N. 1116/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 811 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 811 del 2011, proposto da:

A. Srl in Liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Laura Mammucari, con i quali domicilia, ex lege, presso la Segreteria di questa Sezione in Latina, via A. Doria, 4;

contro

Comune di Formia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Di Russo, con il quale domicilia, ex lege, presso la Segreteria di questa Sezione in Latina, via A. Doria, 4;

Ministero dell'Interno, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento,

dell'ordinanza sindacale del Comune di Formia n. 48 del 30 giugno 2011 con la quale è stato imposto alla Società ricorrente di proseguire il contratto di servizio di igiene urbana in essere "per la durata di mesi sei, a decorrere dal 1/7/2011";

dell'ordinanza sindacale del Comune di Formia n. 47 del 30 giugno 2011 con la quale è stata disposta la "proroga dell'efficacia delle disposizioni contenute nell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente 77 del 30 dicembre 2010, per la durata di sei mesi e fino al prossimo 30.12.2011, ai sensi dell'art. 191 co. 4 D.Lgs. 152/2006", nella parte in cui viene autorizzata " l'operatività del centro di raccolta comunale sito in via ...omissis...";

di ogni alto atto preparatorio, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Formia e di Ministero dell'Interno e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2011 il dott. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con contratto di servizio di igiene urbana rep. N. 10548 del 28 giugno 2006, il comune di Formia affidava alla ricorrente il servizio di igiene urbana e la gestione del centro di raccolta comunale per un periodo di cinque anni con scadenza al 30 giugno 2011. In vista della naturale scadenza del contratto, la ricorrente provvedeva a sollecitare il comune di Formia per l'adozione delle misure dirette alla dismissione dell'attività, considerato l'interesse della ricorrente diretto alla conclusione del procedimento di liquidazione in atto. Si invitava, pertanto, l'amministrazione comunale a trovare strumenti alternativi di gestione del servizio di igiene urbana, onde concludere i rapporti tra le parti entro la scadenza fissata al 30 giugno 2011. Di contro, in forza dell'asserita sussistenza di situazioni di pericolo per la pubblica igiene e la tutela della salute pubblica, il comune di Formia ha ritenuto necessario adottare l'ordinanza n. 48/2011 imponendo così alla ricorrente di proseguire il contratto di servizio di igiene urbana in essere " per la durata di mesi sei, a decorrere dal 1 luglio 2011... agli stessi patti e condizioni del contratto rep. N. 10548 del 28 giugno 2006". L'amministrazione ha posto a giustificazione dell'utilizzo del provvedimento extra ordinem la circostanza che " nelle more della predisposizione degli atti occorrenti e necessari per l'espletamento di una nuova gara d'appalto per l'affidamento del servizio di igiene urbana, si rende necessario ed urgente nonché indifferibile procedere ad assicurare la continuazione del servizio di igiene urbana...". Contestualmente, con ordinanza n. 47/2011 del 30 giugno 2011 l'amministrazione comunale ha disposto la "proroga dell'efficacia delle disposizioni contenute nell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente 77 del 30 dicembre 2010, per la durata di sei mesi e fino al prossimo 30 dicembre 2011, ai sensi dell'art. 191 co. 4 D.Lgs. 152/2006", in tal modo procrastinando l'autorizzazione dell'operatività del centro di raccolta comunale sito in via ...omissis....

Senonché, a quanto consta, non solo la procedura di gara non si è conclusa, ma neppure è stata attivata, posto che non risulta pubblicato alcun bando di gara per l'affidamento del servizio di cui si discute. Con ordinanza collegiale R.P.C 404/2011 è stata accolta l'istanza incidentale di sospensiva. Nella pubblica udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso deduce la ricorrente illegittimo utilizzo dei poteri extra ordinem per difetto dei presupposti di legge: contingibilità, urgenza, idonea motivazione a supporto. La censura va accolta. Difettano i presupposti della contingibilità ed urgenza essendo evidente che, con l'approssimarsi della scadenza contrattuale (ben nota al comune - e comunque evidenziata con diverse missive dalla parte ricorrente) l'amministrazione avrebbe potuto fronteggiare per tempo, con strumenti ordinari, l'esigenza di garantire il servizio essenziale, essendo tutt'altro che eccezionale, straordinaria ed imprevista tale necessità. Del resto la scarna, incongruente ed inconferente motivazione delle ordinanze impugnate non dava alcun conto di particolari, sopravvenute condizioni di rischio, atte a legittimare l'attivazione di poteri straordinari dell'organo procedente. La situazione di emergenza venutasi a creare in seguito alla scadenza del contratto deriva dunque esclusivamente dalla non adeguata cura dei pubblici interessi imputabile all'amministrazione resistente che, in palese elusione delle norme vigenti in materia, ha fatto uso dei poteri extra ordinem unicamente per sanare una criticità dalla stessa originata. La colpevole inerzia dell'amministrazione non è superabile nemmeno considerando, secondo quanto riferito dall'amministrazione, che in data 28 giugno 2011 sono state impartite le prime linee di indirizzo per procedere al nuovo affidamento del servizio di igiene urbana, ciò in considerazione che nessuna gara è stata ancora bandita e che soltanto in data 28 giugno 2011 sono state impartite le mere linee guida. Risultano peraltro violati anche i principi comunitari di libera prestazione dei servizi, di tutela della concorrenza e apertura dei mercati espressi nella disposizione di cui all'art. 23 bis L. 112/2008, all'epoca vigente (abrogato dall'art. 1 co. 1 d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113) secondo il quale "8. Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3 e' il seguente:

e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante".

Con il secondo motivo di ricorso deduce la ricorrente violazione e falsa applicazione dell'art. 191 D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152. Anche questa censura è fondata in quanto la norma stabilisce che "3. Le ordinanze di cui al comma 1 indicano le norme a cui si intende derogare e sono adottate su parere degli organi tecnici o tecnico-sanitari locali, che si esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali". Non risulta che le ordinanze qui gravate siano state adottate nel rispetto della procedura descritta dalla disposizione citata in quanto emesse in assenza della preventiva assunzione dei riferiti pareri (cfr. TAR Campania sez. I 6 luglio 2009, n. 3732).

Il ricorso è fondato e merita pertanto accoglimento. Le spese di lite seguono la soccombenza e, liquidate in euro 2000, sono poste a carico del comune di Formia.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Condanna il comune di Formia al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 2000.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Francesco Corsaro

L'ESTENSORE

Maria Grazia Vivarelli

IL CONSIGLIERE

Santino Scudeller

 

Depositata in Segreteria il 29 dicembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 982/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 620 Reg. Ric.

ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 620 del 2006, proposto da A. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tiziana Ferrantini, Fabrizio Pietrosanti e Tommaso Paparo, elettivamente domiciliata in Latina, via Ulpiano n. 2, presso lo studio Argano & Pancali;

contro

la regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Sanino, da intendersi domiciliata agli effetti del presente giudizio presso la segreteria della sezione;

Consorzio di bonifica sud pontino, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Armati, presso il cui studio in Latina via Umberto I n. 13 (c/o avv. Trabucco) è elettivamente domiciliato;

Consorzio di bonifica dell'agro pontino, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Armati, presso il cui studio in Latina via Umberto I n. 13 (c/o avv. Trabucco) è elettivamente domiciliato;

Consorzio di bonifica Pratica di mare, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Armati, presso il cui studio in Latina via Umberto I n. 13 (c/o avv. Trabucco) è elettivamente domiciliato;

Provincia di Latina, quale Autorità dell'ambito territoriale ottimale n. 4 - Lazio meridionale - Latina, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Corrado de Simone, presso il cui studio in Latina, viale dello Statuto n. 24, è elettivamente domiciliata;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale, della delibera G.R. Lazio n. 146 del 22 marzo 2006 e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale,

quanto ai motivi aggiunti depositati il 23 dicembre 2008, della delibera G.R. Lazio n. 692 del 26 settembre 2008 e dei decreti del commissario regionale ad acta nn. 2, 3 e 4 del 26 settembre 2008;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 17 marzo 2009, della delibera del consiglio di amministrazione del consorzio di bonifica "sud pontino" n. 27 del 25 settembre 2008, della delibera del consiglio di amministrazione del consorzio di bonifica "Pratica di Mare" n. 22 del 25 settembre 2008, della delibera del consiglio di amministrazione del consorzio di bonifica "Agro pontino" n. 33 del 25 settembre 2008;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 21 luglio 2009, del piano di gestione- convenzione A.T.O. 2008 del consorzio di bonifica dell'agro pontino.

Visti il ricorso, i relativi allegati e i motivi aggiunti;

Visto gli atti di costituzione in giudizio della regione Lazio, del Consorzio di bonifica sud pontino, del Consorzio di bonifica dell'agro pontino, del Consorzio di bonifica Pratica di mare e della Provincia di Latina, quale Autorità dell'ambito territoriale ottimale n. 4 - Lazio meridionale - Latina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso principale la società A., soggetto gestore del servizio idrico integrato dell'ambito territoriale ottimale n. 4 del Lazio, impugna la delibera indicata in epigrafe con cui la regione Lazio ha approvato la "convenzione-tipo" per la regolazione dei rapporti tra i consorzi di bonifica e l'organizzazione del servizio idrico integrato, così modificando e integrando la convenzione tipo risultante dalla delibera G.R. n. 3689 del 25 giugno 1999.

2. A. denuncia che alcune delle innovazioni introdotte alla convenzione tipo del 1999 sarebbero illegittime e chiede pertanto l'annullamento della delibera.

3. Resistono al ricorso la regione Lazio e i consorzi di bonifica sud pontino, dell'agro pontino e di Pratica di mare. Si è altresì costituita la Provincia di Latina, quale Autorità dell'ambito territoriale ottimale n. 4 - Lazio meridionale - Latina che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.

4. Con i "primi" motivi aggiunti, A. ha quindi impugnato la delibera G.R. Lazio n. 692 del 26 settembre 2008, con cui la regione ha introdotto modifiche allo schema di convenzione approvato a mezzo della delibera oggetto del ricorso principale, e tre decreti del commissario ad acta nominato dalla regione nell'esercizio del potere sostitutivo spettantele nei confronti dell'ATO 4 con il mandato di procedere alla stipulazione delle convenzioni tra l'Autorità e i consorzi di bonifica; in particolare si tratta dei tre decreti con cui il commissario ha approvato la proposta di convenzione con i tre consorzi interessati e disposto di procedere alla relativa stipulazione.

5. Con i "secondi motivi" aggiunti, A. impugnava anche le delibere con cui i consigli di amministrazione dei consorzi di bonifica sud-pontino, Pratica di Mare e Agro pontino procedevano a loro volta all'approvazione dello schema di convenzione per la regolazione dei rapporti con l'organizzazione del servizio idrico integrato.

6. Coi terzi motivi aggiunti, A., infine, impugnava la delibera con cui il consiglio di amministrazione del consorzio di bonifica dell'agro pontino ha approvato il "piano di gestione- convenzione A.T.O. 2008".

7. Con ordinanza n. 5 del 15 gennaio 2009, la sezione ha respinto l'istanza di tutela cautelare contenuta nei "primi" motivi aggiunti.

DIRITTO

1. Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni sollevate dai resistenti.

Questi eccepiscono anzitutto che A., quale soggetto estraneo alla convenzione regolante i rapporti tra l'ambito territoriale e i consorzi di bonifica, sarebbe priva di legittimazione attiva al ricorso.

Sotto diverso profilo viene sostenuto che il ricorso principale sarebbe improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse in quanto la delibera che ne forma oggetto è stata successivamente modificata dalla delibera G.R, n. 692 del 26 settembre 2008 (oggetto dei primi motivi aggiunti).

Entrambe le eccezioni sono infondate.

Per quanto riguarda la prima si osserva che A., in quanto gestore del servizio idrico integrato, è diretto destinatario di disposizioni della convenzione in contestazione che, del resto, in base all'articolo 1 dello schema allegato alla delibera n. 146, contiene l'impegno dell'Autorità d'ambito "ad inserire la presente convenzione come facente parte integrante della convenzione di gestione del servizio idrico integrato ....".

Quanto alla seconda eccezione, la delibera n. 692 del 2008 ha semplicemente "novellato" alcuni articoli dello schema di convenzione allegato alla delibera n. 146 del 2006 ma non si sostituisce a quest'ultima, il ricorso avverso la quale resta pertanto procedibile dato che le censure da esso recate non sono specificamente riferibili a parti dello schema di convenzione novellate dalla successiva delibera n. 692 del 2008.

2. Ciò premesso può passarsi al merito del ricorso principale.

Ciò di cui A. si duole è essenzialmente la circostanza che la "convenzione-tipo" approvata dalla delibera impugnata prevederebbe che il canone dovuto dal gestore del servizio idrico integrato a favore dei consorzi di bonifica sia commisurato anche al beneficio derivante dallo smaltimento delle acque meteoriche, che sono invece estranee al servizio idrico integrato ed il costo della "gestione" delle quali non è coperto dalla relativa tariffa; in più la ricorrente contesta anche il previsto sistema di riscossione del canone.

2.1. Per meglio chiarire le posizioni delle parti è opportuno muovere dal rilievo che l'articolo 36 della legge regionale 11 dicembre 1998, n. 53 (Organizzazione regionale della difesa del suolo in applicazione della legge 18 maggio 1989, n. 183) stabilisce che:

a) "i proprietari degli immobili ricadenti in zone urbane, facenti parte dei comprensori di bonifica e soggetti all'obbligo di versamento della tariffa dovuta per il servizio di pubblica fognatura, ai sensi dell'articolo 14 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, sono esentati dal pagamento del contributo di bonifica, riferito ai servizi di raccolta, collettamento ed allontanamento delle acque meteoriche" (comma 1). "I soggetti gestori del servizio idrico integrato di cui alla L.R. n. 6 del 1996 che, nell'ambito dei servizi affidati, utilizzano canali e strutture di bonifica come recapito di scarichi, anche se di acque meteoriche o depurate, provenienti da insediamenti tenuti all'obbligo di versamento della tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura, contribuiscono, ai sensi dell'articolo 27 della L. n. 36 del 1994 alle spese consortili in proporzione al beneficio diretto ottenuto, mediante il versamento dei canoni stabiliti dalle convenzioni di cui al comma 3" (comma 2);

b) "ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2, le autorità d'ambito di cui alla L.R. n. 6/1996 debbono stipulare con i consorzi di bonifica interessati apposite convenzioni regolanti i rapporti relativi ai servizi di cui al comma 2 e stabiliscono, in particolare, i canoni dovuti in relazione al beneficio diretto ottenuto nella gestione del servizio idrico integrato. Le convenzioni sono stipulate sulla base delle convenzioni-tipo approvate dalla Giunta regionale, ai sensi dell'articolo 40" (comma 3);

c) "le autorità d'ambito e i consorzi di bonifica procedono alla stipula delle convenzioni di cui al comma 3 entro sei mesi dalla pubblicazione della deliberazione di cui all'articolo 40. Trascorso inutilmente tale termine la Regione attua le procedure sostitutive previste dalla normativa vigente ai fini della stipula delle convenzioni stesse" (comma 4);

d) "le convenzioni stipulate ai sensi del comma 3 fanno parte integrante delle convenzioni per la gestione del servizio idrico integrato di cui all'articolo 9 della L.R. n. 6 del 1996 ed i relativi oneri sono coperti dalla tariffa per il servizio idrico integrato" (comma 5); "la Giunta regionale, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, emana apposite direttive per l'adeguamento dei piani di classifica delle spese consortili a quanto disposto dal comma 1. Nei successivi novanta giorni i consorzi di bonifica procedono all'adeguamento dei piani di classifica stessi" (comma 6).

2.2. La tesi di A. è che il suo obbligo di contribuire alle spese dei consorzi "in proporzione al beneficio diretto ottenuto" per la utilizzazione di canali e strutture di bonifica come recapito di scarichi provenienti da insediamenti rientranti nelle sue competenze non può comprendere lo scarico di tutte le acque meteoriche e di dilavamento ma esclusivamente le acque meteoriche o depurate "provenienti da insediamenti tenuti all'obbligo di versamento della tariffa riferita al servizio di pubblica fognatura"; sarebbero pertanto da escludersi le altre acque meteoriche, anche se recapitanti in pubblica fognatura il costo del cui smaltimento dovrebbe gravare sugli enti locali territorialmente interessati.

Sostiene infatti la ricorrente che il servizio idrico integrato - come disciplinato dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 - comprende solo le acque civili e che l'utente del servizio sarebbe tenuto a pagare il costo dei soli servizi di "captazione, adduzione e distribuzione di acqua a usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue", mentre i costi di raccolta e trattamento delle acque meteoriche e di dilavamento del suolo andrebbero esclusi dal calcolo della tariffa poiché si tratta di acque che difettano del fondamentale requisito dell'attitudine ad usi di pubblico e generale interesse.

L'esclusione dal servizio idrico integrato coperto da tariffa dello smaltimento delle acque meteoriche sarebbe del resto confermato dall'articolo 36, comma 3, della legge regionale n. 53 del 1998 che non contempla le acque meteoriche ai fini del calcolo del contributo commisurato al beneficio ottenuto; sostiene in conclusione A. che tale disposizione sarebbe incostituzionale se interpretata nel senso di imporre ai gestori il contributo ai consorzi di bonifica anche per il convogliamento di acque meteoriche estranee all'ambito del servizio idrico e non coperte dalla relativa tariffa. A ulteriore conferma della correttezza della propria impostazione A. infine invoca la previsione dell'articolo 166 d.lg. 12 aprile 2006, n. 152.

3. Le argomentazioni della ricorrente sono infondate.

Il provvedimento impugnato, infatti, costituisce una puntuale attuazione delle previsioni dell'articolo 36 della legge regionale; tale disposizione infatti stabilisce che i gestori del servizio idrico integrato che utilizzano canali e strutture di bonifica come recapito di scarichi, anche se di acque meteoriche o depurate, provenienti da insediamenti tenuti al versamento della tariffa per il servizio di pubblica fognatura sono obbligati al pagamento ai consorzi di un corrispettivo commisurato "al beneficio diretto ottenuto"; questo è quanto prevede lo schema allegato alla delibera n. 146 del 2006 impugnata. D'altro lato la previsione dell'articolo 36 in questione è una logica conseguenza della previsione, contenuta nel medesimo articolo, che esenta dal contributo di bonifica riferito ai servizi di raccolta, collettamento ed allontanamento delle acque meteoriche i proprietari degli immobili ricadenti in zone urbane, facenti parte dei comprensori di bonifica e soggetti all'obbligo di versamento della tariffa dovuta per il servizio di pubblica fognatura.

In pratica l'articolo 36, nel presupposto che il gestore del servizio idrico integrato trae indiscutibilmente un vantaggio dall'uso delle strutture dei consorzi come recapito degli scarichi di propria competenza (in cui confluiscono anche le acque meteoriche dato che nel Lazio le reti fognarie hanno carattere misto), prevede che a fronte di questo vantaggio sia dovuto a carico del gestore un corrispettivo che è commisurato al beneficio diretto che il medesimo ottiene attraverso quell'uso. La circostanza - evidenziata nel documento del CoVi.Ri. allegato al ricorso - che sul piano economico il s.i.i. riguardi solo le acque civili (cioè le acque ricevute dall'utente del servizio che generano acqua reflua che richiede trasporto fognario e depurazione) e che ad esso siano pertanto estranee le acque meteoriche il costo del cui smaltimento dovrebbe posto a carico della comunità è una questione estranea alla previsione dell'articolo 36 e al problema dei rapporti tra consorzi di bonifica e gestore del servizio idrico ma attiene piuttosto a quello della determinazione della tariffa del s.i.i. da parte dell'Autorità d'ambito che è però estraneo alla delibera impugnata che ha un oggetto diverso. In altri termini il provvedimento impugnato si riferisce al problema dei rapporti tra autorità d'ambito e gestore del servizio e consorzi di bonifica e dà attuazione al principio secondo cui - allorchè le strutture dei consorzi di bonifica siano utilizzate come recapito per acque provenienti da scarichi di competenza del servizio idrico integrato - il relativo onere non resta a carico dei consorzi ma è posto a carico del gestore del servizio che usufruisce di una prestazione da parte di questi ultimi che viene remunerata dal canone in contestazione; la questione posta dalla ricorrente, cioè il fatto che la tariffa del servizio non comprende i costi per lo smaltimento delle acque meteoriche o di una parte di esse, è una questione diversa che è estranea all'atto impugnato; del resto la tesi della ricorrente sarebbe che tali costi debbano essere posti a carico della collettività, mentre se il suo ricorso venisse accolto il risultato pratico sarebbe quello di porli a carico dei consorzi.

Quanto all'articolo 166 d.lg. n. 152 del 2006 si tratta di una disposizione che è estranea alla materia all'esame essendo il rapporto tra il gestore del servizio idrico integrato che usi le strutture dei consorzi di bonifica e questi ultimi disciplinato da una normativa speciale, cioè dall'articolo 36 della legge regionale n. 53 del 1998. Quanto alla questione di costituzionalità di quest'ultima essa è manifestamente infondata in quanto la disciplina da esso recata non solo non è irragionevole ma costituisce applicazione del principio generale di corrispettività ed essendo a questa disciplina del tutto estraneo il problema dell'imputazione soggettiva del costo di raccolta e allontanamento delle acque meteoriche.

A. contesta poi la previsione della riscossione a mezzo cartella esattoriale ex D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 del canone dovuto dal gestore del s.i.i.; in particolare viene dedotta la violazione dell'articolo 21 r.d. 13 febbraio 1933, n. 215, cioè della disposizione che prevede la riscossione dei contributi di bonifica con le procedure previste per l'esazione delle imposte dirette.

In pratica la tesi di A. è che il canone in questione non ha la medesima natura del contributo di bonifica e, a riprova del carattere di prestazione non tributaria ma corrispettiva del medesimo, invoca due recenti ordinanze con cui le sezioni unite della Cassazione hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sull'impugnazione delle cartelle di pagamento relative ai crediti del consorzio di bonifica sud pontino e del consorzio di bonifica dell'agro pontino (ordinanze nn. 7102 e 7103 del 29 marzo 2011).

Il motivo è fondato.

Se si parte, in punto di natura del canone in questione, da quanto statuito dalla Corte di cassazione, la previsione dell'articolo 9 dello schema di convenzione allegato alla delibera impugnata è illegittimo in quanto prevede il ricorso all'esecuzione a mezzo di cartella esattoriale ex D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 in presenza di un'entrata che non ha carattere tributario; tale conclusione è confermata dagli articoli 17 e 18 d.lg. 26 febbraio 1999, n. 46 che espressamente escludono il ricorso alla riscossione mediante ruolo per le entrate degli enti pubblici economici, sia pur facendo salve le disposizioni previgenti (tra cui rientra l'articolo 21 del r.d. n. 215 che, tuttavia, non è applicabile al canone all'esame, costituendo quest'ultima una prestazione diversa dal contributo di bonifica).

4. Il ricorso principale deve quindi essere accolto limitatamente al solo terzo motivo con conseguente annullamento dell'articolo 9 dello schema di convenzione allegato alla delibera n. 146 del 2006.

5. I primi motivi aggiunti sono inammissibili in quanto l'ultima notifica si è perfezionata in data 7 novembre 2008 e il deposito è avvenuto solo il 23 dicembre 2008; al riguardo - e in relazione a quanto sostenuto dalla ricorrente in memoria in ordine alla inapplicabilità ai motivi aggiunti del termine decadenziale per il deposito in segreteria - deve solo aggiungersi che la tesi della ricorrente contrasta con la giurisprudenza amministrativa prevalente e con quella della sezione che ha sempre ritenuto che ai motivi aggiunti si applichino in materia di termini di notifica e successivo deposito le stesse regole valevoli per il ricorso principale, come attualmente stabilito dall'articolo 43, comma 1, cod. proc. amm. e come implicitamente desumibile in precedenza dall'articolo 21, comma 1, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nel testo novellato dall'articolo 1 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (che per la prima volta ha previsto l'istituto dei motivi aggiunti, che aveva, come noto, un'origine giurisprudenziale).

6. Si può quindi passare ai secondi motivi aggiunti.

Con tali motivi aggiunti A. ha impugnato le delibere con cui i consigli di amministrazione dei consorzi intimati hanno approvato gli schemi di convenzione da stipulare con l'Autorità d'ambito (o meglio con il commissario ad acta nominato dalla regione Lazio nell'esercizio dei suoi poteri sostitutivi), unitamente ai documenti tecnici occorrenti a stabilire il "beneficio diretto per il gestore" secondo le previsioni dell'articolo 8 dello schema di convenzione, dando mandato ai rispettivi presidenti di procedere alla stipulazione.

I consorzi di bonifica sud pontino e dell'agro pontino eccepiscono la tardività dei motivi aggiunti nel presupposto che investono le convenzioni che essi hanno stipulato (in data 29 settembre 2008) con il commissario ad acta (in rappresentanza dell'Autorità d'ambito); si puntualizza al riguardo che le convenzioni sono state depositate in giudizio sin dal 30 ottobre 2008 con conseguente tardività della notifica dei motivi aggiunti risalendo quest'ultima al marzo del 2009.

L'eccezione è infondata dato che il citato deposito ha avuto ad oggetto le convenzioni (due di esse) e non le delibere di consiglio di amministrazione sulla cui base i consorzi sono addivenuti alla stipula.

Nondimeno i motivi aggiunti sono comunque in parte inammissibili.

Essi infatti si risolvono in larga misura nella contestazione dell'articolo 8 dello schema di convenzione allegato alla delibera n. 146 del 2006, come modificato (o meglio in parte sostituito) dalla delibera n. 692 del 2008; si tratta quindi della riproposizione delle censure proposte in sede di impugnazione della delibera n. 692 coi primi motivi aggiunti (che infatti corrispondono ai primi cinque motivi recati dai secondi motivi aggiunti all'esame).

7. Resta quindi da esaminare il (solo) sesto motivo che si riferisce ai documenti tecnici che le delibere dei consigli di amministrazione impugnate hanno approvato e che quindi non investe previsioni della delibera G.R. Lazio n. 692 del 2008.

Con il sesto motivo la ricorrente denuncia il vizio di eccesso di potere; la censura si riferisce all'approvazione da parte delle delibere impugnate degli allegati tecnici (essenzialmente cartografie e piani di gestione) e si basa sul rilievo che tali documenti non sarebbero stati allegati alle delibere e non risulterebbe neppure se essi fossero effettivamente esistenti e noti ai componenti dei consigli, come dimostra la circostanza che al loro contenuto non si fa alcun riferimento.

La censura è inammissibile perché generica e sostanzialmente formulata in termini ipotetici dato che non esiste alcun elemento che faccia ritenere che i documenti tecnici approvati dalle delibere (che i resistenti consorzi asseriscono di aver anche depositato nell'ambito del ricorso proposto avverso i medesimi atti dalla provincia di Latina) di fatto non esistano o siano viziati da una istruttoria insufficiente.

8. Restano da esaminare i terzi motivi aggiunti.

Oggetto di questi ulteriori motivi aggiunti è il piano di gestione- convenzione ATO 2008 del consorzio di bonifica dell'agro pontino (allegato alla delibera del c.d.a. del consorzio n. 33 del 25 settembre 2008).

Anche tali motivi aggiunti sono inammissibili; essi - che in larga misura si risolvono nella reiterazione di censure già recate nel ricorso principale e nei primi e secondi motivi aggiunti - si risolvono infatti non nella contestazione di singole e determinate previsioni di piano incidenti su rapporti intersoggettivi ma - ancora una volta - nella contestazione di quanto previsto nello schema di convenzione approvato dalle delibere G.R. Lazio n. 146 del 2006 e n. 692 del 2008 e nella convenzione stipulata tra il consorzio e l'ATO 4 -in persona del commissario ad acta. In altri termini l'impugnazione del piano è inammissibile in quanto esso non incide direttamente sugli interessi di A., la cui lesione deve invece ricollegarsi alle convenzioni stipulate tra i consorzi e l'ATO in data 29 settembre 2008.

9. Quanto alle spese la complessità e novità delle questione ne giustifica l'integrale compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, così dispone: accoglie in parte il ricorso principale e, per l'effetto, annulla l'articolo 9 dello schema di convenzione allegato alla delibera n. 146 del 2006 della Giunta regionale del Lazio; dichiara inammissibili i primi motivi aggiunti; dichiara in parte inammissibili e in parte respinge i secondi motivi aggiunti; dichiara inammissibili i terzi motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Francesco Corsaro

L'ESTENSORE

Davide Soricelli

IL CONSIGLIERE

Antonio Massimo Marra

 

Depositata in Segreteria il 28 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 6175/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1533 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1533 del 2011, proposto dall'Autorità Portuale di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

la S.r.l. F. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Pafundi e Paolo Momigliano, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE SECONDA n. 10629/2010, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della S.r.l. F. in Liquidazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 il consigliere di Stato. Maurizio Meschino e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Grumetto e l'avvocato Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La S.r.l. F. in liquidazione, affidataria fino al 31 ottobre 2009 del servizio di manovra ferroviaria nel porto di Genova, a seguito di aggiudicazione della relativa gara indetta con bando del 4 novembre 2004 e atto di concessione da parte dell'Autorità portuale di Genova sottoscritto il 10 ottobre 2006, con il ricorso n. 1111 del 2009, proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, ha chiesto:

a) con il ricorso introduttivo n. 1111 del 2009, l'annullamento dell'ordinanza n. 5 del 30 ottobre 2009 del Presidente dell'Autorità portuale di Genova, con cui si dispone a carico medesima della S.r.l. F. la prosecuzione del servizio pubblico di manovre ferroviarie nel porto di Genova, da prestare ai sensi del Regolamento e del regime tariffario vigenti, fino al 31 gennaio 2010 ovvero alla più prossima data di affidamento del servizio all'aggiudicatario dell'indetta gara e la condanna della stessa Autorità al risarcimento dei danni conseguenti;

b) con i motivi aggiunti, l'annullamento delle ordinanze del Presidente dell'Autorità portuale di Genova n. 1, n. 2, n. 4, n. 6 e n. 7 del 2010, recanti la proroga del predetto regime di imposizione della prosecuzione del servizio di manovre ferroviarie, rispettivamente fino al 28 febbraio, 15 aprile, 30 aprile, 9 maggio e 16 maggio 2010, ovvero alla più prossima data di avvio dell'esecuzione del servizio in via di urgenza da parte dell'aggiudicatario della gara.

2. Il TAR, con la sentenza n. 10629 del 2010, ha accolto in parte il ricorso introduttivo (respingendo la parte con cui è stata richiesta la condanna dell'Autorità resistente al risarcimento del lucro cessante) ed ha accolto i motivi aggiunti e, per l'effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati ed ha condannato l'Autorità portuale di Genova al pagamento del danno emergente determinato in complessivi euro 209.000,00 (duecentonovemila/00) oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi di legge da liquidarsi a decorrere dal 1^ febbraio 2010, nonché al pagamento delle spese di giudizio a favore della S.r.l F. s.r.l. liquidandole in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre gli accessori di legge.

3. Con l'appello in epigrafe è stato chiesto, con domanda cautelare di sospensione della esecutività della sentenza impugnata, che - previo annullamento della sentenza medesima- siano respinte le domande formulate in primo grado.

Nella camera di consiglio del 5 aprile 2011, con l'ordinanza n. 1516 del 2011, si è ritenuto di accogliere la domanda cautelare nelle more della definizione della causa nel merito, per la cui trattazione è stata contestualmente fissata l'udienza del 28 ottobre 2011.

4. All'udienza del 28 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sezione seconda, ha accolto in parte il ricorso introduttivo n. 1111 del 2009 (respingendo la parte con cui è stata richiesta la condanna dell'Autorità resistente al risarcimento del lucro cessante) ed ha accolto i motivi aggiunti proposti avverso le ordinanze di proroga del servizio di manovre ferroviarie nel porto di Genova, adottate dall'Autorità portuale di Genova (in seguito "Autorità") nei confronti della S.r.l. F. (in seguito "Società").

2. Nell'appello la sentenza è censurata come erronea:

- per avere respinto l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, mentre dagli atti emergerebbe con chiarezza l'accettazione delle proroghe del servizio da parte della Società (nota in data 14 aprile 2010, verbale dell'assemblea della Società in data 19 aprile 2010, clausola di accettazione in calce alle ultime due ordinanze del 2010), non valendo, in contrario, l'avvenuta impugnazione delle ordinanze, poiché inidonea a vanificare gli effetti della intervenuta acquiescenza;

- perché ha accolto la censura di violazione dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990, ritenendo che l'Autorità avesse "vagamente ventilato" alla Società la necessità della continuazione del servizio soltanto tre giorni prima (il 27 ottobre 2009) della scadenza della concessione in essere tra l'Autorità e la Società (fissata al 31 ottobre successivo), mentre, da un lato, la Società era stata informata già con nota del 16 ottobre precedente (dopo l'esclusione dei partecipanti alla gara indetta nel frattempo), cui era seguito un incontro con l'Autorità il 19 ottobre successivo e, dall'altro, deve essere richiamata la condizione di urgenza alla base degli atti impugnati dovuta ad eventi imprevedibili, quale anzitutto il mancato esito di due gare per la concessione del servizio nel frattempo pur tempestivamente indette, con il correlato svolgimento della trattative sindacali e contrattuali fra la Società e la nuova aggiudicataria, dovendosi anche rilevare l'applicabilità al caso di specie dell'art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, considerato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;

- per avere erroneamente constatato la violazione dell'art. 23 della Costituzione, trascurando che tale disposizione non riguarda la fattispecie in esame della prestazione di un servizio di interesse generale, ma quella della previsione di obblighi personali, e per avere altresì trascurato di considerare che l'Autorità ha legittimamente esercitato il potere di ordinanza che le è attribuito dall'art. 6, comma 1, lett. a), della legge 28 gennaio 1994, n. 84 ("Riordino della legislazione in materia portuale"), per finalità di tutela della sicurezza, di certo a rischio per la interruzione di un servizio fondamentale di interesse generale (non risultando perciò neppure l'asserita lesione dell'art. 41 della Costituzione, che vieta il contrasto della iniziativa economica privata con l'utilità sociale), anche perché la prosecuzione del servizio non è preclusa dallo stato di liquidazione della Società, al contrario compatibile con gli articoli 2486 e 2490, comma 5, c.c., essendo stati peraltro autorizzati i liquidatori all'esercizio provvisorio dell'attività sociale, ciò che ha inoltre consentito la cessione dell'azienda all'aggiudicataria con passaggio diretto delle maestranze;

- per avere ritenuto inconferente il richiamo degli articoli 331 e 340 c.p., rilevabile nelle ordinanze di proroga, che è invece pertinente data la caratteristica di servizio di interesse generale di cui qui si tratta.

La sentenza è anche censurata per avere ritenuto fondata la domanda della ricorrente volta ad ottenere il risarcimento del danno per la sola ragione dell'asserita illegittimità degli atti impugnati, senza la prova dell'esistenza del danno allegato, che deve essere data dall'interessato, risultando del tutto insufficiente allo scopo il solo prospetto del liquidatore, la cui certificazione non ha alcuna valenza probatoria, né essendo stata giustificata l'attribuzione di costi aggiuntivi per effetto della proroga del servizio, e, inoltre, senza verifica del necessario nesso di causalità e della imputabilità dell'evento dannoso all'Amministrazione a titolo di colpa o di dolo.

3. La Società, nella memoria depositata in giudizio il 29 marzo 2011, contestata la fondatezza delle deduzioni dell'appellante, ha riproposto, in via subordinata in caso di accoglimento dell'appello, il motivo di ricorso assorbito nella pronuncia di primo grado, recante la violazione, sotto altro profilo, degli articoli 23, 41, 53 e 97 della Costituzione, nonché i motivi aggiunti, che vengono nuovamente dedotti a fini tuzioristici.

4. Il Collegio prescinde dalla eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, riproposta dall'appellante avverso la statuizione del primo giudice che la ha respinta, poiché l'appello risulta fondato nel merito.

5. Tale conclusione si basa sull'esame delle due questioni centrali della controversia consistenti nell'accertare:

- se nell'emanare le ordinanze di cui è causa l'Autorità abbia legittimamente esercitato un potere ad essa attribuito dalla legislazione in materia;

- se tale esercizio sia avvenuto con lesione dell'articolo 7 della legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni.

5.1. Riguardo al primo punto, osserva il Collegio che nel bando per il relativo affidamento, pubblicato dall'Autorità il 4 novembre 2004, il servizio di cui si tratta è riferito all'art. 6, comma 5, della legge n. 84 del 1994 rientrando, perciò, tra i "servizi di interesse generale" individuati dalla lettera c) del comma 1 del medesimo art. 6 (come confermato dal richiamo nel bando anche del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione del 4 aprile 1996 recante "Inclusione del servizio ferroviario svolto nell'ambito dei porti fra i servizi di interesse generali di cui all'art. 6, comma 1, lettera c), della servizi di interesse generale").

Nella lettera a) del comma 1 del medesimo art. 6 della legge n. 84 del 1994, si dispone che le Autorità portuali hanno compiti di "indirizzo, programmazione, coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali di cui all'articolo 16, comma 1, e delle altre attività commerciali ed industriali esercitate nei porti" e, in connessione, sono ad esse attribuiti specifici "poteri di regolamentazione e di ordinanza, anche in riferimento alla sicurezza rispetto a rischi di incidenti connessi a tali attività ed alle condizioni di igiene del lavoro in attuazione dell'articolo 24".

Ne consegue che il servizio in questione è di interesse generale, che esso afferisce di certo allo attività portuali, oggetto proprio della disciplina disposta con la legge n. 84 del 1994, e che non vi è ragione per ritenerlo escluso dalle "altre attività" genericamente commerciali e industriali di cui alla citata lettera a), comma 1, dell'art. 6 della legge, non essendo in alcun modo giustificata l'esclusione dal potere di ordinanza, previsto anche a fini di sicurezza, di un servizio di interesse generale strumentale al complessivo funzionamento delle attività portuali e, in questo ambito, in particolare del servizio specifico in questione consistente nell'attività di manovre ferroviarie "nei/dai terminals portuali da/per i parchi di interscambio" (come precisato nel bando).

Ciò rilevato, ne consegue che nella specie l'Autorità ha emanato le ordinanze impugnate in base ad un potere attribuito dalla legge e sulla base dei presupposti richiesti dalla normativa per il suo esercizio in concreto alla luce degli effetti derivanti dalla interruzione del servizio, come è correttamente precisato nella motivazione delle ordinanze, in cui sono citate le lettere a) e c) del comma 1 dell'art. 6 della legge n. 84 del 1994, quale base normativa dei provvedimenti, e sono esplicitati, quale presupposto concreto dell'esercizio del potere, elementi ragionevolmente non contestabili, come la indispensabilità del servizio per l'attività portuale, il pregiudizio derivante dalla sua interruzione con "la paralisi del porto con ingenti danni sull'intero comparto ed al territorio" e le "gravissime conseguenze" che sarebbero potute scaturire "anche in termini di sicurezza, sui traffici portuali dello scalo genovese" (così testualmente nell'ordinanza n. 7 del 2010, con motivazioni già indicate fin dalla prima ordinanza, n. 5 del 2009).

In questo quadro, è da condividere quanto considerato nell'appello in esame sulla impossibilità di ovviare alla situazione con un accordo consensuale con la Società appellata, a fronte della obbiettiva necessità di assicurare la continuazione del servizio dopo la scadenza del 31 ottobre 2009 e della difficoltà prospettata al riguardo dalla stessa Società (nota della F. S.r.l. del 23 ottobre 2009 trasmessa all'Autorità portuale).

Similmente, risultano fondate le censure dell'appellante sulla impossibilità, per ragioni tecniche e giuridiche connesse alla specialità del servizio, della prosecuzione del servizio direttamente da parte degli interessati, nonché quelle sulla necessità, perciò, di assicurarne lo svolgimento da parte del gestore in atto, alle condizioni date e per il minor tempo possibile, venendo garantito, nel frattempo, il passaggio delle maestranze al nuovo aggiudicatario quale cessionario del relativo ramo di azienda da parte di F. S.r.l.

L'appello d'altra parte ha puntualmente evidenziato il consenso della Società appellata, infine, riguardo all'esito del complessivo svolgimento della vicenda, come emerge dal verbale dell'Assemblea dei soci del 19 aprile 2010, nella quale è approvata la proroga al 30 aprile della gestione del servizio proposta dall'Autorità "e l'eventuale ulteriore proroga tecnica a venire...", al fine del perfezionamento degli accordi sindacali in corso e della cessione del ramo di azienda.

Contrariamente a quanto rilevato dal TAR, in presenza della situazione di fatto venutasi a verificare, non risulta l'asserita lesione dell'articolo 23 della Costituzione, non soltanto perché il potere di ordinanza esercitato nella specie è previsto dalla norma primaria, in osservanza perciò della riserva (relativa) di legge prescritta dalla Costituzione, ma, inoltre, per la considerazione che la previsione della lettera a), comma 1, dell'art. 6 della legge n. 84 del 1994 non appare incorrere nel vizio di lasciare all'arbitrio dell'ente impositore la determinazione della prestazione imposta, con prescrizione normativa "in bianco" e perciò lesiva del principio per cui è "quanto meno necessario che la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l'attività dell'amministrazione» (cfr. Corte Costituzionale, sentenze n. 190 del 2007; n. 115 del 2011).

Nella disposizione citata, è infatti indicata quale ragione specifica, legittimante l'esercizio del potere, la sussistenza di rischi per la sicurezza delle attività portuali, con conseguenti possibili incidenti, desumendosi da ciò che l'azione amministrativa deve essere in particolare motivata da tale esigenza e svolgersi con interventi, pur se inevitabilmente non predeterminabili nei contenuti, comunque proporzionati al detto scopo.

Nel caso di specie, tale proporzionalità risulta senz'altro sussistente, poiché la prestazione è stata disposta per la indifferibile necessità che un servizio essenziale fosse svolto in condizioni di sicurezza, riscontrabili soltanto da parte del gestore in atto, e per il solo tempo necessario sia al definitivo perfezionamento dell'iter di gara (avviato invero non intempestivamente, in data 11 settembre 2009, con procedura ristretta e termini abbreviati per le offerte), sia allo svolgimento delle trattative per la cessione del ramo di azienda nel frattempo condotte dal medesimo gestore.

Per le stesse ragioni, non si configura alcuna violazione dell'art. 41 della Costituzione, potendosi riferire al bilanciamento di interessi definito nell'articolo, cui si correla il pur libero svolgimento dell'iniziativa privata, la prestazione in via eccezionale, secondo le tariffe vigenti e per un tempo limitato, di un servizio di interesse generale, eseguibile nella situazione data soltanto da parte della Società appellata - in ragione del suo conseguito status di gestore del servizio - per l'esigenza della indifferibile sua prosecuzione in condizioni di sicurezza (svolgendosi peraltro, nel frattempo, trattative sindacali e societarie, volte anche a vantaggio della Società medesima).

5.2. Riguardo all'asserito vizio della mancata comunicazione di avvio del procedimento con conseguente carenza di partecipazione procedimentale, risultano altresì condivisibili le censure contenute nell'atto di appello, poiché dagli atti risulta che la Società era stata edotta dell'avvio del procedimento e che vi ha partecipato, in quanto, da un lato, con nota n. 20224 del 16 ottobre 2009 l'Autorità aveva invitato la Società ad un incontro, il 19 successivo, "in relazione alla imminente scadenza della concessione e nelle more della procedura di definizione del bando di gara" per "un esame congiunto delle problematiche connesse alla continuità del servizio ferroviario portuale (compresa l'eventuale prosecuzione del medesimo)" (con ciò venendo chiaramente prospettata l'ipotesi della prosecuzione del servizio da parte della Società per la mancata conclusione del procedimento di gara), e, dall'altro, l'incontro si era poi svolto, essendo stata evidentemente esaminata in contraddittorio la suddetta ipotesi date le conclusioni negative esposte al riguardo dalla Società con nota del 22 ottobre successivo.

6. L'accoglimento dell'appello, con la conseguente reiezione delle censure accolte dal TAR, comporta l'esame delle ulteriori censure, assorbite in primo grado e riproposte in secondo grado dalla Società appellata.

La Società ha lamentato:

a) la violazione sotto altro profilo degli articoli 23, 41, 53 e 97 della Costituzione e dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e imparzialità, per avere l'Autorità imposto alla Società di continuare a prestare il servizio alle medesime condizioni in vigore nell'ambito del rapporto concessorio, vincolanti per le parti soltanto per il relativo periodo contrattuale ma non per la ulteriore prosecuzione del servizio, addossando così alla Società oneri impropri con l'effetto di provocare perdite a suo carico;

b) l'insussistenza della fattispecie degli articoli 331 e 340 c.p., citata tra le ragioni alla base delle ordinanze impugnate, in quanto richiamata in connessione con l'esercizio di un potere non previsto né desumibile dalla normativa;

c) profili di eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e del presupposto dell'ordinanza n. 2 del 2010, in relazione alla parte della motivazione in cui si "sottende" la richiesta di proroga da parte dell'aggiudicatario, in fatto insussistente né spettante al detto aggiudicatario, dell'ordinanza n. 4 del 2010, poiché vi si asserisce che vi sarebbe stato il consenso da parte della Società alla proroga del servizio per quindici giorni, richiesta invece dall'aggiudicatario e giudicata congrua dalla Società al solo fine della conclusione delle trattative in corso, ferma comunque l'azione in sede giurisdizionale; delle ordinanze n. 6 e 7 del 2010 (poiché in alcun modo idonee, al contrario di quanto asserito dall'Autorità, a provare l'accettazione delle proroghe oltre il ridotto periodo di dieci giorni di cui all'ordinanza n. 6).

7. Il Collegio non ritiene fondati tali motivi, poiché più sopra è stata riscontrata la legittimità delle ordinanze impugnate, in quanto adottate in applicazione della normativa di cui alla lettera a) del comma 1 dell'art. 6 della legge n. 84 del 1994 nel quadro dei presupposti specifici del caso di specie, e, ciò richiamato, è stata verificata l'insussistenza di contrasto con gli articoli 23 e 41 della Costituzione.

Sulla base di una motivazione adeguata alle circostanze venutesi a verificare, l'Autorità correttamente ha confermato la prosecuzione del servizio alle tariffe vigenti, mancando un diverso parametro cui richiamarsi, salva una nuova trattativa con la Società, che comunque allo stato risultava incompatibile con l'urgenza del provvedere nella situazione data, non sussistendo perciò neppure gli ulteriori vizi di incostituzionalità della legislazione applicata, per contrasto con gli articoli 53 e 97 della Costituzione.

Inoltre, non risulta pertinente la censura rivolta allo specifico richiamo degli articoli 331 e 340 c.p. quale vizio di legittimità delle ordinanze, sorreggendosi i provvedimenti sulla legittima applicazione della legge n. 84 del 1994, così come non rileva, per la stessa ragione, la disamina di singoli punti delle motivazioni delle diverse ordinanze per inficiarne la legittimità, fermo comunque quanto osservato riguardo al consenso della Società nel precedente punto 5.1.

7. Per le ragioni che precedono l'appello è fondato e deve perciò essere accolto.

In riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado va respinto nella parte rivolta contro gli atti impugnati, il che comporta la reiezione anche della domanda risarcitoria, poiché risultano insussistenti gli elementi costitutivi del lamentato illecito dell'amministrazione e, in particolare, l'avvenuta emanazione di atti illegittimi e la sua rimproverabilità.

Le spese dei due gradi del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza, e sono liquidate nel dispositivo (con caducazione della opposta statuizione disposta in primo grado).

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello in epigrafe, n. 1533 del 2011, e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, anche per quanto riguarda la formulata domanda di risarcimento del danno.

Condanna la S.r.l. F. in liquidazione, appellata, al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio a favore dell'Autorità portuale di Genova, appellante, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre gli accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2011, con l'intervento dei magistrati:

- Luigi Maruotti - Presidente

- Maurizio Meschino - Consigliere, Estensore

- Claudio Contessa - Consigliere

- Fabio Taormina - Consigliere

- Giulio Castriota Scanderbeg - Consigliere

 

IL PRESIDENTE

Luigi Maruotti

L'ESTENSORE

Maurizio Meschino

 

Depositata in Segreteria il 23 novembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 7106/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 1665 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1665 del 2011, proposto da:

P. Spa, in persona del l.r., rappresentato e difeso dagli avv. Sara Piccoli, Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso Paolo Stella Richter in Roma, v.le G. Mazzini, 11;

contro

Consorzio Per Lo Sviluppo Industriale della Provincia di Rieti, Provincia di Rieti, in persona dei rispettivi l.r., rappresentati e difesi dall'avv. Mariella Cari, con domicilio eletto presso A. C. in Roma, corso ...omissis...;

per l'annullamento

della nota del Consorzio per lo Sviluppo Industriale della Provincia di Rieti prot. 213/11 del 21 gennaio 2011, pervenuta il 24 gennaio 2011, nonchè della presupposta deliberazione del Consiglio di Amministrazione del Consorzio, d.d. 18 gennaio 2011, con cui si è deliberato di affidare il servizio di manutenzione ordinaria strade e verde nell'Agglomerato Industriale di Rieti-Cittaducale ad altro soggetto, nonchè della nota prot. 550/11 del 14 febbraio 2011 e della presupposta deliberazione del Consiglio di Amministrazione consortile n. 2.2./11 del 18 gennaio 2011;

nonché per l'automatica caducazione/nullità/inefficacia del contratto medio tempore stipulato con detta Provincia; in via subordinata, per il risarcimento del danno, con rivalutazione monetaria ed interessi, nonché il pagamento della sanzione alternativa ex art. 123 D.lvo 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Per Lo Sviluppo Industriale della Provincia di Rieti e di Provincia di Rieti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il dott. Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, premesso di aver svolto sin dal gennaio 2008 il servizio di manutenzione strade ed aree verdi per il Consorzio per lo Sviluppo Industriale della Provincia di Rieti (SIPR) a seguito di gara indetta con d.d. 16.5.2007, e di aver richiesto il rinnovo del contratto (triennale) alla scadenza ai sensi dell'art. 5 del contratto atto stipulato il 28.11.2007, impugna il provvedimento di cui alla nota prot. 213 del 21.1.2011 con cui il Consorzio comunicava di aver deliberato di affidare il servizio ad altro soggetto con decorrenza 12.3.2011 ed alla nota 550 del 14.2.2011 con cui comunicava l'avvenuto affidamento alla Provincia di Rieti giusta deliberazione del Consiglio di Amministrazione consortile b. 2 del 18.1.2011; chiede l'automatica caducazione/nullità/inefficacia del contratto medio tempore stipulato con detta Provincia; in via subordinata, il risarcimento del danno, con rivalutazione monetaria ed interessi, nonché il pagamento della sanzione alternativa ex art. 123 D.lvo 104/2010.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 2 co. 1; 54 co 1 e 2; 57 co 5 lett.b) del d.lvo 163/2006. Violazione dell'art. 8 del bando di gara e dell'art. 5 del contratto stipulato il 28.11.2007.

L'affidamento diretto del servizio in contestazione alla Provincia di Rieti si pone in contrasto con i principi di trasparenza, concorrenza, massima partecipazione, pubblicità delle procedure di selezione del contraente, in quanto dispone l'affidamento per un nuovo triennio del servizio in contestazione all'Ente territoriale resistente senza previo esperimento di gara pubblica, diversamente da come stabilito in occasione del primo affidamento, oltre che in violazione dell'art. 8 del bando di gara e dell'art. 5 del contratto stipulato il 28.11.2007, in quanto non tiene in alcun conto della possibilità di integrare tali atti con il disposto di cui all'art. 57 co 5 lett b) del D.lvo 57/2006, che avrebbe consentito il rinnovo/proroga dell'affidamento, senza pubblicazione di bando di gara, mediante procedura negoziata, alla ricorrente per un ulteriore triennio. In alternativa, il Consorzio avrebbe solo potuto indire una nuova gara a procedura aperta, giammai affidare direttamente il servizio alla Provincia.

2) Violazione degli artt. 34, 41 e 42 del d.lvo 163/2006.

L'affidamento è illegittimo in quanto disposto a favore di un soggetto (ente territoriale), che non rientra tra quelli cui possono essere affidati ex art. 34 d.lvo 163/2006 i contratti pubblici in quanto non è un operatore economico e conseguentemente non può dimostrare di possedere i requisiti di cui agli artt. 41 e 42 cod.contratti.

3) Violazione degli artt. 3 e 10 bis della legge n. 241/90. Eccesso di potere per arbitrarietà manifesta.

Gli atti impugnati non recano alcuna motivazione della scelta "organizzativa" oggetto di contestazione, tanto più necessaria, atteso che, a seguito della richiesta di proroga in data 15.11.2010 s'era avviato un procedimento di verifica dei presupposti per il rinnovo dell'affidamento del servizio a favore della ricorrente.

In subordine: Violazione del dl 269/2003 conv.L. 326/2003.

Dal tenore del carteggio intercorso tra la Provincia ed il Consorzio sembrerebbe che quest'ultimo abbia inteso favorire l'ente territoriale consorziato in spregio alla normativa sugli appalti pubblici, non sussistendo i presupposti per l'affidamento diretto (in house).

Si sono costituiti il Consorzio e la Provincia intimati rappresentando nei rispettivi scritti difensivi che il rinnovo del contratto costituisce mera facoltà della stazione appaltante, la quale nella fattispecie non intende avvalersene, preferendo, per ragioni di economicità, gestire direttamente il servizio in contestazione, tramite una delle componenti (Provincia), sfruttando a tal fine i "rapporti sinergici" che costituiscono la ragione del Consorzio. Ciò che "esclude in radice" la necessità di ricorrere al mercato per l'approvvigionamento dei fattori di cui l'ente consortile già dispone al suo interno, trattandosi pertanto di gestione diretta del servizio mediante "risorse interne" piuttosto che di l'affidamento all'esterno della struttura (opzione make piuttosto che opzione buy), mediante accordo concluso ai sensi dell'art. 15 della legge n. 241/90, di cui deposita copia, unitamente alla deliberazione di approvazione del relativo schema.

Con ordinanza n. 916 del 10.3.2011 è stata fissata l'udienza per la trattazione del merito del gravame.

Con memorie in vista della discussione del merito e repliche successive le parti hanno ulteriormente approfondito le rispettive deduzioni e controdeduzioni.

In particolare, con memoria del 12.4.2011 la società ricorrente precisa di non avanzare la pretesa al rinnovo contrattuale, ma solo a che il nuovo affidamento del servizio avvenga nel rispetto delle modalità previste (procedura negoziata con la ricorrente oppure gara pubblica per nuovo affidamento del servizio), con possibilità di parteciparvi, e contesta che le ragioni indicate dalla PA (impossibilità di fronteggiare i costi dell'esternalizzazione del servizio) e gli atti summenzionati non le erano mai state comunicate in precedenza. Quanto al problema centrale del rapporto tra la provincia ed il consorzio, la ricorrente premette di non intendere mettere in discussione la pacifica possibilità del Consorzio di perseguire il fine consortile ricorrendo alle proprie potenzialità interne, tuttavia nega che ciò sia quanto avvenuto nella fattispecie, in quanto, lo stesso fatto che è stato stipulato un accordo ex art. 15 della legge n. 241/90 tra Consorzio e Provincia, dimostra che trattasi di due parti diverse, per cui, non essendovi identità soggettiva (né confusione) tra consorzio ed ente consorziato (la Provincia fa parte del Consorzio, ma è soggetto distinto anche sotto il profilo sostanziale dagli enti pubblici consorziati, dotato di organi e risorse propri), né tra le loro risorse, non si può parlare di svolgimento diretto del servizio dall'interno del Consorzio mediante il ricorso alle proprie "potenzialità interne".

Con memorie difensive depositate in vista dell'udienza del 28.4.2011, il Consorzio e la Provincia svolgono analoghe deduzioni difensive, incentrate sulla natura e la ratio dei Consorzi di Sviluppo Industriale, invocando altresì l'art. 30 del d.lvo n. 267/2000 a copertura della delega di funzioni operata con l'atto impugnato.

Con gli ultimi scritti, la ricorrente insiste che con l'atto impugnato il Consorzio abbia illegittimamente affidato alla Provincia al di fuori delle procedure di evidenza pubblica il servizio in questione, e le resistenti si difendono adducendo la specificità della natura pubblicistica dell'attribuzione del servizio in virtù della "delega di funzioni" operata con accordo ex art. 15 legge 241/90.

Con memoria conclusionale la ricorrente ha replicato evidenziando l'inidoneità dell'accordo ex art. 15 l.241/90 concluso tra le ricorrenti a dispensare l'Amministrazione aggiudicatrice dall'osservanza della normativa in materia di appalti pubblici, che avrebbe invece imposto la pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell'art. 57 co.5 lett b) del ldvo 163/2006 (Corte Giustizia UE 18.1.2007 su causa C220/05).

All'udienza pubblica del 5 luglio 2011 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

La controversia in esame origina dall'equivoco operato del Consorzio resistente che, nel riscontrare la richiesta di rinnovo dell'affidamento contratto per la manutenzione delle strade consortili in scadenza avanzata dalla ricorrente, ha comunicato di averlo affidato ad un "altro soggetto" - inizialmente individuato nella società partecipata "R. s.p.a." con delibera del 13.4.2010 comunicata con nota n. 213 del 21.1.2011 - e poi, a seguito dei rilievi dell'interessata, di averlo "affidato" alla Provincia di Rieti con delibera del Consiglio di Amministrazione del 18.1.2010, come comunicato con nota n. 550 del 14.2.2011.

Quest'ultima delibera - che costituisce oggetto dell'impugnativa - reca infatti una motivazione alquanto scarna ed involuta incentrata sul mero richiamo della partecipazione della Provincia alle spese per i servizi consortili e dell'art. 99 co. 2 e 3 del d.lvo n. 112/98 che attribuisce alle Province le funzioni di manutenzione stradale.

Nonostante la poco perspicua formulazione letterale, e l'evidente salto logico di alcuni passaggi, tuttavia, i motivi che hanno indotto il Consorzio ad "affidare" alla Provincia l'esecuzione dei lavori di manutenzione stradale si possono ricavare dal contesto del provvedimento - in virtù della giustapposizione di tale possibilità con l'alternativa ipotesi di far pagare al predetto Ente locale un contributo per ottenere sul mercato il medesimo "servizio" - e dall'inserimento dell'atto impugnato nel complesso iter procedimentale, che da esso ha preso avvio, che s'è concluso con l'adozione della Delibera della Giunta Provinciale n. 44 del 15.4.2011 - con cui stato approvato lo schema di accordo ai sensi dell'art. 15 legge 241/9 con la Provincia di Rieti - e la successiva stipulazione dello stesso tra il Consorzio e la Provincia avvenuta in data 19.4.2011.

Orbene, detti atti conclusivi del procedimento complesso in esame - che sono stati depositati dall'Amministrazione resistente solo in corso di giudizio - consentono di superare le censure dedotte avverso la Delibera del Consiglio di Amministrazione del 18.1.2010, che è stata impugnata dalla ricorrente denunciando l'illegittimità dell'"affidamento diretto" alla Provincia di Rieti al di fuori delle prescritte procedure di evidenza pubblica, del servizio (rectius: lavori) in questione, che invece, secondo la prospettazione attorea, l'ente appaltante avrebbe dovuto gestire in proprio o mediante affidamento diretto a società appositamente costituita nel rispetto delle condizioni per l'in house providing.

Infatti, se si prescinde dall'equivocità e dalla involuta formulazione testuale del provvedimento impugnato e si ha riguardo all'effettivo potere esercitato ed alla sostanza della complessiva operazione oggetto di contestazione, si deve riconoscere che la delibera del 18.1.2010 costituisce il primo atto della predetta serie procedimentale, con cui il Consorzio ha esercitato un potere di scelta in merito alle modalità organizzative del "servizio" in parola che trova fondamento nell' articolo 3 della LR 13/97, che contempla, tra le varie opzione organizzative, sia quelle indicate dalla ricorrente - sussumibili tra quelle previste dall'art. 5 co. 2 lett g) della predetta legge regionale, che se fossero considerate isolatemente rispetto alla previsione del successivo co. 5 renderebbero l'affidamento illegittimo sotto i profili di censura prospettati dalla ricorrente -, sia quelle previste dal successivo comma 5 che sono, appunto, quelle optate dalla PA resistente con l'atto impugnato.

La L.R. 29 Maggio 1997, n. 13, Consorzi per le aree ed i nuclei di sviluppo industriale, infatti all'art. 5, infatti, prevede che "1. Nel quadro delle previsioni della programmazione generale e di settore della Regione, i consorzi promuovono, nell'ambito delle aree degli agglomerati industriali, le condizioni necessarie per la creazione e lo sviluppo di attività produttive.

2. Per i fini di cui al comma 1, i consorzi, in via esclusiva, nell'ambito delle aree territoriali di competenza, provvedono in particolare.... e) a gestire, nelle forme previste dalle leggi vigenti, i servizi consortili ponendone il pagamento a carico dei beneficiari;g) a realizzare e gestire direttamente o mediante la costituzione di società miste, anche con la partecipazione degli enti locali interessati, attività strumentali all'insediamento di attività produttive, ed in particolare:

1) realizzare e gestire infrastrutture per l'industria, porti, rustici industriali, centri internodali, anche attraverso l'acquisto di aree a ciò destinate;

3. Ai fini dello svolgimento delle funzioni di cui al presente articolo, i consorzi possono promuovere o partecipare a consorzi e società consortili nonché stipulare convenzioni o accordi amministrativi ai sensi dell'articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241."

Appunto a quest'ultima modalità organizzativa è ricorso il Consorzio resistente, esercitando con il provvedimento impugnato il relativo potere di scelta, equivocamente qualificato, nella corrispondenza intercorsa con la ricorrente, in termini di "affidamento" a soggetto terzo, quando invece trattasi, per sua natura, di una opzione per lo svolgimento del compito in questione (manutenzione e segnaletica stradale) in convenzione con il soggetto istituzionalmente competente ad effettuarlo (la Provincia di Rieti), ai sensi dell'art. 5 co. 3 sopra indicato, e quindi di un provvedimento che, operando una scelta tra le diverse possibilità alternative contemplate dalla disposizione sopra richiamata, costituisce il presupposto della successiva regolazione in via convenzionale dell'attività in questione tra il Consorzio e la Provincia in questione.

Ed infatti il Consorzio in data 19.4.2011 ha stipulato con la Provincia di Rieti ai sensi dell'art. 15 legge 241/90 una convenzione - il cui schema di accordo era stato approvato con Deliberazione della Giunta Provinciale n. 44 del 15.4.2011 - che ha natura accessiva al provvedimento impugnato - con cui viene esercitata la scelta tra le alternative sopra indicate (atti, questi che, altrimenti, ove ritenuti di valore innovativo comporterebbero l'improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse per mancata espressa impugnativa) e che integrano e completano l'operazione complessiva di "restituzione" dei lavori di manutenzione stradale al soggetto cui è istituzionalmente affidato lo svolgimento di tale compito (alla Provincia di Rieti) in virtù di una scelta organizzativa, legittimamente esercitata dal Consorzio nell'ambito di quelle possibili in astratto indicate dal legislatore; operazione cui è estranea la disciplina sull'affidamento diretto di appalti pubblici invocata da parte ricorrente. D'altronde la pretesa all'applicazione della normativa in parola, presuppone l'imposizione al Consorzio un obbligo di esternalizzare lavori e servizi che potrebbero e dovrebbero essere obbligatoriamente forniti dagli Enti locali partecipanti, qualora questi non avessero aderito al Consorzio che, si ricorda è ente a partecipazione facoltativa.

Una simile imposizione dell'obbligo di esternalizzazione dovrebbe trovare adeguato fondamento legislativo, che invece non è ravvisabile nella disciplina speciale sull'organizzazione e l'azione del Consorzio che, come s'è detto, prevede appunto diverse modalità organizzative, tra cui quella legittimamente esercitata con il provvedimento oggetto di contestazione, dell'accordo con l'ente locale per concordarne lo svolgimento di funzioni e compiti d'istituto.

Una eventuale diversa previsione normativa, d'altronde, sarebbe risultata in contrasto con la ratio dell'istituto consortile, in quanto l'ente locale, per effetto della partecipazione al Consorzio, anziché raggiungere lo scopo dello svolgimento coordinato di funzioni e compiti mediante la concentrazione in unico soggetto - il Consorzio - si vedrebbe privato della possibilità si svolgere le proprie attribuzioni ed i propri compiti - che altrimenti sarebbe tenuto a svolgere -assumendosi il gravoso onere di far svolgere gli stessi ad un diverso soggetto operante sul mercato.

Com'è noto i Consorzi per la creazione e gestione delle aree destinate ad insediamenti produttivi (cd. Consorzi di sviluppo industriale) sono stati istituti come strumenti per l'attuazione di una politica industriale e dello sviluppo economico del Mezzogiorno volta a promuovere nuove iniziative imprenditoriali in una determinata zona o area, dotandola di infrastrutture e servizi capaci di svilupparne la forza di "attrazione ubicazionale" grazie alla dotazione delle infrastrutture e di servizi ritenuti "condizioni minime" per lo sviluppo delle attività produttive, come esplicitato dall'art. 21 della L. n. 634/1957 che così recita: "Allo scopo di favorire nuove iniziative industriali di cui sia prevista la concentrazione in una determinata zona» i consorzi, promossi da Comuni, Province e Camere di commercio, possono costituirsi «col compito di eseguire, sviluppare e gestire le opere di attrezzatura della zona", indicando in modo non tassativo una serie di infrastrutture quali strade, ferrovie, acquedotti ed elettrodotti per uso industriale, fognature, opere di sistemazione dei terreni, "nonché tutte quelle opere d'interesse generale idonee a favorire la localizzazione industriale". Tra questi enti rientra, appunto, il Consorzio di Rieti, istituito, in attuazione della predetta legge, con il D.P.R. 1383 del 27 settembre 1965, per promuovere l'industrializzazione della provincia di Rieti anche al fine di tentare di contrastarne lo spopolamento dovuto all'abbandono delle attività agricole.

Per consentire a tali enti di poter svolgere la funzione di attrarre e concentrare nelle località interessate iniziative imprenditoriali già il legislatore dell'epoca aveva individuato lo strumento (organizzativo) della concentrazione - quale modello alternativo alla concertazione - in capo ad un unico soggetto, appunto, il Consorzio, delle funzioni e dei compiti altrimenti spettanti agli enti locali competenti, attribuendo al Consorzio i relativi poteri, in particolare quelli necessari per il reperimento, anche mediante espropriazione, delle aree necessarie e per la loro modificazione, mediante uno strumento di pianificazione urbanistica che produce gli stessi effetti giuridici del piano territoriale di coordinamento di cui alla l. 17 aprile 1942, n. 1150, con conseguente obbligo per i comuni di adeguare il proprio strumento urbanistico alle previsioni del piano, nonché all'esecuzione delle opere previste per dotare l'area delle infrastrutture necessarie, alla gestione e manutenzione delle opere infrastrutturali ed allo svolgimento dei servizi generalmente spettanti, nelle aree in cui non sono formalmente costituiti Consorzi, ai Comuni o alle Province interessate (raccolta e smaltimento rifiuti, manutenzione delle strade e segnaletica stradale, allacciamenti alla rete elettrica e ad altri servizi di rete).

Tale soluzione organizzativa, coerente con la natura di "ente locale" riconosciuta all'epoca al Consorzio, è stata mantenuta anche a seguito della trasformazione dei Consorzi da enti locali ad enti pubblici economici operata dall'art. 36 l. n. 317 del 1991 ed è del pari ribadita dalla legge regionale n. 13/1997, che appunto come sopra ricordato, all'art. 5 prevede diversi strumenti per la realizzazione delle finalità istituzionali del Consorzio, tra cui, lo strumento dell'accordo con altro soggetto pubblico di cui al successivo comma 3, riprendendo sostanzialmente un modello organizzativo generale dell'azione degli enti locali (e non è nemmeno il caso di precisare la totale estraneità dell'ipotesi in esame al consorzio industriale disciplinato dal codice civile, invocato dalla resistente, attesa la palese ontologica eterogeneità tra questi ed i Consorzi di Sviluppo Industriale, accomunati solo nel nomen).

In conclusione, perciò si può ribadire, che il Consorzio con l'atto impugnato ha legittimamente operato la scelta organizzativa prevista dall'art. 5 comma 3 di far svolgere i lavori di manutenzione delle strade consortili e degli adiacenti spazi verdi al soggetto cui sono attribuite istituzionalmente - rientrando, appunto, tra le strade pubbliche provinciali anche le strade realizzate all'interno del consorzio, la cui qualificazione è rimasta incontestata da parte avversa - e cioè alla Provincia di Rieti, territorialmente competente; scelta che, come s'è detto, non comporta alcuna violazione della normativa in materia di affidamento degli appalti pubblici, costituendo invece applicazione della speciali disposizioni della legislazione statale e regionale che disciplinano le diverse modalità della partecipazione (facoltativa) dell'ente locale al Consorzio mediante contributo in denaro per la partecipazione alle spese consortili oppure contributo "in natura" con la fornitura di prestazioni rientranti tra le ordinarie attribuzioni istituzionali, come in modo alquanto involuto implicitamente indicato nelle premesse dell'atto impugnato. Altrimenti ragionando, si dovrebbe ritenere che la Provincia, in virtù di tale sua partecipazione (facoltativa) al Consorzio, risulterebbe espropriata delle proprie competenze istituzionali e costretta a pagare un contributo in danaro per reperire sul mercato - in contrasto con i principio di cooperazione tra soggetti pubblici e di economicità e buona amministrazione - prestazioni che può rendere direttamente in quanto rientrano tra i suoi compiti istituzionali e che sarebbe comunque tenuta a svolgere anche nei confronti del consorzio, ove non vi avesse partecipato, ma un simile obbligo di esternalizzazione dei lavori di manutenzione stradale di spettanza della Provincia tuttavia non trova fondamento nella legislazione in materia e si porrebbe in contrasto con la possibilità di diverse soluzioni organizzative prevista dalla lettera e dalla ratio dell'art. 5 della legge regionale in esame.

Ne consegue che l'atto gravato risulta immune dalle censure dedotte e pertanto il ricorso va respinto sia nella parte impugnatoria sia, per conseguenza, nella richiesta risarcitoria.

Quanto alle spese, il Collegio ritiene che queste, in considerazione dell'operato dell'Amministrazione, che ha contributo all'insorgere della controversia, non possano essere addossate, come di norma, alla parte soccombente, dovendosene invece disporre l'integrale compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE F.F.

Stefania Santoleri

L'ESTENSORE

Floriana Rizzetto

IL CONSIGLIERE

Alessandro Tomassetti

 

Depositata in Segreteria il 1 settembre 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 529/2011 Reg. Prov. Coll.

N. 298 Reg. Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 298 del 2011, proposto da:

A. Ato 5 Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Mirabile e Pasquale Cristiano, con domicilio eletto presso Avv. Andrea Mora in Latina, via Eugenio di Savoia 5;

contro

Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale N. 5 - Lazio Meridionale, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Di Sora e Massimiliano Fiorini, con domicilio eletto presso Luigi Avv. Lana in Latina, via IV Novembre, 100;

Consulta dei Sindaci dell'Autorità Ambito Territoriale Ottimale N. 5 - Lazio Meridionale, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso D. S. in Latina, via ...omissis...;

Comune di San Donato Val di Comino, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall'avv. Fabiano Cedrone, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina via A. Doria, 4;

Regione Lazio, in persona del Presidente p. t., non costituita.;

nei confronti di

M. P., rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso D. S. in Latina, via ...omissis...;

Commissione Nazionale per la Vigilanza sull'Uso delle Risorse Idriche;

per l'accertamento

dell'obbligo dell'AATO 5 di provvedere in ordine alla determinazione della tariffa del servizio idrico integrato relativa agli anni 2006, 2007, 2008, e 2009, della tariffa definitiva per il 2010, alla revisione triennale del Piano d'Ambito relativo agli anno 2011-2013 e alla determinazione della tariffa per il 2011, giusta atto di significazione e diffida del 15.12.2010, notificato in data 29.12.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorità di Ambito Territoriale Ottimale N. 5 - Lazio Meridionale, della Consulta dei Sindaci dell'Autorità Ambito Territoriale Ottimale n. 5, del Comune di San Donato Val di Comino e di M. P.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1) Con atto notificato a mezzo servizio postale in data 24-25 marzo 2011 e depositato il giorno 25, l'A. ATO 5 S.p.a. - gestore del Servizio Idrico Integrato nell'Ambito Ottimale Territoriale n. 5 Lazio Meridionale Frosinone ha proposto ricorso ai sensi degli articoli. 117 e 31 D.L.vo 104/10 per l'accertamento dell'obbligo dell'Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 5 - Lazio Meridionale (AATO 5) di provvedere sull'atto di significazione e diffida del 15.12.2010, con cui l'esponente ha intimato:

- di determinare la tariffa per il periodo 2006-2009 in conformità alle norme pattizie, regolamentari e legislative di riferimento;

- di determinare la tariffa definitiva del 2010 - correggendo e adeguando quella stabilita in via provvisoria - anche qui in conformità alla vigente normativa di riferimento;

- di procedere alla conclusione del procedimento di revisione della programmazione d'Ambito con riferimento al periodo regolatorio 2011-2012-2013 in conformità alla vigente normativa in materia, con contestuale determinazione della tariffa 2011;

- di tenere conto, nella determinazione di cui ai punti precedenti, dei danni conseguenti al ritardo nell'adozione dei provvedimenti in questione, individuando quindi i mezzi e le misure per il relativo integrale ristoro.

2) Espone che gli obblighi di adempiere a quanto indicato nella sopra richiamata diffida derivano dalla Convenzione sottoscritta in data 27.6.2003 e dall'allegato Disciplinare Tecnico, in cui sono disciplinati i reciproci obblighi e impegni in applicazione della normativa vigente in materia.

3) Rappresenta che l'atto di diffida è stato notificato nelle more del giudizio proposto avverso la deliberazione del Co.N.Vi.Ri n. 7/2008 (che ha eccepito l'aumento della tariffa reale media oltre i limiti previsti dal D.M. 1.8.96 e contestato che la determina presidenziale violava il principio di irretroattività dell'azione amministrativa) e la delibera della Conferenza dei Sindaci n. 5/2009 in cui l'AATO decideva, tra l'altro:

- di procedere all'annullamento della deliberazione della Conferenza dei Sindaci n. 4 del 27.2.2007 (approvazione della revisione tariffaria a decorrere dall'anno 2006, con rielaborazione del programma degli interventi);

- di conferire mandato al Presidente dell'AATO 5 di adottare la determinazione di annullamento della determinazione presidenziale n. 1 del 5.3.2008 (modifica dell'articolazione tariffaria 2006);

- di delegare gli organi competenti di elaborare la proposta di tariffa reale media per gli anni 2006, 2007, 2008, 2009, calcolata sulla base delle leggi e del contratto e con l'applicazione del coefficiente correttivo MALL da calcolarsi in via equitativa in assenza dei dati non forniti dal gestore o non verificabili;

- di delegare la Consulta dei Sindaci a presentare detta proposta alla Conferenza dei Sindaci appositamente convocata entro e non oltre il 31.3.2010;

- di diffidare il gestore, nelle more, dal continuare a emettere fatturazioni con tariffe diverse da quelle provvisoriamente autorizzate ovvero delle tariffe in vigore nell'anno 2005.

4) Con atto depositato il 5 maggio 2011, si è costituita in giudizio l'AATO 5 Lazio Meridionale Frosinone, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e il difetto di interesse al ricorso.

5) Con atto del 10 maggio 2011, si è costituita in giudizio, la Segreteria Tecnica Operativa dell'Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale di Frosinone eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva.

6) Si sono costituiti anche la Consulta dei Sindaci dell'AATO 5, il comune di San Donato Val di Comino e il sig. M. P..

7) Alla camera di consiglio del 26 maggio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

8) In via preliminare, va respinta l'eccezione di difetto di giurisdizione perché - come correttamente dedotto dalla ricorrente - la procedura di determinazione delle tariffe è attività procedimentalizzata espressione di potestas amministrativa.

9) Sempre in via preliminare, va disposta l'estromissione dal giudizio della Segreteria Tecnica Operativa dell'Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale di Frosinone per difetto di legittimazione passiva.

10) Nel merito, il ricorso deve essere accolto.

11) E' indubbio l'obbligo dell'Autorità d'Ambito Territoriale n. 5 di concludere il procedimento di determinazione della tariffa del servizio idrico integrato, assumendo una motivata determinazione sulla istanza del ricorrente, per violazione del principio generale codificato dall'art. 2 della L. n. 241 del 1990, per il quale ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad una istanza ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la P. A. ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso, quale che sia il suo contenuto.

12) Il Collegio ritiene, tuttavia, necessario rappresentare che nel condurre il suddetto procedimento di determinazione della tariffa del servizio idrico integrato, l'AATO 5 debba tenere conto di quanto affermato da questa Sezione nella recentissima sentenza n. 357 del 22.4.2011, in cui ha precisato:

"L'interpretazione del meccanismo di determinazione e di revisione della tariffa del servizio idrico prospettato dalla ricorrente, infatti, finirebbe - come icasticamente evidenziato dal CONVIRI - per trasformare il sistema basato sulla tariffa determinata ex D.M. 1 agosto 1996 in una sorta di appalto "remunerato a piè di lista" con sostanziale annullamento del rischio d'impresa per il gestore (e sua deresponsabilizzazione) e accollo all'utenza dei maggiori costi del servizio rispetto a quelli inizialmente stimati.

Il sistema previsto dal D.M. 1 agosto 1996 (cd. metodo normalizzato) costituisce un'applicazione del meccanismo del price cap (limite di prezzo), cioè del sistema tariffario basato sulla fissazione di un limite oltre il quale la tariffa non può aumentare; l'effetto del sistema è quello di responsabilizzare il gestore che, dato il limite di prezzo, potrà massimizzare il suo profitto solo attraverso il controllo e la riduzione dei suoi costi.

Il citato decreto prevede quindi un meccanismo di determinazione della tariffa iniziale (articolo 4), che avviene sulla base delle previsioni di un piano finanziario, stabilendo al successivo articolo 5 il limite (cd. limite di prezzo k) entro il quale essa può essere annualmente aumentata (distinguendo tra il primo anno di applicazione del sistema e gli anni successivi).

L'articolo 8 prevede che la tariffa sia soggetta a una revisione (ordinaria) su base triennale ma aggiunge che "l'Ambito, ferma restando la verifica triennale nell'applicazione della tariffa, può in qualsiasi momento intervenire nel caso di significativi scostamenti dalle previsioni del piano finanziario e gestionale in ordine a: a) raggiungimento dei livelli di servizio previsti dal piano anche a seguito dei relativi investimenti, valutando le variazioni al limite di prezzo "K" o le penalizzazioni e i rimborsi, secondo quanto previsto nella convenzione di gestione, specialmente in merito alle componenti "ammortamento" e "ritorno del capitale" sulla tariffa; b) corrispondenza tra l'incasso derivante dall'applicazione della struttura tariffaria e l'incasso previsto per effetto della tariffa media stabilita nella convenzione di gestione, al fine di apportare le conseguenti variazioni; c) rispondenza dei costi operativi alle variazioni strutturali della produzione e della distribuzione e delle conseguenti variazioni delle riduzioni di cui all'art. 6".

E' dunque prevista anche una revisione straordinaria della tariffa ma anch'essa deve rispettare il limite di prezzo k che non a caso viene espressamente richiamato dalla lettera a) della disposizione citata.

Di conseguenza, il Collegio condivide la sostanza dei rilievi della delibera del COVIRI, nel senso che effettivamente quanto stabilito nel 2007 si poneva in contrasto con i principi del metodo normalizzato, oltre a porsi altresì in contrasto con il principio generale della irretroattività degli atti amministrativi, essendo chiaramente illegittima l'applicazione retroattiva della tariffa così come rideterminata.

Né ciò comporta conseguenze irragionevoli o aberranti.

In realtà il metodo ha una sua intrinseca razionalità dato che, come correttamente evidenziato dal CONVIRI, permette di intervenire coi necessari correttivi nelle ipotesi in cui i costi operativi si rivelino superiori a quelli stimati; il rimedio è appunto costituito dalla revisione straordinaria della tariffa che, tuttavia, a garanzia dell'utenza, non può essere retroattiva ma operare solo per il futuro e non può superare il limite di prezzo k (ciò che può in concreto comportare che, al fine di contenere in tal limite l'aumento della tariffa, possa ridursi l'ammontare programmato degli investimenti così contemperando l'interesse dell'utenza a non subire elevati - e per di più improvvisi - aumenti della tariffa e l'interesse del gestore alla rimuneratività della sua gestione).

In questa prospettiva si rivelano infondate anche le censure proposte contro il D.M. 1 agosto 1996.

L'annullamento della delibera della Conferenza dei Sindaci 27 febbraio 2007, n. 4 è quindi giustificato dalla sua illegittimità.

Né la delibera del 21 dicembre 2009 può essere considerata illegittima per la mancata approvazione di una nuova tariffa che sostituisse quella annullata.

La mancata approvazione della nuova tariffa è infatti persuasivamente giustificata dalla stessa delibera in relazione alla mancanza di disponibilità dei dati occorrenti (che il dispositivo della delibera imputa allo stesso gestore); sul punto non può che rilevarsi che, sinchè non sia approvata dall'organo competente una nuova tariffa, deve applicarsi l'ultima tariffa legittimamente approvata" (TAR Lazio - Latina n. 357 del 22.4.2011).

13) Il ricorso deve pertanto essere accolto e per l'effetto deve essere ordinato all'AATO 5 ex art. 117 del D.L.vo n. 104 del 2.7.2010, di concludere il procedimento entro il termine di 120 (centoventi) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione,.

14) In caso di perdurante inerzia da parte dell'Amministrazione resistente, il Tribunale, vista l'istanza sul punto del ricorrente, nomina sin d'ora Commissario ad acta il Presidente del Comitato per la Vigilanza sull'uso delle Risorse idriche che provvederà a concludere il procedimento in argomento, con addebito di spese a carico della medesima Amministrazione.

15) Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 298/11, lo accoglie e, per l'effetto, ordina all'AATO 5 di provvedere entro il termine di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Francesco Corsaro

L'ESTENSORE

Roberto Maria Bucchi

IL CONSIGLIERE

Santino Scudeller

 

Depositata in Segreteria il 20 giugno 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1427 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

P. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Adriano Tortora, Alessandro Giussani, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell'art. 25, comma 2 del D.lgs. n. 104/2010;

contro

Comune di Rossano Veneto, rappresentato e difeso dall'avv. Primo Michielan, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell'art. 25, comma 2 del D.lgs. n. 104/2010;

nei confronti di

X, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Cacciavillani, Antonio Lirosi, Marco Martinelli, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell'art. 25, copmma 2 del D.lgs. n. 10472010;

U. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Franchini, Silvia Andrisani, con domicilio eletto presso A. B. in Venezia, ...omissis...;

per l'annullamento

della delibera di Giunta Municipale del Comune di Rossano Veneto n. 60 dd. 29.6.2010 di adesione al contratto decennale di tele-leasing proposto da X; di ogni atto annesso, connesso o presupposto, ivi compresi la delibera d'incarico professionale del 24 maggio 2010 e l'avviso volontario di trasparenza ex ante del 27 maggio 2010;

quanto ai motivi aggiunti:

della nota del 23.7.2010, n. prot. 11479, recante la "comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva";

della delibera del segretario comunale di Rossano Veneto n. rep. gen. 299 - d.i.s. n. 38 del 2.7.2010, recante: l'adesione alla proposta contrattuale prot. n. 7951 del 24.5.2010 della X; nonchè l'adesione al contratto decennale di tele-leasing proposto dalla predetta società, nonchè

le determinazioni in ordine al reperimento delle risorse finanziarie;..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rossano Veneto e di X e di U. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente società P. di essere impresa italiana leader mondiale nel mercato dei prodotti di elettronica di potenza, soprattutto nell'ambito dei sistemi in grado di assicurare il risparmio energetico e lo sfruttamento di energie alternative.

In particolare, la società istante evidenzia l'elaborazione del proprio prodotto, I., costituito da un sistema di telecontrollo e risparmio energetico della pubblica illuminazione con trasmissione dei dati ad onde convogliate a banda larga.

Con deliberazione n. 46 del 10.5.2010 la Giunta Comunale di Rossano Veneto formulava un atto di indirizzo al fine dell'elaborazione di uno studio di fattibilità atto ad individuare i dati rilevanti per la scelta di un sistema innovativo che da un lato garantisse il risparmio energetico ed il contenimento dei costi di manutenzione del sistema dell'illuminazione pubblica comunale, attraverso sistemi di telegestione e telecontrollo, dall'altro aumentasse la capacità e le potenzialità dei servizi comunali, inserendo nella rete di illuminazione pubblica una rete di trasporto multimediale integrata con la rete IP comunale.

Scopo dello studio di fattibilità sarebbe stato quindi quello di valutare la presenza sul mercato di ditte in grado di soddisfare, attraverso i prodotti più innovativi, le complesse esigenze rappresentate dall'amministrazione comunale.

L'incarico per l'elaborazione dello studio di fattibilità veniva quindi affidato alla società N., la quale provvedeva in data 28.6.2010 al deposito delle risultanze dell'indagine conoscitiva effettuata, nella quale veniva relazionato, in rapporto alle esigenze rappresentate dal Comune, in merito alla esistenza sul mercato di ditte in grado di offrire i servizi richiesti.

Sulla base di tale relazione, la Giunta Comunale provvedeva con delibera n. 60 del 29.26.2010 a recepire le risultanze della stessa, in modo particolare prendendo atto dell'esistenza di due aziende in grado di rendere un servizio corrispondente alle necessità di innovazione espresse dall'amministrazione: P., con l'offerta E., e X, con l'offerta ST..

Ciò premesso, proprio sulla scorta delle considerazioni dedotte da N. circa le potenzialità e l'affidabilità dei due sistemi offerti dalle due aziende individuate, l'amministrazione giungeva tuttavia alla conclusione per cui soltanto il prodotto elaborato da X godesse delle necessarie caratteristiche di affidabilità e funzionalità, da cui la decisione di indirizzare la scelta comunale verso la proposta progettuale di X, demandando al responsabile del procedimento la definizione degli atti relativi alla conclusione dell'accordo con X.

Seguiva, quindi, la determinazione dirigenziale n. 38 del 2.7.2010 con la quale il Segretario del Comune di Rossano Veneto, preso atto dell'indirizzo della Giunta, dato atto che X risultava esclusivista della piattaforma ST. ed in particolare del sistema ...omissis... prodotto da U. S.r.l., tutelato da brevetti europei certificati n. 0746183 e n. 10711498, riteneva di poter procedere ai sensi del secondo comma dell'art. 57 del D.lgs. n. 163/2006, sussistendo i presupposi previsti dalla normativa, affidando l'intervento ad un operatore economico determinato mediante adesione alla proposta progettuale di X.

Contro la delibera giuntale e tutti gli atti ad essa conseguenti, così come successivamente impugnati mediante motivi aggiunti, fra i quali in particolare la determina del Segretario comunale di adesione alla proposta contrattuale di X e quindi al contratto decennale di tele-leasing, la ricorrente P. ha proposto il ricorso in oggetto, deducendo le seguenti doglianze:

Violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, delle regole della concorrenza; difetto di motivazione e gravissima contraddittorietà.

Violazione dell'art. 57 del D.lgs. n. 163/06; carenza dei presupposti per procedere all'affidamento diretto.

Violazione degli artt. 42, 107 e 192 T.U.E.L., incompetenza.

Violazione dell'art. 68 del D.lgs. n. 163706; difetto di istruttoria.

La tesi che sostiene tutto l'impianto argomentativo della difesa istante si basa sulla contestazione della sussistenza delle condizioni per procedere all'affidamento diretto, ai sensi dell'art. 57, comma 2 del D.lgs. n. 163/06, del peculiare tipo di servizio richiesto dall'amministrazione comunale di Rossano Veneto, così omettendo il leale confronto concorrenziale fra aziende in grado di offrire servizi del tipo richiesto, con evidente compromissione non solo dei principi di trasparenza e par condicio, ma anche della possibilità di conseguire la reale miglior offerta presente sul mercato.

Così come desumibile dalla stessa relazione resa, in esito allo studio di fattibilità, dalla società N., sono state infatti individuate due società in grado di offrire sistemi tecnologici idonei a soddisfare le peculiari esigenze rappresentate dall'amministrazione, senza limitarsi al solo risparmio energetico in ordine al sistema di illuminazione pubblica, di talché la decisione dell'amministrazione di non procedere alla gara e quindi al confronto concorrenziale fra le due società individuate, risulta palesemente in contrasto con i ricordati principi di ordine generale.

La contestata determinazione di dare avvio all'affidamento diretto senza gara, risulta quindi assunta in violazione del disposto normativo di cui all'art. 57 del Codice dei Contratti, il quale consente di non dare luogo al confronto concorrenziale solo in presenza di determinate precise condizioni, riferite a "...ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi", che sole possono giustificare l'affidamento ad un solo operatore economico determinato.

Nel caso in esame, proprio a fronte delle risultanze dello studio di fattibilità, che ha concluso individuando in P. ed in X "...le aziende in grado di garantire una piattaforma di servizi integrata tale da assicurare il raggiungimento degli obiettivi individuati dall'Amministrazione", risulta evidente il palese difetto di motivazione della scelta effettuata di non procedere alla gara ed il difetto di istruttoria, pur in presenza di elementi utili per procedere al confronto concorrenziale fra i due sistemi offerti.

Le stesse caratteristiche dei due sistemi offerti risultano valutate in maniera non corretta da parte della Giunta, in quanto - anche alla luce delle risultanze delle specifiche analisi prodotte in giudizio - non risultano essere state rilevate specifiche tecniche tali da rendere unico il prodotto offerto da X.

I provvedimenti impugnati risultano, infine, affetti dagli ulteriori vizi denunciati in ragione della rilevata incompetenza della Giunta ad assumere la contestata decisione di procedere all'affidamento diretto, essendo evidente il contenuto decisionale della deliberazione assunta, dichiaratamente condizionante il successivo operato dell'organo burocratico, il quale si è tradotto in un atto meramente esecutivo delle decisioni assunte dall'organo politico.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Rossano Veneto che le controinteressate X ed U., le cui difese, sollevate alcune eccezioni di tardività, hanno ampiamente controdedotto in ordine alla censure formulate con il ricorso introduttivo e quindi reiterate in sede di motivi aggiunti, per infine concludere per la loro palese infondatezza.

Entrambe le difese delle controinteressate hanno provveduto in modo particolare a contestare sotto il profilo tecnico le argomentazioni avversarie, depositando in giudizio perizie tecniche illustranti le rispettive caratteristiche dei due sistemi offerti.

Con ordinanza cautelare n. 620/2010 è stata respinta, sul presupposto dell'insussistenza di apprezzabili profili di fumus, la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati: in sede di appello cautelare è stata quindi formalizzata la rinuncia alla tutela interinale.

All'udienza del 12 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso sottoposto all'esame del Collegio e per i motivi ricordati in parte motiva, la società P. denuncia l'illegittimità degli atti assunti dall'amministrazione comunale di Rossano Veneto, la quale - dopo aver valutato, a seguito delle risultanze di uno studio di fattibilità commissionato ad una società esperta nel settore (N.), la presenza sul mercato di aziende in grado di proporre soluzioni progettuali adatte a soddisfare le esigenze rappresentate - ha ritenuto la sussistenza delle condizioni per dare luogo all'affidamento diretto, senza gara, del servizio richiesto alla controinteressata X, ritenendo che il prodotto da questa offerto, in collaborazione con U. (ST.), fosse caratterizzato da elementi di infungibilità tali da non giustificare il normale confronto concorrenziale.

Per valutare la fondatezza delle censure dedotte in ricorso avverso tale determinazione e quindi, individuato il punto nodale della controversia, la sussistenza delle reali condizioni di infungibilità dell'offerta X, il Collegio deve necessariamente esaminare le caratteristiche del servizio che l'amministrazione comunale aveva intenzione di assicurarsi e quindi valutare l'iter procedimentale seguito sino alla scelta di procedere ai sensi del secondo comma dell'art. 57 del D.lgs. n. 163/2006, valutando la sussistenza dei presupposti e l'adeguatezza delle motivazioni sottese alla determinazione di non procedere al pubblico confronto fra più operatori del settore.

- Gli obiettivi del Comune.

L'amministrazione comunale di Rossano Veneto ha inteso assicurarsi un servizio di telegestione che, utilizzando gli impianti di illuminazione pubblica, consenta anche di sviluppare e far progredire ulteriori servizi rivolti alla cittadinanza, secondo le più moderne ed evolute tecnologie.

Come si ricava dalla deliberazione della Giunta Comunale n. 46 del 10 maggio 2010, è stato quindi dato avvio ad una preliminare ricerca della soluzione più adatta a soddisfare le nuove esigenze, mediante l'affidamento esterno di un incarico di studio per individuare le aziende presenti sul mercato in grado di formulare idonee proposte per dare avvio ad un sistema integrato da applicare agli impianti di pubblica illuminazione, destinato non solo a ridurre il consumo energetico, ma anche ad assicurare una molteplicità di servizi aggiunti.

Per quanto riguarda più specificatamente gli attuali impianti di illuminazione, l'obbiettivo rappresentato dal Comune è stato quello del risparmio energetico e del contenimento dell'inquinamento atmosferico e luminoso, migliorando l'attuale sistema di illuminazione pubblica.

Al contempo, tuttavia, proprio impiegando il sistema infrastrutturale dell'esistente rete di illuminazione pubblica e utilizzando la tecnologia delle onde convogliate, l'amministrazione si è posta l'obiettivo di assicurare alla cittadinanza altri servizi, quali la video sorveglianza, la connettività internet/intranet, i servizi informativi e di infomobilità e quelli per la mobilità: con tale complesso di obiettivi il Comune si è quindi orientato a realizzare un sistema definito della "Città Digitale", che garantisca alla collettività un insieme articolato di servizi a valore aggiunto, che utilizzi il sistema esistente dell'illuminazione e sia connesso al sistema informatico comunale esistente.

- Lo studio di fattibilità.

Sulla base degli obiettivi di risultato così rappresentati l'amministrazione ha quindi ritenuto di effettuare un'indagine preliminare proprio per individuare le aziende in grado di offrire adeguate soluzioni progettuali all'avanguardia ed in tal senso è stato affidato l'incarico di studio alla società N..

La società ha quindi esaminato le offerte e le capacità progettuali di numerose aziende del settore, fra cui anche X e P..

Proprio con riguardo a tali due operatori si è quindi focalizzata l'attenzione della società di analisi, la quale, valutate le diverse proposte, è giunta a concentrare la propria attenzione sulle potenzialità dei sistemi da queste offerte, sia per il profilo risparmio energetico dell'illuminazione pubblica che per l'avvio dei servizi a valore aggiunto.

Orbene, il risultato dell'indagine così compiuta, così come relazionato dalla N. all'amministrazione, è stato infatti nel senso che, per quanto riguarda la presentazione di una soluzione integrata in grado di soddisfare tutti gli obiettivi prospettati, solo i due sistemi proposti da X (con l'offerta ST.) e da P. (con l'offerta E.) sono in grado di soddisfare le esigenze del Comune.

Ma l'analisi della società incaricata non si è limitata a tale conclusione, basata sull'astratta potenzialità dei sistemi offerti a garantire i risultati richiesti, in quanto ha altresì fornito ulteriori elementi che, più specificatamente, hanno posto l'accento sulla reale funzionalità ed affidabilità dei sistemi proposti.

In buona sostanza, proprio nella prospettiva della reale utilizzabilità in termini di efficienza ed affidabilità delle soluzioni integrate proposte, l'analisi di N. ha esteso la propria indagine sulle reali capacità dei due sistemi individuati di assicurare un adeguato livello di efficienza e funzionalità dei servizi (complessivamente intesi) alla popolazione.

Orbene, sotto questo profilo, le conclusioni della società incaricata sono state nettamente favorevoli ad una scelta orientata unicamente nei confronti della soluzione prospettata dal X, mediante affidamento diretto, in quanto in grado di offrire ampie garanzie di affidabilità ed efficienza del servizio.

Secondo le conclusioni cui è giunta N., laddove le richieste dell'amministrazione si fossero limitate ad ottenere un sistema che assicurasse, in termini più limitati, il solo risparmio energetico e la migliore gestione del sistema di illuminazione pubblica, in tal caso le soluzioni offerte dalle due aziende potevano essere ritenute equivalenti sul piano funzionale ed anche su quello dell'affidabilità, tanto da giustificare il ricorso ad una procedura concorrenziale, onde assicurare all'amministrazione l'offerta economicamente più vantaggiosa.

Diversamente, proprio in considerazione del più complesso obiettivo perseguito dal Comune ("Città Digitale"), il giudizio finale espresso da N. è stato diverso, valorizzando proprio l'esperienza maturata in tale ambito dalle due aziende e quindi individuando quale unico possibile interlocutore X, cui affidare in via diretta il servizio, in ragione della maggiore esperienza conseguita.

- Le determinazioni comunali.

La scelta del Comune ha quindi tenuto conto delle risultanze dello studio di fattibilità, condividendone il contenuto, da cui la delibera della Giunta - n. 60/2010 - che, quale atto di indirizzo, ha espresso l'orientamento finale dell'amministrazione, dando mandato al Dirigente, in qualità di responsabile del procedimento, di adottare tutti gli atti necessari a perfezionare l'accordo con X per l'avvio del progetto.

Infine, con determinazione dirigenziale n. 38/2010 è stata data concreta attuazione alla volontà comunale ed è stato affidato a X il progetto per la realizzazione del complesso sistema denominato "Città Digitale".

Ciò premesso, ritiene il Collegio che gli atti assunti dell'amministrazione intimata non siano affetti dai vizi denunciati in ricorso, il quale di conseguenza non è meritevole di accoglimento, come già anticipato in sede di sommaria delibazione.

Vanno in primo luogo disattese le doglianze che investono la legittimità degli atti impugnati sotto il profilo del vizio di incompetenza, con specifico riferimento alla deliberazione della Giunta, che ha espresso la determinazione del Comune di non dare corso ad una pubblica gara, ma di procedere mediante affidamento diretto a X.

Il motivo è privo di pregio in considerazione del diverso valore attribuito alle determinazioni della Giunta, organo politico, rispetto alle competenze gestionali affidate ai Dirigenti.

Invero, la delibera impugnata non ha travalicato le competenze proprie della Giunta, invadendo compiti affidati dalla legge al Dirigente, nell'ambito della separazione fra attività politica e di gestione dell'ente.

Sebbene sia stata determinante per la scelta finale, la valutazione espressa dalla Giunta si è correttamente contenuta entro la natura propria di atto di indirizzo che la stessa ha assunto, manifestando l'orientamento dell'amministrazione nel procedere alla realizzazione dei propri obiettivi, preferendo la soluzione emersa all'esito dello studio di fattibilità dalla stessa commissionato e quindi demandando l'adozione dei relativi adempimenti agli organi burocratici competenti.

Nessuna invasione di spazi riservati ad organi diversi è quindi ravvisabile nel caso di specie, essendo stati rispettati i rispettivi ambiti di competenza: da un lato la scelta di dotare il sistema comunale di particolari potenzialità, scelta che certamente è demandata all'organo politico, dall'altro la concreta adozione degli atti necessari per rendere operativa la suddetta scelta, concludendo l'accordo diretto con l'operatore economico rivelatosi il più affidabile ed efficiente sul mercato.

Superate dette censure, resta da valutare la fondatezza delle doglianze volte a contestare la legittimità della decisione assunta dalla Giunta di non ricorrere alla gara e di procedere mediante affidamento diretto.

A tale riguardo va preliminarmente evidenziato come le risultanze dello studio di fattibilità reso da N. debbano essere considerate nella loro integralità e quindi se, come sopra evidenziato, è corretto riconoscere che la società incaricata ha individuato, all'esito dell'indagine effettuata, in X ed in P. le due ditte in grado di offrire un sistema integrato, è altrettanto corretto dare atto delle conclusioni cui successivamente giunge N. circa l'effettiva fungibilità dei due sistemi proposti.

Invero, il riferimento alle conclusioni di N. non può limitarsi, come inizialmente evidenziato dalla difesa istante, all'avvenuta individuazione di P. come una delle due aziende in grado di fornire il sistema integrato richiesto dall'amministrazione, in quanto il giudizio espresso dalla società di analisi non si è limitato ad affermare l'equivalenza dei due operatori, ma ha evidenziato la diversità esistente fra le due professionalità sotto il profilo dell'affidabilità e dell'esperienza, aspetti che hanno determinato la diversa conclusione, seguita dall'amministrazione, di ritenere infungibile il sistema progettato dal X.

A tale proposito il Collegio ritiene di poter condividere il recente orientamento giurisprudenziale richiamato dalla difesa della controinteressata, secondo il quale, proprio in casi analoghi a quello in esame, nell'ipotesi in cui si addivenga alla scelta di affidare in via diretta un servizio a favore di un esecutore determinato (così come previsto dall'art. 57, comma 2 del Codice dei Contratti), una siffatta determinazione trova giustificazione proprio in ragione della complessità e specificità tecnica del prodotto che si intende acquisire.

In tali termini, quindi, la scelta di procedere mediante affidamento diretto è certamente espressione di una valutazione che appartiene al merito delle scelte dell'amministrazione, finalizzata ad assicurare all'amministrazione un prodotto efficiente, in grado di soddisfare le esigenze, nonché affidabile sulla base della pregressa sperimentazione.

Va quindi condiviso l'assunto espresso nella pronuncia richiamata (C.d.S., VI, n. 642/2011), che offre una nozione di unicità del prodotto che non si limita alla circostanza che unico sia il soggetto in grado di offrire quanto richiesto, ma che interpreta il significato di unicità in termini concreti di affidabilità e di immediata operatività, senza necessità di adattamenti, di integrazioni o modifiche.

Unico diventa quindi il prodotto che, sebbene riconducibile a più operatori economici, per le sue intrinseche peculiarità (in questo caso riconducibili alla particolare complessità ed innovatività sotto il profilo tecnico del sistema cui aspira l'amministrazione intimata), deve essere dotato anche delle garanzie di efficienza ed affidabilità, queste ultime derivanti dalla piena funzionalità ed operatività del sistema stesso comprovata dalla pregressa applicazione.

Orbene, considerato quanto emerso relativamente al prodotto offerto dalla ricorrente, non è stata contestata la circostanza per cui, con riferimento ai servizi a valore aggiunto (ossia tutti i servizi ulteriori rispetto a quello dell'illuminazione pubblica e basati sull'impiego delle infrastrutture per assicurare alla cittadinanza ulteriori servizi, come sopra descritti), il sistema E. di P. non abbia ancora avuto una diffusa applicazione, ma diversamente sia ancora in una fase sperimentale, riferita ad una sola applicazione pilota.

Ne deriva che, tenuto conto del concetto di unicità funzionale del sistema prescelto al fine di giustificare la decisione dell'affidamento diretto, nel caso in esame l'amministrazione comunale, avvalendosi delle risultanze dello studio di fattibilità, ha adeguatamente valutato le caratteristiche oggettive dei due sistemi, senza limitarsi alla astratta potenzialità di assicurare l'attivazione di quanto richiesto, privilegiando il sistema che "unico" - nel senso sopra evidenziato - è stato ritenuto al fine di assicurare l'efficienza e l'immediata operatività dei servizi richiesti.

Per tutte le considerazioni sin qui svolte, assorbite le eccezioni preliminari, non sono ravvisabili i profili di illegittimità denunciati avverso i provvedimenti impugnati e quindi la decisione assunta dal Comune intimato di procedere mediante affidamento diretto risulta adeguatamente sopportata da ragioni oggettive, così come recepite all'esito dello studio di fattibilità commissionato, e sufficientemente ponderata.

Per detti motivi il ricorso non può trovare accoglimento e quindi va respinto.

Considerata la particolarità della fattispecie, si ritiene equo disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Vincenzo Antonio Borea

L'ESTENSORE

Alessandra Farina

IL CONSIGLIERE

Claudio Rovis

 

Depositata in Segreteria il 13 giugno 2011

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)