Pubblicato il 23/09/2016

N. 00530/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00478/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 478 del 2016, proposto da: 
V.S., in proprio e quale rappresentante della ditta V. S.n.c., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Feliziani C.F. FLZLRT60M05B534B, Vanessa Vitellozzi C.F. VTLVSS78R66I324I, con domicilio eletto presso Avv. Simone Rocchetti, in Ancona, via Magenta, 5;

contro

Ancona Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Casali C.F. CSLMHL72E13D211I, con domicilio eletto presso Avv. Giovanni Carotti, in Ancona, corso Mazzini, 160;

nei confronti di

E.M. S.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione

del provvedimento di revoca dell'autorizzazione al subappalto prot. 3834 adottato in data 6/6/2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ancona Ambiente S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2016 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Il presente giudizio attiene all’impugnazione del provvedimento con cui Ancona Ambiente, in qualità di stazione appaltante dei lavori di capping definitivo della discarica di Chiaravalle, ha revocato l’autorizzazione al subappalto già rilasciata alla ditta E.M. S.r.l. (la quale aveva designato quale subappaltatrice la ditta V.).

2. A fondamento della revoca Ancona Ambiente ha posto la falsità della dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante della ditta V. circa l’assenza di condanne penali ulteriori a quella indicata in sede di comprova dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

3. In particolare, non è stata dichiarata la condanna inflitta al legale rappresentante della ditta ricorrente con sentenza del Tribunale di Macerata ex art. 444 c.p.p., datata 8/6/2005, mentre è stata dichiarata l’analoga condanna inflitta dal Giudice di Pace di Macerata in data 3/10/2007, confermata dal Tribunale di Macerata in data 9/10/2008 e divenuta irrevocabile il 13/1/2010 (entrambe le condanne originano da incidenti stradali la cui responsabilità è stata in sede penale attribuita al sig. V.).

4. La stazione appaltante ha ritenuto che l’omessa dichiarazione della prefata condanna è di per sé causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica e, nel caso di specie, di revoca dell’autorizzazione al subappalto (visto che, per espressa previsione di legge e del bando, per il subappaltatore valgono le medesime regole dettate per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica).

5. La ditta ricorrente – che espone di risentire direttamente degli effetti pregiudizievoli della revoca, avendo già eseguito circa il 60% delle opere subappaltate ed essendosi vista comunicare da E.M. la risoluzione del contratto di subappalto – deduce le seguenti censure:

- violazione e falsa applicazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (in quanto: l’omessa dichiarazione della condanna non è di per sé causa di esclusione, dovendo la stazione appaltante valutare comunque l’inerenza della stessa sulla moralità professionale della ditta; la sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. non equivale a sentenza di condanna).

6. Si è costituita Ancona Ambiente, formulando una serie di eccezioni preliminari e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 16 settembre 2016, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio già in questa sede (visto che il contraddittorio è integro e che non sussistono esigenze istruttorie), non riscontrando opposizioni o riserve di sorta.

7. Il ricorso va respinto, per le ragioni di seguito esposte, il che esonera il Collegio dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa di Anconambiente.

8. In punto di fatto va rilevato che effettivamente le sentenze di condanna a carico del sig. V. sono due, mentre in sede di dichiarazione è detto testualmente che “…nei confronti del socio e direttore tecnico sig. V.S. … sussistono precedenti penali relativi ad incidente stradale, come da certificato del casellario giudiziale allegato…” (il certificato riporta solo la sentenza del 3/10/2007).

9. Sempre in punto di fatto, il bando della presente gara, in perfetta consonanza con l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, prevedeva espressamente che andavano dichiarate anche le condanne per le quali l’interessato aveva beneficiato della non menzione, nonché quelle applicate ai sensi dell’art. 444 c.p.p., aggiungendo altresì che non sarebbe stata comunque ritenuta sufficiente la sola allegazione del certificato del casellario giudiziale.

10. Non sono pertanto condivisibili le argomentazioni con le quali parte ricorrente tenta di sminuire la portata dell’omissione, e ciò anche per il fatto che in casi del genere non rileva in alcun modo la eventuale buona fede del dichiarante.

11. In punto di diritto, è noto che la giurisprudenza amministrativa prevalente ritiene da tempo che l’omessa indicazione di una o più sentenze di condanna in sede di domanda di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica costituisce autonoma causa di esclusione, in quanto ciò impedisce in radice alla stazione appaltante la possibilità di procedere alla valutazione dell’inerenza delle condanne con l’oggetto dell’appalto e, quindi, a verificare l’eventuale sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, let. c), D.Lgs. n. 163/2006.

Nella specie, come detto, è indiscutibile che il legale rappresentante della ditta ricorrente ha omesso di dichiarare una sentenza di condanna, pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Ciò sarebbe quindi sufficiente a giustificare la revoca dell’autorizzazione al subappalto.

12. La ricorrente, pur non invocando direttamente l’istituto del c.d. soccorso istruttorio, ritiene invece che l’omessa dichiarazione sia comunque sanabile e che la stazione appaltante deve procedere alla valutazione dell’inerenza della condanna non dichiarata con la moralità professionale dell’impresa.

13. La tesi non è condivisibile.

In effetti, dopo l’entrata in vigore della novella di cui al D.L. n. 90/2014 (che ha aggiunto all’art. 38 il comma 2-bis), la questione giuridica nuova che si è posta al giudice amministrativo è quella di stabilire se il c.d. soccorso istruttorio si applica anche alla presente fattispecie oppure se, al contrario, resta applicabile il rigido orientamento pregresso.

14. Pur registrandosi pronunce di segno favorevole all’estensione del soccorso istruttorio (vedasi, ad esempio, TAR Lazio, n. 798/2016, relativa però ad una vicenda peculiare), l’orientamento maggioritario si pone in continuità con la giurisprudenza precedente, negando la possibilità di sanare le carenze delle dichiarazioni “reticenti” (si vedano in tale senso TAR Lazio, n. 7586/2016, TAR Lombardia, Milano, n. 1624/2016, Cons. Stato, n. 834/2016). Questo perché, come statuito ad esempio nella citata sentenza n. 1624/2016 del TAR Lombardia, nemmeno il diritto comunitario impone alle stazioni appaltanti di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (CGUE, sentenza 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13).

15. Il Tribunale ritiene di dover aderire a questo secondo orientamento (condividendo il percorso argomentativo delle sentenze da ultimo richiamate), il che conduce al rigetto del ricorso.

Le spese di giudizio si possono però compensare, proprio in ragione della presenza di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione di diritto attorno a cui ruota la presente controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Consigliere

IL SEGRETARIO