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Martedì 15 Novembre 2011 21:22
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Lavoro Pubblico e Privato/Personale
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Ingiunzione di demolizione sottoscritta dal funzionario delegato...a Bologna si può!
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sentenza T.A.R. Emilia Romagna - Bologna n. 734 del 26/10/2011
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Il dirigente dell'ente locale può delegare specifiche funzioni amministrative ad altri funzionari responsabili del settore cui sono preposti, purchè tale facoltà sia regolamentata dallo Statuto comunale...
1. Edilizia - Abusi - Demolizione - Difformità parziali - Istruttoria ex art. 34, D.P.R. n. 380/2001 - Non è necessaria - Ipotesi
2. Comune e provincia - Dirigenti - Competenze - Delega al funzionario - Legittimità - Sussiste - Ragioni
1- Anche nel vigore del D.P.R. n. 380/2001, la valutazione sulla possibilità di demolire, ai sensi dell'articolo 34, le difformità parziali deve precedere soltanto l'ordine di esecuzione d'ufficio in caso di inottemperanza da parte dell'ingiunto, ma non è necessaria ai fini della prima adozione dell'ingiunzione al responsabile dell'abuso (1). In nessun caso, poi, la definitività dell'ingiunzione a demolire potrebbe precludere all'interessato di attivare a domanda la valutazione sul pregiudizio alla parte conforme, e sulla sostituibilità della sanzione reale con quella pecuniaria di cui all'art. 34 co. 2, D.P.R. n. 380/2001.
(1) T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 14-1-2011 n. 44; T.A.R. Basilicata n. 921/2008; T.A.R. Basilicata n. 340/2008; T.A.R. Basilicata n. 779/2005; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 4703/2001; T.A.R. Marche n. 259/2002.
2. L'articolo 111 del D.Lgs. n. 267/2000 dispone che gli enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarità, nell'esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto e il regolamento ai principi del capo II del D.Lgs. n. 29/1993 e ss.mm. (oggi D.Lgs. n. 165/2001). E' pertanto legittimo lo Statuto che specificamente preveda che i dirigenti hanno facoltà di delegare l'esercizio delle funzioni loro spettanti ai responsabili delle strutture in cui si articolano i settori cui sono preposti. In tal senso, l'art. 5, L. n. 241/1990 prevede la facoltà del dirigente di assegnare la responsabilità del procedimento ad altro dipendente addetto all'unità responsabile dell'istruttoria, comprendendo nell'incarico ogni adempimento inerente il procedimento stesso, inclusa l'adozione del provvedimento finale; l'art. 6, lett. f), L. n. 241/1990, prevede poi espressamente che tra le competenze del responsabile del procedimento vi è quella di adottare il provvedimento finale.
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N. 734/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 1131 Reg. Ric.
ANNO 2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1131 del 2009, proposto da:
P. M., rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Graziosi, Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso Giacomo Graziosi in Bologna, via dei Mille 7/2;
contro
Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24;
per l'annullamento
del provvedimento del Direttore del Settore Urbanistica e Territorio P.G. n. 142207/2009 del 05.06.2009 notificato il 23.06.2009 portante l'annullamento in via di autotutela dell'ordinanza di pagamento di sanzione pecuniaria P.G. n. 291026/2009 nella parte in cui dispone l'ingiunzione di ripristino di opere edilizie abusive;
nonchè per quanto occorrer possa della delega P.G. 103597/07.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
Il ricorrente impugna l'ingiunzione (5.6.09. n. 142207/2009, del Comune di Bologna) a demolire opere edilizie eseguite in parziale difformità dal titolo, in quanto: 1) non preceduta dalla istruttoria di cui all'art. 34/2^ comma D.P.R. 380/01, sulla possibilità di eseguirla senza pregiudizio della parte conforme; 2) avente ad oggetto anche difformità già condonate nel 1997; 3) sottoscritta dal funzionario delegato, per il competente Direttore del Settore Urbanistica e Territorio, sulla base di delega (P.G. 103597/2007) illegittima poiché non sufficientemente circoscritta nell'oggetto, nella durata e nei motivi, in violazione dell'art. 17 del D.L.g.s. 165/01.
Resiste il Comune di Bologna.
La prevalente e più recente giurisprudenza, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, ha chiarito, anche nel vigore del D.P.R. 380/01, che la valutazione sulla possibilità di demolire, ai sensi dell'art. 34, le difformità parziali deve precedere soltanto l'ordine di esecuzione d'ufficio in caso di inottemperanza da parte dell'ingiunto, ma non è necessaria ai fini della prima adozione dell'ingiunzione al responsabile dell'abuso (così TAR Sicilia, Catania, I, 14.1.11, n. 44; TAR Basilicata, 921/08, 340/08 e 779/05; TAR Napoli, IV, 4703/01; TAR Marche, 259/02).
In nessun caso, poi, la definitività dell'ingiunzione a demolire potrebbe precludere all'interessato di attivare a domanda la valutazione sul pregiudizio alla parte conforme, e sulla sostituibilità della sanzione reale con quella pecuniaria di cui all'art. 34 /2° comma D.P.R. 380/01, per cui la prima censura, oltre che infondata, non appare sorretta da un concreto interesse a dedurla.
Infondato è pure il terzo ed ultimo motivo in quanto contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, l'applicazione dell'invocato art. 17 D.lgs. n. 165/01 agli enti locali non è diretta, ma mediata dalle disposizioni dello Statuto e del Regolamento del personale. L'art. 27 del D.lgs. n. 165/01 prevede, infatti, che gli ordinamenti locali si adeguino con i propri statuti e regolamenti, nel rispetto delle proprie peculiarità ed autonomia, al principio di separazione delle funzioni di indirizzo da quelle gestionali e amministrative attribuite ai dirigenti.
L'art. 111 del D.lgs. 267/00 dispone che "gli enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarità, nell'esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto e il regolamento ai principi del capo II del D.lgs. N. 29/93 e successive modificazioni (oggi D.lgs. 165/01). Lo statuto del Comune di Bologna specificamente prevede, all'8^ comma dell'art. 44 (titolato "Funzione dirigenziale"), che "i dirigenti hanno facoltà di delegare l'esercizio delle funzioni loro spettanti ai responsabili delle strutture in cui si articolano i settori cui sono preposti" e, in tal senso, dispone anche l'art. 13, 5^ comma del "Regolamento sull'ordinamento generale degli uffici e dei servizi", reiterando, con identica formulazione, quanto già previsto dall'art. 13, 5^ comma del previgente Regolamento approvato il 7/6/2005. Anche gli articoli 5 e 6 della legge 241/90 legittimano disposizioni statutarie e regolamentari che distinguano le funzioni dirigenziali - di amministrazione finalizzata al conseguimento degli obiettivi - da quelle propriamente amministrative, tecniche e di dettaglio, quindi delegabili, necessarie per la minuta attuazione dei programmi.
Infatti l'art. 5 prevede la facoltà del dirigente di assegnare la responsabilità del procedimento ad altro dipendente addetto all'unità responsabile dell'istruttoria, comprendendo nell'incarico ogni adempimento inerente il procedimento stesso, inclusa l'adozione del provvedimento finale. L'art. 6, alla lettera f), prevede espressamente che tra le competenze del responsabile del procedimento vi è quella di adottare il provvedimento finale.
E' in applicazione puntuale di tali disposizioni che con l'atto P.G. 103597/07, richiamato nel provvedimento impugnato e depositato in giudizio dal Comune con il n. 16, il competente Direttore del Settore Territorio e Urbanistica ha delegato al responsabile della U.I. Edilizia comunale E. AL. le funzioni di cui all'art. 44, comma 4 lettera g) dello Statuto, relative ai "provvedimenti di sospensione dei lavori, di abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale...".
Peraltro la legittimità di tale delega, di cui costituisce esercizio il provvedimento in questa sede impugnato, è già stata riconosciuta da questo TAR con sentenza n. 45/11, depositata il 21 gennaio 2011.
E' invece fondato il secondo motivo, poiché le opere individuate nell'ordinanza di ripristino come "realizzazione sul prospetto nord di un portico in muratura con sovrastante lastrico solare" (punto c del verbale di accertamento 44/01), risultano già condonate nel 1997 (cfr. domanda di condono assentita, docc. 5, 6, 7 del ricorrente e doc. 18 del Comune).
Replica il Comune che il condono del 1997 riguardava soltanto il sovrastante terrazzo e non il portico, ma l'assunto è smentito dall'esame della planimetria a corredo della domanda, in cui figura anche il portico sottostante al terrazzo, il tutto descritto al punto 3) delle note tecniche come struttura su pilastri di base con ampio terrazzo a servizio del primo piano.
Dunque in accoglimento del secondo motivo, l'ordine di ripristino deve essere annullato nella sola parte, già sospesa con ordinanza cautelare n. 818/09, relativa al "portico con sovrastante lastrico solare sul prospetto nord dell'edificio" (punto c) del verbale di accertamento 44/01, in atti).
Le spese vanno compensate in considerazione della reciproca parziale soccombenza.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla l'atto impugnato nella sola parte sopraindicata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
IL PRESIDENTE
Giancarlo Mozzarelli
L'ESTENSORE
Alberto Pasi
IL CONSIGLIERE
Bruno Lelli
Depositata in Segreteria il 26 ottobre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
