modo essere considerata "altra impresa", ossia impresa terza, soggetto fisico e giuridico diverso dai partecipanti al raggruppamento.

La norma, più volte richiamata, è inserita nelle disposizioni relative ai requisiti delle imprese singole e riunite, e consente che "se l'impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati"

Siffatta possibilità, descritta efficacemente come "associazione per cooptazione", già contemplata dall'art. 23, comma 6, d.lg. 19 dicembre 1991 n. 406, ed oggi disciplinata nei medesimi termini anche dal nuovo regolamento generale d'esecuzione, di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è stata originariamente concepita allo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici, anche le imprese di modeste dimensioni che altrimenti non avrebbero potuto parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un'A.T.I. ordinaria.

All'epoca della sua introduzione, l'ordinamento non contemplava altri strumenti per agevolare la partecipazione di imprese prive dei requisiti, non risultando ancora disciplinata né diversamente ammessa, la possibilità per le stesse di fare affidamento sul supporto finanziario, tecnico ed organizzativo di imprese non partecipanti alla gara semplicemente comprovandone la disponibilità. In un contesto normativo in cui lo strumento del raggruppamento temporaneo richiedeva comunque la sussistenza di requisiti minimi, la cooptazione era quindi l'unica possibilità a disposizione delle piccole imprese per ottenere accesso agli appalti pubblici e sviluppare professionalità e competenza successivamente spendibili.

Oggi, l'accesso agli appalti pubblici esso deve essere ormai visto anche nel quadro degli ulteriori strumenti che consentono l'ampliamento della platea dei concorrenti, tra cui, in primis, la possibilità di fare affidamento, ai fini della partecipazione alle gare, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei relativi legami (Cfr. art. 48 Direttiva 31/03/2004 n. 18 04/18/CE), e ciò attraverso l'istituto dell'avvalimento se del caso anche dell'attestazione SOA di altro soggetto (cfr. art. 49 codice dei contratti).

L'avvalimento è un istituto di carattere generale che ha come finalità precipua quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti di sommare, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie, con quelle di altre imprese. La giurisprudenza, anche comunitaria, ha ormai chiarito che si tratta di un istituto di carattere generale e di portata applicativa indifferenziata, che trova applicazione, generalizzata, anche se non espressamente richiamato dal bando (da ultimo Consiglio Stato, sez. VI, 29/12/2010, n. 9576), nell'ottica di assicurare la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di concorrenti.

Rispetto all'avvalimento, la cooptazione si distingue, quindi, perché 1) è meccanismo finalizzato all'associazione e non all'instaurazione di meri legami collaborativi; 2) presuppone l'iniziativa delle imprese cooptanti, che in sede di partecipazione alla gara devono individuare gli associati per cooptazione (nel caso dell'avvalimento è invece l'impresa ausiliata a partecipare alla gara; 3) non incide sul regime della qualificazione necessaria per la partecipazione alla procedura concorsuale ed anzi presuppone che l'impresa o il gruppo delle imprese cooptanti la possiedano per tutte le categorie e per l'intero importo dei lavori messi a gara (laddove invece l'avvalimento è funzionale proprio a raggiungere i requisiti tecnici necessari per partecipare alla gara); 4) consente all'impresa cooptata di eseguire le lavorazioni nei limiti del 20% dell'importo complessivo dell'appalto, sempre che sussistano per tali importi le prescritte qualificazioni (nell'avvalimento l'impresa ausiliaria rimane invece estranea all'appalto, limitandosi a mettere a disposizione i requisiti, salvo che sia successivamente coinvolta quale subappaltatrice).

Le differenze tra i due istituti sono così profonde da giustificarne una netta separazione logico giuridica, sia pur nell'ambito comune della collaborazione fra imprese ai fini dell'assunzione ed esecuzione di appalti pubblici: l'avvalimento è in sintesi istituto finalizzato a legittimare la collaborazione ai fini dell'accrescimento del potenziale tecnico finanziario della partecipante, la cooptazione è istituto finalizzato a consentire l'associazione di imprese prive dei requisiti, sempre che il potenziale tecnico finanziario della partecipante sia assicurato.

Volendo procedere ad un accostamento, la cooptazione appare nei suoi tratti sostanziali, molto più vicina al subappalto - anche in questo caso la qualificazione del concorrente è fattore presupposto ed anche in questo caso è consentita la partecipazione (non all'associazione ma) all'esecuzione dei lavori di imprese che non hanno i requisiti per assumere in proprio l'intero appalto - differenziandosene solo per la natura e le caratteristiche del vincolo che lega le imprese: contratto associativo atipico con conferimento di mandato con rappresentanza collettivo ed in rem propriam nell'un caso, mero contratto di sub appalto nell'altro. In entrambi i casi non v'è una deroga al regime della qualificazione ai fini dell'esecuzione, poiché è prescritto che, sia l'impresa subappaltatrice che quella cooptata debbano essere in possesso delle qualificazioni necessarie per le lavorazioni concretamente affidate.

Così ricostruito, per quanto qui rileva, il quadro degli istituti dedicati alla collaborazione fra imprese ai fini dell'assunzione od esecuzione di appalti pubblici, occorre sciogliere gli interrogativi iniziali sollecitati dal ricorrente, ossia se sia o meno possibile la cooptazione, nei limiti del 20% dei lavori complessivi, di impresa già associata (cd cooptazione interna) e quale sia l'effetto, ai fini della gara, di una cooptazione non consentita.

In ordine al primo quesito, depongono per la soluzione negativa due elementi: 1) il dato testuale secondo cui "Se l'impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando…". La locuzione "altre imprese", riferita all'associazione temporanea che ha i requisiti, sembra alludere ad imprese diverse ed ulteriori; 2) il dato funzionale in quanto, se la ratio della norma è quella di consentire l'associazione di imprese, altrimenti non possibile, in esecuzione di politiche generali ispirate al favor partecipationis, la cooptazione "interna" non appare strumento coerente, risolvendosi in una diversa distribuzione delle lavorazioni fra le imprese già associate, in violazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Sotto questo profilo, non appare condivisibile la tesi della ricorrente, sostenuta anche in sede di discussione, secondo la quale alla cooptazione interna non sarebbero estranei elementi di concorrenzialità, sub specie di accrescimento della capacità tecnica ai fini della qualificazione, delle imprese già associate. Piuttosto, questo sembra un elemento che prova le potenzialità elusive di un interpretazione di tal fatta essendo noto che l'impresa aggiudicataria (e quindi anche l'impresa cooptata) acquisisce "meriti" tecnici ai fini della qualificazione per il sol fatto di essere aggiudicataria anche se poi, nel concreto, subappalta le lavorazioni. L'effetto finale che ne deriva è - sul versante soggettivo - il depotenziamento dell'effetto edivsivo della norma e - su quello oggettivo - l'utilizzo di quest'ultima per lo sviluppo di esperienza tecnica ulteriore da parte di imprese che comunque avevano già le "carte" per associarsi in via ordinaria.

Gli argomenti sono sufficienti ad escludere la percorribilità di una cooptazione meramente interna. Resta da vedere se la sola previsione di una cooptazione interna sia elemento sufficiente, in assenza di un'espressa comminatoria della lex specialis di gara, a determinare l'esclusione.

In proposito torna utile la ricostruzione sopra compiuta, potendosi agevolmente constatare che a differenza dell'avvalimento, la cooptazione non interferisce sulla qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, proponendosi, l'impresa cooptata, quale esecutrice di quota parte di lavori per i quali sussiste già, nel complesso, la qualificazione delle associate in via ordinaria (o delle imprese che si impegnano ad associarsi in via ordinaria) in caso di aggiudicazione.

Similmente al subappalto, invece, la cooptazione si risolve nell'introduzione di altro soggetto, ultroneo rispetto alle astratte capacità tecniche posseduto dal raggruppamento, di per sé sole sufficienti. Ciò sembra fornire valido supporto per il richiamo del principio, anche di recente affermato dalla giurisprudenza, secondo il quale, "l'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato, il che è conclusione anche coerente con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara" (Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 30/10/2009, n. 6708).

Le peculiarità del caso di specie, valgono a tacitare le obiezioni (valide in astratto per la cooptazione "esterna") circa l'innegabile presenza del soggetto illegittimamente cooptato nell'ambito della composizione soggettiva del costituendo raggruppamento che partecipa alla gara, atteggiandosi la dichiarata cooptazione interna quale mero subappalto o quale diversa distribuzione delle quote di lavoro rispetto a quella profilata dalle quote di partecipazione al raggruppamento.

Anche la condizione da ultimo menzionata (diversa distribuzione delle quote di lavoro rispetto alle quote di partecipazione al raggruppamento) non può condurre ad esclusione. E' pur vero che per principio giurisprudenziale sufficientemente pacifico la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e la quota di lavori, nonché il vincolo di corrispondenza che le lega, devono essere stabilite e manifestate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara, costituendo ambedue le relative dichiarazioni, requisiti di ammissione alla gara e non contenuto di obbligazione da far valere in sede di esecuzione del contratto (Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27/11/2010, n. 8253) Tuttavia, nel caso di specie, la non corrispondenza è l'effetto del ricorso non consentito ad una cooptazione interna, la cui elisione, in forza di quanto osservato, ristabilisce l'equilibrio non lasciando residuare problemi di copertura qualificatoria delle prestazioni assunte dagli associati in via ordinaria. Del resto, sanzionare con l'esclusione una simile fattispecie - come detto recuperabile attraverso il divieto di ricorso alla dichiarata cooptazione - violerebbe non solo il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione ma anche e soprattutto quello di proporzionalità della sanzione rispetto alla violazione, non essendo revocabile in dubbio che, trattandosi com'anzidetto di questioni che non minano la qualificazione o l'affidabilità del contraente, le stesse possano essere meglio affrontate attraverso misure correttive e conservative. Ciò appare tra l'altro coerente con la natura della procedura concorsuale di cui si discute, la quale prevede l'acquisizione, in sede di gara, della progettazione definitiva e, dunque, il sostenimento di sforzi progettuali il cui esito appare vantaggioso per l'amministrazione verificare, in assenza di espresse sanzioni espulsive previste dal bando.

In conclusione, la sola dichiarazione di cooptazione interna non è sufficiente a giustificare, nel caso di specie, l'esclusione, potendo, la questione, essere valutata ed eventualmente sanata in fase successiva. Ciò, salva, ovviamente, ogni valutazione ulteriore dell'amministrazione, sia in ordine ai rimanenti requisiti di partecipazione dell'ATI ricorrente che a quelli rilevanti nel prosieguo della gara.

Avuto riguardo alla peculiarità della controversia ed alla complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati, nei modi di cui in motivazione, facendo espressamente salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione.

Spese compensate.

Il pagamento del contributo unificato è posto a carico dell'Amministrazione resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Ettore Leotta

L'ESTENSORE

Giulio Veltri

IL CONSIGLIERE

Giuseppe Caruso

 

Depositata in Segreteria il 2 agosto 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)