| Venerdì 01 Aprile 2011 18:28 |
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Processo Civile e Amministrativo/Processo Amministrativo |
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Silenzio sull'istanza di modifica del Piano di Bacino: è sempre competente il G.A.? |
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| Sentenza T.A.R. Puglia - Bari n. 457 del 22/03/2011 | |
L'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dalla P.A. su un'istanza avente ad oggetto la modifica delle previsioni del Piano di Bacino spetta alla giurisdizione esclusiva del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche e il giudice non può esaminare la controversia neanche in via incidentale.
1. Giurisdizione amministrativa - Difetto - Silenzio - Richiesta di modifica di previsioni del Piano di Bacino - Sussiste - Ragioni
2. Giudizio amministrativo - Procedura - Art. 133, Cod. Proc. Amm. - Interpretazione - Conseguenze - Poteri del Giudice - Ricorso avverso il silenzio della p.A. - Cognizione sul merito - Possibilità - Limiti
3. Giudizio amministrativo - Procedura - Art. 8 co. 1, Cod. Proc. Amm. - Interpretazione - Conseguenze - Sindacato del giudice in via incidentale per questioni pregiudiziali - In mancanza di giurisdizione - Insussistenza
4. Giudizio amministrativo - In materia di silenzio - Art. 21 bis, L. T.A.R. - Interpretazione - Il giudice può pronunciarsi solo se ha la giurisdizione
1. Il silenzio formatosi su un'istanza avente ad oggetto la modifica delle previsioni del Piano di Bacino attiene a materia sulla quale la giurisdizione viene esercitata in via esclusiva dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche. Ai sensi dell'art. 143 co. 1, lett. a), R.D. n. 1775/1933 infatti, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche conosce non soltanto delle controversie relative ai provvedimenti che costituiscono esercizio di poteri immediatamente funzionali alla gestione delle acque pubbliche, ma anche delle controversie inerenti atti che, pur emanati nell'esercizio di poteri diversi - quale ad esempio il più generale potere di pianificazione del territorio - tuttavia abbiano un'incidenza significativa sul regime del demanio idrico e delle acque pubbliche (1).
(1) Cass., SS.UU., 27-4-2005 n. 8696; Cons. Stato, sez. VI, 11-9-2003 n. 5096; T.S.A.P. 6-10-2004 n. 100; T.A.R. Abruzzo L'Aquila, sez. I, n. 44/2009.
2. L'articolo 133 del nuovo Codice del Processo Amministrativo attribuisce oggi al Giudice Amministrativo il potere di pronunciarsi sul merito della pretesa allorché venga in considerazione una attività vincolata ovvero provvedimenti in relazione ai quali l'amministrazione abbia esaurito ogni discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori. Il ricorso avverso il silenzio-rifiuto, pertanto, costituisce oggi una azione che richiede al giudice di esercitare una cognizione sul merito della causa che, in taluni casi, può spingersi sino alla condanna della amministrazione alla adozione di un provvedimento di contenuto predeterminato. Si deve pertanto concludere che la giurisdizione del G.A. in materia di silenzio-rifiuto si arresta laddove l'istanza inevasa abbia ad oggetto una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva di altra Autorità Giudiziaria.
3. L'articolo 8 co. 1 del Cod. Proc. Amm., secondo cui "Il Giudice Amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale" va interpretato nel senso che il G.A. può conoscere in via incidentale di questioni pregiudiziali quando non abbia giurisdizione esclusiva ma abbia, quantomeno, giurisdizione generale di legittimità . L'art. 8 co. 1, Cod. Proc. Amm., dunque, conferma che il G.A. non può mai conoscere in via incidentale di questioni devolute alla giurisdizione esclusiva di altre Giurisdizioni.
4. L'articolo 21 bis della L. n. 1034/1971 non ha inteso creare un rimedio di carattere generale esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della p.A. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo, il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio della p.A., ma soltanto un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa discrezionale. Ne consegue che ove il procedimento attivato dal ricorrente afferisca alla tutela di un diritto soggettivo, la giurisdizione in tema di silenzio appartiene al Giudice Ordinario (2).
(2) T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, n. 3840/2010.
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N. 457/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 1699 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1699 del 2010, proposto da:
Impresa L. S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Cito, con domicilio eletto presso S. B. in Bari, via...omissis...;
contro
Autorità di Bacino per la Puglia;
Comune di Margherita di Savoia, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;
per l'accertamento:
- nei confronti dell'Autorità di Bacino della Puglia, della illegittimità del rifiuto di concludere, positivamente e con provvedimento del Comitato Istituzionale, la procedura di modifica della perimetrazione delle aree a pericolosità idraulica per le insule "D" ed "E" del Piano Particolareggiato ITTAR del Comune di Margherita di Savoia, a seguito della realizzazione e collaudo dell'opera di mitigazione della pericolosità , rifiuto implicitamente opposto con la nota 28.09.2010 prot. 12166 (doc. 1) di risposta alla istanza/diffida inviata per raccomandata l'08.09.2010 dalla ricorrente (doc. 2), così danneggiandone gli interessi;
- nei confronti del Comune di Margherita di Savoia, della illegittimità dell'inadempimento sostanziatosi nella omissione e/o ritardo degli atti delegati e di quelli di collaborazione istituzionale richiesti dall'Autorità di Bacino, offrendo, così l'occasione di rinviare sine die la conclusione del procedimento, oltre che derivante dalla mancata risposta alle sollecitazioni di sbloccare l'assentita attività costruttiva dell'Impresa L., astenendosi dal dare risposta, da ultimo, alla diffida inviata dalla ricorrente con la citata raccomandata dell'08.09.2010, ponendo in essere un comportamento complessivamente ostile, pretestuoso e causa di danni;
- con la declaratoria
dell'obbligo dell'Autorità di Bacino di Puglia e del Comune di Margherita di Savoia di adottare immediatamente i chiesti provvedimenti di rispettiva competenza;
- nonché per la nomina,
in mancanza, di un Commissario ad acta;
- con la condanna
delle Amministrazioni resistenti al risarcimento solidale dei danni che si reclamano in E. 600.000,00 (seicentomila), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà da apposita consulenza tecnica d'ufficio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Margherita di Savoia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. F. Cito e avv. M. Dionigi, su delega dell'avv. A. Loiodice;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Con ricorso depositato il 15 novembre 2010 la ricorrente in epigrafe indicata, premettendo di essere proprietaria, in Comune di Margherita di Savoia di suoli sottoposti ai vincoli definiti per le aree ad alta pericolosità idraulica; che l'Autorità di Bacino rilasciava parere favorevole alla edificazione su dette aree previa realizzazione di una serie di opere di difesa spondale, collaudate le quali i vincoli derivanti dal PAI dovevano ritenersi non più esistenti; che il Comune di Margherita di Savoia rilasciava alla ricorrente i permessi di costruire nn. 4, 5, 6 e 7 del 25 gennaio 2007, sospendendoli tuttavia, con ordinanza n. 28 dell'8 marzo 2007, limitatamente alle opere di edilizia residenziale; che l'Impresa L. realizzava le opere di difesa spondale e che con istanza depositata il 6 maggio 2007 chiedeva al Comune la trasmissione alla Autorità di Bacino dei documenti attestanti la avvenuta realizzazione e collaudo delle opere di difesa spondale, contestualmente instando per la revoca della ordinanza di sospensione dell'8 marzo 2007; che con raccomandata del 7 agosto 2010 l'Impresa L. diffidava nuovamente il Comune e l'Autorità di Bacino, ad adottare i provvedimenti di rispettiva competenza; che, infine, con diffida spedita l'8 settembre 2010 l'Impresa L. diffidava nuovamente l'Autorità di Bacino a modificare il perimetro delle aree a rischio di inondazione; tanto premesso ha chiesto:
- accertarsi la illegittimità del rifiuto opposto dalla Autorità di Bacino alla conclusione del procedimento di modifica della perimetrazione delle aree ad alta pericolosità di idraulica;
- accertarsi e dichiararsi l'inadempimento del Comune di Margherita di Savoia in ordine alla trasmissione alla Autorità di Bacino della documentazione necessaria alla conclusione del procedimento, se del caso ordinando al medesimo di adottare la deliberazione di assenso alla modifica della perimetrazione;
- la nomina di un commissario ad acta;
- la condanna delle Amministrazioni convenute al risarcimento del danno, quantificato in E. 600.000,00 o nell'altra somma, maggiore o minore, ritenuta di giustizia.
Si è costituito in giudizio il Comune di Margherita di Savoia protestando la propria carenza di legittimazione passiva.
Alla camera di consiglio del 20 gennaio 2011 il ricorso è stato introitato a decisione.
3. Il Collegio ritiene di dover di dover declinare la giurisdizione sia in ordine alle domande tendenti ad acclarare l'illegittimo silenzio mantenuto dalle Amministrazioni convenute sulle istanze inoltrate dalla ricorrente, sia in ordine alle conseguenti domande di accertamento e condanna formulate dalla ricorrente,
3.1. Devesi infatti rilevare, in via preliminare, che l'istanza sulla quale si é formato il silenzio oggetto del presente giudizio é finalizzata ad ottenere una modifica delle previsioni del Piano di Bacino, e pertanto attiene a materia sulla quale la giurisdizione viene esercitata in via esclusiva dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche: va sul punto richiamata la consolidata Giurisprudenza la quale ha riconosciuto che ai sensi dell'art. 143 comma 1 lett. a) R.D. 1775/33, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche conosce non soltanto delle controversie relative ai provvedimenti che costituiscono esercizio di poteri immediatamente funzionali alla gestione delle acque pubbliche, ma anche delle controversie inerenti atti che, pur emanati nell'esercizio di poteri diversi - quale ad esempio il più generale potere di pianificazione del territorio - tuttavia abbiano un'incidenza significativa sul regime del demanio idrico e delle acque pubbliche (ex multis: Cass. SS.UU., 27 aprile 2005 n. 8696; C.d.S. sez. VI, 11 settembre 2003 n. 5096; T.S.A.P. 6 ottobre 2004 n. 100; TAR Abruzzo-L'Aquila, sez. I n. 44/2009).
3.2. Va altresì sottolineato che il giudice chiamato a pronunciarsi su una ipotesi di silenzio-rifiuto non può esimersi da una sia pur limitata indagine sul merito della istanza, quantomeno al fine di verificare la sussistenza dell'obbligo della pubblica amministrazione di evadere l'istanza con provvedimento espresso, obbligo che - come noto - non sussiste allorché l'istanza sia manifestamente infondata. L'art. 33 del nuovo codice del processo amministrativo, inoltre, attribuisce oggi al giudice amministrativo il potere di pronunciarsi sul merito della pretesa allorché venga in considerazione una attività vincolata ovvero provvedimenti in relazione ai quali l'amministrazione abbia esaurito ogni discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori.
Il ricorso avverso il silenzio-rifiuto, pertanto, costituisce oggi una azione che richiede al giudice di esercitare una cognizione sul merito della causa che, in taluni casi, può spingersi sino alla condanna della amministrazione alla adozione di un provvedimento di contenuto predeterminato.
Si deve pertanto concludere che la giurisdizione del Giudice Amministrativo in materia di silenzio-rifiuto si arresta laddove l'istanza inevasa abbia ad oggetto una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva di altra Autorità Giudiziaria.
3.3. Né varrebbe eccepire che laddove il ricorso abbia ad oggetto solo l'obbligo della amministrazione di provvedere sulla istanza con provvedimento espresso, il Giudice Amministrativo eserciterebbe, sul merito del ricorso, un sindacato di tipo meramente incidentale.
Secondo quanto prevede l'art. 8 comma 1 del c.p.a., "Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale": orbene, il Collegio é dell'opinione che la norma in esame vada interpretata nel senso che il Giudice Amministrativo può conoscere in via incidentale di questioni pregiudiziali quando non abbia giurisdizione esclusiva ma abbia, quantomeno, giurisdizione generale di legittimità . L'art. 8 comma 1 del c.p.a., dunque, conferma che il Giudice Amministrativo non può mai conoscere in via incidentale di questioni devolute alla giurisdizione esclusiva di altre Giurisdizioni.
3.4. D'altro canto si deve anche rilevare che i ricorsi avverso i silenzi-rifiuto non sono indicati, dagli artt. 133 e segg. come materia in cui il Giudice Amministrativo esercita giurisdizione esclusiva.
3.5 Per le anzidette ragioni il Collegio ritiene di dover condividere la pronuncia del TAR Sicilia-Catania, sez. III, n. 3840/2010, secondo la quale l'art. 21 bis della L. 1034/71 "non ha inteso creare un rimedio di carattere generale esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della P.A. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio della P.A., ma soltanto un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa discrezionale. Ne consegue che ove il procedimento attivato dal ricorrente afferisca alla tutela di un diritto soggettivo, la giurisdizione in tema di silenzio appartiene al giudice ordinario".
4. Tenuto conto del fatto che sia la domanda risarcitoria che quella tendente ad accertare l'inadempimento del Comune di Margherita di Savoia sono connesse alla adozione di atti finalizzati alla modifica della perimetrazione delle aree ad alta pericolosità idraulica, il difetto di giurisdizione investe anche le suddette domande.
5. Per tutte le sovra esposte ragioni va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e disposta la rimessione degli atti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.
6. La particolarità del caso giustifica la compensazione delle spese.
P. Q. M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
- dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo;
- visto l'art. 59 comma 1 L. 69/2009 manda alle parti di riassumere il giudizio avanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche entro mesi tre dal passaggio in giudicato della presente sentenza, fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda.
- compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
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IL PRESIDENTE
Amedeo Urbano
L'ESTENSORE
Roberta Ravasio
IL REFERENDARIO
Giacinta Serlenga
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Depositata in Segreteria il 22 marzo 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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