N. 36/2013 Reg. Prov. Coll.

N. 837 Reg. Ric.

ANNO 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 837 del 2012, proposto da:

A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Farnetani, Gabriele Sandrelli, Pier Luigi Santoro, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Firenze, via dei Conti n. 3;

contro

Provincia di Massa Carrara, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

per la declaratoria

del diritto alla revisione del corrispettivo per gli anni 2010 e 2011 del contratto di servizio di trasporto pubblico locale stipulato con la Provincia di Massa-Carrara in data 30.06.2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Massa Carrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1 - La società ricorrente espone di essere il gestore del trasporto pubblico locale, urbano ed extra-urbano, della Provincia di Massa Carrara, in forza di contratto di servizio stipulato, in esito allo svolgimento di procedura di evidenza pubblica, in data 30 giugno 2009 ed evidenzia altresì come l'art. 5, comma 4, del suddetto contratto preveda la revisione del corrispettivo contrattuale a partire dal secondo anno solare di vigenza del contratto. Parte ricorrente espone quindi che la Provincia di Massa Carrara le ha sì riconosciuto l'adeguamento del corrispettivo a decorrere dal gennaio 2010, ma in misura ritenuta insufficiente dalla ricorrente in quanto determinata nell'importo dell'inflazione programmata, invece che con riferimento all'inflazione di settore da individuarsi nell'indice ISTAR 0702 "spese di esercizio del mezzi di trasporto". Non essendo le parti addivenute ad un accordo, la società ricorrente espone di aver adito il Tribunale di Massa e, a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione di quel giudice con sentenza n. 289 del 2012, ha quindi riproposto il giudizio dinanzi a questo Tribunale Amministrativo.

2 - Con il ricorso in esame la ATN s.r.l. chiede quindi l'accertamento del suo diritto alla revisione del corrispettivo contrattuale, a decorrere del gennaio 2010, e la conseguente condanna della Provincia di Massa Carrara al pagamento dei conseguenti importi dovuti, previa declaratoria di nullità delle clausole contrattuali in contrasto con il disposto di cui all'art. 115 del d.lge. n. 163 del 2006 ed eventuale disapplicazione delle norme interne in contrasto con le previsioni normative comunitarie in materia. Il percorso argomentativo seguito da parte ricorrente è il seguente: a) la determinazione dell'importo dell'adeguamento annuale del corrispettivo sulla base della inflazione programmata è illegittima perché non prevista dal contratto di servizio e comunque in contrasto con la disciplina di cui all'art. 115 d.lgs. n. 163 del 2003 e con la normativa comunitaria; b) il Regolamento CEE n. 1370 del 2007 prevede l'obbligo dell'equilibrio sinallagmatico delle prestazioni, equilibrio che deve mantenersi nel tempo, così che deve essere inserita nei contratti di servizio una clausola di revisione dei prezzi, com'è nella specie avvenuto con l'art. 5, comma 4, del contratto tra le parti; c) la citata regolamentazione pattizia ha previsto però una serie di clausole limitative (limite dei trasferimenti regionali, limite dei costi standardizzati, criteri dell'art. 19 del d.lgs. n. 422 del 1997) le quali sono nulle per contrasto con l'art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 117 del d.lgs. n. 267 del 2000; d) il calcolo dell'inflazione di settore deve essere effettuato avendo riguardo all'indice ISTAT 0702 "spese di esercizio dei mezzi di trasporto"; e) la revisione deve essere effettuata prendendo a base la data di aggiudicazione del servizio (5 febbraio 2009) e non alla data di stipula del contratto o di decorrenza del servizio; f) si richiede quindi l'incremento del 4,59% del corrispettivo contrattuale a decorrere dal 1.1.2010 al 31.12.2010, dell'11,12% dal 1.1.2011 al 31.12.2011, del 20,99% dal 1.1.2012 al 31.12.2012., con conseguente condanna dell'Amministrazione al pagamento delle differenze.

3 - Si è costituita in giudizio la Provincia di Massa Carrara, confermando che, sulla base di un parere dell'Avvocatura Regionale, si era determinata a riconoscere un incremento di corrispettivo nella misura dell'inflazione programmata e a non ritenere applicabile l'indice ISTAT 0702. Nello specifico la Provincia resistente: a) evidenzia che si è nella specie in presenza di una concessione di servizio cui, ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, non si applica il Codice dei contratti pubblici e neppure l'art. 115, sicché non si può sostenere sulla sua base la nullità di clausole contrattuali, mentre il richiamo a quello stesso articolo contenuto nel contratto di servizio attiene alla sola commisurazione del dovuto; b) l'art. 115 richiama i dati di cui all'art. 7 del Codice dei contratti pubblici; l'ISTAT tuttavia non ha mai provveduto a rilevazione ed elaborazione dei costi dei principali beni e servizi acquisiti dalla p.a. e la giurisprudenza ha colmato tale lacuna con richiamo all'indice FOI, che è inferiore al tasso di inflazione programmata applicato dalla Provincia stessa; c) né parte ricorrente ha provato la ricorrenza di circostanze eccezionali che giustifichino l'applicazione, in luogo dell'indice FOI, dell'indice di settore 0702; d) d'altra parte l'art. 19 del d.lgs. n. 422 del 1997, richiamato dalla clausola contrattuale invocata, contiene un esplicito riferimento al tasso di inflazione programmata quale limite massimo all'incremento; né parte ricorrente ha dimostrato in concreto lo scostamento di cui parla il citato art. 19 per stabilire ulteriori incrementi; e) il codice ISTA 0702 si riferisce espressamente alla dinamica dei costi di carburante, pneumatici, pezzi di ricambio, accessori ecc. e sarebbe come tale applicabile solo ai costi di esercizio che rappresentano solo il 21,28% dei costi aziendali mentre il costo del personale, che assomma al 53,49%, non ha avuto incrementi.

4 - Nella memoria depositata in data 3 novembre 2012 la provincia di Massa Carrara ha altresì eccepito la inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando, del capitolato e dello schema di contratto sulla cui base si è addivenuti alla stipula del contratto di servizio.

5 - La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012. In apertura di discussione il Presidente, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., ha invitato le parti a discutere sul profilo della giurisdizione dell'adito giudice amministrativo. All'esito della discussione la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

6 - Il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base dei rilievi che seguono.

7 - E' necessario prendere avvio da quanto statuito dal Tribunale di Massa, nella sentenza n. 289 del 2012, che ha dichiarato la sussistenza nella presente fattispecie della giurisdizione del giudice amministrativo. Nella richiamata sentenza il Tribunale di Massa fonda la ritenuta giurisdizione del giudice amministrativo sul disposto dell'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 del c.p.a., il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata e periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163". Il giudice civile, dopo aver ricordato che analoga previsione conteneva prima del codice del processo amministrativo l'art. 244 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, afferma che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "qualunque questione concernente la revisione dei prezzi di un contratto pubblico, anche nel caso in cui si tratti esclusivamente della misura del compenso revisionale rivendicato dall'impresa".

8 - Il Collegio ritiene di non condividere gli assunti interpretativi del Tribunale di Massa. Deve essere in primo luogo evidenziato - e il punto pare pacifico anche nel ragionamento del giudice civile - che nella specie si verte in materia di diritti soggettivi, venendo azionata la pretesa ad un adeguamento del compenso dovuto per l'esecuzione del servizio di trasporto pubblico locale sulla base di una previsione contrattuale (quella di cui all'art. 5, comma 4, del contratto di servizio) la quale, seppur caratterizzata da un meccanismo di calcolo complesso e sulla cui operatività le parti molto controvertono, è sicuramente estraneo a valutazione di pubblici interessi e quindi alla dinamica propria dell'esercizio del pubblico potere. Essendo in presenza di diritti soggettivi, l'attribuzione della loro cognizione alla giurisdizione amministrativa può avvenire solo agganciando una previsione normativa di giurisdizione esclusiva. È ciò che ha fatto il Tribunale di Massa, richiamando l'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 c.p.a. e il suo richiamo alla "clausola di revisione del prezzo". Ma, ad avviso del Collegio, la evocata previsione dell'art. 133 cit. non è applicabile alla presente fattispecie. Essa infatti richiama le previsioni di "revisione prezzi" "nell'ipotesi di cui all'art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", cioè correla la previsione di giurisdizione esclusiva alla applicabilità del Codice dei contratti pubblici e alla previsione di revisione prezzi di cui all'art. 115 del Codice medesimo. Ciò è reso esplicito dal riferimento, effettuato dall'art. 133 cit., alle ipotesi di cui all'art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006 e in passato lo era ancor più allorquando la previsione di giurisdizione esclusiva, poi trasfusa nell'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2, era contenuta nell'art. 244 del medesimo Codice dei contratti pubblici.

Come hanno chiarito le Sezioni Unite della Cassazione, la previsione di revisione prezzi del Codice dei contratti pubblici (cioè l'art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006) non si applica al trasporto pubblico locale, giusto il disposto dell'art. 23 del d.lgs. n. 163 cit. che stabilisce che il suddetto Codice "non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio pubblico di autotrasporto mediante autobus" (si veda Cass., sezioni unite, n. 397 del 2011). Né può trarre in inganno il fatto che l'art. 5, comma 4, del contratto di servizio, sulla cui applicazione qui si controverte, richiami il più volte citato art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo evidente che il richiamo presuppone proprio la non applicabilità per forza propria dell'art. 115 cit. alla presente fattispecie e serve ad estendere, in parte, il suo meccanismo procedurale attraverso la sua inclusione nella previsione negoziale.

9 - Non operando la previsione di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 del c.p.a. e vertendosi pacificamente in ambito di diritti soggettivi la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile, sussistendo tuttavia giustificati motivi, alla luce anche del diverso orientamento assunto dal giudice ordinario previamente adito, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino - Presidente

Riccardo Giani - Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari - Consigliere

 

IL PRESIDENTE

Paolo Buonvino

L'ESTENSORE

Riccardo Giani

 

Depositata in Segreteria il 14 gennaio 2013